ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Excepción a la distancia mínima que debe existir en entre droguerías / FUNDACION SIN ANIMO DE LUCRO - Droguería de su propiedad no está obligada a cumplir con el requisito de distancia mínima entre droguerías / DROGUERIA - Distancia mínima. Excepción. Marco legal
El demandante, mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento, pretende se ordene a la Nación, Ministerio de la Protección Social, Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y Hospital de Suba ESE, den cumplimiento a lo ordenado en la resolución 10.911 de 2002, en lo que se refiere a la distancia mínima que debe existir entre droguerías. El artículo 6º de la resolución 10911 de 25 de noviembre de 1992 señala aquellos casos en que las droguerías o farmacias droguerías así como las boticas comunales, no están obligadas a cumplir con el requisito de distancia que establece el artículo 5º de la resolución 10911 de 25 de noviembre de 1992. Siendo así, estaría dada la excepción establecida en el artículo mencionado, toda vez que, la Droguería Medi Suba hoy Droguería Medi Social Norte, es de propiedad de la Fundación para el Desarrollo Social y Comunitario Medi Social Norte, entidad sin ánimo de lucro, constituida mediante acta de 26 de septiembre de 2.003, otorgada en asamblea constitutiva e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá con la matrícula 00065467 el 8 de octubre de 2003. Asimismo, la Unidad de Registro, Subdirección de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital, mediante Resolución 823 de 2003, consideró que se trataba de una entidad sin ánimo de lucro de las que contempla el Título XXXVI del libro I del Código Civil, y en consecuencia aprobó los estatutos de la mencionada Fundación, esa resolución le fue notificada personalmente a su representante legal el 1 de diciembre de 2003 y contra la misma no se interpusieron recursos. En consecuencia y tal como lo consideró el Tribunal de primera instancia, no se daría el incumplimiento alegado, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia impugnada. No obstante, se estima pertinente señalar que si se llegara a comprobar que la Droguería Medi Social Norte en realidad no es de propiedad de una entidad sin animo de lucro, cualquier persona puede solicitar a las autoridades competentes encargadas de la inspección, vigilancia y control de las droguerías la adopción de las medidas correspondientes contempladas en la legislación vigente sobre la materia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA
Bogotá, D. C., diecinueve (19 de julio de dos mil cinco (2.005).
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-02393-01(ACU)
Actor: JOSE AGUSTIN SANCHEZ MENDOZA
Demandado: MINISTERIO DE PROTECION SOCIAL - SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTA - HOSPITAL DE SUBA ESE
Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 2 de febrero de 2.004 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor José Agustín Sánchez Mendoza, diciendo obrar en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de la Protección Social, Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y Hospital de Suba E. S. E., por el incumplimiento de la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992 dictada por el Ministerio de la Protección Social, por cuanto han permitido que funcione la Droguería Medi-Suba, hoy llamada Servisocial, ubicada en la transversal 119 #151B-12 a escasos 48 metros de la Droguería de propiedad del demandante ubicada en la transversal 119 #151B-74.
Como sustento de su pretensión relató los siguientes hechos:
1. Que es propietario de la Droguería Villa Almendros ubicada en la transversal 119 #151B-74, registrada en la Cámara de Comercio con el número de matrícula 01130443 de 1 de octubre de 2.001 y cumple todos los requisitos legales.
2. Que en la transversal 119 #151B-12 a escasos 48 metros de la Droguería de su propiedad abrieron la Droguería Medi-Suba y otra en la carrera 114D #151B-45, la cual tampoco cumple con los requisitos de ley.
3. Que la Secretaría de Salud y el Hospital de Suba E. S. E., no han dado cumplimiento a la resolución 10911 de 25 de noviembre de 1.992 expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las droguerías o farmacias droguerías.
4. Por lo anterior el 1 de octubre de 2.003 solicitó al Ministerio de Salud, Secretaría de Salud, Hospital de Suba, diera cumplimiento a la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992 y ordenara el cierre de las Droguerías Medi-Suba, y la ubicada en la carrera 114 D #151B-45, las cuales han cambiado varias veces de razón social para conseguir que el Hospital de Suba permita su funcionamiento.
2. Las contestaciones a la demanda
1. La Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, Distrito Capital, contestó la demanda, manifestando que la Dirección de Salud Pública de la Secretaría Distrital de Salud, sustanció investigación administrativa de carácter higiénico sanitario en contra de Medi-Suba, por presunta violación al artículo 5º de la resolución 10.911 de 1.992, relacionado con la distancia de referencia de 150 metros a la redonda, que deben observar las droguerías para su ubicación.
