ACCIÓN DE GRUPO - Características. Daño: demostración / DAÑO - Demostración en acción de grupo para que proceda indemnización. Perjuicio hipotético e incierto / PERJUICIO - Daño debe aparecer plenamente demostrado para que proceda indemnización. Acción de grupo / PRINCIPIO DE LA CERTIDUMBRE DEL PERJUICIO - Daño debe aparecer plenamente demostrado para que proceda indemnización. Acción de grupo

Dentro de las características de la acción de grupo se destacan, entre otras, las siguientes: que a diferencia de la acción popular que es preventiva, la de grupo ostenta un carácter indemnizatorio, en la medida en que busca  el resarcimiento de un perjuicio patrimonial proveniente de un daño; para intentarla solo están legitimadas las personas que integran una clase o un  grupo (mínimo 20), respecto del cual se acrediten condiciones homogéneas o uniformes, tendiente a obtener una indemnización de perjuicios individuales en razón de una misma causa (violación de derechos colectivos o subjetivos de origen constitucional o legal), dicha uniformidad dice relación tanto en la causa generadora de los perjuicios individuales reclamados por los demandantes, como en los elementos que configuran la responsabilidad atribuida a los demandados; la acción de grupo puede intentarse aun cuando exista otro medio de defensa judicial, tal como se desprende de los artículos 88 de la Constitución Nacional y 47 de la Ley 472 de 1998, cuando prevén que la acción de grupo podrá promoverse sin perjuicio de la individual que corresponda por la indemnización de perjuicios;  finalmente es de anotar que la sentencia de la acción de grupo tiene efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte en el proceso y de las personas que perteneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso. Los elementos que configuran la responsabilidad a que hacen alusión las normas transcritas deben ser demostrados por los demandantes y son:  la acción u omisión generadora del daño;  el daño;  y el nexo causal entre éste y aquéllas, en relación con el daño es de anotar que si el objeto de la acción en comento es obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados al grupo, el daño debe aparecer plenamente demostrado en el proceso, porque de lo contrario el sentenciador no podrá ordenar su reparación.

ACCIÓN DE GRUPO - Prosperidad de la excepción de liquidación antes de tiempo. Perjuicio hipotético e incierto / DAÑO - Demostración. Sobre perjuicio hipotético e incierto no cabe indemnización / TOMA DE POSESIÓN DE BIENES - Aplicación del principio de certidumbre del perjuicio /  PERJUICIO - Improcedencia de condena sobre perjuicio hipotético e incierto / EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO - Presupuestos para que prospere. Proceso liquidatorio: hasta tanto termine no se puede establecer si acreencias serán canceladas o no / PRINCIPIO DE LA CERTIDUMBRE DEL PERJUICIO - Aplicación. Demostración del perjuicio como presupuesto de la indemnización

La excepción de petición antes de tiempo debe declararse cuando en el proceso aparece demostrado que el derecho reclamado está subordinado a un hecho posterior que no se ha realizado al presentar la demanda. El fallador de primera instancia declaró probada la excepción planteada por las entidades demandadas, sobre la base de que al no haber terminado el proceso liquidatorio de B & V no era posible establecer la situación de las acreencias de algunos accionantes, pues no podía saberse si ellas les serian canceladas total o parcialmente y por tal razón el daño pretendido tampoco podía ser indemnizado. En relación con este grupo de ahorradores la Sala considera, coincidiendo con el tribunal a-quo, que hasta tanto no culmine el proceso liquidatorio no será posible determinar si sus acreencias reconocidas les serán canceladas total o parcialmente; solo hasta ese momento podrá determinarse si en realidad se configura algún daño y en consecuencia si su reparación es procedente, pues nadie puede asegurar que una vez culminado el referido proceso los acreedores resulten sin saldo a su favor y que además se les reconozca y pague desvalorización monetaria, teniendo en cuenta que en el trámite de la intervención liquidatoria figuran entre otras, las siguientes etapas de carácter preclusivo: emplazamiento de quienes tengan reclamaciones, plazo para presentarlas, traslado y decisión de las mismas;  cancelación del seguro de depósito; restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación; pago de los créditos a cargo de la masa de liquidación; reconocimiento de desvalorización monetaria etc. En esas condiciones esta Sala procederá a confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 5393 de 16 de marzo de 1989. Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: José Dolores Bautista y otros; 5739 de 25 de mayo de 1990. Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Miguel Antonio Cárdenas Vega; 6783 de 17 de febrero de 1994. Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor: Sociedad PVG Publicidad y 11811 de 17 de agosto de 2000. Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Empresa de Energía del Quindío. Sección Tercera del Consejo de Estado.

ACCIÓN DE GRUPO - Perjuicio originado en cesión voluntaria de acreencia no genera su reconocimiento / CONTRATO DE CESIÓN DE ACREENCIAS - Naturaleza. No genera reconocimiento de perjuicios en acción de grupo / TOMA DE POSESIÓN DE ENTIDAD FINANCIERA - Contrato de cesión de acreencias. No reconocimiento de perjuicio en acción de grupo / PERJUICIO - Improcedencia de reconocimiento cuando no tuvo origen en acto proceso liquidatorio

El artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra los principios que rigen la toma de posesión y en su numeral 19 establece que durante todo el proceso incluyendo la administración de la entidad o como en este caso su liquidación, podrán celebrarse acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida, los cuales serán aprobados por el voto favorable del 51% de las acreencias y como mínimo de la mitad más uno de los acreedores. La posibilidad de celebrar los acuerdos referidos es tan solo una opción por la que los acreedores podían o bien decidirse o bien ignorarla y continuar en la liquidación con la expectativa de obtener el pago total de la acreencia reconocida, y aun cuando hay que admitir que quienes suscribieron el aludido convenio vieron reducida su acreencia en el 10%, cuya indemnización  hoy reclaman,  es obvio, que tal reducción no deriva del acto administrativo de intervención ni de la culminación del proceso liquidatorio, que como quedó dicho está íntimamente ligado a la decisión de toma de posesión como quiera que constituye su ejecución, sino del acuerdo de voluntades plasmado en el Contrato de Cesión de una Acreencia en el que las entidades accionadas no tuvieron participación alguna. Habiendo quedado esclarecido que la reparación que reclaman los accionantes del primer grupo de ahorradores se fundamenta en el daño que pudo ocasionarles el haber perdido el 10% del valor de su acreencia reconocida en la Resolución 001 de 1999, no existe ninguna razón válida para sostener que el daño tuvo como causa la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que la aprobó, sino en la voluntad de los acreedores quienes libremente optaron por suscribir el contrato aludido, a sabiendas de que estaban cediendo de manera irrevocable el 10% de la acreencia inicialmente reconocida en la resolución precitada. Carece de fundamento la distinción que intenta, sin éxito, el recurrente entre el daño que hubiera causado la intervención y la posterior cesión del 10% del crédito para agilizar la liquidación, porque se trata en uno solo y mismo daño que, tal como lo preciso el peritazgo, solo tuvo origen en la negociación del crédito por el 10% menos de su valor reconocido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D. C. diez (10) de julio de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0002-02(AG)

Actor: AHORRADORES DE LA FINANCIERA BERMÚDEZ Y VALENZUELA S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de febrero de 2003.

1. I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS

Adrián Enrique Romero Uribe, Alejandra Ardila Delgado, Álvaro Parra Robayo, Álvaro Carrizosa Reyes,  Amanda Tejeiro Devia, Amparo Montoya Pedroza, Amparo Silva Chaparro, Ana María Pinzón Bonilla, Ana Mercedes Álvarez Chávez,  Augusto Barbosa Quimbay, Beatriz Jiménez Muñoz, Carlos Hugo Mora Cordero, Cecilia Guzmán Tovar, Cecilia Muñoz de Jiménez, Clara Elizabeth Palacios, Diego Arley Romero Uribe, Dora Edilma Hernández de Chaustre, Edgar Norman Restrepo Soto, Elva Lucía Camargo, Ernesto Javier Calderón Torres, Esperanza Bernal Castañeda, Farid Eduardo Alarcón Guarín, Félix Eduardo Alarcón Álvarez, Francisco Pinzón Landínes, Gilma Dolores Acosta Aguilar, Gladis Uribe, Gladys González V., Gladys Lucía Daza, Gloria S. Orozco .M., Gonzalo Galindo Rodríguez, Gustavo Gómez Camacho, Gustavo Jiménez R., Hernando Nieto Torres, Iván Felipe Barbosa, Jaime Caicedo Martínez, Jaime Darío Alarcón Gallego, Jairo Montoya Pedroza, Jorge William Ospina Roa, José Mesías Romero, José Eugenio Reyes López, José Fernando Reyes Ramírez, Juan Carlos Caicedo González, Juan David Restrepo Pérez,  Julia Cárdenas de Arias, Julián David Ardila Delgado,   Katia Fernanda Arias Cárdenas, Lilia Antonieta Virguez de Barbosa, Liliana Paola Guzmán, Lucila Monroy Díaz, Luz Amparo Delgado Martínez, Luz Nevy Uribe, María Carolina Caicedo González, María Cristina Muñoz, María Felisa Jiménez R., María Lucía Bonilla de Pinzón, María Luisa Camacho Pedraza, Martha Lucía Delgado Martínez, Mary Yaneth Uribe, Mery Pedroza de Montoya, Nelson Alfonso Arenas López, Omaira Acuña de Medina, Pedro Antonio Chaustre López, Pedro Antonio Chaustre Hernández, Teresa de Orozco,  Viviana Ivonne Jiménez Muñoz, Guillermo Téllez Peña, Alicia Pérez de Quintero, Amanda Jaramillo Torres, Ana Isabel Vargas Álvarez, Ana Yolanda Zambrano Riveros, Beatriz Torres de Posada, Berta Zambrano de Galindo, Blanca Inés González de Torres, Carmen Amanda Castañeda Muñoz, Carmenza Villamil de Cuervo, Edilberto Farfán Saavedra, Edilberto Farfán Pérez, Efraín Rodríguez Castillo, Elvira Gutiérrez Espitia, Emiro Patarroyo Gama,  Giovanni Quintero Pérez, Jorge Alberto Gómez Gutiérrez, Jorge Alfredo Barreto, José Agustín Roa Barreto, José del Carmen Quintero Carrillo, José Fernando Dávila Monroy, José Joaquín Castañeda Barragán, José Martín Torres González, Julián Enrique Gaitán Maya, Lucila Vargas de Silva, Luis Alfonso Moreno Acero, Luz Marlene Castro Chaux, María Enelia Chaux  Sánchez, María Fernanda Arbeláez Rivera, María Fernanda Garay Rivera, María Inés Vega Barón, María Jimena Castañeda Barragán, María R. del Socorro Piedrahita de Roa, María Teresa Zambrano Riveros, Marina Torres Rodríguez, Marisol Torres González, Martha del Socorro Posada, Martha Patricia Enciso Luna, Martín Vega Colmenares, Maryluz Barragán de Castañeda, Olga Botero de Acevedo, Olga Inés Torres Rodríguez, Rafael Alfredo Rosas Díaz, Rafael Antonio Rincón, Ruth Maya Betancur, Víctor Gonzalo Cuervo Pineda, Víctor Raúl Solanilla Carvajal, Germán Hoyos Niño, Martha Hoyos Niño, Rosa Emma Martín Urrego, Mario Aldo Morelli Uribe, Beatriz Bueno de Morelli, Giovana Beatriz Morelli Bueno, Silvana Morelli Bueno.

En ejercicio de la acción de grupo prevista en el artículo 88 de la Constitución Nacional, los anteriormente mencionados demandaron a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Superintendencia Bancaria, en orden a obtener los siguientes pronunciamientos:

1º Se declare a la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público– Superintendencia Bancaria, responsable de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los miembros del grupo al decretar mediante Resolución 1005 de 30 de junio de 1999,  la toma de posesión para la liquidación de Bermúdez y Valenzuela (B & V) y al haber sido aprobada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2º  Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad se condene a  la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Superintendencia Bancaria, a pagar una indemnización colectiva que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales de todos los afectados; los perjuicios materiales consistentes en daño emergente y lucro cesante de los dineros dejados de percibir por capital e intereses, incorporados en cada uno de sus títulos y los perjuicios y daños morales por las alteraciones en sus condiciones de existencia.  

3º Se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público -  Superintendencia Bancaria, a pagar los perjuicios materiales debidamente indexados desde la fecha de intervención de la entidad hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la acción de grupo. Sobre la suma indexable se condenará a pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se realice el pago efectivo.

4º Se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público -  Superintendencia Bancaria, a pagar a los integrantes del grupo los perjuicios morales causados,  estimados en 1000 gramos oro para cada uno de ellos.

5° Se condene a  la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público -  Superintendencia Bancaria, a pagar a los miembros del grupo por concepto de la alteración en sus condiciones de existencia, los perjuicios estimados en 3000 gramos oro para cada uno de ellos.

6º Que por una sola vez se publique un extracto de la sentencia en un diario de amplia circulación nacional, para los efectos del numeral 4º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998.

7º Se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público -  Superintendencia Bancaria, a pagar todas las costas y gastos procesales.

8º Que se señalen los requisitos referidos en el artículo 65 numeral 2º de la Ley 472 de 1998, que deben cumplir los beneficarios que estuvieron ausentes del proceso, a fin de que puedan reclamar la indemnización.

9º Que se reconozcan los honorarios del abogado coordinador, en suma equivalente al 10% de la indemnización que obtenga cada miembro del grupo de ahorradores que no hubiese sido representado en el proceso (art. 65-6 L. 472/98).

10º Se declare que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público -  Superintendencia Bancaria, debe cumplir la sentencia en términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

El libelista divide en dos fases los fundamentos fácticos de la acción, cuyos argumentos se resumen así:

1ª  LA SITUACIÓN DE BERMÚDEZ Y VALENZUELA ANTES DE LA LIQUIDACIÓN Y LAS CONSECUENCIAS PARA LOS AHORRADORES CON LA DECISIÓN DE LIQUIDARLA.

1.1. Bermúdez y Valenzuela (B & V) constituida como sociedad anónima fue una compañía de financiamiento comercial sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, hasta el 30 de junio de 1999 cuando se decretó su intervención mediante Resolución 1005; la compañía contaba con dos filiales en el sector financiero: la Sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela y la Comisionista de Bolsa Bermúdez y Valenzuela, de  las cuales poseía más del 90%.

1.2. Dice el libelista que según el considerando 4º de la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999, mediante comunicación 96030380-7 de 16 de diciembre de 1996, la Superintendencia aceptó un plan de capitalización de B &V por $7.000'000.000 M/Cte., que debía realizarse entre noviembre de 1996 y marzo de 1997; que según comunicación 9603038014-14 de 8 de abril de 1997, B &V informó que el monto total de las capitalizaciones realizadas en los meses indicados había alcanzado la suma de $7.053'062,590 M/Cte, cumpliendo así las órdenes impartidas; que por comunicación 97020464-0  de 22 de mayo de 1997, la Superintendencia Bancaria manifestó a B &V que no existían expectativas claras de recuperación que le permitieran a esa compañía orientar su ritmo de desempeño y crecimiento, salvo que se efectuara una capitalización en cifra no inferior a $3.000'000.000 M/Cte., o que se procediera a la recomposición de la estructura financiera, de tal manera que le permitiera movilizar activos por dicho valor; en relación con lo cual mediante oficio 97020464-2, B &V manifestó a la Superintendencia Bancaria que en todo caso si fuere requerido por las normas legales, los accionistas incrementarían el capital a la suma necesaria para que aquéllas se cumplieran y que para obtener recursos líquidos procedería a titularizar activos fijos y a liquidar bienes adquiridos en dación en pago.

