Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 180 de 2022

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 25000 2324 000 2004 00180 01 (Acumulado)

Demandantes: Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo SALUDCOOP y otros

Demandado: Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)1

Tema: Acto administrativo que define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3º del Acuerdo 245 de 2003 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Tesis: No es nulo el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de la Protección Social -hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, distribuyó pacientes entre las Entidades Prestadores de Servicio de Salud.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de marzo de 20152, proferida por la Sección Primera, Subsección "C", en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de demandas acumuladas, incoadas por la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo SALUDCOOP y otros en contra del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social).

I.- ANTECEDENTES

1.1. Las demandas

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la Entidad Promotora de Salud Organismo

¹ Mediante la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo.

² Folios 497 a 577 de Cuaderno Principal Exp. 2004-00180

Cooperativo - SALUDCOOP3; Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A.4; Salud Colmena Entidad Promotora de Salud S.A. ? Salud Colmena EPS S.A.5; Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. ? S.O.S. S.A.6; Caja de Compensación Familiar COMFENALCO ANTIOQUIA7; Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle del Cauca ? COMFENALCO VALLE8; y Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda. Cafam Colsubsidio ? EPS FAMISANAR LTDA.9, a través de apoderado judicial, demandaron al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, con el objeto de que se accediera a las siguientes:

1.1.1. Pretensiones

1.1.1.1. Proceso 2004-0018010.

"1. PETICIONES PRINCIPALES

PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la resolución No 3186 del 22 de octubre de 2003 y publicada en el Diario Oficial No. 45349 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y la Resolución No. 130 del 21 de enero de 2004, por la cual se rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la primera, así como todos los actos administrativos que en el futuro se llegue a emitir como causa o consecuencia directa o en aplicación o desarrollo de la Resolución 3186 de 2003, proferidos por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; lo anterior en ejercicio de la teoría del decaimiento del acto administrativo.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad antes decretada, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a restablecer el derecho de la parte demandante consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que esta EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S´s de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003, sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine H. Tribunal.

TERCERA PRINCIPAL: Como consecuencia de la nulidad decretada en la declaración primera de este capítulo, se condene al Ministerio de la Protección

³ Expediente 2004-00180

⁴ Expediente 2004-00181

⁵ Expediente 2004-00183

⁶ Expediente 2004-00185

⁷ Expediente 2004-00186

⁸ Expediente 2004-00187

⁹ Expediente 2004-00188

¹⁰ Demandante: Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo - SALUDCOOP

Social a cancelar a la E.P.S., de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto determine el H. Tribunal, los gastos en que incurra la E.P.S. por la atención de los pacientes que se le trasladen a la E.P.S. con fundamento en la Resolución 3186 del 2003, desde el momento en que se dicte sentencia hasta que dicho paciente por cualquier motivo o circunstancia sea desafiliado de la E.P.S., reconocimiento que deberá incluir la indexación los intereses comerciales y/o moratorios que decida el H. Tribunal, desde la fecha en que se causaron dichos gastos.

CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad de que trata la declaración primera, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

SEXTA PRINCIPAL: que dentro del término de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por los artículos 177 y 178 del mismo Código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 es un acto administrativo de carácter particular y concreto frente a la E.P.S. y no un acto administrativo general.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaración primera subsidiaria anteriormente señalada se declare que hubo una indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 al haber sido publicada en el diario oficial No. 45349 del 23 de octubre de 2003 y no mediante los rituales de la notificación personal de qué trata el Código Contencioso Administrativo.

TERCERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare que es nula la Resolución No. 130 del 21 de enero de 2004 por medio de la cual se rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3186 de 2003, y por ende el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL deberá pronunciarse de fondo sobre el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3186 de octubre 22 de 2003.

CUARTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003, de conformidad con las declaraciones antes indicadas, se declare que la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 es ineficaz o no ha producido los efectos jurídicos frente a la

E.P.S. demandante hasta que la misma no sea notificada en debida forma de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones subsidiarias se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a la E.P.S demandante, hasta que se resuelva el recurso de reposición impetrado contra la Resolución 3186 y se realice en debida forma la notificación de la misma, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que está EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S's de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003. sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la nulidad de que trata la Declaración Primera, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

OCTAVA SUBSIDIARIA: Que dentro del término de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por los artículos 177 y 178 del mismo código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia. [...]"¹¹.

1.1.1.2. Proceso 2004-0018112.

"PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la resolución No 3186 del 22 de octubre de 2003 y publicada en el Diario Oficial No. 45349 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y la Resolución No. 126 del 21 de enero de 2004, por la cual se rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la primera, así como todos los actos administrativos que en el futuro se llegue a emitir como causa o consecuencia directa o en aplicación o desarrollo de la Resolución 3186 de 2003, proferidos por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; lo anterior en ejercicio de la teoría del decaimiento del acto administrativo.

11 Fls. 59 a 62 del cuaderno de primera instancia del Expediente 2004-00180.

12 Demandante: Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A.

3186, número de pacientes que está descrito en el Anexo de la Resolución, el cual, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución 3186 hace parte integrante de la misma, descontando el valor de los dineros que esta EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S´s de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003, sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine H. Tribunal.

TERCERA PRINCIPAL: Como consecuencia de la nulidad decretada en la declaración primera de este capítulo, se condene al Ministerio de la Protección Social a cancelar a la E.P.S., de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto determine el H. Tribunal, los gastos en que incurra la E.P.S. por la atención de los pacientes que se le trasladen a la E.P.S. con fundamento en la Resolución 3186 del 2003, desde el momento en que se dicte sentencia hasta que dicho paciente por cualquier motivo o circunstancia sea desafiliado de la E.P.S., reconocimiento que deberá incluir la indexación los intereses comerciales y/o moratorios que decida el H. Tribunal, desde la fecha en que se causaron dichos gastos.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

TERCERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores Resoluciones (sic) se declare que es nula la Resolución No. 126 del 21 de enero de 2004 por medio de la cual se rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3186 de 2003, y por ende el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL deberá pronunciarse de fondo sobre el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3186 de octubre 22 de 2003.

E.P.S. demandante hasta que la misma no sea notificada en debida forma de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones subsidiarias se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a la E.P.S demandante, hasta que se resuelva el recurso de reposición impetrado contra la Resolución 3186 y se realice en debida forma la notificación de la misma, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que esta EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S's de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003, sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones subsidiarias, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

13 Fls. 58 a 61 del cuaderno de primera instancia del Expediente 2004-00181

1.1.1.3. Proceso 2004-0018314.

"1. PETICIONES PRINCIPALES

PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la resolución No 3186 del 22 de octubre de 2003 y publicada en el Diario Oficial No. 45349 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y la Resolución No. 129 del 21 de enero de 2004, por la cual se rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la primera, así como todos los actos administrativos que en el futuro se llegue a emitir como causa o consecuencia directa o en aplicación o desarrollo de la Resolución 3186 de 2003, proferidos por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; lo anterior en ejercicio de la teoría del decaimiento del acto administrativo.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

14 Demandante: Salud Colmena Entidad Promotora de Salud S.A. ? Salud Colmena EPS S.A.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaración primera subsidiaria anteriormente señalada se declare que hubo una indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 al haber sido publicada en el diario oficial No, 45349 del 23 de octubre de 2003 y no mediante los rituales de la notificación personal de que trata el Código Contencioso Administrativo.

TERCERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores Resoluciones (sic) se declare que es nula la Resolución No. 129 del 21 de enero de 2004 por medio de la cual se rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3186 de 2003, y por ende el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL deberá pronunciarse de fondo sobre el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3186 de octubre 22 de 2003.

E.P.S. demandante hasta que la misma no sea notificada en debida forma de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones subsidiarias se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a la E.P.S demandante, hasta que se resuelva el recurso de reposición impetrado contra la Resolución 3186 y se realice en debida forma la notificación de la misma, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que esta EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S's de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003, sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la nulidad de que trata la declaración primera, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como

consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

1.1.1.4. Proceso 2004-0018516

"1. PETICIONES PRINCIPALES

PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la resolución No 3186 del 22 de octubre de 2003 y publicada en el Diario Oficial No. 45349 del 23 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, así como todos los actos administrativos que en el futuro se llegue a emitir como causa o consecuencia directa o en aplicación o desarrollo de la Resolución 3186 de 2003, proferidos por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; lo anterior en ejercicio de la teoría del decaimiento del acto administrativo.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad antes decretada, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a restablecer el derecho de la parte demandante consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados y los cuales se obligó a recibir a la EPS, como consecuencia de la Resolución 3186, número de pacientes que está descrito en el Anexo de la Resolución, el cual, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución 3186 hace parte integrante de la misma, descontando el valor de los dineros que esta EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S´s de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003, sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine H. Tribunal.