Mediante resolución 548 de 27 de marzo de 2.003, se ordenó el cierre total y definitivo de ese establecimiento, la cual fue recurrida y confirmada a su vez por la resolución 840 de 4 de julio de 2.003, ambas notificadas personalmente a la actora; en esas resoluciones se comisionó al Hospital de Suba, Nivel I, E. S. E., dar cumplimiento a la orden de cierre, lo que hizo a través de acta de sellamiento 465 de 25 de agosto de 2.003; sin embargo, como la propietaria de dicho establecimiento consideró vulnerados sus derechos fundamentales, procedió a instaurar acción de tutela ante el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá.
Afirmó que esa Secretaría no ha omitido su deber legal de dar cumplimiento a la resolución 10.911 de 1.992 como puede constatarse en el expediente 80 de 2.002, del cual anexó una copia.
Finalmente, aclaró, que posteriormente al cierre que realizó el Hospital de Suba, tuvo conocimiento que la Fundación Servisocial, entidad sin ánimo de lucro, pretendió adquirir el bien de comercio, ante lo cual se le indicó tanto al Servicio de Atención al Ambiente del Hospital de Suba, como al interesado comprador, que en ese caso, no estaría sujeto al cumplimiento del requisito de distancia, por tener tal calidad, con base en el artículo 6º de la resolución 10.911, pero teniendo en cuenta que la transacción comercial de compraventa, no se llevó a cabo, se le informó al Servicio de Atención al Ambiente del Hospital de Suba, mediante oficio número 197401 de 26 de noviembre de 2.003, que el cierre debía hacerse efectivo.
2. El Hospital de Suba I E. S. E., actuando por medio de apoderado, dio contestación a la demanda, refiriéndose a cada uno de los hechos de la demanda.
Afirmó que ha atendido las solicitudes que con relación al acatamiento de las distancias que deben existir entre una y otra droguería, según los términos de la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992, para la cual aportó un resumen de las acciones adelantadas por la química farmacéutica, Bárbara Gerena, tendientes a esclarecer las razones por las cuales no se ha dado estricta aplicación a la medida en comento.
Dijo que está probado que la Droguería Medi Suba hoy Fundación para el Desarrollo Social y Comunitario Medi Social Norte, es una entidad sin ánimo de lucro, constituida legalmente por acta de 26 de septiembre de 2.003, otorgada en Asamblea Constitutiva e inscrita en la Cámara de Comercio, identificada con la matrícula 1307090 de 12 de septiembre de 2.003, lo que obliga a dar aplicación al artículo 6º de la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992, que establece una excepción, lo que inhibe a ese Hospital de cualquier acción tendiente a ordenar la observancia de las distancias a que alude el accionante.
Llamó la atención en el sentido de que ese Hospital por orden de la Secretaría Distrital de Salud, procedió al cierre del establecimiento Fundación para el Desarrollo Social y Comunitario Medi Social Norte, incurriendo en error por vulneración a la excepción contenida en la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992, ya que la naturaleza jurídica del establecimiento en mención, fue aclarado suficientemente en las diligencias administrativas adelantadas en este caso.
Por ello solicitó abstenerse de impartir orden de cumplimiento de la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992, por hallarse en la excepción contenida en el artículo 6º y dar por terminado el asunto.
3. La sentencia impugnada
Mediante sentencia de 2 de febrero de 2.004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, resolvió negar la pretensión de cumplimiento de la resolución 10911 de 25 de noviembre de 1.992.
Dijo el Tribunal que la entidad sin ánimo de lucro Medi Social hoy Servisocial de Suba no está en la obligación de cumplir con el requisito de distancia entre droguerías de que trata el artículo 5º de la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992, dada la naturaleza de la entidad propietaria del establecimiento de comercio Droguería Medi Suba, lo cual hace aplicable la excepción prevista en el artículo 6º de la mencionada resolución, el cual señala que las entidades sin ánimo de lucro no están obligadas a cumplir con el mencionado requisito.