1.3. Manifiesta que mediante comunicado 98009469-0 de 23 de febrero de 1998, el ente mencionado ordenó a B &V una capitalización no inferior a $5.500'000.000 M/Cte, para lo cual le concedió plazo hasta el 20 de marzo de 1998; que B &V a través de comunicación 98009469-3 de 3 de abril de 1998, informó y ratificó a la Superintendencia Bancaria que cumpliría la orden y capitalizaría la suma de $4.500'000.000 realizada así: $2.700'000.000 M/Cte., mediante la suscripción de acciones ordinarias, $1.800'000.000 M/Cte., mediante la suscripción de bonos obligatoriamente convertibles en acciones  -BOCEAS y en cuanto a los $1.000'000.000 restantes, solicitó no hacerlos exigibles porque los fundamentos para requerirlos eran equivocados; por oficio 98009469-4 de 14 de abril de 1998 la Superintendencia Bancaria consideró incumplida la anterior orden de capitalización, en la medida en que el 24 de marzo de 1998 solo se habían capitalizado $323'845.000 M/Cte., a título de anticipo de BOCEAS. La Superintedencia reiteró la orden.

1.4. Precisa que mediante comunicación 98009469-9 de 19 de junio de 1998 y cumplidas las capitalizaciones del 25 de abril y del 31 de marzo ordenadas en comunicación 98009469-4, B & V solicitó nuevamente se reconsiderara la capitalización de $1.000'000.000; mediante comunicación 1998009469-11 de 9 de julio de 1998, la Superintendencia Bancaria accedió parcialmente a la petición y redujo de $1.000'000.000 a $510'000.000 el saldo pendiente de la capitalización, sin embargo ordenó que esa capitalización debía efectuarse de manera inmediata porque el plazo para realizarla se encontraba vencido en ese momento, la reducción quedó condicionada a que se presentara un plan de ajuste tendiente a la realización de activos improductivos, que fue presentado por B & V el 15 de julio de 1998; en septiembre de 1998 ya se había perfeccionado la orden de capitalización impartida por la Superintendencia el 23 de febrero de 1998, realizada por $5.010'000.000 M/Cte.

1.5. Sostiene que por comunicación escrita dirigida a B & V el 24 de diciembre de 1998, la Superintendencia Bancaria negó la solicitud de autorización presentada por  esa compañía, para que el Fondo Ganadero de Cundinamarca invirtiera $660.000.000 representados en 6.600.000 BOCEAS emitidos por dicha sociedad, para cuyo efecto argumentó que el objeto social del Fondo y su régimen de inversiones no le permitía realizar la inversión pretendida y en consecuencia ordenó devolver el anticipo que había recibido por ese concepto; B & V solicitó reconsiderar la decisión referida pero fue negada por la Superintendencia.

1.6. Manifiesta que el 23 de febrero de 1999 la Superintendencia Bancaria requirió a B & V para que explicara las razones por las que el índice de solvencia era menor al exigido por la ley y las medidas que había tomado para corregir esa relación patrimonial; requerimiento que B & V respondió mediante comunicación de 10 de marzo de 1999 e informe de 12 de febrero del mismo año y mediante comunicación de 10 de marzo de 1999 B & V sometió a consideración de la Superintendencia un programa de ajuste orientado a restablecer la relación de solvencia.

1.7. Señala que de manera sorpresiva e inesperada la Superintendencia Bancaria mediante comunicación 1999030296-0 de 14 de mayo de 1999 impartió una nueva orden de capitalización en cifra no inferior a $8.000'000.000 M/Cte., cuyo plazo vencía el 15 de junio siguiente y además indicó que la relación de solvencia de B & V para los meses de enero a marzo de 1999 se encontraba por debajo del nivel mínimo legal del 9 %; que ante esa nueva comunicación el 28 de mayo del mismo año B & V dio respuesta a la orden de capitalización y el 10 de junio de 1999, por oficio 1999030296-2 solicitó una prórroga para estudiar alternativas tendientes a cumplirla; la Superintendencia Bancaria por oficio 1999030296-4 de 17 de junio de 1999 consideró incumplida la orden de capitalización y la reiteró concediendo un plazo improrrogable hasta el 30 de junio de 1999.        

1.8. Agrega el libelista que mediante comunicación de 21 de junio de 1999 y teniendo en cuenta que el Consejo Asesor de la Superintendencia se reuniría ese día para tratar el caso de B & V, se procedió a complementar la alternativa contenida en el denominado "Memoradum sobre alternativa de capitalización"; que según el considerando décimo sexto de la Resolución 1005 de 1999, el 21 de junio del mismo año fue oído el concepto del Consejo Asesor y pese a que todavía no se habían configurado las causales de toma de posesión, ese organismo encontró conveniente tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de  B & V para  su liquidación; que el 23 de junio de 1999 la Superintendencia Bancaria respondió el memorando sobre alternativas de capitalización y para negar el permiso de compra de las filiales, solicitado por B & V, adujo falta de ingresos líquidos y de garantías; el Presidente (E) de B & V informó que en lo que iba corrido de ese mes, los retiros ascendían a $5.000'000.000 M/Cte. y que continuaba la misma proyección por una decisión de la filial Bermúdez y Valenzuela Comisionista de Bolsa S.A., quien frente a la situación en que se encontraba B & V había recomendado a sus inversionistas no continuar con sus inversiones allí, también informó que desde la fecha en que la comisionista había adoptado esa posición se habían retirado cerca de $4.000'000.000, lo que generó que el 30 de junio de 1999 se suspendieran los pagos; que de conformidad con lo establecido en el informe de captaciones acumulado, para el período comprendido entre el 31 de mayo y el 22 de junio de 1999, se presentó una disminución en las captaciones en relación con el período comprendido entre el 30 de abril y el 31 de mayo de 1999 de $ 6.702'754.239.

1.9. Sobre el índice de solvencia precisa que es un indicador para verificar que se cumpla una relación determinada entre las sumas que las entidades financieras captan del público y el respaldo que la entidad tiene como recursos propios; que la forma de calcularlo distingue entre patrimonio básico y patrimonio adicional en el  que se incluyen las partidas que forman parte del respaldo patrimonial pero que contablemente no son del capital, entre las cuales se encuentran v. gr. las BOCEAS; sostiene que las normas (art. 15 D.673/94  y num. 1.17 Cap. 13 Circular 100/95) y el uso bancario determinan las situaciones en que el índice de solvencia se encuentra por debajo del mínimo reglamentario, sin que por eso peligre la situación de los ahorradores y para esos casos se contempla la modalidad de un plan de ajuste, en el cual usualmente se movilizan activos para volver parte del patrimonio básico lo que se encuentra bajo la forma de patrimonio adicional; que en el caso de B & V el patrimonio adicional era superior al básico y en la comunicación de respuesta a la Superintendencia Bancaria el 10 de marzo de 1999 se presentó el plan de ajuste; que con el programa de ajuste el índice ya había subido al 8.17% y con la conversión de BOCEAS, el índice de solvencia sobrepasaba inmediatamente la obligación legal del 9%.

1.10. Considera importarte aclarar que B & V estaba cumpliendo con el requerimiento legal de liquidez, esto es el encaje, que es el instrumento por el cual la Superintendencia maneja los requisitos de liquidez que considera necesarios para garantizar que las entidades no incurran en riesgos de tesorería; precisa además que por los pagos recibidos en el mes de abril y en razón a la política de no colocar para tener disponibles los recursos de los ahorradores, se invirtieron en papeles de la banca oficial (Granahorrar y BCH);cuestionó la cuarta orden de capitalización por no ser consistente con las cifras de la entidad, con las evaluaciones e instrucciones emitidas por ella, ni con las conversaciones que la Superintendencia tuvo con la financiera; pero además porque esa entidad no tuvo en cuenta los resultados reales de la operación hasta diciembre y porque consideró que las filiales eran improductivas .     

2ª   CONTEXTO GUBERNAMENTAL QUE COADYUVÓ A CONCRETAR EL PERJUICIO

2.1. El libelista sostiene que desde 1997 Colombia afrontó la peor crisis en toda la historia del sector financiero y productivo, iniciada por un proceso que se caracterizó por el freno de su crecimiento y las pérdidas cada vez más significativas; que la economía se afectó por una política de altas tasas de interés, puesto que en 1998 se manejaron tasas del orden 37.56%, lo que implicó que éstas fueran del más del doble de la inflación y como consecuencia de ello el deterioro de la cartera del sector financiero, por el encarecimiento significativo del costo de los créditos pactados a tasas variables; que la política de las autoridades consistió: desde el punto de vista de los deudores, en aumentarles la obligación a través de intereses mientras se disminuía su capacidad de pago; en cuanto a los ahorradores generar pánico produciendo el retiro de los depósitos de ciertas entidades de crédito, con el resultado de que se acabó o redujo la liquidez del sector financiero y en lo referente a las entidades aumentó los encajes (colchón de liquidez) y creó nuevas reglas para aumentar las provisiones y las sanciones. La crisis financiera nace de una política de las autoridades, inducida con el fin de depurar el sistema financiero

2.2. Considera que esa aguda recesión fue inducida en su mayor parte por la equivocada política del Banco de la República, pues durante 1998 y hasta finales de 1999 mantuvo una restricción monetaria, tanto en desarrollo de su propia interpretación del mandato constitucional de luchar contra la inflación, como para defender el esquema de la banda cambiaria de los ataques especulativos en contra del valor del peso colombiano, siendo la más grave consecuencia de la política cambiaria, la absurda elevación de las tasas de interés; que en octubre de 1998 el Gobierno reconoció la existencia de una crisis financiera de grandes magnitudes, por lo que mediante el Decreto 2330 de 1998 decretó el estado de emergencia económica y social, para tomar "medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo"; que en los considerandos del decreto referido el Gobierno diseñó la estrategia a seguir, sin embargo y no obstante la gravedad de la situación, FOGAFIN tardó más de 8 meses en diseñar y empezar a otorgar ayudas a las entidades en dificultades, instituyendo unos requisitos tan estrictos que era casi imposible acceder a los créditos de capitalización; que las circunstancias referidas y la política cuya finalidad parecería ser "eliminar los pequeños", condujeron a la liquidación de Bermúdez y Valenzuela y de otras entidades intervenidas por la Superintendencia Bancaria; que la liquidación de tales entidades se basó en un craso error de diagnóstico, porque el Gobierno no reconoció que la crisis financiera era solo el reflejo de la recesión económica y pretendió solucionar la primera a la vez que agudizaba la segunda; que otro error de diagnóstico fue atribuirle la crisis a la ineficiencia operativa y falta de economías de escala de las financieras, de ahí que el remedio fuera desaparecer las entidades pequeñas mediante la liquidación, fusión o absorción, tal como lo planteó en público varias veces el Director de FOGAFIN; que el grupo de intermediarios más afectado por la crisis y las políticas que la precedieron, fue el de las corporaciones financieras y como todos los estudios lo han demostrado, eran los intermediarios financieros más eficientes del país; que se pretendió resolver una crisis causada por el deterioro de la capacidad de pago de los deudores ayudando a las entidades prestamistas, sin hacer casi nada para resolver el problema de los deudores y el Estado, desconociendo que su obligación es proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, olvidó los derechos de los ahorradores.

2.3. Afirma que las acciones de FOGAFIN para ayudar a los intermediarios financieros se pueden clasificar en dos grupos: la capitalización de la banca pública, incluyendo la oficialización de las entidades privadas y los créditos para la capitalización de los bancos privados; que el Gobierno adoptó una posición distinta respecto de cada entidad, siendo evidente el propósito de proteger las entidades de gran tamaño con un importante número de ahorradores y así mismo la banca oficial, sin expresar interés por aquellas que no se adaptaban a ese modelo ni por quienes tenían en éstas sus ahorros y tampoco tuvo en cuenta los intereses de los usuarios y ahorradores de éstas últimas; que frente a Granahorrar que fue la primera entidad que entró en crisis, la intervención del Gobierno Nacional no fue liquidarla sino oficializarla y también en diferentes formas se procedió respecto de entidades como el Banco Cafetero, el Banco Central Hipotecario, La Caja Agraria, la Fundación FES etc.; que respecto de las entidades pequeñas, incluidas las del sector cooperativo, no hubo ningún interés del Gobierno para tomar medidas tendientes a que continuaran existiendo en el mercado y en ese orden se expresó el Director de FOGAFIN, casi con desprecio por el ahorro público depositado en  dichas entidades, mencionando que las que no representaran un riesgo sistémico no serían atendidas; esa tendencia se manifestó frente a B & V.  

2.4. Considera que a consecuencia del contexto gubernamental en que se vivía y con el objeto de superar la crisis en que se vio inmersa, B & V realizó las actividades que describe la demanda; que la actuación de la Superintendencia, incluida la orden de capitalización, en lugar de dirigirse a salvar las entidades contribuyó a que incurrieran en causal de toma de posesión y/o desaparición; que las medidas adoptadas por ese ente fueron erráticas y sobre todo indiferentes en el contexto general que estaba generando la crisis en el sector financiero y en las particularidades de una y otra entidad; que su objetivo fue lo que llamaron el saneamiento del sistema, pero por la vía de eliminación de unas entidades y no por el saneamiento de las pudieran estar en problemas. De la resolución de intervención resalta algunos aspectos que en su sentir evidencian la violación del ordenamiento jurídico y concluye que el resultado de las medidas adoptadas y actuaciones directas del Gobierno fue la desaparición de entidades pequeñas y ninguna grande y la entrada en liquidación de entidades privadas y ninguna pública y frente a B & V sostuvo que hubo un trato discriminatorio, abusivo y arbitrario cuya toma de posesión fue, a diferencia de otras entidades, para la liquidación.  

2.5. Sostiene que en la teoría de la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad administrativa se encuentran diferentes situaciones que pueden configurarla así: por acción, por omisión, por insuficiencia, por retardo y  por ineficiencia; que los demorados procedimientos de la liquidación de una entidad dedicada a la actividad financiera generan daños a los ahorradores, trabajadores, proveedores, al fisco, a las entidades de salud y a la economía en general; que a los integrantes del grupo y demás ahorradores de B & V les será imposible recuperar parte de los ahorros que entregaron a esta entidad, produciendo con ello daños materiales e inmateriales causados por la intervención del Estado a través de la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda, al ordenar en forma discriminatoria e innecesaria la toma de posesión para liquidar la Compañía de Financiamiento Comercial Bermúdez y Valenzuela, sin haberle prestado las ayudas previstas para el sector financiero y haber procedido sin considerar que se trataba de una víctima de la política preestablecida y expresada por el Director de FOGAFIN, de eliminar las pequeñas instituciones financieras.        