15 Fls. 43 a 46 del cuaderno de primera instancia del Expediente 2004-00183

16 Demandante: Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. ? S.O.S. S.A.

comerciales y/o moratorios que decida el H. Tribunal, desde la fecha en que se causaron dichos gastos.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

SEXTA PRINCIPAL: Que dentro del término de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por los artículos 177 y 178 del mismo Código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

TERCERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003, de conformidad con las declaraciones antes indicadas, se declare que la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 es ineficaz o no ha producido los efectos jurídicos frente a la E.P.S. demandante hasta que la misma no sea notificada en debida forma de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo.

CUARTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones subsidiarias se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a la E.P.S demandante, hasta que se realice en debida forma la notificación de la misma, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que esta EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S's de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003. sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses

comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las declaraciones subsidiarias anteriores, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que dentro del término de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por los artículos 177 y 178 del mismo código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia. [...]".¹⁷

1.1.1.5. Proceso 2004-0018618

"1. PETICIONES PRINCIPALES

17 Fls. 33 a 36 del cuaderno de primera instancia del Expediente 2004-00185

18 Demandante: Caja de Compensación Familiar COMFENALCO ANTIOQUIA

atención de los pacientes que se le trasladen a la E.P.S. con fundamento en la Resolución 3186 del 2003, desde el momento en que se dicte sentencia hasta que dicho paciente por cualquier motivo o circunstancia sea desafiliado de la E.P.S., reconocimiento que deberá incluir la indexación los intereses comerciales y/o moratorios que decida el H. Tribunal, desde la fecha en que se causaron dichos gastos.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

a otras E.P.S's de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003. sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la nulidad de que trata la declaración primera, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

1.1.1.6. Proceso 2004-0018720

"PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la resolución No 3186 del 22 de octubre de 2003 y publicada en el Diario Oficial No. 45349 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, así como todos los actos administrativos que en el futuro se llegue a emitir como causa o consecuencia directa o en aplicación o desarrollo de la Resolución 3186 de 2003, proferidos por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; lo anterior en ejercicio de la teoría del decaimiento del acto administrativo.

19 Fls. 49 a 51 del cuaderno de primera instancia del Expediente 2004-00186

20 Demandante: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle del Cauca ?

COMFENALCO VALLE

CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad de que trata la Declaración Primera, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaración primera subsidiaria anteriormente señalada se declare que hubo una indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 al haber sido publicada en el diario oficial No, 45349 del 23 de octubre de 2003 y no mediante los rituales de la notificación personal de que trata el Código Contencioso Administrativo.

debida forma la notificación de la misma, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que está EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S's de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003. sumas éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

1.1.1.7. Proceso 2004-0018822

"PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la resolución No 3186 del 22 de octubre de 2003 y publicada en el Diario Oficial No. 45349 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, así como todos los actos administrativos que en el futuro se llegue a emitir como causa o consecuencia directa o en aplicación o desarrollo de la Resolución 3186 de 2003, proferidos por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; lo anterior en ejercicio de la teoría del decaimiento del acto administrativo.

21 Fls. 71 a 73 del cuaderno de primera instancia del Expediente 2004-00187

22 Demandante: EPS Famisanar Ltda.

comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine H. Tribunal.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaración primera subsidiaria anteriormente señalada se declare que hubo una indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 al haber sido publicada en el diario oficial No, 45349 del 23 de octubre de 2003 y no mediante los rituales de la notificación personal de que trata el Código Contencioso Administrativo.

CUARTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones subsidiarias se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a la E.P.S demandante, hasta que se resuelva el recurso de reposición impetrado contra la Resolución 3186 y se realice en debida forma la notificación de la misma, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que está EPS dejó de erogar por los pacientes que ella trasladó a otras E.P.S's de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003. sumas (sic) éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

1.1.2. Los actos acusados

En este proceso se pretende la nulidad de la Resolución número 003186 de 22 de octubre de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social, "Por la cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3o. del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud". El texto del acto acusado es el siguiente:

"[...] El Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo

245 de 2003 determinó que la información reportada por las EPS en

23 Fls. 36 a 38 del cuaderno de primera instancia del Expediente 2004-00188

cumplimiento del Acuerdo 217 ha permitido determinar que la atención en salud de las patologías cuyo tratamiento se ha definido como de alto costo, con mayor impacto financiero y mayor desviación del perfil epidemiológico dentro del SGSSS, son VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica;

Que la Dirección General de Aseguramiento, del entonces Ministerio de Salud recomendó redistribuir los pacientes con patologías de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, dentro de sus diferentes propuestas para solucionar los efectos del alto costo como acción de corto plazo, a mediano y largo plazo propuso un cambio en el modelo de atención que fortalezca las acciones de Promoción y Prevención, la detección temprana, el adecuado seguimiento y control de las enfermedades crónicas, así como su tratamiento adecuado;

Que de manera excepcional y por una sola vez se realizará la distribución de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica y VIH-SIDA que están siendo atendidos por Entidades Promotoras de Salud que presenten concentración de estos, hacía las Entidades Promotoras de Salud que tengan desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, para lo cual se aplicaran las reglas establecidas en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS.

Que se cuenta con la información de afiliados al Régimen Contributivo con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA en tratamiento con antirretrovirales e Insuficiencia Renal que requieren diálisis y/o hemodiálisis, obtenida del Acuerdo 217 del CNSSS.

Que una vez aplicadas las reglas mencionadas en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, para definir el número de pacientes adicionales que recibirá cada Entidad Promotora de Salud según corresponda, el Ministerio de la Protección Social definirá el mecanismo de traslado y comunicación que deberán adoptar las EPS para hacer efectivo los traslados de conformidad con el numeral 1º del artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS.

Que en consideración a que la información reportada en el Acuerdo 217 del CNSSS se refiere a eventos y para efectos de dar cumplimiento al artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, se hizo necesario implementar un aplicativo de selección de información que permitiera determinar la relación de pacientes mes por mes, tomando como fuente la base de datos de eventos reportados según el Acuerdo 217 del CNSSS.

Que con el fin de realizar la distribución de pacientes de manera excepcional y por una sola vez, según lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, se hizo necesario construir diferentes escenarios para lograr una distribución equitativa entre las EPS de acuerdo a su población afiliada, la tasa promedio y la distribución por departamento y grupo de edad; al igual que analizar y determinar el efecto de la aplicación de la metodología para la población objeto de distribución.

Que las razones de carácter técnico antes señaladas, conllevaron la necesidad de disponer de un término mayor al inicialmente previsto.

Que en virtud de lo anterior, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante Acuerdo 248 por el cual se modifica el artículo 3º del Acuerdo 245 establece un nuevo plazo para definir el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo.

Que en mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTICULO 1. OBJETO: La presente resolución tiene por objeto definir el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, deberán adoptar las EPS para hacer efectivo el traslado de pacientes con diagnóstico comprobado VIH/SIDA que se encontraban en tratamiento con antirretrovirales y aquellos con Insuficiencia Renal Crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, que se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo.

ARTÍCULO 2. PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO DE PACIENTES A

DISTRIBUIR. De conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo

245 del CNSSS, la distribución excepcional de pacientes se efectúo con la metodología que se describe a continuación y que se detalla en el Anexo Técnico que hace parte de la presente Resolución:

1. Para cada patología, el Ministerio de la Protección Social determinó el número de pacientes que debe entregar y recibir cada EPS de acuerdo con la desviación de la prevalencia nacional del segundo semestre del 2002 de cada EPS.

2. Para cada patología, el número total de pacientes a entregar o recibir a nivel nacional se asignó en los departamentos de operación de cada EPS, de acuerdo a su respectiva distribución de excesos o déficit de pacientes en dicho departamento. Los resultados de esta distribución se encuentran en las Tablas 9, 10, 11 y 12 del Anexo Técnico que hace parte de esta Resolución.

3. Para cada EPS, al número total de pacientes a entregar o recibir a nivel departamental se le aplicó la distribución proporcional por grupo etáreo departamental de cada patología, para así determinar el número de pacientes por grupo etáreo que le corresponde a cada EPS. Los resultados de este procedimiento se encuentran en las Tablas 1 y 2 contenidas en la presente Resolución.

4. Para la asignación aleatoria de pacientes se aplicó el siguiente proceso:

a. Para cada patología, con la información reportada a diciembre del 2002 por las EPS que deben trasladar pacientes, se crearon bases de datos con listados de los pacientes, por EPS, departamento y grupo etáreo. Cada listado se ordenó alfabéticamente por apellidos.

b. De cada base de datos se hizo una selección de los casos a trasladar usando un procedimiento de muestreo aleatorio simple. El número de casos seleccionados corresponde a los cálculos del número de casos que cada EPS debe entregar por departamento y por grupo etáreo.

c. A partir de los resultados de la selección aleatoria se elaboró un listado de los casos a trasladar, con su respectiva EPS, nombres y apellidos, identificación y ubicación geográfica, el cual se entregará a cada una de las EPS que debe realizar el traslado.

