FONDOS GANADEROS - Normas aplicables para efectos de inspección y vigilancia de la Supersociedades / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Fondos ganaderos: normas aplicables

En ese orden, se han de tener como normas vigentes las contenidas en la Ley 363 de 1997, lo cual significa que las leyes 222 de 1995 y 363 de 1997 se articulan en lo pertinente para formar un todo como ordenamiento jurídico en relación con tales fondos, para efectos de su inspección, vigilancia y control;  por lo cual la competencia ejercida en este caso hay que verla a la luz de la competencia y atribuciones que la Ley 222 de 1995 le confiere a la Superintendencia de Sociedades y en los términos de esa ley, cuya aplicación - respecto de los fondos ganaderos en mención - de suyo estará dirigida a verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 363 de 1997, en tanto sea normativa vigente subsumible en la remisión prevista en el artículo 82 que se acaba de transcribir. Al efecto, el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 establece: “ARTICULO 84. VIGILANCIA. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades, para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente”. (subrayas de la sala)

FONDOS GANADEROS - Caducidad o prescripción de la facultad sancionatoria; norma especial aplicable artículo 235 de la Ley 222 de 1995 / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Fondos ganaderos: norma especial

En la medida en que el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 se refiere al término para desarrollar las actividades estatales encaminadas a hacer efectivas las consecuencias de la violación de las disposiciones de ésta, con la cuales se deben considerar integradas las de la Ley 363 de 1997 por lo antes expuesto, se ha de inferir que dicho artículo sí es aplicable al presente caso, pues como se dijo, ambas leyes vienen a conformar un solo ordenamiento en lo que se refiere a la inspección, vigilancia y control de los fondos ganaderos que están sujetos para ello a la Superintendencia de Sociedades. El tenor de ese artículo es el siguiente: “ARTICULO 235. TERMINO DE PRESCRIPCION. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa.”  La pertinencia o la relación material con este caso se da en razón a que la norma incluye las acciones administrativas, y la actuación administrativa  surtida y la decisión que le puso fin se dieron justamente dentro del desarrollo de una acción administrativa, pues no es otra cosa la actividad desplegada por la Superintendencia de Sociedades para hacer efectiva su función ya precisada,  y su consecuente facultad sancionatoria, inherente a toda función de policía administrativa como es la de ese órgano estatal. El actor pretende establecer una dicotomía entre facultad sancionatoria y acción administrativa y, consecuentemente, entre los artículos 38 del C.C.A. y 235 de la Ley 222 de 1997, con base en lo cual aduce que en este caso no hubo acción administrativa sino ejercicio de la facultad sancionatoria de la entidad demandada, de donde arguye que la norma aplicable es la primera. De suerte que la facultad sancionatoria del Estado, cuando es administrativa, requiere una acción igualmente administrativa para hacerla efectiva, que en ese caso se suele denominar acción administrativa sancionatoria, y que corresponde a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio prevista en el artículo 4º, numeral 4, del C.C.A., de la cual se dan varias clases como son la sancionatoria policiva administrativa y la disciplinaria; de allí que cuando el artículo 38 del C.C.A. se refiere a la caducidad de la facultad de imponer sanciones, en realidad se está ocupando de la caducidad de la acción administrativa correspondiente, lo cual explica que la Corporación utilice esta expresión como equivalente a aquélla, como se observa en el siguiente proveído: Como quiera que en este caso la Superintendencia de Sociedades lo que hizo respecto del actor fue justamente adelantar las actividades pertinentes y previstas en la ley con el fin de establecer si éste la infringió o no, concretada en los artículos 2 y 11 de la Ley 363 de 1997, se tiene entonces que llevó a cabo una acción administrativa con base en la cual tomó la decisión acusada, siguiendo al efecto el procedimiento administrativo correspondiente. Por lo tanto, la oportunidad que tenía para el efecto se debe establecer con base en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y no del artículo 38 del C.C.A., pues aquél por ser norma especial y pertinente al asunto examinado, prefiere a éste que es disposición general y sólo se aplica a falta de norma distinta que regule el punto, según lo dispone el artículo 1º, inciso 2º, del C.C.A. Así las cosas la entidad demandada disponía de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos o de la cesación de la conducta, como ha de tomarse el punto de partida de dichos términos, que en este caso es el 30 de octubre de 1998, día en que se protocolizó la inversión, de modo que el término de prescripción iba hasta el 30 de octubre 2003, mientras que el acto que impuso la sanción fue expedido el 28 de febrero de 2002 y el que le puso fin a la vía gubernativa le fue notificado al actor el 26 de agosto de 2002, lo cual pone en evidencia que la decisión se tomó dentro del término de prescripción, luego el recurso examinado es infundado, por lo cual se ha de confirmar la sentencia, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil seis (2006)  