Por auto de 9 de febrero de 2001 (fls. 487 - 498 cdo. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió rechazar de plano por improcedente la acción de grupo, porque a su juicio no se evidenciaba la forma en que las entidades demandadas causaron perjuicios individuales a los ahorradores de B & V; esa decisión fue apelada por la parte actora y revocada por esta Sala, al considerar que los potencialmente perjudicados con la toma de posesión y posterior liquidación de B & V, eran los más de 40 ahorradores que manifestaron haber perdido parte de sus dineros depositados en esa compañía, más los correspondientes réditos; consideró además la Sala que la uniformidad de las condiciones de los demandantes estada determinada porque todos resultaban perjudicados por el mismo hecho generador del daño, que según la demanda era la expedición por parte de la Superintendencia Bancaria de la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999 y entonces se concluyó que se daban los elementos previstos en los artículos 46 y 55 de la Ley 472 de 1998  que hacían procedente la acción de grupo.   

LAS CONTESTACIONES DE DEMANDA

1ª DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA

En relación con las pretensiones de la demanda, la apoderada de la Superintendencia Bancaria manifestó oponerse a ellas y solicitó que fueran denegadas. En cuanto tiene que ver con la primera fase de los hechos admitió que algunos eran ciertos; en relación con otros señaló que por corresponder a simples apreciaciones del demandante se atenía a lo que resultara probado; en cuanto a los demás manifestó que para prevenir un grave quebranto patrimonial mediante comunicación 98009469-0, la Superintendencia Bancaria ordenó la capitalización de B & V en cuantía no inferior a $5.500.000.000, para lo cual fijó como plazo el 20 de marzo de 1998 y señaló las razones por las que se imponía la medida; que expirado el plazo y según informó  el revisor fiscal el 24 de marzo siguiente, el aumento de capital no se produjo en su totalidad, razón por la cual mediante comunicación 98009469-4 de 14 de abril de 1998, se consideró incumplida la orden de capitalización y se dispuso reiterarla y cumplirla en 3 fechas a saber: el 31 de marzo ($2.639.604.999.97), el 25 de abril ($1.860'395.000.03) y el 18 de junio ($1.000.000.000) de 1998; que esta última parte de la capitalización no se cumplió en esa data y a raíz de una solicitud se redujo a $510'000.000; finalmente la compañía realizó una capitalización total por valor de $4.644'000.000, no todas las veces en las fechas señaladas.

Dijo que a partir de las visitas realizadas por la Superintendencia Bancaria entre el 6 de agosto y el 9 de septiembre de 1998 y entre el 15 de junio y el 23 de julio de 1999, se demostró que los mecanismos utilizados por la compañía para lograr la capitalización consistían, entre otros, en traslados originados en la filial comisionista de bolsa y en préstamos concedidos por la Compañía de Financiamiento Comercial Bermúdez y Valenzuela, que luego fueron cancelados con bienes en dación en pago, de modo que para los propósitos requeridos tales capitalizaciones fueron inadecuadas; que la orden de capitalización no se cumplió porque se incumplió el plazo inicial (20 de marzo) y al reiterarse tampoco se ajustó a los términos previstos y porque la capitalización no se hizo con recursos frescos como se exigió, sino por medios artificiales puestos de presente en los resultados de las visitas; precisó que la orden de reversión de la inversión efectuada por el Fondo Ganadero de Cundinamarca se debió a que no se ajustaba al régimen de inversiones de los Fondos Ganaderos, previsto en el artículo 11 de la Ley 363 de 1997, pues requería una destinación específica para el fomento, mejoramiento y sostenibilidad del sector agropecuario, que no se cumplía con la inversión de B & V dado su objeto social.

Señaló que mediante comunicación 19999003373-9 de 12 de mayo de 1999 y por cuanto B & V venía incumplimiento el índice mínimo legal de solvencia, presentó ante la Superintendencia Bancaria una solicitud de programa de ajuste orientado a restablecer la relación de solvencia, lo que demuestra su estado de deterioro e incumplimiento de normas de obligatoria observancia, dicho plan no fue aceptado dado el notable quebranto patrimonial de la entidad; por Resolución 0162 de 28 de enero de 2000 la Superintendencia Bancaria sancionó a B & V, por los defectos en el margen de solvencia presentados en los meses de enero - abril de 1999, solicitándole explicaciones al efecto el 23 de febrero, el 12 de abril y el 4 y 14 de mayo de 1999, es decir antes de expedida la resolución acusada e incluso la orden de capitalización de 14 de mayo; que en esas circunstancias el plan de ajuste no era viable y así le fue informado a las directivas de la Financiera, habiéndose producido una nueva orden de capitalización que también fue incumplida y ello originó que mediante oficio de 17 de junio del mismo año, luego de poner de presente el incumplimiento, se reiterara la orden concediéndose un  nuevo término hasta el 30 de junio siguiente; que según información del Presidente encargado y Tesorero de B & V, enviada vía fax, la entidad había incurrido en cesación de pagos, toda vez que no contaba con recursos suficientes para redimir 76 CDTS's  por valor de $625.357.878.50 de la firma DECEVAL S.A. y en comunicación de 30 de junio de 1999, el Presidente encargado informó que las gestiones adelantadas para cumplir con la capitalización habían resultado infructuosas. Afirma que la cesación de pagos que se produjo en B & V ocurrió por el continuo deterioro estructural del balance de la entidad financiera, derivado básicamente de las dificultades de liquidez presentadas desde 1996, del incremento de la cartera vencida y su correlativo aumento de provisiones, del aumento de pasivos  con costo (originados por la consecución de liquidez a un interés alto y bienes recibidos en dación en pago entre otros), del aumento de los gastos operacionales (depreciaciones, amortizaciones, etc.), factores que incidieron en los resultados de la entidad y en el quebranto patrimonial que hicieron imposible la consecución de la liquidez necesaria para el pago normal de las obligaciones; que además la entidad presentó pérdidas acumuladas entre enero y mayo de 1999 en cuantía de $2.970'000.000.

 Que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 673 de 1994, el patrimonio adecuado de una entidad tiene como objetivo proteger la confianza del público en el sistema financiero y asegurar su desarrollo en condiciones de seguridad y competitividad; que a su vez el artículo 2º ibídem prevé como relación de solvencia mínimo el 9% del total de sus activos ponderados por nivel de riesgo, de tal suerte que el patrimonio adecuado de los establecimientos de crédito (entre otros, las compañías de financiamiento comercial como B & V), no puede ser inferior al patrimonio adecuado dispuesto en dicho decreto; que la relación del 9% se puede ver reducida por un aumento de los activos o por una reducción del patrimonio, pero independientemente de la causa que origine la reducción, lo cierto es que una relación inferior al 9% refleja el deterioro de la entidad y el peligro del interés de los ahorradores y usuarios del sistema financiero y en caso de B & V el margen de solvencia se vio deteriorado así:

MES	RELACIÓN (%)
diciembre de 1998	10.62
enero de 1999	8.58
febrero de 1999	6.26
marzo de 1999	7.79
abril de 1999	8.17
mayo de 1999	4.12

    

Sobre la segunda fase de los hechos sostiene que en su mayoría contienen apreciaciones subjetivas de los demandantes; que conforme a los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil y dado el carácter resarcitorio de la acción de grupo, incumbe a la demandante probar los supuestos de hecho que aduce como fundamento de sus pretensiones.

Propone las siguientes excepciones: a) petición antes de tiempo, fundamentada  en que la demanda plantea un perjuicio hipotético e incierto no indemnizable, toda vez que la Superintendencia Bancaria tomó posesión para liquidar la Compañía de Financiamiento Bermúdez y Valenzuela y solo al finalizar el proceso liquidatorio podría deducirse si el pasivo externo e incluso interno pudo ser satisfecho y por ende solo en ese momento podría plantearse un daño cierto respecto de dichos pasivos y para cuando se contestó la demanda ese resultado aun no se había producido; porque la acción de grupo es eminentemente resarcitoria solicitó se dictara sentencia inhibitoria; b) presunción de legalidad que ampara la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999; c) violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso de la Superintendencia Bancaria, por haber sido demandada sin que el procedimiento liquidatorio hubiese concluido; d) ausencia de responsabilidad de la Superintendencia Bancaria, porque las causas que antecedieron la medida de toma de posesión tienen que ver con hechos, actos y omisiones imputables a la financiera; e) hechos de terceros, pues en gran parte la demanda se encuentra soportada en hechos que se refieren a FOGAFIN y al Banco de la República (recesión económica y equivocada política del Banco de la República) entidades que no son parte en el proceso.

Sostiene que la Superintendencia Bancaria desarrolla su labor de supervisión, inspección y vigilancia conforme a normas de carácter constitucional (arts. 335, 189-24, 209 y 211 C.N.); que dentro de ese contexto normativo se tiene que las actividades financieras, bursátil o cualquiera relacionada con la captación de recursos de terceros son de interés público y por ello deben ser supervisadas y autorizadas por el Estado, como quiera que envuelven intereses de terceros de buena fe que confían en el sector financiero, por tal razón esas actividades son objeto de regulación legal y estricto seguimiento por parte del Estado; que el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra los objetivos que orientan la labor que cumple la Superintendencia Bancaria y para su cumplimiento posee, entre otras, las facultades de prevención y sanción y de tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, cuando se presenta alguno de los hechos previstos en el artículo 114 del estatuto mencionado y que a juicio del Superintendente Bancario hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público (art. 326-5 d) E.O.S.F.); que así entonces cuando se efectúa una toma de posesión de bienes, negocios y haberes de una institución financiera, se busca la defensa de los derechos de los ciudadanos que han aportado sus ahorros y tienen credibilidad en el sistema.

Respecto de los antecedentes de la medida de toma de posesión consideró que debían resaltarse las siguientes circunstancias: B & V desconoció reiteradamente las órdenes de capitalización emitidas por la Superintendencia Bancaria, configurándose así la causal consagrada en el literal a) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; no existía un programa de ajuste acordado para adecuar el margen de solvencia, en razón de los defectos presentados en los meses comprendidos entre enero y mayo de 1999; se incurrió en la causal de cesación o suspensión de pagos, que resultó más sensible frente al público incluso con riesgos sistémicos en el sector; que cualquier demora en adoptar medidas de intervención ante la cesación de pagos conlleva a cohonestar un tratamiento de desigualdad frente a los ahorradores y acreedores del establecimiento vigilado, pues la liquidez de que pueda disponer en adelante la entidad se destinaría en primer orden a cubrir los depósitos a la vista de aquellos que primero se enteraran de la suspensión, o bien a la redención inmediata de los depósitos a término según se fuera presentando su vencimiento, mientras que quienes no se informaban de la situación de crisis, o sus acreencias no eran todavía exigibles, podían no obtener la cancelación como consecuencia de la incapacidad de pago del deudor, o del deterioro de la prenda general de los acreedores, generando un desconocimiento de los privilegios y preferencias que ante una liquidación forzosa administrativa otorga la ley a los ahorradores y depositantes de la institución financiera; que en situaciones como las referidas la responsabilidad del ente supervisor radica en la determinación  pronta y efectiva de las acciones administrativas pertinentes, para asegurar la confianza pública en el sector financiero y proteger los derechos de los ahorradores y terceros de buena fe, previniendo de paso el riesgo sistémico y los traumatismos que para el sistema de pago genera una entidad financiera en imposibilidad de atender oportunamente sus compromisos.      

En relación con la existencia de otras medidas cautelares distintas de la liquidación, v. gr. las del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, manifestó que una de ellas es la capitalización y que fue en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 84, inciso 2; 113 numeral 2; 325 letras a) y e) y 326 numeral 5) letra c) ibídem, que desde 1996 la Superintendencia ordenó a B & V varias capitalizaciones, por lo que no puede afirmarse que se desconoció la existencia de medidas cautelares; sostiene que ni FOGAFIN ni la Superintendencia Bancaria tienen carácter de entes gubernamentales, capaces de impartir políticas de desarrollo económico o social, pues una cosa es hacer parte del Gobierno y  como tal señalar las políticas trazadas ante el Congreso y otra diferente es hacer parte de la rama ejecutiva (arts. 115 y 189-12 C.N.); considera que desde el punto de vista administrativo y de orden público económico, las medidas adoptadas respecto de B & V  en relación con las de otras entidades del sector, no pueden ser miradas bajo parámetros iguales puesto que no pueden ser las mismas por el solo hecho de que todas las entidades presten servicio de intermediación financiera, o estén sujetas a la inspección y vigilancia de la misma entidad, ya que cada una realiza sus operaciones en forma diversa; que desde 1997 y por razones macroeconómicas del país, se viene presentando un deterioro creciente y rápido del sistema financiero colombiano, lo que hace que dentro de esa situación la solución para un evento no resulte adecuada para otros posteriores; que la diferencia de tratamientos entre las entidades mencionadas en la demanda se justifica, por cuanto al momento de su intervención B & V era una sociedad comercial privada mientras que el BCH, BANCAFÉ y la CAJA AGRARIA eran entidades oficiales, por lo que en cualquier medida de capitalización respecto de ellas el Estado obraba como accionista en procura de salvaguardar su propia participación.   

Se refiere a la diferencia entre los objetivos de la intervención del Estado en el sector financiero y los objetivos de la intervención de entidades financieras con fines de administración y liquidación; precisa que si artículo 32 de la Ley 510 de 1999 modificó el 320 del E.O.S.F., en relación con las operaciones autorizadas al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras  FOGAFIN, ello determina que tales operaciones son de competencia exclusiva de la citada entidad y no de la Superintendencia Bancaria, por ende, no puede atribuírsele a ésta omisión en la aplicación de dicha normatividad y tampoco puede perderse de vista que la Ley 510 de 1999 entró en vigencia el 4 de agosto del mismo año y la toma de posesión de B & V se adoptó el 30 de junio de 1999 esto es antes de entrar a regir la misma.

2ª  DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Por conducto de apoderado solicita se desestimen los cargos formulados en la demanda y para el efecto aduce las razones que seguidamente se resumen:

Si lo que pretenden los demandantes es atacar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se decretó la toma de posesión de Bermúdez y Valenzuela, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho que efectivamente existe y por tal razón no es posible adelantar la de grupo, más aun cuando ésta no procede contra actos administrativos; sostiene que como el proceso liquidatorio  aun no ha terminado, mal puede asegurarse que existe un perjuicio determinado y calculable (art. 293 del E.O.S.F.); que hasta tanto no culmine el proceso de liquidación forzosa administrativa resulta imposible determinar si hubo perjuicios y la cuantía de éstos, pues de aceptarse que procede una indemnización sin haber culminado la liquidación, ocurriría que probablemente los acreedores de las entidades en liquidación recibirían no solo el valor de sus acreencias, sino una suma probablemente superior del erario público, afectando así los intereses de otros nacionales, por lo tanto propone la excepción de petición anticipada y solicita se profiera fallo inhibitorio, o en su defecto uno exonerando a las entidades demandadas de cualquier responsabilidad por falla del servicio.