ARTÍCULO 3. VEEDURÍA AL PROCESO DE SELECCIÓN ALEATORIA DE

PACIENTES. Las EPS podrán verificar que los pacientes redistribuidos sean efectivamente los seleccionados con la metodología establecida en el artículo anterior; así mismo podrá haber verificación del proceso por parte del Representante de los Usuarios ante el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ARTÍCULO 4. COMUNICACIÓN DE TRASLADO. Las Entidades Promotoras de Salud ? E.P.S. que en virtud de lo establecido en el Acuerdo 245 del CNSSS y en la presente resolución deban trasladar pacientes y una vez recibido el listado de los pacientes que deben ser trasladados y las Entidades Promotoras de Salud ? E.P.S., a las cuales se pueden trasladar, deberán comunicar a los pacientes y a su núcleo familiar sobre el traslado a otra E.P.S. y la obligación que tienen de elegir la E.P.S. a la cual se pueden trasladar, siempre y cuando existan opciones para escoger. Esta comunicación debe ser personal, garantizando la confidencialidad del diagnóstico del paciente.

PARAGRAFO: La selección de la Entidad Promotora de Salud ?E.P.S.- a la cual se debe trasladar el paciente, se hará teniendo en cuenta el cupo de pacientes a recibir por cada EPS, según el resultado reportado por el Ministerio de la Protección Social al aplicar la metodología diseñada para el desarrollo del Acuerdo 245 del CNSSS.

ARTÍCULO 5. TÉRMINO PARA EL TRASLADO. Los pacientes que en virtud de lo establecido en el Acuerdo 245 del CNSSS y la presente Resolución deban ser traslados, deberán dentro del mes siguiente a la comunicación de que trata el artículo anterior elegir la EPS a la cual se trasladarán informando de su decisión a la E.P.S. donde se encuentran afiliados. Si vencido este término el paciente y su grupo familiar no han elegido la EPS a la cual se trasladarán, el Ministerio de la Protección Social procederá a escoger la EPS a la cual serán trasladados. En cualquier caso el traslado se hará efectivo el primer día hábil del mes subsiguiente al de la escogencia que se entenderá desde la fecha de radicación de la novedad de traslado en la EPS seleccionada según las normas vigentes.

ARTÍCULO 6. NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO.- Seleccionada la Entidad Promotora de Salud ? E.P.S.- a la cual se trasladará el paciente y su núcleo familiar, la EPS de la cual se traslada deberá notificar de este hecho a la Entidad Promotora de Salud -EPS que recibirá el paciente, para que se adelanten los trámites administrativos correspondientes que garanticen la

continuidad del tratamiento requerido por el paciente y los de su grupo familiar. En este evento no aplicarán las condiciones establecidas en el artículo 56 del Decreto 806 de 1998.

El traslado de Entidad Promotora de Salud E.P.S., implica el diligenciamiento y radicación del formato de traslado a la otra EPS, por parte del cotizante, el cual debe efectuarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de traslado.

De igual forma, la Entidad Promotora de Salud ? E.P.S., debe notificar el traslado de los pacientes a la Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud

- I.P.S. responsable de su atención, identificando su nombre, documento de identidad, dirección de residencia, teléfono y la Entidad Promotora de Salud -

E.P.S. a la cual se trasladan, con el fin de que la Institución Prestadora de Servicios de Salud cese su obligación de atender el paciente que se traslada o para que ésta coordine con la Entidad Promotora de Servicios de Salud -

E.P.S. a la cual se traslada el paciente la continuidad del tratamiento, evitando traumatismos para los pacientes por el cambio de Institución Prestadora de Servicios de Salud - I.P.S.

ARTÍCULO 7. VEEDURÍA PROCESO DE TRASLADO. Las Entidades

Promotoras de Salud, deberán hacer una relación de los pacientes que se trasladan y su núcleo familiar así como de los que reciben, identificando nombre(s), documento(s) de identidad, tipo de afiliación (Cotizante o Beneficiario), dirección de residencia y teléfono, que deberá ser remitida al Ministerio de la Protección Social- Dirección General de Gestión de la Demanda en Salud, anexando comunicación suscrita por el Representante Legal de la entidad, en la cual se certifique la veracidad de la misma. Esta información debe ir acompañada del formato de seguimiento para cada paciente trasladado, que hace parte de la presente resolución, el cual debe estar diligenciado en su totalidad y firmado por el paciente que se traslada. La información contenida en este formato podrá ser verificada en cualquier momento por el Ministerio de la Protección Social. El incumplimiento en la aplicación de la presente Resolución deberá ser notificado a la Superintendencia Nacional de Salud.

ARTÍCULO 8. EXCEPCIONES. En los casos que se enuncian a continuación se aplicarán las siguientes reglas:

1. Pacientes que ya se trasladaron- En caso de identificar que el paciente seleccionado por el procedimiento definido en el artículo 2º de la presente Resolución, ya se trasladó y teniendo en cuenta que la información es a diciembre de 2002, no será objeto de distribución y la E.P.S. que recibe podrá descontarlo del número definido en el anexo técnico de la presente Resolución.

2. Pacientes que manifiestan no querer trasladarse- En caso de que el paciente objeto del traslado manifieste no querer trasladarse de su EPS dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación esta decisión deberá soportarse mediante escrito firmado por el paciente ante el Ministerio de la Protección Social y no habrá lugar al traslado. En tal caso, el Ministerio de la

Protección Social reemplazará por una sola vez estos pacientes por medio del proceso de selección aleatoria descrito en el artículo 2º de la presente Resolución, utilizando el listado de pacientes con fecha de corte de diciembre del 2002, y para lo cual se aplicarán los términos descritos en los artículos 4º, 5º y 6º de la presente Resolución. De estos pacientes solamente serán trasladados los que den su aprobación para ello.

PARÁGRAFO. La situación de cada paciente que se genere con posterioridad a diciembre del 2002, con ocasión de cambio de grupo etáreo, fallecimiento, cambio de EPS, cambio de residencia u otras circunstancias que impidan que alguno de los casos seleccionados no se pueda trasladar están por fuera del alcance de esta Resolución.

Ninguno de los pacientes seleccionados será reemplazado por otro, excepto si el paciente manifiesta no querer trasladarse, en cuyo caso aplicará lo definido en el presente artículo.

ARTÍCULO 9. VIGENCIA. La presente Resolución rige a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial. [...]".

También se demandaron las Resoluciones números 12624, 12925 y 13026 de 21 de enero de 2004, por medio de las cuales el Ministerio de la Protección Social rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 3186 de 2003 por las entidades Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A.; Salud Colmena Entidad Promotora de Salud S.A. ? Salud Colmena EPS S.A. y Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo ? SALUDCOOP, respectivamente, al considerar que, al ser un acto general, no procedía el citado recurso.

1.1.3. Fundamentos de hecho

En síntesis, en los 7 procesos acumulados se indicó por la parte actora, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante CNSSS, profirió el Acuerdo No. 217 del 27 de diciembre de 200127, por medio del cual se estableció un mecanismo para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo, para ciertos eventos de enfermedades de alto costo.

La anterior normativa fue derogada por el Acuerdo No. 245 de 200328, el cual

24 Exp. 2004-00181

25 Exp. 2004-00183

26 Exp. 2004-00180

27 "Por el cual se establece un mecanismo para el reconocimiento de la desviación del perfil

epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo".

28 Por el cual se establece la política de atención integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS.

estableció la política de atención integral de patologías de alto costo para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS y se fijaron los parámetros para realizar una distribución de pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica entre entidades promotoras de salud.

En desarrollo del artículo 3º del citado Acuerdo, la entidad demandada expidió la Resolución No. 3186 de 22 de octubre de 2003, en la que definió para cada EPS el número de pacientes con las patologías mencionadas que deberían recibir y entregar; acto administrativo que, afirman las accionantes, implicó un aumento de los gastos médicos que las EPS debían asumir. La citada resolución fue publicada en el Diario Oficial núm. 45.349 de octubre 23 de 2003.

Mediante las Resoluciones números 12629, 12930 y 13031 de 21 de enero de 2004, el Ministerio de la Protección Social rechazó de plano los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución No. 3186 de 2003 por las entidades Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A.; Salud Colmena Entidad Promotora de Salud S.A. ? Salud Colmena EPS S.A., y Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo ? SALUDCOOP, respectivamente, por considerar que se trataba de un acto administrativo de carácter general.