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00022-01

Actor: EDUARDO LOPEZ OBREGON

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda que el actor presentó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Sociedades.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El ciudadano EDUARDO LOPEZ OBREGÓN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, mediante apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accediera a las siguientes

1.1. Pretensiones:

Primera. Declarar la nulidad de las Resoluciones Núms. 350.335 de 28 de febrero de 2001,  mediante la cual el Superintendente de Sociedades le impuso una multa por diez millones de pesos ($10.000.000.oo), y 355- 002097 de 16 de julio de 2002, del mismo funcionario, en la que decidió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, en el sentido de confirmarla.

Tercera. Como consecuencia de la nulidad, restablecerle el derecho declarando que no está obligado a pagar suma alguna y ordenando a la demandada borrar todos y cualquier antecedente o registro de esa sanción; y condenarla a pagarle las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.

1.2. Hechos en que se funda la demanda

Contienen la reseña de los antecedentes de la decisión enjuiciada, de las diferentes etapas y diligencias del procedimiento administrativo que dio lugar a la misma, de sus fundamentos así como de la condición que ostenta el actor, de miembro principal de la Junta Directiva del Fondo Ganadero de Cundinamarca S.A. desde el 18 de octubre de 1996, y en cuya condición le fue impuesta la multa por hechos relacionados con una inversión en una compañía de financiamiento decidida por dicha Junta.

La actuación administrativa se inició mediante visita practicada al Fondo ganadero en mención para determinar si habían ocurrido hechos  constitutivos de 6 posibles violaciones a la ley y a los estatutos del Fondo, y proceder a las sanciones a que hubiera lugar, ordenada mediante Resolución 350-814 de 8 de junio de 1999.

Por sólo una de esas infracciones le fue formulado un único cargo al actor y resultó sancionado, la cual se hace consistir en que “a pesar de los pronunciamientos efectuados en su oportunidad por esta Entidad y por la Superintendencia Bancaria, tanto el Representante Legal al efectuar la inversión en la aludida Compañía de Financiamiento Comercial y los miembros de la Junta Directiva al aprobarla, incurrieron en una extralimitación frente al objeto social legalmente establecido en el artículo 2 de la mencionada ley, y en una violación al régimen de inversiones establecido en el artículo 11 de la Ley 363 de 1997, por cuanto las inversiones que éstos pueden realizar en cumplimiento de su objeto social se encuentran afectas a los fines expresamente previstos en la citada Ley, motivo por el cual habrá de multarse a los administradores de la sociedad”

Por último, informa que la Superintendencia de Sociedades ordenó el archivo de la actuación relacionada con la investigación adelantada contra el FONDO GANADERO DE CUNDINAMARCA, por encontrar que los documentos remitidos eran satisfactorios.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Se indican como violados los artículos 2, 6, 13, 83, 90 y 333 de la Constitución Política; 25, 26, 27, 28, 30 y 31 del Código Civil; 2 y 11 de la Ley 363 de 1997; 235 de la Ley 222 de 1995, y 3, 35, 36, 38, 53 y 59 del C.C.A., cuyo concepto de violación expone en nueve (9) cargos, que se resumen así:

1.3.1. Violación del articulo 38 del C.C.A por caducidad de la facultad sancionatoria, teniendo en cuenta que la supuesta irregularidad aprobada por la asamblea de accionistas del Fondo Ganadero de Cundinamarca ocurrió en abril de 1998 y se protocolizó el 30 de octubre siguiente, fecha en la que se contabilizó la cuestionada inversión de la Financiera Bermúdez y Valenzuela S.A, de modo que para el 16 de julio del 2002, cuando adquirió firmeza la resolución sancionatoria, ya se habían vencido los 3 años previstos en dicho articulo, por cuanto mientras no ocurra la firmeza no puede hablarse de sanción. Al respecto cita sentencia de 23 de mayo de 2002 expediente 17112 del Consejo de Estado, sin señalar la sección que  profirió.