En relación con los hechos referidos en la demanda como primera fase, dijo que salvo los que constan en documentos públicos y los atinentes a la aprobación de la resolución de toma de posesión, los demás que se reseñan no son actos del Ministerio de Hacienda; que por mandato del artículo 114 del E.O.S.F. ese Ministerio aprueba la resolución de toma de posesión, pero los demás actos y hechos a que alude el actor se realizan sin su intervención, pues aun cuando la Superintendencia Bancaria y FOGAFIN estén adscritas a ese Ministerio, gozan de autonomía para adelantar las actuaciones objeto de la demanda; en cuanto tiene que ver con los hechos descritos en la segunda fase los consideró apreciaciones subjetivas de los demandantes y en consecuencia deberían probarse; finalmente se refirió a las normas que según los actores fueron infringidas con el acto demandado.

LA SENTENCIA RECURRIDA EN APELACIÓN

Fue dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de febrero de 2003. Mediante dicho proveimiento declaró probada la excepción denominada petición antes de tiempo, propuesta por los apoderados de la Superintendencia Bancaria y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto, para cuyo efecto expuso los argumentos seguidamente resumidos.

El a-quo sostiene que la acción de grupo o de clase se ejerce para obtener el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios y para su prosperidad requiere los elementos que estructuran la institución de la responsabilidad civil extracontractual de la administración pública; que conforme a la Ley 472 de 1998 son tres las condiciones de las acciones de grupo, a saber: 1) que se persiga al mismo demandado; 2) que las pretensiones de la demanda sean similares y 3) que la reclamación provenga de productos, bienes o servicios de la misma clase o naturaleza; estimó que antes de decidir el mérito del litigio debía analizar las excepciones planteadas por la Superintendencia Bancaria y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que en primer lugar debía despachar la que los peticionarios denominaron petición antes de tiempo, porque de resultar probada el tribunal debía inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo.

Para resolver sobre el referido medio exceptivo el a-quo dijo que el trámite administrativo culminó con la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999, mediante la cual la Superintendencia Bancaria decidió tomar posesión inmediata de los bienes y haberes de la Financiera Bermúdez y Valenzuela y ordenó su liquidación, circunstancia que según los demandantes constituye la causa determinante del daño por el que solicitan la indemnización; observó que durante el trámite administrativo se efectuaron varias visitas de inspección donde se ordenaron capitalizaciones y provisiones que no fueron cumplidas por la Financiera, factores que aunados a la suspensión del pago de obligaciones, llevaron a la Superintendencia Bancaria a expedir el mencionado acto administrativo, en cuyas consideraciones se advierte que B & V incurrió en varias de las causales descritas en el artículo 114 del Decreto 663 de 1993, que dieron lugar a declarar la toma de posesión con el objeto de liquidarla.

La decisión adoptada por la Superintendencia Bancaria no se agotó con la toma de posesión de la compañía de financiamiento comercial, toda vez que se debían cumplir las distintas etapas del proceso liquidatorio previstas en el E.O.S.F.; la toma de posesión para la liquidación de entidades es un procedimiento especial de carácter concursal y universal, regulado por los artículos 292 y siguientes del E.O.S.F. y su finalidad está prevista en el artículo 293 ibídem; el artículo 5º del Decreto 2418 de 1999, aplicable al proceso de liquidación de B & V, contempla las etapas del proceso liquidatorio.

En certificación expedida por el liquidador de la compañía y allegada al proceso el 1° de diciembre de 2002 se informó que el proceso de liquidación forzosa administrativa de B & V no había culminado y que de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encontraba en la etapa de restitución de las sumas excluidas de la masa de liquidación, después de lo cual deben cumplirse otras etapas como indica el artículo 12 del Decreto 2418 de 1999.

En las acciones de grupo es ineludible que se satisfagan los siguientes presupuestos: la producción de un daño a un grupo de personas (mínimo 20), en condiciones uniformes y respecto a una misma causa; la conducta (activa u omisiva) de una autoridad pública o de un particular y una relación de causalidad entre las anteriores (art. 46 L. 472/98); así las cosas la acción de grupo tiene carácter eminentemente resarcitorio y para su prosperidad es necesario que concurran los elementos de la responsabilidad extracontractual.         

Como la acción de grupo descansa sobre los mismos presupuestos de la responsabilidad extracontractual, en el proceso debe demostrarse la existencia de un daño o menoscabo de tipo patrimonial o moral; la conducta activa u omisiva de un agente que la produce y la relación de causalidad entre ésta y aquél, con la particularidad de que el daño afecte de forma individual a una pluralidad de sujetos y sea consecuencia de la misma conducta que se le atribuye a la autoridad responsable, es lo que la Ley 472 de 1998 denomina condiciones uniformes; que para que se produzca la reparación patrimonial es imperiosa la presencia de un daño antijurídico y a esta valoración se llega después de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, por lo que resulta un elemento esencial y obligatorio al momento de declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que si no aparece claro no existe obligación de indemnizar y por lo mismo no se podrá proferir un fallo de condena; pero además de ello, para que ese daño sea indemnizable deben concurrir las siguientes características: a) ser cierto, es decir que no se trate de meras posibilidades o de una simple especulación o eventualidad; b) ser concreto y determinado y c) personal.

En el sub-judice los accionantes reclaman los perjuicios que supuestamente les produjo la decisión adoptada por la Superintendencia Bancaria mediante Resolución 1005 de 30 de junio de 1999, en cuanto ordenó la toma de posesión para la liquidación de la Financiera B & V  y que se concretan en "los dineros dejados de percibir por capital e intereses incorporados en cada uno de sus títulos, y los correspondientes daños morales y perjuicios por concepto de las alteraciones en sus condiciones de existencia"; tal desmedro patrimonial se basa en un daño que no cumple el presupuesto de certeza, lo que conduce a que éste no sea indemnizable por encontrarse en el terreno de lo eventual o hipotético y faltar la plena convicción de que real y efectivamente fue causado.

En relación con la excepción referida el apoderado de los demandantes sostiene que los ahorradores de B & V con acreencias reconocidas que no superan los $58'000.000, tienen perfectamente consolidado y determinado su perjuicio concerniente al rubro de daño emergente conforme al capital depositado,  que para cada ahorrador con acreencia que no supera el monto mencionado el perjuicio equivale al 10% de la acreencia inicialmente reconocida. Sobre el particular el a-quo precisó que de acuerdo con lo estatuido en el artículo 291 del E.O.S.F.,  la toma de posesión se rige entre otros por el principio consistente en que durante todo el proceso, incluyendo la administración de la entidad o su liquidación, podrán celebrarse acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida, que podrán ser aprobados con el voto favorable del 51% de las acreencias y como mínimo de la mitad más uno de los acreedores; que el liquidador de B & V  informó: "En desarrollo de los acuerdos generales de acreedores celebrados en los meses de mayo y octubre del año 2000, 105 de las personas relacionadas en su solicitud suscribieron individualmente un contrato de 'Cesión de Acreencia', en el cual los acreedores aceptaron que con el pago se extinguieran totalmente las obligaciones a la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A. CFC en liquidación"; que el contrato de cesión tuvo como objeto que el cedente, en este caso cada uno de los 105 integrantes del grupo que en forma individual suscribieron dicho acuerdo, transfirieran en forma irrevocable a B & V  la acreencia que les había sido reconocida mediante Resolución 001 de 19 de octubre de 1999, recibiendo a cambio la suma correspondiente al saldo no pagado a la fecha, menos el 10% del valor inicialmente reconocido.

Al realizarse la cesión de las acreencias se acordó una deducción del 10% sobre el valor reconocido, situación de la que no emana la presencia de un daño ocasionado por las demandadas, pues ha de entenderse que la reducción en el pago total de la acreencia no tiene como motivo la actuación de las entidades accionadas, ya que    el contrato de cesión se celebró entre la Liquidadora de la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A. C.F.C. y cada uno de los 105 integrantes del grupo que decidieron llevar a cabo esa negociación; que así entonces de tal evento no puede derivarse la producción de un daño, ya que el menoscabo patrimonial que sufrieron los 105 integrantes del grupo fue aceptado por ellos y por lo tanto al suscribir el mencionado contrato era obvio que se disminuiría su capital, lo que no les ocurrió a quienes no suscribieron ningún contrato; que en esas condiciones el supuesto daño determinado del 10% que se pretende sea indemnizado no tiene fundamento en la toma de posesión de B & V  por parte de la Superintendencia Bancaria, sino en los contratos celebrados a sabiendas de esa reducción sobre el valor reconocido.

Dentro de los demandantes existen personas que forman parte del grupo de las acreencias excluidas de la masa de liquidación y que aun se encuentran vinculadas al proceso liquidatorio,  respecto de las cuales las sumas que les fueron reconocidas seguirán siendo restituidas de manera parcial hasta el monto total del saldo y teniendo en cuenta los porcentajes que determine el Liquidador por cada uno de los abonos, lo que significa que no es posible deducir el daño ocasionado a los integrantes del grupo que continúa en el trámite liquidatorio, pues no se sabe si sus reclamaciones vayan a ser canceladas de manera parcial o se reintegren completamente.  

El proceso liquidatorio concluye una vez se han cumplido las etapas señaladas en el artículo 5° del Decreto 2418 de 1999, como las denominadas "pasivo cierto no reclamado y pérdida de poder adquisitivo", cuya finalidad es que una vez efectuadas las provisiones para la restitución de las sumas excluidas de la masa de liquidación y el pago de los pasivos de la masa y persistiendo recursos, el liquidador debe tener en cuenta los pasivos no reclamados oportunamente que aparezcan debidamente justificados en los libros y las reclamaciones presentadas extemporáneamente que estén debidamente comprobadas y si quedare un remanente de activos se procederá a reconocer y pagar desvalorización monetaria a los titulares de los créditos cancelados en la liquidación, con el fin de compensar la pérdida de poder adquisitivo sufrida por los depositantes, ahorradores, o inversionistas.

En esas condiciones no es posible verificar en el sub-lite si la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ocasionaron daño patrimonial y moral como afirman los demandantes, porque al no haber concluido el proceso liquidatorio de B & V no puede establecerse si a los integrantes del grupo que no suscribieron el contrato de cesión de acreencias les serán restituidas las sumas de dinero que tenían invertidas en ese establecimiento, como tampoco el monto de las mismas, bajo esa óptica es evidente que la acción de grupo que iniciaron los ahorradores de B & V S.A. C.F.C., en liquidación, no es procedente, toda vez que al demostrarse que la liquidación definitiva de la referida entidad no ha terminado, no es dable conocer con seguridad la situación de los dineros de algunos accionantes y por lo mismo el pretendido daño no puede ser indemnizado. Para apoyar su dicho el a-quo citó y transcribió parte de la sentencia de 17 de agosto de 2000, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación.      

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. El apoderado de los demandantes dice que no hay duda de facto ni jurídica de que la liquidación de B & V no ha concluido, pero que en el presente caso ello no tiene injerencia para calificar de hipotético o eventual el daño y perjuicio reclamado;  para demostrar su afirmación remitió a los argumentos expuestos en el escrito de alegatos de conclusión, en los que en relación con la excepción de petición antes de tiempo manifestó que al parecer ésta se presentó con el ánimo de adaptar el caso de los ahorradores de la Financiera B & V al supuesto fáctico que ha hecho prosperar ese medio exceptivo en casos similares pero no idénticos, v. gr. el de la acción de grupo de los ahorradores de la Corporación Financiera del Pacífico contra la Superintendencia Bancaria - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Nación Colombiana, casos en los que de alguna manera faltaba la concreción del daño como requisito para su resarcibilidad; sostiene que en el sub-lite la excepción no está llamada a prosperar porque los ahorradores de B & V con acreencias reconocidas que no superan los cincuenta y ocho millones de pesos ($58'000.0000) tienen perfectamente consolidado y determinado su perjuicio concerniente al daño emergente conforme al capital depositado, pues para cada uno de esos ahorradores el perjuicio equivale al 10% de la acreencia inicialmente reconocida, lo que significa que respecto de ellos el daño está plenamente determinado en cuanto a su existencia y cuantía y rubros de daño emergente y lucro cesante; que para entonces existían 136 ahorradores a quienes debía determinarse el perjuicio, pero para el momento de la sentencia los que tuvieran una acreencia reconocida de más de $58'000.000 ya lo tendrían consolidado y entonces se contaría con elementos de juicio para estimar y proyectar el perjuicio consolidado; que después de presentado el dictamen pericial las acreencias de más de $58'000.000 y de menos de $60'0000.000 también se consolidaron y determinaron, cumpliéndose así lo proyectado por esos expertos, en cuanto estimaron un daño emergente del 10% para las acreencias que no se encontraban consolidadas al momento de la rendición del experticio; que aun cuando para 129 ahorradores el proceso de liquidación de B & V no había concluido, el perjuicio para la mayoría de ellos estaba determinado y para quienes se encontraban dentro de dicho proceso también se había proyectado en el 10% de la acreencia reconocida.  

Así las cosas, dice el recurrente, respecto del proceso liquidatorio y para efectos de establecer el daño de los ahorradores existen dos grupos: el primero conformado por aquellos con acreencias de menos de $60'000.000, para quienes el proceso liquidatorio terminó y no hacen parte del mismo y el segundo conformado por los ahorradores con acreencias reconocidas de más de $60'000.000 quienes siguen en dicho proceso; que según el dictamen pericial, para el primer grupo de ahorradores existe un daño emergente plenamente consolidado, es decir un perjuicio pasado ya existente, del cual resulta fácil determinar su lucro cesante; que en cuanto hace al segundo grupo de ahorradores respecto del cual los expertos proyectaron el daño emergente en el 10% de la acreencia reconocida, la excepción de petición antes de tiempo podía prosperar y según el balance general de la liquidación aportado en esta instancia, a la fecha ese grupo de ahorradores está perdiendo más del 10% de la acreencia inicialmente reconocida; dice además que los demandantes de la presente acción no son solo los poderdantes, pues el grupo está conformado por todos los ahorradores de la entidad liquidada, quienes para ser reconocidos dentro de la liquidación como acreedores así se le denominó y hacen parte de la no masa que tiene prelación para el pago; que respecto del primer grupo de ahorradores quienes suscribieron el "Contrato de Cesión de una Acreencia", el daño acaecido cumple todas las exigencias para su indemnización, es personal, cierto y determinado; que todos los integrantes del grupo están individualizados en la resolución de reconocimiento de acreencias y en el dictamen pericial, en el que también se señala el correspondiente daño emergente y lucro cesante.

Sostiene que la motivación de la sentencia recurrida no se hizo conforme al artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, pues no se realizó un examen crítico de la prueba, toda vez que no se valoró el dictamen pericial rendido dentro del término probatorio, aclarado por los peritos y no objetado por las partes, cuyo contenido da, en opinión de la censura, para desestimar la excepción.