Asimismo que las entidades demandadas coincidieron en afirmar que en la Dirección de Salud Pública de la Secretaría Distrital de Salud se sustanció la investigación de carácter higiénico sanitario 80 de 2.002 en contra del establecimiento denominado Medi-Suba ubicado en la transversal 151B–12 de Bogotá por presunta violación al artículo 5º de la resolución 10.911 de 1992; la cual se decidió de fondo mediante resolución 548 de 27 de marzo de 2.003 ordenando el cierre total y definitivo dentro del término legal y confirmado a su vez mediante resolución 840 de 4 de julio de 2.003.
Por lo anterior el Hospital de Suba E. S. E., procedió a materializar la orden de cierre a través del acta de sellamiento 465 de 25 de agosto de 2.003, momento en el cual tuvo conocimiento de que la Fundación Servisocial era una entidad sin ánimo de lucro, que no estaba sujeta al cumplimiento del requisito de distancia.
Consideró el Tribunal que no podía ordenarse el cumplimiento de la disposición invocada por configurarse la excepción establecida en el artículo 6º de la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992, el cual señala que las entidades sin ánimo de lucro no están obligadas a cumplir con el requisito de la distancia, en consecuencia negó la pretensión de cumplimiento.
4. La impugnación
El demandante impugnó la sentencia alegando, que los propietarios de la Droguería Medi Suba actualmente Medi Social Norte, han infringido la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992 e igualmente que la Cámara de Comercio no tiene nada que ver con la infracción que cometen las personas con las instituciones estatales y únicamente se limitan a registrar los negocios comerciales sin verificar si las personas cumplen o no las normas existentes.
Que la Secretaría de Salud no actuó inmediatamente, como era su deber, al recibir los informes sobre la apertura de la Droguería Medi Suba, enviados el 28 de mayo de 2.002, 31 de julio de 2.003 y 20 de agosto de 2.003.
Que el Ministerio de Salud, mediante la resolución 840 de 4 de julio confirmó la resolución 548 de 27 de marzo de 2.003 ordenando el cierre de la Droguería Medi Suba, a lo que el Hospital de Suba tampoco dio cumplimiento.
Que el 1 de septiembre el Hospital de Suba informó al señor Otoniel Valero Porras, anterior propietario de la Droguería Villa Almendros, que ese mismo día había efectuado el cierre de la Droguería Medi Suba, pero que ésta fue abierta nuevamente, porque supuestamente sería adquirida mediante compra por la Fundación Servisocial entidad sin ánimo de lucro, sin embargo, la transacción comercial no se llevó a cabo, y tampoco se tuvo en cuenta el oficio 197 de 26 de noviembre de 2.003 de la Secretaría de Salud donde ordenó al Hospital el cierre de ese establecimiento.
Que el Hospital de Suba ha permitido que la droguería siga funcionando y mientras tanto sus propietarios, consiguieron firmas de sus clientes para prestar un servicio comunitario a la ciudadanía, lo cual no es cierto, y así cambiarle el nombre de Droguería Medi Suba a Droguería Medi Social, mediante matrícula 01307090 de 12 de septiembre y de esa forma seguir burlando las normas existentes; además la orden de cierre demoró un tiempo exagerado en aplicarse –3 de abril de 2.002 a 27 de marzo de 2.003–, sin que se hicieran cumplir las normas y sin que se adoptara una solución acertada al respecto.
Que al negarse la pretensión de cumplimiento del artículo 5º de la resolución cuyo cumplimiento se pretende, incita a que cualquier persona pueda infringir las normas legales, abriendo otra droguería cercana a las ya existentes, simplemente cambiando el "nombre de MEDISOCIAL NORTE, MEDISOCIAL SUR o cualquier otro MEDISOCIAL".
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Según lo establecido en el artículo 87 de la Constitución toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar su pretensión la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
El demandante, señor José Agustín Sánchez Mendoza, mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento, pretende se ordene a la Nación, Ministerio de la Protección Social, Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y Hospital de Suba E. S. E., den cumplimiento a lo ordenado en la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 2.002, en lo que se refiere a la distancia mínima que debe existir entre droguerías.
El artículo 5º de la resolución 10.911 de 25 de noviembre de 1.992, dice:
"ARTICULO QUINTO: Para la aprobación de apertura o traslado de Droguerías o Farmacias Droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana.
PARAGRAFO PRIMERO: Para determinación de las distancias, se presentará la certificación expedida por la oficina de catastro, de Planeación Departamental, Distrital o Municipal, instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces, de la correspondiente región del país en donde se solicite la apertura y/o traslado.