1.3.2. Violación de los artículos 2 y 11 de la Ley 363 de 1997 por falta de aplicación del primero y aplicación indebida del segundo, por cuanto el objeto social de los fondos ganaderos tiene limitaciones establecidas en el citado articulo 2 de dicha ley, cuyo texto fue dejado de lado al haber sido sancionado el actor por supuesta violación del mencionado articulo 11 por haber excedido los límites fijados en éste, el cual no es aplicable al caso en estudio, toda vez que las limitaciones que señala sólo pueden predicarse de las inversiones reguladas por ese mismo articulo, o sea las no relacionadas en forma directa con el objeto social, y no como lo hacen las resoluciones demandadas, excluyendo esas limitaciones del contexto del articulo 11 para predicarlas del articulo 2 que se refiere a las inversiones propias del objeto social o relacionadas directamente con el mismo.

1.3.3. Violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política en cuanto al principio de la legalidad  y del debido proceso, por cuanto en este caso no existe la norma legal que se da como violada, tanto que la sociedad Fondo Ganadero de Cundinamarca S.A fue exonerada de toda conducta que pudiese ser reprochable por la inversión que realizó como persona jurídica, por decisión de la misma Superintendencia de Sociedades; porque hubo desviación de poder al hacerle más gravosa la situación al actor y evidenciarse en los actos acusados una manifiesta intención de sancionarlo sin soporte legal, así fuera con interpretaciones amañadas; por falta de motivación de la sanción debido a que hay ausencia de explicación en el acto sancionatorio de la multa impuesta, omisión que impide el adecuado ejercicio del derecho de defensa, con lo cual violó también los artículos 3, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, y en razón a que se desconoció que la operación cuestionada se ajustó a la legalidad y su aprobación no fue adoptada por el actor; lo que determina inexistencia de conducta reprochable, y en el peor de los casos sólo podría endilgársele el haber realizado una interpretación diferente de los artículos 2 y 11 de la Ley 363 de 1997, pero en todo caso el se limitó a estudiar la operación, a analizarla y luego darle su beneplácito para que fuera puesta a consideración y aprobación de la asamblea general de accionistas, previos los estudios económicos y jurídicos necesarios y de conformidad con los estatutos.

1.3.4. Se desconoció la presunción de buena fe en al actuación de los miembros de la junta directiva, en quienes no existió otra motivación que buscar recursos económicos que permitieran desarrollar el objeto social del Fondo y prestar apoyo al sector agrario.

1.3.5. Violación del debido proceso por no haberse estudiado y decidido todas las cuestiones planteadas en el recurso de reposición, por la falta de explicación de la multa impuesta, y por trámite y expedición irregular del acto que resolvió dicho recurso.

1.2. Contestación de la demanda

La Superintendencia de Sociedades, mediante apoderado, manifestó su oposición a todas las pretensiones de la actora; hace una reseña de los hechos que sirven de motivos al acto censurado y de las normas aplicadas a los mismos, para con base en ello exponer en las razones de la defensa que es el organismo competente para vigilar los fondos ganaderos del país según la Ley 363 de 1997, mientras no se organice en la forma señalada en el articulo 15, parágrafo, de esa ley; situación en la que se encuentra el Fondo Ganadero de Cundinamarca, respecto del cual le corresponde velar por que se ajusten a las reglas del ordenamiento comercial y especialmente a la citada ley, y que en uso de sus facultades expidió el acto acusado, para lo cual contaba con cinco (5) años según el articulo 232 de la ley 222 de 1995, por lo tanto no hubo caducidad de la acción, ni se trasgredieron las demás normas invocadas en los cargos, puesto que se ajustó a ellas, especialmente al articulo 11  de la Ley 363 de 1997, contrario a lo alegado por el actor.