2. Contrato de Cesión de una Acreencia. Refiriéndose a la determinación del daño de los ahorradores con acreencia reconocida de menos de $60'000.000,  el apelante dice que el contrato de adhesión, suscrito dentro del proceso de liquidación entre cada uno de los ahorradores del primer grupo y la entidad liquidada, es el mismo para todos, que su finalidad era agilizar el proceso liquidatorio y según su cláusula primera es de carácter irrevocable, en donde cada ahorrador renunciaba al 10% de la acreencia inicialmente reconocida extinguiendo totalmente las obligaciones a cargo de B & V en liquidación; que siendo irrevocable el porcentaje cedido de la acreencia reconocida (10%) ya no hace parte del balance, como pasivo a pagar, es decir que ese porcentaje ya no es un pasivo de la liquidación; que se trata de un contrato firmado por causa de las vicisitudes de un proceso de liquidación y al que errada e ilógicamente el a-quo considera constituye la causa directa del daño a reclamar, cuando en realidad se trata de un mecanismo de pronta solución a una liquidación.

3. En cuanto tiene que ver con la causa del daño sostiene que no se tuvo en cuenta la finalidad del contrato de cesión que era agilizar el proceso liquidatorio y que la misma se logró respecto de los ahorradores del primer grupo; que teniendo claro el objetivo de los acuerdos es equivocado concebir la suscripción del convenio como causa del daño; que para explicar el vínculo entre la causa y el daño se han ideado varias teorías dentro de las cuales está la denominada de la causalidad adecuada, en la que se considera que solo la causa relevante es la que produce el daño y aplicada al sub-lite resulta que el daño no seria la suscripción del Contrato de Cesión de una Acreencia, sino la intervención equivocada de la entidad (toma de posesión para liquidar), pues el solo hecho de la intervención causa daño a los ahorradores, como también lo causa el tener en suspenso y retenidos sus derechos patrimoniales en un proceso de liquidación, cosa diferente es que el perjuicio acaecido como consecuencia del daño se determine generalmente cuando finalice el proceso de liquidación; que si la ocurrencia del perjuicio se deduce en forma lógica, resulta que sin intervención no habría Contrato de Cesión de una Acreencia y consecuencialmente no podría haber daño; que la sentencia impugnada olvidó que en la teoría general de la responsabilidad lo que se imputa no son causas sino daños y para el caso el hecho dañino es la equivocada intervención de la entidad financiera y la forma como se realizó y no los hechos o la manera como concretamente se desarrolló la liquidación; que no es de recibo la exoneración de responsabilidad de los entes demandados por la sola existencia del Contrato de Cesión de una Acreencia, el cual existe por la intervención de la entidad en liquidación; que los hechos dañinos imputados a los demandados son la mala intervención y la falla del servicio en la vigilancia, control e inspección de la entidad financiera, que generó un  detrimento patrimonial a los ahorradores, como así se percató el tribunal en la sentencia, esos hechos son los que constituyen la verdadera causa del daño.   

4. Al referirse a la naturaleza de la acreencia el apelante dijo que cuando ésta es reconocida se constituye en un derecho de crédito de cada ahorrador respecto de la entidad intervenida y que si se renuncia o cede parte de ella a esa entidad no implica que se renuncie al perjuicio ocasionado por la intervención; que lo que en este caso se cedió fue el 10% de la acreencia pero no el daño y el perjuicio probados en el proceso; que una cosa es renunciar a parte de la acreencia reconocida en la Resolución 001 de 19 de octubre de 1999 y otra es renunciar a reclamar la indemnización del perjuicio sufrido; que sobre el punto se debe tener en cuenta que la acreencia se reclama respecto de la entidad intervenida y es producto de una relación jurídica contractual, surgida de un contrato de depósito entre los acreedores de la no masa y la entidad intervenida, contrario sensu de lo que sucede con el perjuicio, que se reclama respecto de los entes demandados por sus acciones y omisiones, fruto de la falta de control, vigilancia e inspección y forma de intervención, actividades que se enmarcan para los ahorradores dentro de un régimen de responsabilidad extracontractual.

5 . Al referirse a la naturaleza del daño y del perjuicio el recurrente señaló que el primero es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, espíritu, o patrimonio, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; que en tal definición se plantea una relación de causalidad entre el daño como hecho, como atentado material sobre una cosa o persona y el perjuicio como menoscabo patrimonial que resulta del daño; que el hecho dañino se que se invoca en la presente acción, se concreta en la falta de una adecuada vigilancia, control, inspección e intervención de la entidad en liquidación por parte de los entes demandados y el perjuicio es la consecuencia de ese hecho dañino, que para el caso es el detrimento patrimonial cuantificado ya dentro del proceso.

6. El censor sostiene que la acreencia restituida parcialmente al ahorrador tiene una causa jurídica diferente de la definida como perjuicio y causa del daño provocado por los entes demandados, en virtud del cual se invoca su indemnización a través de la presente acción de grupo; que aun cuando acreencia y perjuicio  son conceptos diferentes, para efectos de la cuantificación y determinación del daño causado, la cuantía del  rubro daño emergente equivale al 10% cedido de la acreencia inicialmente reconocida; que todos los ahorradores con acreencia reconocida de menos de $60'000.00 suscribieron el contrato de cesión y como ese convenio es irrevocable, no es posible que les devuelvan más dinero por conducto de la liquidación, es decir por conducto del reconocimiento de la acreencia, pero esos ahorradores no renunciaron a la indemnización por el desmedro patrimonial sufrido, pues con miras a reclamar los perjuicios causados con la conducta de los demandados incoaron la presente acción.

7. El apelante se refirió al Contrato de Cesión de una Acreencia como mecanismo para agilizar el proceso de liquidación y sobre el punto manifestó que la razón por la que el tribunal no se pronunció de fondo sobre el asunto fue la incapacidad para analizar las circunstancias que rodearon el contrato referido, por el cual los ahorradores del primer grupo perdieron el 10% de la acreencia reconocida, mediante la práctica de un mecanismo procedimental que en últimas no buscaba propiamente la celebración de un contrato de cesión de acreencia, sino la puesta en marcha de un mecanismo de descongestión  y agilización del proceso de liquidación, lo cual se ajusta a derecho y no constituye un embudo en virtud del cual se pueda argüir que el perjuicio se causó con ocasión de la utilización del mecanismo para impedir que se siguieran cercenando los derechos de los ahorradores.

8. En cuanto hace a las acreencias excluidas de la masa de liquidación, la censura señaló que los ahorradores reconocidos en Resolución 001 de 19 de octubre de 1999 conforman la denominada no masa dentro del proceso de liquidación, es decir que la afirmación del tribunal es desatinada, al tener como incluidos en la presente acción ahorradores que integran las acreencias excluidas de la masa de liquidación, en otras palabras aquellos que conforman la no masa y aun cuando todavía hay algunos ahorradores de ésta  que se encuentran vinculados al proceso de liquidación, que son los pertenecientes al segundo grupo de ahorradores con acreencias reconocidas de más de $60'000.000, respecto de éstos se seguirán restituyendo parcialmente sus acreencias hasta que se liquide la totalidad de la no masa (prelación legal para el pago), por ende la excepción de petición antes de tiempo podría  prosperar solamente en relación con este grupo de ahorradores, si esta corporación decide no tomar como cierto lo considerado en el dictamen pericial en relación al daño proyectado.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

El apoderado de este ente accionado solicita se denieguen las pretensiones de la alzada y que se acoja el fallo recurrido. Sostiene que si se observa el texto del  acuerdo de acreedores celebrado entre la entidad en liquidación y los ahorradores, se evidencia que el Ministerio de Hacienda, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no participaron en él; que al respecto debe tenerse en cuenta que corresponde a los liquidadores bajo su inmediata dirección y responsabilidad, realizar la liquidación forzosa de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria (art. 19 L. 35/93); que los acuerdos de acreedores está expresamente permitidos por el artículo 24 numeral 19 de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en desarrollo de ese precepto se celebró el acuerdo de acreedores en virtud del cual una parte de ellos recibió el 90% del valor de su acreencia; que si en la actualidad los beneficiarios del acuerdo consideran vulnerados sus derechos a causa del mismo, la acción que corresponde adelantar no es la de grupo contra el acto que ordenó la toma de posesión de la compañía, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acuerdo de acreedores; que según información del liquidador de B & V, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, entidad encargada del seguimiento de la gestión del liquidador, asistió a las reuniones en las que se aprobó el acuerdo y no formuló objeción de fondo alguna, lo que indica que el mismo se celebró con los requisitos de ley; que si los accionantes discuten el fundamento jurídico de la toma de posesión, la acción procedente no es la de grupo sino la de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso; que si el perjuicio del 10% del valor de la acreencia no tuvo lugar en la toma de posesión sino en la suscripción de la cesión, mal puede tacharse a la toma de posesión como la causa de aquél, aun cuando sea obvio que sin toma de posesión no habría existido acuerdo de acreedores, pues nada obligaba a éstos a votarlo favorablemente ni a sus beneficiarios a suscribir el documento de cesión, el argumento equivale a alegar su propia culpa lo que es jurídicamente inadmisible; que la conexión entre el acuerdo de acreedores libremente aceptado y la toma de posesión no es directa, pues si bien de no existir la toma de posesión no habría acuerdo de acreedores no es válido remontarse a la toma para discutir los efectos del acuerdo; que comparte el pronunciamiento del a-quo, en el sentido de que si el daño cuya reparación se solicita en la demanda es del 10% del valor de la acreencia que se perdió en el momento de la firma de la cesión, mal puede recurrirse a la acción de grupo para su reparación, pues aquél tuvo su causa en la propia voluntad de los acreedores y no en la toma de posesión; que como se adelanta una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución de la Superintendencia Bancaria, que ordenó la liquidación de B & V, se opera la prejudicialidad y por tal razón se debe estar a lo que se disponga en el proceso de nulidad, que por lo demás se inició antes que la acción de grupo.  

Sostiene que, aparentemente, las razones del apelante para disentir de la conclusión del tribunal relacionada con la ubicación del daño en la cesión de la acreencia y no en la toma de posesión, radican en que el 10% que se señala como lucro cesante y daño emergente, al cual se refiere la apelación, proviene del dictamen pericial y no directamente del porcentaje descontado del valor de las acreencias en el momento de la cesión, que también es del 10% sobre el valor de cada acreencia reconocida menor de $60'000.000; que al respecto basta remitirse al escrito de los peritos para establecer la procedencia del 10% que ellos señalan como daño emergente y lucro cesante; que el dictamen parte de la diferencia entre el valor reconocido de la acreencia y el pagado en el momento de la cesión del mismo -que asciende al 10%- para medir el daño emergente y el lucro cesante; que al respecto es preciso aclarar que el 10% que se descontó en el momento de la cesión no corresponde en ningún caso a un reconocimiento de perjuicios por parte del liquidador, pues se trata de un mecanismo previsto en la ley que permite agilizar el proceso liquidatorio, reduciendo el número de acreencias mediante el pago de aquellas inferiores a determinado valor, a cuyos titulares se les cancela con mayor rapidez de la que permitiría el curso normal del proceso liquidatorio, a cambio de la renuncia de una parte de su reclamación.

Sobre la equivocada intervención de B  & V, que según los demandantes constituye el hecho dañino, junto con la forma como ella se realizó, el apoderado del Ministerio de Hacienda sostiene que a la fecha de la intervención la entidad ya se encontraba en situación de deterioro patrimonial, es decir que lo que causó la imposibilidad de que continuara existiendo y honrara sus obligaciones, no fue el acto administrativo que dispuso la liquidación, sino la misma situación financiera de la compañía; que de conformidad con las normas que rigen el proceso liquidatorio, los pasivos se pagan hasta la cantidad que los activos permitan, por lo que la labor de las autoridades consiste básicamente en que la intervención permita que los activos no sigan disminuyendo de tal forma que puedan pagar el mayor número de acreencias de la entidad en liquidación; que una de las causas que en el sub-lite se tuvo en cuenta para la toma de posesión fue la cesación de pago, que constituye una clara evidencia de la incapacidad de la entidad financiera para atender debidamente sus obligaciones; que la labor de vigilancia no puede ir hasta el punto de tomar el lugar de los administradores y responder por cada una de sus acciones y omisiones, pues se trata de una tarea preventiva y correctiva cuando la situación lo permite; que según comunicación del liquidador de B & V de 9 de diciembre de 2002, dirigida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a 105 de los acreedores que suscribieron la acción de grupo se les adquirió su acreencia y aceptaron un pago que tenía como efecto la extinción de las obligaciones de la entidad en liquidación y así las cosas a la fecha las acreencias del 90% de los acreedores ya fueron debidamente pagadas, razón por la cual la existencia del daño se ve desvirtuada; reitera que si la pretensión es discutir la legalidad del acto de toma de posesión, la acción es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que en tal sentido dispuso y al declararse nula eventualmente procedería la indemnización de perjuicios, pero entre tanto se presume su legalidad y en esa medida no puede tacharse como una acción que causó o determinó daño.

DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA     

La apoderada de esa entidad solicita se confirme la sentencia apelada con base en los alegatos que se sintetizan así:

Como quiera que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar la prosperidad de la excepción de petición antes de tiempo únicamente respecto de las acreencias inferiores a $60'000.000, pues respecto de las superiores a esa suma acepta expresamente la prosperidad de dicho medio exceptivo, la memorialista considera que es equivocada la interpretación del recurrente, pues si el daño se hace consistir exclusivamente en la pérdida del 10% del valor de la acreencia inicialmente reconocida, es claro que dicha deducción no derivó de la toma de posesión adoptada respecto de B & V, sino del acuerdo de voluntades celebrado entre la entidad en liquidación y el citado grupo de acreedores; después de transcribir algunos apartes del acta 2 de la asamblea extraordinaria de acreedores, celebrada el 21 de octubre de 2000 y del Contrato de Cesión de una Acreencia,  concluyó que la celebración del acuerdo y los contratos de cesión fueron suscritos con la aquiescencia de la mayoría prevista para tal fin por la Ley 510 de 1999, con el ánimo de agilizar el proceso de liquidación y conociendo las ventajas y desventajas que como consecuencia de su celebración podían derivarse; que en ese sentido el censor no puede, por una parte, reconocer las bondades del acuerdo al afirmar que "se trata de un mecanismo de pronta solución a una liquidación que hubiera hecho más gravosa y fatigante la situación de padecimiento a la que tuvieron que verse avocados los ahorradores de la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A. CFC en liquidación", para luego contradictoriamente afirmar que con ocasión del mismo los ahorradores perdieron  el 10% de su acreencia y que la Superintendencia Bancaria debe responder por ese perjuicio, sin tomar en cuenta que en el acuerdo celebrado entre la entidad intervenida y los acreedores de B & V no participó directa ni indirectamente la Superintendencia Bancaria y en esa medida no existe nexo causal entre el supuesto daño determinado del 10% y la supuesta falla del servicio; para apoyar su dicho citó y transcribió parte de la sentencia de 24 de octubre de 1990, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación.  