1.1.4. Normas violadas y concepto de la violación

En opinión de la parte actora los actos acusados infringen los artículos 2, 29, 121 y 123 de la Constitución Política; 172 y 182 de la Ley 100 de 1993; y el Acuerdo 245 del 31 de enero de 2003 del CNSSS, con fundamento en los siguientes cargos:

- De la Falta de Competencia.

Precisó que el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 le otorga competencia exclusiva al CNSSS para adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud, lograr una distribución equitativa de los costos de la atención de enfermedades de alto costo y garantizar un equilibrio en el sistema (numeral 9°), así como fijar la Unidad de Pago por Capitación (numeral 3º), competencias que no pueden ser transferidas ni delegadas en ningún otro actor del Sistema de Seguridad Social en Salud ? SNSSS-.

Indicó que el Ministerio de la Protección Social, al expedir el acto acusado, Resolución 3186 de 2003, por medio del cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal

29 Exp. 2004-00181

30 Exp. 2004-00183

31 Exp. 2004-00180

Crónica en el Régimen Contributivo, se adscribió una competencia que era del fuero exclusivo del CNSSS.

Estimó que si, en gracia de discusión, se aceptara que el CNSSS podía delegar la competencia en el entonces Ministerio de la Protección Social, dicha delegación debía cumplirse dentro de los parámetros que ordena el Acuerdo 245 de 2003, pues lo contrario implicaría un desbordamiento de las facultades delegadas, lo que, en su criterio ocurrió.

Aseveró que el acto demandado, al determinar el mecanismo de distribución de pacientes con las patologías de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, modificó la unidad de pago por capitación ? UPC que reciben las entidades promotoras de salud EPS, ya que el CNSSS no previó en la fijación de la UPC para el año 2004, el traslado masivo de pacientes con dichas patologías; redistribución que afectó sustancialmente la UPC, competencia que, reitera, es exclusiva del CNSSS.

En este mismo cargo, afirmó que "en el evento en que se utilice como argumento el hecho de que el Acuerdo 245 de 2003, como acto administrativo goza de la presunción de legalidad y se encuentra vigente, y debe ser aplicado, pues entonces el Tribunal Administrativo deberá hacer uso de la excepción de ilegalidad para estos efectos."

- De la Violación al Acuerdo 245 de 2003

Aseguró que la metodología adoptada en la Resolución 3186 de 2003 se aparta de los lineamientos del Acuerdo 245 del 2003 por las siguientes razones:

i) Para la reasignación de los pacientes de alto costo, no se tuvo en cuenta las EPS que para ese momento estaban en liquidación, las cuales no fueron excluidas del Acuerdo 245;

ii) El acto demandado se centró en pacientes con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA que se encontraban en tratamientos con antirretrovirales y aquellos con insuficiencia renal crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002; sin embargo, el Acuerdo 245 no limitó la reasignación de pacientes a los que se encontraran en dichos tratamientos;

iii) La metodología utilizada para determinar el número de pacientes a redistribuir para cada EPS se fundamentó en el Acuerdo 217 de 2001, el cual fue derogado precisamente por el Acuerdo 245;

iv) El acto demandado se basó en información suministrada por las EPS, que no fue auditada y presenta errores que afectan las cifras obtenidas por la parte demandada para la expedición de la resolución acusada;

v) Para la reasignación de pacientes se tuvo en cuenta la desviación de la prevalencia nacional del segundo semestre de 2002 de cada EPS; no obstante, el Acuerdo 245 estableció que la metodología para el cálculo de la distribución se debía realizar a través de una tasa promedio para todas las EPS, parámetro de medida totalmente diferente;

vi) El cálculo del número de pacientes a recibir por las EPS se realizó teniendo en cuenta una desviación superior del 20% del promedio, diferente a lo dispuesto en el Acuerdo 245, el cual dispuso que se debe definir teniendo en cuenta la desviación del 20% de la tasa promedio, lo que debe entenderse en "estadística y epidemiología" tanto de manera positiva como negativa, esto es, que la desviación no sólo se presenta "hacia arriba" sino que, igualmente, "hacia abajo".

- De la notificación del acto administrativo

Señaló que el acto acusado es de carácter particular y concreto en la medida que determina el número de pacientes que cada EPS debe entregar y recibir, razón por la cual tiene efectos directos sobre dichas entidades de salud y, al no haber sido notificado personalmente, dicha omisión impide que el acto produzca efectos frente a las entidades demandantes.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) contestó la demanda en todos los procesos acumulados y se opuso a las pretensiones, argumentos que, en síntesis, son los siguientes:

Asegura que, con el fin de establecer una política integral para el manejo y la atención de las enfermedades de alto costo, garantizar la adecuada atención de los pacientes afiliados, mejorar la utilización de los recursos financieros del sistema y establecer medidas con el objeto de controlar y prevenir la selección del riesgo de los pacientes con los diagnósticos de las enfermedades de alto costo, se expidieron los Acuerdos 217 de 2001, 227 de 2002 y 245 de 2003 por parte del Consejo Nacional en Seguridad Social en Salud - CNSSS.

Aduce que los aspectos centrales del Sistema son definidos por el CNSSS, conforme al artículo 172 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, el desarrollo, aplicación y operativización de sus decisiones le corresponden al Ministerio de Salud.

Señala que la entidad demandada expidió el acto acusado en desarrollo de sus competencias, específicamente de las contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 173 de la 100 de 1993, con el fin de operativizar y materializar el artículo 3º del Acuerdo 245 de 2003 del CNSSS, que adoptó el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica.

Indica que el acto acusado no tuvo en cuenta las EPS que para ese momento estaban en liquidación, en razón a que el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 estableció que las entidades adaptadas como las que fueron objeto de liquidación no podían recibir nuevas afiliaciones, además de que en el parágrafo 1° numeral 6° del artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003 se exceptúa de forma expresa a las entidades adaptadas del mecanismo de distribución.

Respecto a que el acto demandado se centró en pacientes con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA que se encontraban en tratamientos con antirretrovirales y aquellos con insuficiencia renal crónica que requieren diálisis y/o hemodiálisis, desconociendo que el Acuerdo 245 no limitó la reasignación de pacientes a quienes estuvieran en dichas condiciones, aduce que tales tratamientos han sido comprobados para la atención de las enfermedades de alto costo descritas en la resolución demandada, y que el Acuerdo 245 señaló que los pacientes con las patologías descritas se identificarían con la información reportada por las EPS en cumplimiento del Acuerdo 217, por lo que, en el numeral 4° de los considerandos del acto acusado, se indica expresamente que, para ese momento, la información obtenida en cumplimiento de este último Acuerdo correspondía a los pacientes que estaban en este tipo de tratamientos. Resalta que los citados tratamientos son los que están definidos como de alto costo en los artículos 17 y 117 de la Resolución 5261 de 199432, condición ésta que es el objeto del Acuerdo 245, que establece la política de atención integral de patologías de alto costo.

Afirma que, para determinar la desviación de prevalencia nacional del segundo semestre de 2002 de cada EPS, se tuvieron en cuenta las condiciones mencionadas en los numerales 1 y 2 del artículo 3° del Acuerdo 245; esto es, se identificaron los pacientes con diagnóstico comprobado con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica (IRC) en tratamiento con antirretrovirales y diálisis, respectivamente, a 31 de diciembre de 2002, con la información reportada en el Acuerdo 217, y se definió el número esperado de pacientes con estas patologías (prevalencia) utilizando la tasa promedio

32 Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

del número de pacientes por cien mil afiliados de la totalidad de las EPS más una desviación del 20% para cada patología, según la información recibida durante el segundo semestre de 2002, en cumplimiento del Acuerdo 217.

Explica que, para determinar el número de pacientes a entregar o recibir, se tomó la diferencia entre el número esperado de pacientes y el número realmente atendido y se definió para cada EPS, el número de pacientes adicionales que recibirá o entregará, según corresponda, hasta completar el cupo establecido por EPS. Señala que el citado proceso se realizó por departamento y por grupo etáreo, de manera que se garantizara que la redistribución de traslados fuera entre las EPS que operan en el mismo sitio de residencia y de atención de los pacientes a trasladar, así como proporcional al grupo etáreo departamental de cada patología por EPS. Manifiesta que la selección como tal de los pacientes la realizó la entidad demandada según potestad que le otorgó el artículo 3 numeral 4° del acuerdo 245, aplicando el procedimiento de muestreo aleatorio simple. Puntualiza que el acto demandado sí prevé variaciones hacia arriba y hacia abajo, prueba de ello es que las EPS que tenían desviaciones por debajo debían recibir pacientes, y las que estaban por encima entregarlos.