Aclara que el hecho de que no hubiera sido sancionada la sociedad, obedece a que precisamente hubo cumplimiento de las órdenes impartidas al representante mediante resolución 350-331, y que la falta sancionada no fue otra que la operación aprobada por la junta directiva del Fondo debido a que ésta excedía los limites del régimen especial de actividades prevista por la legislación para los fondos ganaderos. Por consiguiente, no hubo desviación de poder, pues se actuó bajo el imperio y el desarrollo de la ley,  del derecho de defensa y del debido proceso, ya que fueron los hechos y circunstancias que rodearon la negociación las que dieron certeza para imponer la multa y se le permitió ejercer el derecho de defensa en el trámite del procedimiento.

Por lo tanto solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II.- LA SENTENCIA APELADA

El a quo, luego de hacer un recuento de la actuación procesal, del acervo probatorio, de los motivos contenidos en los actos acusados y de la normativa atinente al punto de la sanción, concluye que el término aplicable a la facultad sancionatoria ejercida en dichos actos es el señalado en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 por tratarse una vulneración de la ley estatutaria de los fondos ganaderos; de modo que como la inversión objetada fue protocolizada el 30 de octubre de 1998, la actuación debía culminar el 30 de octubre de 2003, pero el acto que puso fin al trámite gubernativo fue expedido el 16 de julio de 2002 y notificado por edicto el 26 de agosto de ese año. Por tanto el cargo no prospera.

Que no hubo violación de los artículos 2 y 11 de la Ley 363 de 1997, porque la interpretación que hace la Superintendencia no se refiere a una restricción del objeto social de los fondos ganaderos, sino a que las inversiones que ellos pueden realizar están restringidas para el efecto por el artículo 11 de la ley precitada, el cual no constituye una limitación al objeto social sino una restricción para las inversiones del Fondo, precisamente para que estén vinculadas con ese objeto social. Por tanto, la interpretación de la Superintendencia es correcta, luego el cargo no prospera.

Que no hubo violación de los artículos 6 y 29 dela Constitución Política, por cuanto la Superintendencia de Sociedades está facultada para sancionar a quienes incumplan sus órdenes, y en este caso los miembros de la Junta Directiva del fondo autorizaron una inversión que desbordaba el ámbito de su objeto social, amén de que según el artículo 86 de la Ley 222 de 1997 se presume la responsabilidad de los administradores en los casos de violación de la ley o de los estatutos. Por ende desestimó este cargo.

Por las consideraciones de los cargos anteriores, despachó desfavorablemente el de desviación de poder, así como los de falta de motivación y violación del debido proceso, por hallar que en los actos acusados se expresa de manera clara el motivo por el cual le fue impuesta la sanción al actor, citándose los documentos probatorios pertinentes y señalándose que el monto de la multa se fijó dentro del rango fijado por la ley,  está probado que la conducta reprochada sí se realizó y que en la decisión del recurso de reposición sí se resolvieron todas las cuestiones planteadas, y se surtió de manera regular.

Por consiguiente, da como no probados los cargos de la demanda y niega las pretensiones de la misma.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora impugnó en tiempo la sentencia, sustentándose en que no se consideró la argumentación contenida en la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en la demanda y en el respectivo alegato de conclusión, escritos en los que se evidencia la caducidad de la facultad sancionatoria, equiparándola indebidamente a las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación al Libro Segundo del Código de Comercio establecida en la Ley 222 de 1995, de modo que la sentencia se debe revocar por aplicación indebida del artículo 235 de esa ley y no aplicación del artículo 38 del C.C.A.   

En escrito de ampliación de los motivos de inconformidad, insiste en que se está ante una actuación administrativa sancionatoria, y que por ello limitará el recurso a la violación del artículo 38 del C.C.A. y a la errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 235 de la Ley 222 de 1995, respecto de lo cual retoma las razones de hecho y de derecho expuestas en el cargo de caducidad de la acción sancionatoria.

Por esas razones solicita que se revoque en su totalidad el fallo apelado y en su lugar se acceda alas pretensiones de la demanda y se condene en costas.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

1.- El traslado para alegar de conclusión fue descorrido en tiempo por las partes, de las cuales la entidad recurrente solicita que se confirme el fallo impugnado, en orden a lo cual y en respuesta a los fundamentos del recurso, reitera lo expuesto sobre la no ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, poniendo de presente que si bien el artículo 38 del C.C.A. señala una regla general, también consagra la excepción, y en este caso se da en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, dentro de cuyo término de 5 años se surtió la actuación administrativa sancionatoria.