No puede el apelante pretender que de la celebración del acuerdo y los contratos de cesión de una acreencia, realizados a sabiendas de la reducción sobre el valor reconocido, se derive alguna responsabilidad de la Superintendencia Bancaria, por cuanto fueron los acreedores quienes libremente y de conformidad con lo previsto en  la Ley 510 de 1999 aceptaron celebrarlos, aun cuando tenían la opción de haber permanecido en el trámite liquidatorio con la posibilidad de que sus dineros fueran cancelados en su totalidad; conforme con ello no cabe declarar responsabilidad de la Superintendencia Bancaria en este sentido, pues para tal fin se requiere la existencia y prueba de tres supuestos a saber: el hecho dañoso, el daño, y el nexo o relación causal, lo que es evidente no se da en el presente proceso.

La prueba documental y testimonial aportada pone en evidencia el seguimiento permanente y cuidadoso de la Superintendencia Bancaria sobre la situación de la entidad intervenida, así como el incumplimiento de las órdenes de capitalización, los defectos en la relación de solvencia y la cesación de pagos por parte de la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A. en liquidación, conforme a lo cual quedó suficientemente claro que era procedente la medida que "tuvo como principal objetivo la protección de los ahorradores ….", así mismo se demostró que la cifra sobre la cual se ordenaba la capitalización obedecía al deterioro de la estructura financiera de la entidad, en razón del deterioro de los resultados de la compañía, el incremento de la cartera vencida, la disminución de provisiones, la reducción de la relación entre los activos productivos y los pasivos con costo, lo que daba lugar a la correlativa reducción del margen de intermediación entre otros; que adicionalmente se puso de presente que el cumplimiento de la orden de capitalización no dependía de la Superintendencia Bancaria sino de la misma entidad y de sus socios e inversionistas, lo mismo que la cesión de activos, pasivos y contratos; que de igual manera se puso de presente que la observancia de las normas de orden público económico, que gobiernan las actividades y operaciones desarrolladas por las entidades que integran el sector financiero, obedecen a fines esenciales del Estado social de derecho consagrados en el Estatuto Fundamental.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD PARA RECURRIR EN APELACIÓN.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra la sentencia de 20 de febrero de 2003, dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La notificación de la sentencia recurrida se realizó por edicto fijado entre el 27 de febrero y el 3 de marzo de 2003 (fl. 131 cdo. ppl.);  el escrito de alzada se presentó en la primera de las fechas mencionadas (fl. 130 cdo. ppl.); la apelación se admitió por auto de 24 de abril de 2003 (fls. 164-165 cdo. ppl.) y se sustentó por escrito el día 21 de los mismos mes y año (fls. 137-153 cdo. ppl.), es decir dentro del término y en la forma previstos en los artículo 352, 359 y 360 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 68 de la Ley 472 de 1998.

2. CUESTIÓN PREVIA

El artículo 88 de la Constitución Nacional consagró la acción de grupo y encargó al legislador la función de regularla cuando estableció: "La ley regulará las acciones ...........También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares ....".

En desarrollo del precepto constitucional citado se expidió la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 3° define la acción de grupo como aquélla que puede ser interpuesta "por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad ..... La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios" y al referirse a la procedencia de las acciones de grupo con un texto muy similar al anterior el  artículo 46 ibídem dispone: "...... Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. ..... La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios. El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas"    (Subrayas y negrillas de la Sala).

Se tiene entonces que dentro de las características de la acción de grupo se destacan, entre otras, las siguientes: que a diferencia de la acción popular (art. 88 C.N.) que es preventiva, la de grupo ostenta un carácter indemnizatorio, en la medida en que busca  el resarcimiento de un perjuicio patrimonial proveniente de un daño; para intentarla solo están legitimadas las personas que integran una clase o un  grupo (mínimo 20), respecto del cual se acrediten condiciones homogéneas o uniformes, tendiente a obtener una  indemnización de perjuicios individuales en razón de una misma causa (violación de derechos colectivos o subjetivos de origen constitucional o legal), dicha uniformidad dice relación tanto en la causa generadora de los perjuicios individuales reclamados por los demandantes, como en los elementos que configuran la responsabilidad atribuida a los demandados; la acción de grupo puede intentarse aun cuando exista otro medio de defensa judicial, tal como se desprende de los artículos 88 de la Constitución Nacional y 47 de la Ley 472 de 1998, cuando prevén que la acción de grupo podrá promoverse sin perjuicio de la individual que corresponda por la indemnización de perjuicios;  finalmente es de anotar que la sentencia de la acción de grupo tiene efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte en el proceso y de las personas que perteneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso (art. 66 L. 472/98).

Los elementos que configuran la responsabilidad a que hacen alusión las normas transcritas deben ser demostrados por los demandantes y son: la acción u omisión generadora del daño;  el daño;  y el nexo causal entre éste y aquéllas, en relación con el daño es de anotar que si el objeto de la acción es obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados al grupo, el daño debe aparecer plenamente demostrado en el proceso, porque de lo contrario el sentenciador no podrá ordenar su reparación.

Las premisas reseñadas serán tenidas en cuenta para analizar los motivos que fundamentan la presente acción de grupo y las razones por las que el recurrente disiente de fallo apelado.    

Para la Sala no existe duda respecto de las condiciones uniformes de los demandantes, puesto que en su calidad de  ahorradores  mantuvieron un vínculo con la Compañía de Financiamiento Comercial Bermúdez y Valenzuela en liquidación y en esa misma calidad intentaron la presente acción de grupo, alegando que resultaron perjudicados con la expedición de la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999, mediante la cual la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión para liquidación de esa compañía.

En relación con la uniformidad de las condiciones de los demandantes la Sala reitera lo que sobre el punto expresó en el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que inadmitió la demanda, en que afirmó.

"...........

"La uniformidad de las condiciones de los demandantes está determinada por la circunstancia de que todos son directamente perjudicados o lesionados por el mismo hecho generador del daño que, de conformidad con el libelo demandatorio, es la expedición por la Superintendencia Bancaria de la Resolución 1005 del 30 de junio de 1999, por medio de la cual se dispone la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, para su liquidación.

"En esas condiciones, se dan los elementos señalados en los artículos 46 y 55 de la Ley 472 de 1998, para la procedencia de la acción de grupo impetrada por los ahorradores de la Compañía Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A., en procura de obtener la indemnización colectiva que arroje la suma ponderada de las indemnizaciones individuales por el no reconocimiento y pago de los dineros dejados de percibir por capital e intereses generados por los certificados de depósito a término (CDTs) que los ahorradores constituyeron en la Compañía Financiera en mención y que figuraban a 30 de junio de 1999.

"Al decidir un caso similar, esta Corporación, expresó:

'3. Los miembros de la parte actora conforman un conjunto de personas que, al comprar acciones de Granahorar, se colocaron en una situación común que permite identificarlos como un grupo específico dentro del sector financiero. Todos ellos comparten condiciones comunes derivadas de la situación jurídica similar en la que se encuentran respecto de la entidad financiera. Esa situación jurídica similar es, en los términos usados en esta providencia, la situación común que permite identificarlos como grupo y con ocasión de la cual, posteriormente, todos sufrieron un perjuicio.

'4. De las afirmaciones hechas en la demanda, se colige que, de existir responsabilidad, sus elementos serían los mismos respecto de cada uno de los afectados, pues se trata de un mismo hecho -las actuaciones de la Superintendencia Bancaria- con una sola consecuencia- la pérdida de valor de las acciones- que afecta de la misma manera a cada uno de los integrantes del grupo.

'5. No cabe duda de que la acción se ejerce, en el caso de autos, con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos'. (Sección Tercera, auto de 2 de febrero de 2001, Con. Pon. Dr. Alier Eduardo Hernández, exp. G 017).   

3.  LA EXCEPCIÓN PROPUESTA

Al contestar la demanda los apoderados de la Superintendencia Bancaria y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público propusieron varias excepciones y entre ellas la que denominaron de petición antes de tiempo, fundamentada en que la demanda plantea un perjuicio hipotético e incierto no indemnizable, en razón de que la Superintendencia Bancaria tomó posesión para liquidar la Compañía de Financiamiento Bermúdez y Valenzuela y solo al finalizar el proceso liquidatorio correspondiente podrá deducirse si el pasivo pudo ser satisfecho y por ende solo en ese momento podría plantearse un daño cierto respecto de dichos acreedores.

El artículo 57 de la Ley 472 de 1998 dispone que la parte demandada podrá proponer excepciones de mérito y las previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil; en relación con las primeras no sobra anotar, son las que plantean hechos que entre otros eventos y como ocurre en este caso, buscan  diferir los efectos de las pretensiones del demandante. La excepción de petición antes de tiempo debe declararse cuando en el proceso aparece demostrado que el derecho reclamado está subordinado a un hecho posterior que no se ha realizado al presentar la demanda.

El fallador de primera instancia declaró probada la excepción planteada por las entidades demandadas, sobre la base de que al no haber terminado el proceso liquidatorio de B & V no era posible establecer la situación de las acreencias de algunos accionantes, pues no podía saberse si ellas les serian canceladas total o parcialmente y por tal razón el daño pretendido tampoco podía ser indemnizado.    

4.  LA APELACIÓN

El aspecto central de la alzada se puede concretar en que el recurrente considera que el tribunal interpretó equivocadamente lo concerniente a la existencia del daño, pues mientras para el censor está  plenamente determinado en cuanto a su existencia, cuantía y rubros de daño emergente y lucro cesante, para el a-quo el daño es hipotético o eventual.

Veamos:

El apelante divide en dos grupos los ahorradores de Bermúdez & Valenzuela y en el primero ubica los de acreencias reconocidas que no superan los cincuenta  y ocho o sesenta millones de pesos ($60'000.000),  respecto de los cuales señala que, según el dictamen pericial, existe un daño emergente plenamente consolidado, o un perjuicio pasado ya existente, que equivale al 10% de la acreencia inicialmente reconocida; en el segundo grupo ubica los ahorradores con acreencias reconocidas de más de $60'000.000, respecto de los cuales dice que los expertos proyectaron el daño emergente en el 10% de la acreencia reconocida y estima que para ellos puede prosperar la excepción de petición antes de tiempo.

Por su parte y en relación con el perjuicio equivalente al 10% de la acreencia reconocida al primer grupo de acreedores, el a-quo dijo que 105 de ellos suscribieron individualmente un Contrato de Cesión de Acreencia, mediante el cual transfirieron de forma irrevocable a B & V la que les había sido reconocida mediante Resolución 001 de 19 de octubre de 1999 y a cambio recibieron la suma correspondiente al saldo no pagado, menos el 10% del valor inicialmente reconocido y concluyó que de esa situación no se evidenciaba daño alguno ocasionado por las demandadas, porque tal desmedro no fue producto de la toma de posesión de B & V por parte de la Superintendencia Bancaria, sino del referido acuerdo de voluntades de quienes bien pudieron permanecer en el trámite liquidatorio con la posibilidad de que sus dineros fueran cancelados totalmente.

En relación con los demandantes que aun se encontraban vinculados al proceso liquidatorio, el a-quo consideró que no era posible deducir el daño ocasionado  porque no se podía saber si sus reclamaciones se cancelarían total o parcialmente ya que al no haber concluido el proceso liquidatorio de B & V, no podía establecerse si a los integrantes del grupo que no suscribieron el Contrato de Cesión de Acreencias les serían restituidas las sumas de dinero que tenían invertidas en ese establecimiento, es decir, no era posible saber a ciencia cierta que créditos quedarán insolutos y en qué proporción y que bajo esa óptica era evidente que la acción de grupo iniciada por los ahorradores de B & V S.A. en liquidación era improcedente.

Inicialmente la Sala observa que entre la demanda y la apelación existe una discordancia respecto del hecho considerado como la causa generadora del perjuicio, pues mientras en aquélla se ubica en la intervención de la compañía Bermúdez y Valenzuela por parte de la Superintendencia Bancaria, mediante la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999, aprobada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, además de hacer un recuento de incidencias anteriores a la misma, en la apelación el demandante-recurrente sostiene que los hechos dañinos imputados a los entes demandados son, además de la intervención, la falla del servicio en la vigilancia, control e inspección de la entidad financiera, que generó un detrimento patrimonial a los ahorradores.

En efecto, al revisar el texto de la demanda se observa que el apoderado de los accionantes en varios capítulos sostiene:

"III PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN

 "Las acciones de grupo son aquellas interpuestas por un número plural de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 472 de 1998. En el presente caso, se trata de personas naturales y jurídicas ahorradores de BERMÚDEZ Y VALENZUELA, determinables e indentificables plenamente; la misma causa generadora del perjuicio es la intervención de la entidad a través del acto administrativo de la Superintendencia Bancaria, ordenando la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios para liquidar a dicha entidad, lo que originó perjuicios individuales para los usuarios ahorradores, pues los ahorros entregados a una entidad inspeccionada, controlada y vigilada por el Estado, se pierden necesariamente en parte, en un proceso de liquidación" "........  Expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, la resolución N° 1005 el día 30 de junio de 1.999, y siendo esta resolución el acto por el cual se concretó la intervención de la entidad, situación causante del daño generador de esta acción ..........."   (página 2).

.................

"V REPRESENTACIÓN

"Las personas antes relacionadas, de las condiciones civiles y domicilios descritos, me han conferido poder, en forma legal, para que demande ............ con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados por la intervención para liquidar a BERMÚDEZ Y VALENZUELA.  (página 5)

 "VIII. HECHOS

..................

"SEGUNDA FASE:  CONTEXTO GUBERNAMENTAL

" ..................

"34. De la resolución de intervención, actuación a través de la cual se constituye el hecho lesivo producto de los daños y perjuicios a terceros ahorradores, a quienes se les busca resarcir con esta demanda ............ (página 37) (subrayas y negrillas de la Sala).

Al referirse al daño, en el escrito de sustentación de apelación el recurrente sostiene: "Es así como la causalidad adecuada para el daño no es la suscripción del contrato de cesión de una acreencia sino la intervención equivocada de la entidad (toma de posesión para liquidar) (fl. 146 cdo. ppl.) "....... los hechos dañinos imputados a los demandados son la mala intervención y falla del servicio en la vigilancia, control e inspección de la entidad financiera que generaron un detrimento patrimonial a los ahorradores, como así se percató el Tribunal en la sentencia esos hechos son los que constituyen la verdadera causa del daño" (fl. 147) y al referirse a la naturaleza de la acreencia el apelante manifestó: "........... La acreencia se reclama respecto de la entidad liquidada, el perjuicio se reclama respecto del Estado a través de los entes demandados por falla del servicio en la inspección, vigilancia y control, y la forma como fue intervenida la entidad, bajo un esquema de responsabilidad extracontractual" (fl. 148)  (subrayas y negrillas fuera de la Sala) .  