Precisa que no es cierto afirmar que se utilizó la metodología dispuesta en el Acuerdo 217 y no la del Acuerdo 245, ya que la primera distribuía porcentajes de la UPC por ajuste epidemiológico, repartición meramente financiera de recursos, mientras que la segunda distribuía pacientes. De igual forma, la primera tomaba para los cálculos eventos (actividades, procedimientos en intervenciones en salud) y la segunda personas diagnosticadas con VIH-SIDA e IRC.

Resalta que la información suministrada por las EPS y obtenida en cumplimiento del Acuerdo 217, contrario a lo que se afirma la parte actora, sí fue auditada mediante una metodología que tiene 5 módulos desde la recepción de la información, en los cuales se realiza análisis, crítica y verificación de la validez de la información, lo que permitía identificar sus inconsistencias.

Frente a la notificación del acto administrativo, aduce que este aspecto no es objeto de pronunciamiento dentro del ejercicio de la acción de nulidad del acto administrativo, pero que, en todo caso, el acto acusado no es de carácter particular y concreto por su finalidad, la cual es la adecuada atención de los pacientes, la correcta utilización de los recursos financieros del sistema, controlar y prevenir la selección del riesgo de los pacientes con enfermedades de alto costo, así como la concentración de quienes padecen estas patologías y evitar el desequilibrio financiero de las EPS, razón por la cual su naturaleza corresponde a la de un acto administrativo de carácter general.

Finalmente, propuso como excepciones la falta de competencia, al considerar que el conocimiento del proceso le correspondía al Consejo de Estado al pretender la nulidad de un acto administrativo de carácter general; así como la ineptitud de la demanda, en razón a que i) no se puede ejercer control de legalidad sobre actos que aún no se han expedido; ii) no se estimó razonadamente la cuantía; iii) no se puede solicitar que se declare que un acto es de carácter particular y no general, pues la naturaleza del acto deviene de su formación y no de la declaración de un juez; iv) no se puede solicitar que un juez declare la indebida notificación de un acto, y v) en las pretensiones subsidiarias no se individualizan los actos acusados, en la medida en que únicamente se demanda la nulidad del acto que rechaza el recurso de reposición, pero no el acto definitivo.

II. LA SENTENCIA APELADA

La Sección Primera, Subsección "C", en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 24 de marzo de 2015, negó la prosperidad de las excepciones de falta de competencia e inepta demanda propuestas por la entidad demandada, e igualmente negó las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

- Sobre las excepciones

Indicó que el Tribunal era el competente para conocer del asunto bajo estudio, toda vez que, dentro del proceso acumulado con radicado No. 2004-00185, el Consejo de Estado, al resolver un recurso de súplica dentro del trámite de un recurso de apelación contra el auto que decretó pruebas, señaló que, aunque el acto demandado era de carácter general, en desarrollo de la teoría de móviles y finalidades, era posible demandarlo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando de su aplicación directa se infiera una eventual lesión a un derecho subjetivo amparado, sin que mediara otro acto particular para su aplicación; y que, por tanto, de acuerdo con el artículo 132 del CCA, los tribunales administrativos son competentes en primera instancia para conocer de tales acciones cuando la cuantía exceda 300 SMLMV. Agregó que dichas consideraciones son aplicables a los 7 procesos acumulados, ya que en todos se demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mismo acto administrativo de carácter general, que, según los demandantes, los afecta de manera directa por los gastos en que tuvieron que incurrir, debido a la asignación de nuevos pacientes con enfermedades de alto costo.

Respecto de la excepción de inepta demanda, aseguró que, pese a la falta de técnica jurídica, ello no impide analizar la legalidad de la Resolución 3186 de 2003 y de aquellos actos que rechazaron el recurso de reposición en su contra, los cuales están debidamente identificados y fueron expedidos por la autoridad accionada. Agregó que la estimación razonada de la cuantía fue un

asunto que se estudió al admitir la demanda en cada uno de los procesos acumulados, decisiones contra las cuales el Ministerio no hizo reparo. Sobre los cuestionamientos de las pretensiones subsidiarias, señaló que corresponden a un aspecto de fondo que se deberá analizar una vez se determine si hay lugar o no a acceder a las pretensiones principales, además de que no es cierto que no se haya demandado el acto definitivo.

- Sobre el cargo de Falta de Competencia

Precisó que el fundamento para que el Ministerio de la Protección Social expidiera la resolución demandada, fue el numeral 4 del artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003, por medio del cual el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud le delegó la misión de seleccionar los pacientes que iban a ser reubicados para ser atendidos por las diversas Entidades Promotoras de Salud, facultades que se encuentran en consonancia con los artículos 155, 170 y 173 de la Ley 100 de 1993, que establecen que el citado Ministerio hace parte de los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud; que tiene facultades de regulación y que tiene la potestad de expedir normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud.

Afirmó, refiriéndose a este mismo cargo, que, del contenido de la resolución acusada, no se infiere que el Ministerio hubiera regulado la UPC, aspecto que es de competencia exclusiva del CNSSS, ya que dicho acto se limitó a desarrollar el procedimiento utilizado para el cálculo de los pacientes a distribuir, el término para ser trasladados y, en la tabla anexa, especificar, por el departamento, el número de pacientes a distribuir entre cada EPS.

De otro lado, señaló que no prospera el cargo de excepción de ilegalidad del Acuerdo 245 de 2003, en razón a que los demandantes no esgrimieron argumentos con base en los cuales se pudiera estudiar su posible aplicación, no se advierte que dicho acuerdo vulnere de manera flagrante o de bulto normas de orden legal como la Ley 100 de 1993, además de tratarse de un cargo contradictorio con los demás expuestos en la demanda.

- Sobre la Vulneración del Acuerdo No. 245 de 2003

Indicó que, a pesar de que en el Acuerdo 245 nada se dijo acerca de las entidades en liquidación que prestan el servicio de salud, la entidad demandada hizo bien en no tenerlas en cuenta para efectos de la redistribución de pacientes con patologías de alto costo, por cuanto, según el artículo 222 del Código de Comercio, las sociedades disueltas y que entren en liquidación no pueden ejercer nuevas operaciones en ejercicio de su objeto social; de ahí que las prestadoras de salud en tal circunstancia no tengan atribuciones para asumir más afiliados. Adujo que, por el contrario, asignarles nuevos pacientes implicaría que éstos quedaran desprotegidos ante la imposibilidad de la empresa en liquidación de proporcionarles un adecuado servicio de salud.

Destacó que, si bien el artículo 1° del Acuerdo 245 no hace distinción en cuanto al tratamiento recibido por los pacientes con patologías de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica para efectos de su reubicación, la interpretación de dicha norma no debe ser aislada, sino de forma sistemática, teniendo en cuenta que el citado acuerdo pretendía establecer un equilibrio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud; propósito que igualmente se tenía con el Acuerdo 217 de 2001, que, en su artículo 2°, señaló que, para el estudio y reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico, se debían tener en cuenta determinados procedimientos e intervenciones, entre las cuales se encontraban los medicamentos antirretrovirales para los tratamientos del VIH-SIDA y diálisis y hemodiálisis para la Insuficiencia Renal Crónica.

Puntualizó que no es caprichosa la elección hecha por parte del Ministerio de Protección Social atinente a que los pacientes a redistribuir fueran aquellos con VIH ? SIDA con tratamiento de antirretrovirales y quienes padecieran de Insuficiencia Renal Crónica con diálisis y hemodiálisis, pues se identificaron como los de mayor costo y respecto de los cuales debía tenerse en cuenta la desviación del perfil epidemiológico, según lo dispuesto el Acuerdo 217, a cuyos datos se refirió el Acuerdo 245 de 2003.

Anotó que, si bien es cierto, la distinción realizada por el acto acusado respecto de los pacientes con esos tratamientos incide en los cálculos matemáticos, pues no es lo mismo considerar el 100% de pacientes con tales dolencias que sólo aquellos que reciban este tipo de tratamientos, se trata de una limitante dada por la misma normatividad y no debido a la mera liberalidad del Ministerio de la Protección Social. Destacó que es una aplicación armónica, atendiendo los propósitos propuestos por el Consejo Nacional de Seguridad en Salud con miras a mantener el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social.

Aseguró que, a través del Acuerdo 217, el CNSSS requirió a las EPS para que aportaran información relativa a los pacientes con enfermedades de alto costo, datos que permitieron determinar que el VIH-SIDA y la IRC eran los padecimientos con más impacto en el Sistema. Indicó que tal información fue valorada por la entidad demandada para redistribuir a las personas afectadas, lo que no significa que haya aplicado una norma derogada y menos aún que se hubiese adoptado la metodología allí prevista.