2.- El apoderado del actor hace una ampliación de sus argumentos referentes a la caducidad de la acción sancionatoria, trayendo los conceptos de acción y de facultad de imponer sanciones que tiene las autoridades que ejercen vigilancia y control, la cual fue ejercida en este caso con fundamento en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 22 de 1995, y no como acción penal, civil o administrativa, sino que ejerció sus facultades y funciones de control, e impuso una sanción, consistente en multa; por ende, el artículo aplicable es el 38 del C.C.A., que no puede considerarse derogado tácitamente por la Ley 222 de 1995, y al dejarse de aplicar fue violado por los actos acusados, al haberse configurado la caducidad de la facultad sancionatoria, tal como lo ha venido exponiendo, y porque en este caso no hay norma o disposición especial en contrario. Lo que se ha hecho es una indebida interpretación extensiva del artículo 235 de la Ley 222 de 1995.

Por consiguiente, solicita que se revoque el fallo apelado y se acceda a sus pretensiones.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Delegado ante la Sala de esta Corporación guardó silencio sobre la proceso.

VI.- DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. La decisión acusada

Está contenida en las Resoluciones Núms. 350.335 de 28 de febrero de 2001,  mediante la cual el Superintendente de Sociedades le impuso una multa por diez millones de pesos ($10.000.000.oo), y 355- 002097 de 16 de julio de 2002, del mismo funcionario, en la que confirma la anterior.

2. Examen del recurso

2.1. En los fundamentos del recurso se observa que la instancia se contrae a establecer si ocurrió o no la caducidad alegada por el actor y, al respecto, lo cual pasa por verificar si hubo o no indebida aplicación del artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y, por consiguiente, falta de aplicación del artículo 38 del C.C.A.

2.2. Para el efecto, es menester establecer la atribución ejercida por la Superintendencia de Sociedades para sancionar al actor y el contexto normativo de la misma.  

Al punto se tiene que la Superintendencia invocó como competencia para tramitar el procedimiento administrativo e imponer la sanción objeto del sub lite, la que le otorga el artículo 86 de la Ley 222, particularmente su numeral 3, cuyo texto conviene traer a esta providencia, así.

“ARTICULO 86. OTRAS FUNCIONES. Además la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones:

(....)

3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.” (subrayas de la Sala)

A su turno, el uso de esta competencia para el presente caso lo sustenta en el artículo 15, parágrafo in fine, de la Ley 363 de 1997, “Por medio de la cual se reforma la Ley número 132 de 1994, estatuto orgánico de los fondos ganaderos”, en virtud de que asigna a la Superintendencia de Sociedades la inspección, vigilancia y control de determinados fondos ganaderos, dentro de los cuales se encuadra al Fondo Ganadero de Cundinamarca, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 15. INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL. A partir del 1o. de enero de 1998, los Fondos Ganaderos estarán sujetos a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos del Decreto 663 de 1993 y las normas que lo reformen o adicionen. Para tal efecto, el Gobierno Nacional queda facultado para adelantar las modificaciones a la estructura orgánica de la Superintendencia Bancaria que resulten necesarias para asumir las nueva responsabilidades.

Hasta dicha fecha, continuarán bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

PARÁGRAFO. Para que un fondo acceda a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, deberá organizarse en los términos del Decreto 663 de 1993, cumplir con los requisitos mínimos que expida la Superintendencia Bancaria, y someterse al régimen de contribuciones establecido en el numeral 4 artículo 337 del mismo Decreto. Aquellos Fondos que no cumplan con los requisitos mínimos, continuarán bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.”  

Ese precepto hace que resulte pertinente para este caso lo señalado en el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, en cuanto se remite de manera abierta a toda norma vigente para efectos de la competencia de la Superintendencia de Sociedades, a saber:   

“ARTICULO 82. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.

También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo.”