Para el caso la discordancia señalada es importante porque si el daño se hace derivar, como dice la demanda, de la intervención a través de la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999, debe tomarse en cuenta que mediante ese acto administrativo la Superintendencia Bancaria no solo dispuso tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A., sino que además precisó que el objeto de esa medida era liquidar la compañía, para cuyo efecto cabe señalar, se aplica el procedimiento previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Decreto 2418 de 1999 y así entonces, dada la necesaria conexidad que existe entre la toma de posesión y el objeto de la misma, es obvio que hasta tanto no culmine el proceso de liquidación no podrá determinarse si con la toma de posesión los ahorradores sufrieron daños y el quantum de los mismos.

Ahora bien, si como dice la apelación el daño que se imputa a los entes demandados también lo es por falla del servicio en la función de inspección vigilancia y control de la entidad financiera, a la que se atribuye haber generado un detrimento patrimonial a los ahorradores, habría que remitirse a la actuación realizada por la Superintendencia Bancaria antes de proferida la Resolución 1005 de 1999, para establecer si en esa etapa la entidad cumplió todas y cada una de las funciones y objetivos previstos en los artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues la primera de tales normas define la naturaleza de la Superintendencia Bancaria (organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio); además prevé que mediante dicho ente el Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen las actividades financiera y aseguradora y tendrá a su cargo el cumplimiento de los objetivos señalados en ese mismo precepto, para cuyo efecto la Superintendencia Bancaria cuenta con las funciones y facultades previstas en el artículo 326 ibídem.

Es claro que en la demanda se narran incidencias ocurridas en los años previos a la toma de posesión para liquidación de B & V, pero no se afirma que la causa del daño lo constituya la presunta falla del servicio en que hubiera incurrido la demandada, Superintendencia Bancaria, en el ejercicio de su función de inspección , vigilancia y control de  B & V, tal como lo corrobora el hecho de que en la demanda no se solicitaron pruebas para acreditar un tal hecho y todos los peritazgos pedidos están destinado a probar el daño.

Teniendo en cuenta lo anteriormente discurrido, para efectos del análisis del recurso de apelación la Sala tomará en consideración el contenido de la demanda, pues el aspecto fáctico que se expone en la apelación no se debatió en la primera instancia ni fue tenido en cuenta por las entidades accionadas para sustentar su defensa.

5.  EL DAÑO

El apelante sostiene que a diferencia de lo que acontece con los ahorradores con acreencia reconocida superior a $60'000.000, respecto de los cuales podría configurarse la excepción de petición antes de tiempo, para los integrantes del primer grupo de ahorradores que suscribió el Contrato de Cesión de una Acreencia, el daño acaecido cumple todas las exigencias para su indemnización porque en su sentir es personal, cierto y determinado y agrega que todos los integrantes de dicho grupo están individualizados en la resolución de reconocimiento de acreencias y en el dictamen pericial, en el que también se señala el correspondiente daño emergente y lucro cesante.

Para establecer el daño emergente y el lucro cesante de los ahorradores de la Financiera Bermúdez y Valenzuela, los peritos avaluadores financieros realizaron el dictamen que obra en el cuaderno número 6, en el que dan cuenta que la Resolución 001 de 19 de octubre de 1999 mediante la cual se determinó la acreencia reconocida de cada ahorrador, constituye la base fundamental para establecer el daño emergente y el lucro cesante tanto del grupo como de cada uno de los ahorradores individualmente considerados; que habiendo determinado el valor de la acreencia reconocida para cada ahorrador, procedieron a verificar  lo sucedido a partir de la intervención en el proceso de liquidación de B & V y encontraron que en procura de pagar las acreencias reconocidas del grupo de ahorradores afectados con la intervención,  la liquidadora de la financiera expidió varias resoluciones a partir de las cuales se podía conocer cuánto perdió cada ahorrador y quiénes salieron del proceso de liquidación y perdieron de su acreencia reconocida un 10% porque el liquidador no reconoció ese porcentaje.

5.1.  EL DAÑO EMERGENTE

Los peritos señalaron que " ............. como resultado final, se concluyó que cada ahorrador perdió el diez por ciento (10%) de su acreencia reconocida, que corresponde al daño emergente ......." (página 2) y más adelante precisan:

"2. Una vez deducido de las  'acreencias reconocidas' el valor de lo que se pagó por concepto de seguro de depósito, se tuvieron en cuenta los correspondientes pagos parciales que hizo el liquidador, con base en las Resoluciones expedidas por él, hasta el momento en que los ahorradores fueron saliendo del proceso de liquidación, estableciendo rangos de acreencias así:

"A. Mediante Resolución 018 del 29 de febrero del 2000, se resuelve por parte del liquidador hacer una 'restitución parcial equivalente al 22.45% ........

"B. Mediante Resolución 025 del 1 de mayo del 2000, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según resolución 001 del 19 de octubre de 1999, sea igual o inferior a DIECISIETE MILLONES ($17.000.000) DE PESOS MONEDA CORRIENTE", conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"C. mediante Resolución 026 del 1 de junio del 2000, se resuelve hacer una 'restitución parcial equivalente al 4.5% ....

"D. Mediante Resolución 034 del 28 de julio del 2000, se resuelve por parte de la liquidadora hacer una 'restitución parcial equivalente al 6% .....

"E. Mediante Resolución 040 del 7 de diciembre del 2000, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según resolución 001 del 19 de octubre de 1999, sea igual o inferior a TREINTA MILLONES DE PESOS ($30'000.000) MONEDA CORRIENTE, conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"...............

"F. Mediante Resolución 042 del 26 de enero del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según Resolución 001 del 19 de octubre de 1999, se encuentre comprendido en el rango de los 30 hasta los 33 millones de pesos moneda corriente'.  Conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"G. Mediante Resolución 044 del 21 de febrero del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según Resolución 001 del 19 de octubre de 1999, se encuentre comprendido en el rango de los 33 hasta los 36 millones de pesos moneda corriente'. Conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"H. Mediante Resolución 045 del 27 de marzo del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según Resolución 001 del 19 de octubre de 1999, se encuentre comprendido en el rango de mas 36 hasta los 40 millones de pesos moneda corriente'. Conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"I.  ...........

"J. Mediante Resolución 049 de junio 29 del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según Resolución 001 del 19 de octubre de 1999, se encuentre comprendido en el rango de los 40 millones hasta los 45 millones de pesos moneda corriente'. Conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"K. Mediante Resolución 050 de julio 31 del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según Resolución 001 del 19 de octubre de 1999, se encuentre comprendido en el rango de los 45 millones hasta los 48 millones de pesos moneda corriente. Conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"L. Mediante Resolución 051 de agosto 31 del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según Resolución 001 del 19 de octubre de 1999, se encuentre comprendido en el rango de los 48 millones  hasta los 51 millones de pesos moneda corriente'. Conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

"M. Mediante resolución 052 de septiembre 28 del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora hacer una 'restitución parcial equivalente al 4% del valor del saldo de las acreencias ...........

"N. Mediante Resolución 053 de octubre 31 del 2001, se resuelve por parte de la liquidadora 'adquirir las acreencias de la No Masa de la liquidación, cuyo valor inicialmente reconocido, según Resolución 001 del 19 de octubre de 1999, se encuentre comprendido en el rango de los 51 millones hasta los 58 millones de pesos moneda corriente. Conociéndose el perjuicio para este rango de acreencias en el diez por ciento (10%) de la acreencia reconocida, correspondiendo  este porcentaje para efectos de este dictamen al daño emergente.

Y entonces los peritos concluyen: "Con relación al daño emergente para cada ahorrador, este se obtiene de calcular el diez por ciento (10%) de la 'acreencia reconocida', pues esto fue lo que efectivamente cada ahorrador perdió por concepto de capital ahorrado en la Financiera Bermúdez y Valenzuela al momento de su intervención, por cuanto este porcentaje no fue reconocido por el liquidador". (subrayas y negrillas fuera del texto).

5.2. EL LUCRO CESANTE  

Los mismos peritos explicaron que el lucro cesante de cada ahorrador se obtenía al realizar el cálculo financiero respecto de los intereses dejados de percibir del capital de cada ahorrador (correspondiente a la acreencia reconocida), tomados desde la fecha de intervención (30 junio de 1999) hasta las varias fechas según las resoluciones proferidas por la liquidadora y las fechas en las que fue comprada la acreencia a cada ahorrador según el rango de ésta; precisaron además que el interés bancario se tomó a la tasa del 28.36 E.A.,  equivalente a la tasa de junio de 1999 conforme resultó ser la tasa más alta desde la fecha de la intervención hasta ese momento; los intereses del grupo de ahorradores con acreencia reconocida menor a $58'000.000, respecto de los diferentes rangos de acreencia según las resoluciones expedidas por B & V, se calcularon a la fecha de compra de la acreencia; sobre las acreencias mayores de $58'000.000 y menores de $60'000.000, según el acuerdo firmado entre la liquidación y los acreedores que consta en acta de fecha 21 de octubre de 2000, sostuvieron que también perderán el 10% de su valor; consideraron que  las acreencias superiores a $60'000.000, a las que no se les conocía la cuantía de lo que perdieran, también perderían el 10% de su valor dada la forma como se comportaba la liquidación para las acreencias excluidas de la masa, por lo tanto también señalaron el 10% del valor de la acreencia reconocida como daño emergente.    

Sobre la base de que el fundamento del peritazgo lo constituían las resoluciones en las que se plasma la adquisición de acreencias, la apoderada de la Superintendencia Bancaria solicitó aclaración del dictamen pericial para que los peritos informaran si tales resoluciones estaban soportadas en contratos o actos suscritos libremente por los acreedores y así mismo sobre las condiciones de éstos en cuanto al no pago del 10% de cada acreencia y si en la resolución general de reconocimiento de acreencias las mismas se aceptaron por el 100% (fls. 893-894 cdo 1).

Al respecto los peritos precisaron que el dictamen partió de la existencia de la Resolución 001 de 19 de octubre de 1999, mediante la cual la liquidadora de Bermúdez y Valenzuela determinó las acreencias reconocidas; que dicho acto constituyó la base para liquidar los perjuicios a todos los ahorradores, entendiendo sin lugar a dudas que equivalen al 100%, porque no resultaba lógico pensar que para realizar el dictamen pericial se hubiesen tomado otras cuantías o porcentajes; precisaron además que para efectos de la aclaración solicitada bastaba observar el dictamen pericial rendido y las resoluciones que se anexaron para sustentarlo, todas expedidas por la liquidadora de B & V, "en las cuales constan diferentes contratos que se suscribieron entre los ahorradores y la entidad intervenida" y manifestaron que no era de su competencia discutir si tales convenios fueron aceptados de manera libre en relación con sus condiciones o el no pago del 10% de las acreencias reconocidas.

En este punto cabe señalar que al dictamen pericial se acompañaron copias de varios documentos, entre ellos de algunas resoluciones mediante las cuales la liquidadora de Bermúdez y Valenzuela ordenaba la adquisición de acreencias y también disponía que ella se efectuaría mediante la suscripción de los correspondientes documentos contentivos de la cesión de aquéllas por parte del acreedor y a favor de la financiera y es así como surgieron los Contrato de Cesión de una Acreencia, que según el apelante suscribieron los ahorradores del primer grupo y Bermúdez y Valenzuela en liquidación; mediante dichos convenios el cedente (titular de la acreencia reconocida) transfería al cesionario (Financiera Bermúdez y Valenzuela en liquidación) en forma irrevocable, la acreencia de la que era titular según reconocimiento efectuado mediante la Resolución 001 de 19 de octubre de 1999, a cambio de lo cual recibiría la suma correspondiente al saldo no pagado a la fecha, menos el diez por ciento (10%) del valor de la acreencia inicialmente reconocido.

Del contenido del dictamen pericial, de su aclaración y en especial de los apartes transcritos en páginas precedentes, no queda duda de que para establecer el daño emergente y el lucro cesante los peritos tomaron como base los siguientes rubros: el valor de la acreencia reconocida inicialmente a cada ahorrador mediante la Resolución 1005 de 30 de junio de 1990;  los pagos que efectuó FOGAFIN por concepto del seguro de depósito; los pagos realizados por la liquidadora con base en las resoluciones que ordenaban restituciones parciales;  y los pagos efectuados en el momento de cesión de la acreencia, en el que se descontó el diez por ciento (10%) de la misma y a la que se refiere el dictamen pericial; todo lo cual indica que el punto de referencia para estimar el daño fue la cesión de la acreencia, a la que la Sala se referirá seguidamente.

5. 3. EL CONTRATO DE CESIÓN DE UNA ACREENCIA

El artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) consagra los principios que rigen la toma de posesión y en su numeral 19 establece que durante todo el proceso, incluyendo la administración de la entidad o como en este caso su liquidación, podrán celebrarse acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida, los cuales serán aprobados por el voto favorable del 51% de las acreencias y como mínimo de la mitad más uno de los acreedores.

Del informe presentado por la liquidadora de la entidad intervenida (fls. 6 y ss. cdo. 4), se infiere que durante el proceso liquidatorio se llevaron a cabo asambleas generales de acreedores en las que éstos y la liquidadora acordaron que se podían comprar las acreencias que no superaran los topes de las sumas que allí se fijaban, para cuyo efecto tomaban como punto de referencia el valor de la acreencia inicialmente reconocida (desde $17'000.000 hasta $60.000.000); para ejecutar los acuerdos la liquidadora expedía las resoluciones necesarias y para desarrollarlos cada acreedor suscribía individualmente el Contrato de Cesión de una Acreencia, mediante el cual transfería irrevocablemente a B & V  la que le había sido reconocida mediante Resolución 001 de 19 de octubre de 1999 y a cambio recibía la suma correspondiente al saldo no pagado a la fecha, menos el 10% del valor inicialmente reconocido y a su vez  aceptaba que con el pago respectivo se extinguía totalmente la obligación a cargo de la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A. CFC en liquidación.

La posibilidad de celebrar los acuerdos referidos es tan solo una opción por la que los acreedores podían bien decidirse o bien ignorarla y continuar en la liquidación con la expectativa de obtener el pago total de la acreencia que les había sido reconocida en la Resolución 001 de 1999 y aun cuando hay que admitir que quienes suscribieron el aludido convenio vieron reducida su acreencia en el 10%, cuya indemnización  hoy reclaman,  es obvio, que tal reducción no deriva del acto administrativo de intervención ni de la culminación del proceso liquidatorio, que como quedó dicho está íntimamente ligado a la decisión de toma de posesión como quiera que constituye su ejecución, sino del acuerdo de voluntades plasmado en el Contrato de Cesión de una Acreencia en el que las entidades accionadas no tuvieron participación alguna.

Resulta inadmisible el argumento del impugnante, en el sentido de que si la ocurrencia del perjuicio se deduce en forma lógica, debería concluirse que sin intervención no habría Contrato de Cesión de una Acreencia y consecuencialmente no podría haber daño, porque con esa misma lógica podría asegurarse que si Bermúdez y Valenzuela no hubiera incurrido en varias de las causales previstas en la ley, que autorizan a la Superintendencia Bancaria para tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de las entidades sometidas a su vigilancia, para liquidación, la Superintendencia no hubiera tenido necesidad de expedir la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999 y en ese orden de ideas,  tendría que concluirse que el daño o perjuicio a los ahorradores solo pudo ser ocasionado por la financiera que acusó un grave estado de deterioro y no lo corrigió pese a los varios requerimientos que se le hicieron en ese sentido.