Adujo que no es aceptable pretender la nulidad del acto acusado alegando que la información suministrada por las EPS no fue auditada y que presentaba errores que afectaron las cifras obtenidas por la parte demandada, pues, de un lado, están alegando su propia culpa, en razón a que fueron ellos mismos quienes suministraron la información, y de otro, tal afirmación no se probó dentro del expediente.

Señaló que la resolución acusada no desconoce la metodología prevista en el Acuerdo 245 para el cálculo de distribución de pacientes, ya que, si bien no hay una coincidencia entre los actos, pues el primero dijo que el cálculo se realizaría con la figura de la prevalencia y el segundo de una tasa, términos técnicos que, según los peritos, difieren en su contenido, por cuanto la tasa hace referencia a la frecuencia con que ocurre determinada patología y la probabilidad de que vuelva a presentarse, mientras que la prevalencia devela los casos existentes en el momento, pero no prevé la ocurrencia de nuevos casos, lo cierto es que las normas no deben interpretarse en su sentido literal, sino con el propósito que ellas persiguen; de modo que, si el acuerdo tiene por finalidad restablecer el equilibrio de SGSSS distribuyendo los pacientes de alto costo por una sola vez y como solución a corto plazo, la medida que se implementaría no requería hacer cálculos que arrojaran las probabilidades de ocurrencia de nuevos casos de VIH-SIDA e IRC, esto es, utilizar la metodología de tasa de incidencia y, por tanto, era suficiente acudir al criterio de prevalencia, pues lo que se pretendía era identificar los eventos de patologías de este tipo existentes en ese momento en cada EPS y no prever los que se presenten en el futuro.

Agregó que, a pesar de una eventual divergencia entre el acuerdo y el acto demandado, la última terminó acogiendo el criterio más adecuado para el referido cálculo y que más que consultar el tenor literal de la norma entendió su propósito y lo adecuó para poder lograr la finalidad requerida, que no era otra que identificar el número de casos de VIH-SIDA e IRC. Resaltó que, en todo caso, no toda irregularidad comporta la nulidad de un acto administrativo, sino sólo aquellas que son sustanciales, máxime si de tal diferencia no se logró demostrar un daño para los demandantes.

Aseveró que, según el artículo 3 del Acuerdo 245, del número de pacientes con VIH-SIDA e IRC se debía calcular el promedio de personas que padecían de tales dolencias por cada cien mil afiliados de la totalidad de las EPS y a ese promedio debía aumentarse un 20% por cada patología con miras a determinar los casos a redistribuir, y que las EPS tenían que recibir pacientes cuando, después de adelantado el respectivo cálculo, no superaran un valor superior a 120%. Puntualizó que, aunque desde la perspectiva de la ciencia de la estadística y la epidemiología expuesta por los peritos, una desviación comporta factores positivos y negativos, se aparta de tales consideraciones, pues la norma fue expresa en señalar que la desviación a analizar fuera positiva con miras a la redistribución de los pacientes.

Destacó que no es de recibo que se aleguen perjuicios causados por el tratamiento de pacientes de alto costo, ya que los demandantes tienen derecho a repetir contra el Estado para que los sufraguen con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, para lo cual citó la sentencia SU-480 de 1997.

- Indebida notificación del acto administrativo

Reiteró que el auto de 20 de abril de 2010 proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente 2004-00185, determinó que el acto acusado era de carácter general y que su control procedía a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por tener efectos particulares directos. Por lo anterior, aseguró que no se desconoce el debido proceso, ya que la publicación en el diario oficial se encuentra acorde con el artículo 43 del CCA y no era obligación de la administración notificar personalmente dicho acto. Estimó que tampoco se vulnera el citado derecho en razón a que varios de los demandantes formularon recurso en contra del acto acusado y que, en el eventual caso de que se hubiese realizado una indebida notificación, no puede hablarse de inoponibilidad, por cuanto dichas entidades estuvieron suficientemente enteradas del acto acusado, lo que da cuenta la presentación de los recursos, por lo que hay una notificación por conducta concluyente.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

Las EPS demandantes, a través de su apoderado judicial, interpusieron en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en orden a que sea revocada.

Como sustento de la impugnación reiteró que, de acuerdo con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, son funciones del Consejo Nacional de Seguridad en Salud definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación (numeral 3°), así como las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las EPS y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo (numeral 9°), competencias que son exclusivas y que no podían ser transferidas ni delegadas en los demás actores del Sistema de Seguridad Social en Salud, incluido el Ministerio de la Protección Social.

Señaló que no puede acogerse la teoría que, mediante el mecanismo de distribución de los pacientes que padecen de las patologías de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, se estaba ejerciendo funciones propias del Ministerio de la Protección Social o que se encontraba en función de una delegación por parte del CNSSS, ya que, reitera, era una facultad y competencia indelegable, por lo que la usurpación de competencia es evidente.

Insistió en que se realizó una la delegación de funciones por parte del CNSSS en cabeza del Ministerio de la Protección Social, que no cumplió con ciertos requisitos o formalidades que debe tener el acto de delegación, así:

i) la delegación debe estar permitida o autorizada previamente por la ley, es decir, que la ley debe fijar las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar; ii) el delegatario puede o no ser un subordinado del delegante; iii) la voluntad del delegante debe plasmarse en

un acto administrativo expreso, lo cual significa que la delegación no puede ser tácita; iv) el acto de delegación debe precisar la autoridad en quien se delegan las funciones; v) la delegación debe determinar las funciones o asuntos cuya atención y decisión se transfieren al delegatario; y vi) debe precisar el límite temporal de la competencia delegada, si a ello hubiere lugar.

Destacó que, con el acto acusado, se modificó la UPC que recibieron las EPS, toda vez que, para el 2004, el CNSSS no tuvo en consideración el traslado masivo de pacientes con VIH-SIDA e IRC, lo que generó un desequilibrio en el sistema, ya que la UPC se fija con anterioridad al inicio de cada periodo fiscal en función del perfil epidemiológico y otros factores de atención y servicio para que no se entregue una UPC desequilibrada, como en efecto ocurrió con la aplicación del acto censurado.

Aseveró que se vulnera la competencia que tenía el CNSSS para fijar la UPC, pues delegó en la entidad demandada determinar el mecanismo para la redistribución de los pacientes, lo que significó la variación de la UPC.

Manifestó que, en caso de que se acepte que era permitido la delegación en cabeza del Ministerio demandado, lo cierto es que se presentó un desbordamiento de las facultades o de la delegación, ya que el acto acusado no se ajustó al Acuerdo 245 de 2003.

Aseguró que, si la norma genitora (Acuerdo 245 de 2003) no establece ninguna diferenciación respecto del tipo de pacientes que debían ser trasladados, el Ministerio no podía establecer el traslado de pacientes en fase 5 de la patología, esto es, fase terminal, que es la que corresponde a los pacientes con dichos tratamientos sin que se previera por parte del CNSSS un ajuste en la UPC respectiva del año 2004 (la cual se fijaba ex ante al finalizar el año 2003 mediante Acuerdo del CNSSS); año en que se hizo efectivo el traslado de pacientes con VIH-SIDA e IRC en fase terminal, esto es, los pacientes con las patologías más costosas del sistema de salud, sin el correspondiente reajuste de la UPC que debían recibir las EPS receptoras de pacientes traslados.

Destacó que tampoco se cumplió con lo previsto en el Acuerdo 245 de 2003 respecto de la aplicación de una prevalencia y no de una tasa promedio, como lo establecía dicha norma, situación que fue desconocida por el Ministerio en el acto acusado y aceptada por el Tribunal como medidas "convenientes para la estabilidad del sistema".

Resaltó que la medida adoptada en el acto demandado de trasladar más de 2300 pacientes con patologías de VIH-SIDA e IRC en estado terminal, no ha sido efectiva para disminuir la grave situación que afrontaba el sistema de salud imperante en la época en relación con dichas patologías degenerativas y sumamente costosas para el Sistema de Salud.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda como en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

La parte demandada insistió en la legitimidad de dicha entidad para expedir la norma demandada, la necesidad de las medidas, el pleno conocimiento de lo allí regulado por parte de las EPS en su condición de administradoras de recursos del sistema general de seguridad social en salud, máxime cuando reportaron la información necesaria para las decisiones en esta norma contenida en salvaguarda de la sostenibilidad financiera del sistema, al distribuir los costos de la atención de los diferentes tipos de riesgo, como medida preventiva del desequilibrio financiero de las EPS, derivado de la desviación del perfil epidemiológico de la población afiliada, consecuencia de la concentración de pacientes con VIH-SIDA e IRC.

El Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Cuestión Previa

La Sala advierte que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la legalidad de la Resolución 3186 de 22 de octubre de 2003 expedida por el Ministerio de la Protección Social.

En una primera oportunidad esta Sección33 se pronunció frente a una demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad simple, presentara una ciudadana para obtener la declaratoria de nulidad del artículo 6° de la Resolución 3186 de 2003, la cual fue decidida en sentencia de 16 de julio de 2015 (exp. 2003-00535) negando las pretensiones incoadas.

De igual forma, esta Sección se pronunció en sentencia de 19 de abril de 2021 (exp. 2004-00278)34 sobre la legalidad de la Resolución 3186 de 2003 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, negando las pretensiones de la demanda. En esta ocasión también se demandó la nulidad de la Resolución 0274 de 04 de febrero de 2004, mediante la cual se decide el recurso de reposición.

³³ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2015, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 11001 03 24 000 2003 00535 01

³⁴ Consejo de Estado, Sección Primera, Demandante, Caja de Compensación Familiar -COMPENSAR, Demandado: Nación ? Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), Rad. 11001 03 24 000 2004 00278 01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Sobre este punto, se pone de presente que el concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales se refiere a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las sentencias ejecutoriadas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto en virtud de la remisión normativa del artículo 267 del CCA, para que opere el fenómeno de la cosa juzgada es preciso que se reúnan los siguientes elementos: (i) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto; (ii) Que se funde en la misma causa jurídica y fáctica que el anterior, y (iii) Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. El último requisito, identidad jurídica de las partes, no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del CCA a las sentencias que la declaran; y tratándose de los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial.

En el caso particular, estas condiciones no están acreditadas en el presente caso con respecto a la sentencia proferida dentro del expediente 2003- 00535, puesto que, en dicha oportunidad, únicamente se analizó la legalidad en abstracto del artículo 6° de la Resolución 3186 de 2003; mientras que, en el caso bajo estudio, además de demandar la totalidad del acto acusado, se pretende el restablecimiento del derecho consistente en la restitución de los dineros que dichas EPS destinaron para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia del acto acusado.

Por su parte, con relación a la sentencia dictada dentro del proceso bajo radicado 2004-00278, dichos requisitos tampoco se encuentran acreditados en tu totalidad, toda vez que no hay identidad de partes, pues en dicha oportunidad la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue promovida por la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, mientras que en el presente caso fue presentada por 7 entidades promotoras de salud diferentes.

Por lo anterior, la Sala abordará el fondo del asunto sin perjuicio de que las citadas providencias puedan ser consideradas para resolver el caso concreto.

5.2. Delimitación de la instancia

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada35, le corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la Resolución 3186 de

³⁵ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del C.P.C., el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Este examen debe hacerse a partir de los motivos de inconformidad que se expresen en el recurso de apelación, sustentación que es necesaria, de acuerdo con el artículo 352 ibídem. En el mismo sentido, el artículo 320 del C.G.P. prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

2003 fue expedida por el Ministerio de la Protección Social sin competencia; de un lado, porque, a juicio de la parte actora, el objeto del acto acusado corresponde al ejercicio de funciones exclusivas del CNSSS, las cuales son indelegables, y de otro, con su expedición se modificó la UPC, función que también es exclusiva del CNSSS. En segundo lugar, se deberá establecer si los actos demandados infringen el Acuerdo 245 de 2003, al limitar la distribución de pacientes con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA que se encontraban en tratamientos con antirretrovirales y aquellos con insuficiencia renal crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis, y realizar la reasignación de pacientes con una metodología que, en criterio de la demandante, es diferente a la prevista en el citado acuerdo.

5.3. Análisis de la impugnación

5.3.1. El cargo de falta de competencia

La parte actora estima que el Ministerio de la Protección Social no tenía competencia para expedir el acto acusado por medio del cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo, en razón a que dicha función es exclusiva e indelegable del Consejo Nacional de Seguridad en Salud, de conformidad con el numeral 9° del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que establece que dicho órgano es quien debe definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo. Agrega que el acto demandado, al determinar el mecanismo de distribución de pacientes, modificó la unidad de pago por capitación ? UPC que reciben las EPS, adscribiéndose una competencia que también es del fuero exclusivo del CNSSS, de conformidad con el numeral 3º ibídem.

Por su parte, el a quo negó el cargo al considerar que la entidad demandada expidió el acto acusado con fundamento en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 245 de 2003, por medio del cual el CNSSS le delegó la misión de seleccionar los pacientes que iban a ser reubicados para ser atendidos por las diversas EPS, facultades que se encuentran en consonancia con los artículos 155, 170 y 173 de la Ley 100 de 1993, que establecen que el citado Ministerio hace parte de los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud; que tiene facultades de regulación y que tiene la potestad de expedir normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS. Asimismo, señaló que el acto demandado se limitó a desarrollar el procedimiento utilizado para el cálculo de los pacientes a distribuir, pero que de su lectura no se infiere que el Ministerio hubiera regulado la UPC. La anterior decisión fue impugnada por la parte actora reiterando los argumentos de la demanda.

Para resolver el cargo, la Sala reitera y acoge lo manifestado en la sentencia de 19 de abril de 202136, en la cual esta Sección analizó la legalidad del mismo acto administrativo objeto de esta litis, esto es, de la Resolución 3186 de 2003, y en la que se determinó que el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) contaba con facultades para la expedición de la resolución demandada, con base en los siguientes argumentos:

"[...] 82. La potestad reglamentaria es la facultad constitucional atribuida de manera permanente a algunas autoridades para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, mediante las cuales se desarrollan las reglas y principios en ella fijados. Su propósito es señalar aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso pueden modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance.

[...]

88. De esta manera, la facultad regulatoria del Estado en materia de salud se justifica por cuanto propende por asegurar la realización del derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional, marco dentro del cual nace el SNSSS, previsto inicialmente en la Ley 100, como un conjunto de reglas, instituciones y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestación del servicio público esencial de salud.

89. El SGSSS se encuentra dirigido, coordinado, vigilado y controlado por el Estado, con el fin de garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean requeridos por los ciudadanos, por lo cual corresponde al Congreso de la República y al Gobierno, en cabeza del presidente de la República y el ministro del respectivo ramo, en este caso, el Ministerio de Salud y Protección Social como órgano rector del sector³⁷, expedir las normas generales que deben guiar las actividades de todos los agentes del sistema.

90. La Corte Constitucional sostuvo, al analizar las competencias legales y las facultades regulatorias en materia de salud:

" [...] para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nación, las

36 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 20 de junio de 2019, Rad. 11001-03- 24-000-2012-00125-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Actor: Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, Demandado: Nación ? Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social).

entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema." (Subrayado fuera de texto)

91. Conforme el texto original de la Ley 100, se crea el CNSSS como un organismo adscrito a la parte demandada, cuyas funciones principales eran dirigir el sistema y definir asuntos como: i) el contenido del POS y POS-S; ii) el valor de las cotizaciones, de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) y de la afiliación de los beneficiarios del régimen subsidiado; iii) los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado; y, iv) el régimen de pagos compartidos, entre otros.³⁸

[...]

94. El artículo 3o. ejusdem regula las funciones del Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud, dentro de las que se encuentran, entre otras: "[...]

10. Calificar las enfermedades de alto costo para que las Entidades promotoras de Salud reaseguren los riesgos derivados de su atención; [...]

15. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las Entidades Promotoras de Salud y una distribución inequitativa de los costos de atención de los distintos tipos de riesgos; [...] 21. Determinar los lineamientos generales para que el Gobierno Nacional establezca el régimen de focalización de los subsidios entre la población más pobre y vulnerable del país [...]".

96. La Sala concluye que, de todas las competencias funcionales atribuidas legalmente al CNSSS como organismo con características delimitadas por el legislador, sobresale su naturaleza decisoria, en cuanto ha sido dotado de estas atribuciones en diversas e importantes materias para dirigir el SNSSS y, por ello, sus decisiones son obligatorias.

97. Empero, el CNSSS también tiene a su cargo la coordinación administrativa de los distintos organismos estatales con atribuciones o funciones afines o conexas con la seguridad social en salud y, a su vez, se constituye como órgano de concertación entre los sectores público y privado para atender la responsabilidad del servicio público de salud y del sistema de seguridad social en salud, sin perjuicio de las competencias atribuidas al entonces Ministerio de la Protección Social.