En ese orden, se han de tener como normas vigentes las contenidas en la Ley 363 de 1997, lo cual significa que las leyes 222 de 1995 y 363 de 1997 se articulan en lo pertinente para formar un todo como ordenamiento jurídico en relación con tales fondos, para efectos de su inspección, vigilancia y control;  por lo cual la competencia ejercida en este caso hay que verla a la luz de la competencia y atribuciones que la Ley 222 de 1995 le confiere a la Superintendencia de Sociedades y en los términos de esa ley, cuya aplicación - respecto de los fondos ganaderos en mención - de suyo estará dirigida a verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 363 de 1997, en tanto sea normativa vigente subsumible en la remisión prevista en el artículo 82 que se acaba de transcribir.

Al efecto, el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 establece: “ARTICULO 84. VIGILANCIA. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades, para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente”. (subrayas de la sala)

2.3. Así las cosas, en la medida en que el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 se refiere al término para desarrollar las actividades estatales encaminadas a hacer efectivas las consecuencias de la violación de las disposiciones de ésta, con la cuales se deben considerar integradas las de la Ley 363 de 1997 por lo antes expuesto, se ha de inferir que dicho artículo sí es aplicable al presente caso, pues como se dijo, ambas leyes vienen a conformar un solo ordenamiento en lo que se refiere a la inspección, vigilancia y control de los fondos ganaderos que están sujetos para ello a la Superintendencia de Sociedades. El tenor de ese artículo es el siguiente:

“ARTICULO 235. TERMINO DE PRESCRIPCION. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa.”

La pertinencia o la relación material con este caso se da en razón a que la norma incluye las acciones administrativas, y la actuación administrativa  surtida y la decisión que le puso fin se dieron justamente dentro del desarrollo de una acción administrativa, pues no es otra cosa la actividad desplegada por la Superintendencia de Sociedades para hacer efectiva su función ya precisada,  y su consecuente facultad sancionatoria, inherente a toda función de policía administrativa como es la de ese órgano estatal.

El actor pretende establecer una dicotomía entre facultad sancionatoria y acción administrativa y, consecuentemente, entre los artículos 38 del C.C.A. y 235 de la Ley 222 de 1997, con base en lo cual aduce que en este caso no hubo acción administrativa sino ejercicio de la facultad sancionatoria de la entidad demandada, de donde arguye que la norma aplicable es la primera.

Sobre ese planteamiento cabe decir que es sofista por cuanto ambas disposiciones se están refiriendo a dos aspectos inseparables, cuales son la facultad sancionatoria, que no es otra que la aptitud, capacidad o poder jurídico para decidir o hacer efectivas las consecuencias jurídicas en sede administrativa de la violación de la ley; y la aptitud o poder igualmente jurídico para adelantar o realizar todas las actividades necesarias encaminadas a verificar dicha violación y todos los aspectos objetivos y subjetivos concernientes a la misma, plasmado en el concepto de acción, que como tal viene a ser el medio para ejercer o hacer efectiva la facultad sancionatoria.

En teoría del derecho se da por sentado que no debe haber derecho subjetivo sin acción que garantice su efectivo ejercicio o su protección. Mutatis mutandi, no es pensable que exista una facultad o poder estatal sin el medio para ejercerla, pues devendría en inocua, y uno de esos medios, en el plano jurídico, son las acciones, que cuando la facultad es administrativa, la acción no puede ser otra que administrativa.

Ello significa que toda facultad sancionatoria del Estado tiene implícita una específica acción. No por otra razón, en el campo del derecho administrativo se encuentra utilizada la expresión acción administrativa referida al ejercicio de funciones o facultades administrativas, como ocurre en el numeral 34, literal a), del Decreto 791 de 1979, "Por el cual se aprueba el reglamento de procesos administrativos por pérdidas o daños de los bienes destinados al servicio del ramo de defensa nacional", cuya normativa está dada en numerales y no en artículos, al establecer que "la acción administrativa, por pérdidas o daños de los bienes de propiedad del ramo de defensa, prescribe en dos (2) años, contados a partir de la fecha en que incurrió la novedad o se tuvo conocimiento del hecho en infracciones continuadas....”.