Al examinar el acto administrativo varias veces citado, mediante el cual la Superintendencia Bancaria dispuso entre otras cosas, tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de la Financiera Bermúdez y Valenzuela, la Sala encuentra que la medida en cuestión obedeció a que el ente de vigilancia referido estableció que la intervenida había incurrido en las siguientes causales de toma de posesión:  incumplimiento reiterado de las órdenes de capitalización impartidas por la Superintendencia Bancaria (art. 114, lit. d) E.O.S.F.); incumplimiento del margen de solvencia en los meses comprendidos entre enero y mayo de 1999, en oposición a lo requerido por el artículo 2° del Decreto 673 de 1994 (art. 114, lit. e) E.O.S.F.) y suspensión del pago de sus obligaciones (cesación de pagos)  (art. 114, lit. a) E.O.S.F.).

Los accionistas de la Financiera Bermúdez y Valenzuela demandaron la resolución referida por vía de nulidad y restablecimiento del derecho y de las copias del proceso respectivo que obran en el presente (cuaderno 5) no aparece que dicho acto administrativo hubiera sido suspendido provisionalmente ni anulado, razón por la cual su cumplimiento es obligatorio para las autoridades y los particulares (art. 66 C.C.A.), pero además de ello siendo como es un documento público (art. 252 C.P.C.), la Resolución 1005 de 30 de junio de 1999 constituye una prueba determinante de cuyo contenido llama la atención lo que allí se consigna respecto de las actividades de seguimiento realizadas entre 1996 y 1999 por la Superintendencia Bancaria v. gr. las diferentes órdenes de capitalización a la financiera, las visitas de inspección por parte de ese ente, la expedición de órdenes para efectuar provisiones, etc., actividades que en principio permiten constatar que la compañía vigilada tuvo varias oportunidades para mejorar su situación de deterioro que  culminó con la medida de toma de posesión, cuyo objeto primordial, mientras no se demuestre lo contrario, fue proteger la estabilidad del sistema financiero y la confianza pública y además los derechos de los ahorradores, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 291. Modificado L. 510/99, art. 24. Principios que rigen la toma de posesión.

".........

"1. La toma de posesión .........

"2. La misma tendrá por objeto la protección del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores con el fin de que puedan obtener el pago de sus acreencias con cargo a los activos de la entidad y, si es del caso, al seguro de depósito.

"........"

Por lo tanto, resulta muy deleznable la opinión del recurrente, en el sentido de que la intervención fue equivocada, que en su sentir esa medida por sí sola causaba daño a los ahorradores, como también lo causaba el mantener en suspenso y retenidos sus derechos patrimoniales en un proceso de liquidación. Al respecto no es posible dejar de preguntar, por qué la financiera no evitó la intervención y ulterior liquidación, para lo cual le hubiera bastado cumplir las disposiciones de la Superintendencia Bancaria, que como las órdenes de capitalización constituyen medidas preventivas de la toma de posesión, tal como establece el artículo 113, numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero así:

"ARTÍCULO 113. Medidas preventivas de la toma de posesión.

"1..............

"2. Recapitalización.  La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales.(Subrayas y negrillas fuera del texto).   

En relación con el Contrato de Cesión de una Acreencia el apelante sostiene que es de adhesión; que es el mismo para todos; que fue celebrado entre los ahorradores del primer grupo y la entidad liquidada cuando el proceso de liquidación se hallaba en curso y que su finalidad era la agilización de éste.  

En relación con los contratos de adhesión es preciso decir que las teorías sobre su naturaleza jurídica oscilan entre quienes consideran que no son verdaderos contratos y quienes opinan que constituyen una categoría especial de ellos; sin embargo, como ese desacuerdo teórico no incide en el asunto que se debate en el sub-lite, la Sala no se ocupará del mismo, lo que no impide señalar que en este caso, el Contrato de Cesión de una Acreencia ya referido, no puede ser considerado de adhesión porque en él no se evidencia sometimiento de una de las partes al querer de la otra que tiene la posibilidad de imponer las estipulaciones contractuales, pues, tal como quedó dicho, previo a la suscripción de cada uno de los contratos de cesión, las partes (acreedores y entidad intervenida) realizaron acuerdos generales aprobados conforme a las prescripciones legales, cuyo desarrollo se instrumentó mediante esos contratos, que los acreedores podían aceptar o no.

Con respecto a la finalidad del contrato de cesión, que según la censura era agilizar el proceso liquidatorio, basta anotar que dicha apreciación en nada altera el hecho de que la reducción del 10% del valor de la acreencia –de lo cual se hace derivar el perjuicio que se reclama-  se originó en la suscripción del contrato de cesión y no en la expedición del acto de toma de posesión, independientemente de que la intención que motivó la firma de los convenios hubiera sido aplicar un mecanismo tendiente a dar una pronta solución a la liquidación.

Habiendo quedado esclarecido que la reparación que reclaman los accionantes del primer grupo de ahorradores se fundamenta en el daño que pudo ocasionarles el haber perdido el 10% del valor de su acreencia reconocida en la Resolución 001 de 1999, no existe ninguna razón válida para sostener que el daño aducido tuvo como causa la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que la aprobó, sino en la voluntad de los acreedores quienes libremente optaron por suscribir el contrato aludido, a sabiendas de que estaban cediendo de manera irrevocable el 10% de la acreencia inicialmente reconocida en la resolución precitada. Carece de fundamento la distinción que intenta, sin éxito, el recurrente entre el daño que hubiera causado la intervención y la posterior cesión del 10% del crédito para agilizar la liquidación, porque se trata en uno solo y mismo daño que, tal como lo preciso el peritazgo, solo tuvo origen en la negociación del crédito por el 10% menos de su valor reconocido.    

En cuanto hace al segundo grupo de ahorradores, es decir aquellos con acreencia reconocida superior a $60'000.0000, los peritos consideraron en su dictamen que el daño emergente podía ser equivalente al 10%, apreciación que no está fundamentada en cálculos de matemática financiera, o en estudios económicos validables científicamente, sino en un solo punto de referencia: el comportamiento de la liquidación, tal como aparece consignado en el informe respectivo en los siguientes términos: "Para las acreencias de más de 60 millones de pesos ($60.000.000), a las cuales no se les conoce aun la cuantía de lo que pierden, con fundamento en la forma como se ha comportado la liquidación para las acreencias excluidas de la masa, consideramos que estas acreencias también perderán el diez (%10) por ciento de su valor, por lo tanto, señalamos también como daño emergente el diez por ciento (10%) del valor de la acreencia reconocida".  (página 5).  

En relación con este grupo de ahorradores la Sala considera, coincidiendo con el tribunal a-quo, que hasta tanto no culmine el proceso liquidatorio no será posible determinar si sus acreencias reconocidas les serán canceladas total o parcialmente; solo hasta ese momento podrá determinarse si en realidad se configura algún daño y en consecuencia si su reparación es procedente, pues nadie puede asegurar que una vez culminado el referido proceso los acreedores resulten sin saldo a su favor y que además se les reconozca y pague desvalorización monetaria, teniendo en cuenta que en el trámite de la intervención liquidatoria figuran entre otras, las siguientes etapas de carácter preclusivo: emplazamiento de quienes tengan reclamaciones, plazo para presentarlas, traslado y decisión de las mismas;  cancelación del seguro de depósito; restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación; pago de los créditos a cargo de la masa de liquidación; reconocimiento de desvalorización monetaria etc.

Al resolver un asunto similar al sub-lite esta Corporación manifestó:  

"La Sala confirmará la providencia objeto del recurso de apelación, teniendo en cuenta que la misma se fundamenta en los criterios y razonamientos jurídicos expresados por la Corporación en las diferentes ocasiones, en las que ha tenido oportunidad de examinar situaciones similares a la que ahora se estudia.  Cabe recordar entre estas, las sentencias de 16 de marzo de 1989, Expediente 5393; de 25 de mayo de 1990, Expediente 5739; 4 de marzo de 1994, Expediente 6698; 17 de febrero de 1994, Expediente 6783; 27 de octubre de 1994, Expediente 9763 y, más recientemente, del 7 mayo de 1998, Expediente 10397, en la cual se dijo:

'En efecto, la Sala considera pertinente reiterar la pauta jurisprudencial fijada en sentencia proferida el 27 de octubre de 1994, expediente 9763, actor: Osvaldo Pomar y Otra, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, la cual expresó:

'A) El fallo impugnado será revocado, y, en su lugar, se proferirá decisión INHIBITORIA, reiterando así la pauta jurisprudencial que se recoge en varios fallos, entre ellos, el calendado el día 31 de octubre de 1991, Expediente No. 6332, Actor, SOC. MASTER INTERNATIONAL CUSTOMS LTDA, en el cual se lee:

'B) Para la Sala las circunstancias legales y particulares del caso no son nuevas, pues sobre su alcance jurídico ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, llegando a la conclusión de que mientras no se demuestre EL DAÑO, la demanda no tiene vocación de prosperidad. Así, en sentencia de 16 de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), Expediente Nro. 5393, Actor: José Dolores Bautista y otros, Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, se discurrió dentro del siguiente temperamento:

'Siguiendo las orientaciones jurisprudenciales contenidas en las sentencias proferidas en los procesos números 4266 y 3117 por los señores Consejeros Jorge Valencia Arango y Julio Cesar Uribe Acosta, respectivamente, éste despacho en el proceso No. 4330 (Actor: Andrés Gamarra), caso similar al planteado en el sub-lite, desestimó las peticiones de la demanda con la tesis de que el perjuicio era hipotético e incierto y que además no habían sido aportados los títulos valores en su original, única forma de hacerles producir los efectos jurídicos propios de su ejecutabilidad.

'Ahora bien: La Sala estima que este fallo será inhibitorio y no de fondo. Por este motivo no entra a reestudiar si esos depósitos a término constituyen títulos valores y si se pueden aportar en copias al proceso. En cambio, la tesis de la petición antes de tiempo sí se reitera en esta oportunidad.

'La actuación cumplida por la Superintendencia Bancaria con anterioridad a la demanda inicial de este proceso y de que dan cuenta los hechos, no significa aún la culminación del proceso de liquidación de la persona demandante, ni impide su continuación.

En otras palabras, son actuaciones o trámites no definitorios, no impugnables todavía ante la jurisdicción administrativa, por impedirlo así el art. 84, inciso 4º. del C.C.A. y por no tratarse de los casos de excepción allí indicados.

'No es atendible la argumentación dada por la parte demandante en el sentido de que como la acción es de reparación directa por hechos u omisión de la administración, no es aplicable la tesis relacionada con los actos administrativos y su correspondiente acción de restablecimiento, porque es evidente que la ocurrencia o no de los perjuicios está íntimamente vinculado con el proceso de liquidación del ente comercial demandante, hasta el punto de que sólo una vez liquidado se sabrá si los dueños de los títulos valores sufren un daño cierto y real y en qué cuantía.

'Se hace el cambio de jurisprudencia porque la decisión de fondo produciría cosa juzgada material sobre la responsabilidad estatal y podría entorpecer en esta forma, la eventual acción que podría intentarse luego de la culminación del mencionado proceso de liquidación. En otros términos, sólo cuando termine la liquidación de la persona intervenida se sabrá a ciencia cierta que perjuicio se produjo y su magnitud. Mientras tanto ese daño posee una indiscutible nota de incertidumbre que impide su reconocimiento'. (fls. 12 a 13 sentencia citada)'.

'B) La Sala destaca los esfuerzos del apoderado de la parte actora orientados a que por la Sala se cambie la jurisprudencia que ha sentado sobre la materia. Ocurre, sin embargo, que en el caso subexámine el PERJUICIO NO ES CIERTO, sino meramente hipotético o eventual, realidad que determina al sentenciador a proferir decisión INHIBITORIA, con lo cual queda abierta la puerta para que los demandantes, de concretarse en el futuro el PERJUICIO, hagan valer sus derechos subjetivos. En la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio.

'Dentro de esta perspectiva, el Profesor Jorge Peirano Facio, enseña:

'En repetidas oportunidades nuestra jurisprudencia ha sentado el principio de la certidumbre de los perjuicios…..que el perjuicio debe ser CIERTO en el sentido de que se funde en un hecho real y preciso, y no en meras hipótesis….." (Responsabilidad Extracontractual. Editorial Temis, 1.981, pág. 365).  

'C) La Sala valora y aprecia los reparos que el aquo le hace a la jurisprudencia de la Corporación, pues es un aporte interesante al estudio de la materia. La magistratura debe proceder así cuando considere que las perspectivas jurídicas que tiene el ad-quem no encuadran dentro de sus esquemas o formación jurídica. El mundo del derecho es esencialmente complejo, habida consideración de que no es el de SER, sino el del DEBER SER. Esta verdad filosófica permite manejar las discrepancias dentro de un universo de seriedad, tolerancia y respeto. Sólo así será posible reivindicar la tarea del juez, que no tiene por qué ser una FOTOCOPIA de las decisiones del superior".   

'De acuerdo con lo anterior, y dado que no se encuentra demostración en el proceso de que el trámite de liquidación definitiva de la Cooperativa Central de Distribución - Cocentral Ltda., haya culminado en su totalidad, es imposible conocer con certeza la situación en que se encuentra el crédito perteneciente a la empresa demandante, de donde resulta que el pretendido daño no podría ser indemnizado, en razón a que el mismo se haya en el campo de lo hipotético o eventual"

El caso decidido mediante la providencia parcialmente transcrita es similar al que se analiza en el presente, pues en uno y otro los demandantes aspiran a que se declare la responsabilidad de las entidades accionadas (Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP y Superintendencia Bancaria) y que se ordene el resarcimiento de los presuntos perjuicio causados con la expedición de los correspondiente actos administrativos, mediante los cuales en cada caso los entes demandados ordenaron tomar posesión para liquidación de los  bienes, haberes y negocios de las entidades sobre las que ejercían  funciones de inspección y vigilancia (Cooperativa COCENTRAL Ltda. y Compañía de Financiamiento Bermúdez y Valenzuela) y como en ambos casos los respectivos procesos de liquidación se encontraban en curso, tampoco era posible determinar si a los demandantes se les cancelaría total o parcialmente su acreencia y hasta que ello no ocurriera tampoco podía determinarse el perjuicio y la cuantía del mismo.

En esas condiciones esta Sala prohíja el criterio sentado en la providencia transcrita y con base en él y en las razones fácticas y jurídicas expuestas, procederá a confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.  

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada de 20 de febrero de 2003 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda en relación con los demandantes que fueron reconocidos acreedores de B & V con créditos inferiores a sesenta millones de pesos ($60.000.000.00) y se confirma en lo demás.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

DENSE DUVIAU DE PUERTA             MARÍA  NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA

Mercedes Tovar de Herrán

Secretaria General