PARAGRAFO SEGUNDO: Cuando se trata de traslado de Droguería o farmacia Droguería dentro de una misma manzana, estas podrán trasladarse a una distancia inferior a la estipulada en el presente articulo, siempre que este es haga buscando prestar un mejor servicio y/o porque el propietario del establecimiento ha debido entrega el local comercial donde se encontraba ubicada su droguería o Farmacia Droguería a solicitud del propietario del mismo, por vencimiento del respectivo contrato de arrendamiento, la oficina de Control de Medicamentos y/o la que sus veces, podrá solicitar los documentos que acrediten tal hecho.
PARAGRAFO TERCERO: De acuerdo con la topografía de la región y las necesidades de la comunidad, las Direcciones seccionales o locales de Salud o las entidades que hagan sus veces, podrán determinar la ubicación de la Droguería o Farmacia Droguería por debajo de la distancia prevista en el presente articulo, siempre y cuando dicha determinación esté debidamente motivada en el acto administrativo que otorgue el correspondiente permiso".
El señor José Agustín Sánchez Mendoza, afirmó tanto en la demanda como en la impugnación que a pesar de haberse ordenado el cierre del mencionado establecimiento por incumplimiento del artículo 5º las entidades demandadas han permitido que siga funcionando la Droguería Medi Social.
Por ello, mediante auto de 2 de septiembre de 2.004, se libró oficio al Representante Legal del Hospital de Suba E. S. E., para que informara si había hecho efectivo el cierre de la droguería que funcionaba en la transversal 119 No. 151 B-12 y si dicho establecimiento se encontraba definitivamente cerrado, en caso negativo explicara las razones por las cuales ha permitido que siga funcionando, de manera especial remitiendo copia del registro mercantil que acreditara quien es el propietario de esa droguería.
El Hospital de Suba I Nivel, E. S. E. en comunicación de 5 de octubre de 2.004, informó que el establecimiento ubicado en la transversal 119 No. 151 B-12 en la actualidad corresponde a una droguería de propiedad de la Fundación Medi Social como consta en los documentos que anexó, lo que permite autorizar su funcionamiento de acuerdo al artículo 6º de la resolución No 010911 del 25 de noviembre de 1992, en razón a que ese establecimiento por ser propiedad de una Fundación se encuentra exento del cumplimiento del requisito de distancia (folio 305).
El artículo 6º de la resolución 10911 de 25 de noviembre de 1.992, dispone:
"ARTICULO SEXTO: Las Droguerías o farmacias Droguerías que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del Estado, y las entidades sin animo de lucro así como las denominadas Boticas Comunales, no estarán obligadas a cumplir con el requisito de distancia consagrado en la presente Resolución".
El artículo transcrito señala aquellos casos en que las droguerías o farmacias droguerías así como las boticas comunales, no están obligadas a cumplir con el requisito de distancia que establece el artículo 5º de la resolución 10911 de 25 de noviembre de 1.992.
Siendo así, estaría dada la excepción establecida en el artículo mencionado, toda vez que, la Droguería Medi Suba hoy Droguería Medi Social Norte, es de propiedad de la Fundación para el Desarrollo Social y Comunitario Medi Social Norte, entidad sin ánimo de lucro, constituida mediante acta de 26 de septiembre de 2.003, otorgada en asamblea constitutiva e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá con la matrícula 00065467 el 8 de octubre de 2.003 (folios 311 y 312).
Asimismo, la Unidad de Registro, Subdirección de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital –autoridad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control–, mediante resolución 823 de 28 de noviembre de 2.003, consideró que se trataba de una entidad sin ánimo de lucro de las que contempla el Título XXXVI del libro I del Código Civil, y en consecuencia aprobó los estatutos de la mencionada Fundación, esa resolución le fue notificada personalmente a su representante legal el 1 de diciembre de 2.003 (folios 313 a 315) y contra la misma no se interpusieron recursos.
En consecuencia y tal como lo consideró el Tribunal de primera instancia, no se daría el incumplimiento alegado, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia impugnada.
No obstante, se estima pertinente señalar que si se llegara a comprobar que la Droguería Medi Social Norte en realidad no es de propiedad de una entidad sin animo de lucro, cualquier persona puede solicitar a las autoridades competentes encargadas de la inspección, vigilancia y control de las droguerías la adopción de las medidas correspondientes contempladas en la legislación vigente sobre la materia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:
Confírmase la sentencia de 2 de febrero de 2.004, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.
En firme este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE.
FILEMON JIMENEZ OCHOA
Presidente
REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