En el literal a) del numeral 9 de ese decreto, inclusive, se define el concepto de dicha acción así: "para efectos del presente reglamento, entiéndese por acción administrativa la facultad que tiene el estado a través de los comandantes o autoridades competentes, para adelantar un informativo a fin de conocer y establecer si se han infringido los reglamentos, bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar, por quien, quienes o en qué forma debe sancionarse a los responsables, determinando los perjuicios causados”, definición que se puede extender a cualquier actividad del Estado que en sede administrativa tenga el mismo propósito de “conocer  y establecer si se ha infringido” una normatividad determinada, legal y/o reglamentaria.  

De suerte que la facultad sancionatoria del Estado, cuando es administrativa, requiere una acción igualmente administrativa para hacerla efectiva, que en ese caso se suele denominar acción administrativa sancionatoria, y que corresponde a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio prevista en el artículo 4º, numeral 4, del C.C.A., de la cual se dan varias clases como son la sancionatoria policiva administrativa y la disciplinaria; de allí que cuando el artículo 38 del C.C.A. se refiere a la caducidad de la facultad de imponer sanciones, en realidad se está ocupando de la caducidad de la acción administrativa correspondiente, lo cual explica que la Corporación utilice esta expresión como equivalente a aquélla, como se observa en el siguiente proveído:

“Si bien es cierto que en dicha norma (refiriéndose al artículo 38 del C.C.A.) se consagra el término de tres (3) años como el de caducidad de las acciones administrativas, contados a partir del último acto constitutivo de la falta, y que el demandante sostiene que el último acto constitutivo de las faltas que dieron lugar a la promulgación del pliego de cargos en su contra se produjo a más tardar el 1 de abril de 1992 por lo cual al momento de expedirse la Resolución No. 2743 de junio 19 de 1995 ya había caducado la facultad sancionatoria de la Administración, la Sala considera que ello no es suficiente para concluir sobre las alegadas violaciones normativas en el grado de "manifiesta", que exige el artículo 152 del C.C.A. como requisito para la procedencia de la medida impetrada, toda vez que frente a similares argumentos planteados en sustento del recurso de reposición interpuesto contra el acto sancionatorio, la Administración lo desechó por estimar que el término de caducidad de la acción y de la sanción se había interrumpido por las distintas y extensas razones que se consignan en la parte motiva del segundo de los actos acusados, las cuales necesariamente habrán de ser objeto de un detenido estudio al resolver el fondo de la controversia planteada en la demanda, sin que pueda, por consiguiente, decidirse en esa etapa inicial del proceso.

2.4. Como quiera que en este caso la Superintendencia de Sociedades lo que hizo respecto del actor fue justamente adelantar las actividades pertinentes y previstas en la ley con el fin de establecer si éste la infringió o no, concretada en los artículos 2 y 11 de la Ley 363 de 1997, se tiene entonces que llevó a cabo una acción administrativa con base en la cual tomó la decisión acusada, siguiendo al efecto el procedimiento administrativo correspondiente.

Por lo tanto, la oportunidad que tenía para el efecto se debe establecer con base en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y no del artículo 38 del C.C.A., pues aquél por ser norma especial y pertinente al asunto examinado, prefiere a éste que es disposición general y sólo se aplica a falta de norma distinta que regule el punto, según lo dispone el artículo 1º, inciso 2º, del C.C.A.

Así las cosas la entidad demandada disponía de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos o de la cesación de la conducta, como ha de tomarse el punto de partida de dichos términos, que en este caso es el 30 de octubre de 1998, día en que se protocolizó la inversión, de modo que el término de prescripción iba hasta el 30 de octubre 2003, mientras que el acto que impuso la sanción fue expedido el 28 de febrero de 2002 y el que le puso fin a la vía gubernativa le fue notificado al actor el 26 de agosto de 2002, lo cual pone en evidencia que la decisión se tomó dentro del término de prescripción, luego el recurso examinado es infundado, por lo cual se ha de confirmar la sentencia, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- CONFIRMASE  la sentencia apelada, proferida el 21 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda contra la Superintendencia de Sociedades por la expedición de las Resoluciones Núms. 350.335 de 28 de febrero de 2001 y 355-002097 de 16 de julio de 2002, ambas del Superintendente de Sociedades.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 2 de noviembre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON

        Ausente con Permiso