98. Pese a que el CNSSS fue reemplazado en la mayoría de sus funciones por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), creada por el artículo 3 de la Ley 1122 de 9 de enero de 2007, en vigencia del mismo, y para el caso sub judice, se expidió el Acuerdo 245 de 2003, que se encargó de establecer una política integral para manejar las enfermedades de alto costo, con el fin de garantizar la adecuada atención de los pacientes afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado, mejorar la utilización de los recursos financieros del

38 Cita original. Artículo 172 de la Ley 100 de 1993

Sistema, así como también establecer medidas para controlar y prevenir la selección del riesgo de los pacientes con los diagnósticos de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, de tal forma que se corrija y se prevenga la concentración de estos enfermos para evitar el desequilibrio financiero de las EPS y ARS del SGSSS.

99. El Acuerdo 245 de 2003 estableció que, de manera excepcional y por una sola vez, se realizará la distribución de pacientes con las patologías mencionadas que estén siendo atendidos por EPS y por ARS que presenten concentración de estos, hacia las mismas entidades que tengan desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, informándoles a tales pacientes y a su grupo familiar sobre las EPS a las cuales se pueden trasladar, garantizándoles confidencialidad de la información del respectivo diagnóstico.

100. En consecuencia, la finalidad del Acuerdo 245 de 2003 fue lograr que los pacientes con las patologías indicadas tuvieran una atención adecuada, y evitar el desequilibrio financiero del Sistema, lo cual es acorde con los principios constitucionales y legales que disponen que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado (artículo 49 del C.C.A.) y que los objetivos del SGSSS son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención (artículo 152 de la Ley 100). Precisamente esto fue lo que pretendió llevar a cabo el CNSSS mediante la distribución equitativa entre EPS de los pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica, en desarrollo de la función expresamente atribuida a este órgano por el artículo 172, numeral 9, de la Ley 100.

101. Ahora bien, en desarrollo del Acuerdo 245 de 2003 y en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 173 de la Ley 100³⁹, la parte demandada expidió la Resolución núm. 3186 de 2003 en la cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica establecido en el artículo 3° del Acuerdo 245 del CNSSS, indicando el procedimiento para el cálculo de pacientes a distribuir, y fijando las reglas para la comunicación, término y notificación del traslado, así como las excepciones respecto a los pacientes que ya fueron trasladados o que no quisieran trasladarse de E.P.S.

39 Cita original. ARTÍCULO 173. DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. "Son

funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (...) 2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud."

[...]

103. La Sala encuentra del análisis normativo y jurisprudencial que precede, y para efectos de resolver el primer cargo, en relación con la competencia, que el Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social) sí está facultado para ello, desde luego, con sujeción a la ley y al reglamento y sin rebasar el ámbito de regulación normativa de una y otro, lo cual fue observado por la Resolución núm. 3186 de 2003, la cual está fundada en las atribuciones legales que para el efecto le confiere el artículo 173 de la Ley 100, y de manera especial la del numeral 3º del artículo 173, que le asigna la facultad reglamentaria para "[...] 3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud [...]".

104. De manera que la potestad administrativa de los ministerios y demás órganos y dependencias administrativas, difiere de la potestad reglamentaria a cargo del Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, consistente en reglamentar mediante actos generales los asuntos que legalmente les corresponda. Así lo ha dejado claro esta Corporación⁴⁰ en diferentes fallos, entre los que se destaca el siguiente:

"[...] Cuando la ley ordena que determinada materia sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, adscrita al Presidente de la República, quien la ejercita con el Ministro o el Director del Departamento Administrativo respectivo. Sabido es que una cosa es hablar del Gobierno, entendiendo éste como presidente y Ministro o Director del Departamento Administrativo respectivo, conforme lo prevé el inciso 3o. del artículo 115 de la Carta Política, y otra muy diferente es hablar de una función administrativa que le corresponde únicamente al Ministro por mandato de la ley, porque aquí juega papel importante uno de los principios que rigen la actuación administrativa, como es el de la desconcentración de funciones [...]". (Subrayado fuera de texto)

105. Esta Sección,⁴¹ sobre la facultad reglamentaria atribuida a la parte demandada y señalada en la normativa citada supra, respecto a la expedición de normas administrativas, indicó:

40 Cita Original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 26 de febrero de 1998. Exp. 4500. Ernesto Rafael Ariza.

41 Cita Original. Al respecto la Sala se ha pronunciado en múltiples providencias judiciales: Sentencia del 4 de septiembre de 2008 proferida en el proceso número 2003-00327 con Ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. sentencia del 18 de junio de 2009 expedido en el expediente 2004-00139 y 2004-00175 acumulados. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Sentencia del 18 de junio de 2009 dictada en el proceso número 2004- 00340, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Providencia del 8 de julio de 2010 proferida en el proceso 2005-0012 con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso (E).

"[...] Sobre el particular, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en cuanto atribuye al Ministro la facultad de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, constituye un fundamento legal más que suficiente para concluir que la reglamentación relativa al procedimiento, a los términos y a los requisitos que se cuestionan en este proceso, tiene en efecto un sólido fundamento jurídico. Aparte de ello, el propio artículo 173 de la ley 100 de 1993, al relacionar las atribuciones que se confieren la Ministro, en realidad está reiterando aquello que ya había sido establecido desde antaño en las leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992.

En efecto, el artículo 8° de la Ley 10P de 1990 atribuye al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y establece como función de su despacho, la responsabilidad de "[...] formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema"

Posteriormente, el Decreto 2164 de 1992 "Por el cual se reestructura el Ministerio de Salud", dictado por el Presidente de la Republica en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso en su artículo 2° numeral 12 que corresponde al Ministro del ramo ejercer la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y en tal virtud, es función suya "Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento y las que deberán ser adecuadas o desarrolladas por las entidades y organismos públicos y privados del sector salud en relación con los temas y regímenes tarifarios para la prestación de servicios de salud, conforme a las normas legales que regulan la materia."

Por contera, el articulo 5° de la ley 60 de 1993 también estableció que corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia, "Dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación de los servicios." "[...] (Subrayado fuera de texto)

106. Luego si bien el CNSSS, como integrante del SNSSS cuenta con facultades para establecer políticas generales en materia de salud, su ámbito de ejercicio no se limita exclusivamente a una potestad reglamentaria, sino que dada su múltiple composición por los diferentes actores del sistema, extiende su tarea a la concertación, coordinación y activa participación de los diferentes sectores que se reflejan en políticas de carácter general, impersonal y abstracto, sin perjuicio de las competencias regulatorias atribuidas al órgano rector competente y que para el caso particular lo encabeza el ministerio del ramo conforme las funciones asignadas en la misma Ley 100 consistentes en la dirección, orientación, regulación, control y vigilancia del servicio público esencial de salud

Sentencia del 21 de octubre de 2010 expedida en el expediente número 2006-00388 con ponencia del Magistrado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Fallo del 18 de octubre de 2012 dictada en el proceso 2007-00629 con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de Unificación del 26 de abril de 2013 expedida en el proceso número 2006- 00392 con ponencia del Consejero Guillermo Vargas Ayala.

que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como la expedición de normas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud. [...]" (Negrita y subrayas fuera del texto original)

Así las cosas, la Sala acoge y reitera los fundamentos transcritos en la providencia anterior, al estimar que el Ministerio de la Protección Social sí tenía competencia para expedir el acto demandado en uso de sus facultades reglamentarias previstas en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en especial el numeral 3°, que prevé que es función de dicha autoridad "expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud", las cuales son independientes de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud establecidas en el artículo 172 de la citada normativa.

Ahora bien, el recurrente insiste en que hay una falta de competencia de la entidad demandada, en razón a que el acto acusado, de un lado, corresponde a una medida para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las EPS y lograr una distribución equitativa de los costos de la atención de enfermedades de alto costo; y de otro, modifica la UPC; funciones que son exclusivas del CNSSS e indelegables, conforme los numerales 9° y 3° del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, respectivamente.

Sobre el particular, es preciso señalar que, entre las funciones del CNSSS previstas en el artículo 172 ibidem, se encuentran las siguientes:

"[...] 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación según lo dispuesto en el artículo 182

"[...]

"9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo. [...]"

En ejercicio del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, el CNSSS expidió el Acuerdo 245 de 200342, "Por el cual se establece la política de atención integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS", normativa que, conforme su artículo 1°, tiene por objeto implementar una política integral para el manejo de las patologías de

42 Sobre la legalidad del Acuerdo 245 de 2003, la Sección Primera de esta Corporación se pronunció en sentencia de 11 de octubre de 2006, Rad: 11001 03 24 000 2003 00311 01, con ponencia del consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

alto costo, garantizar la adecuada atención de los pacientes afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado, realizar vigilancia epidemiológica y mejorar la utilización de los recursos financieros del Sistema. Así mismo, prevé medidas con el objeto de controlar y prevenir la selección del riesgo de los pacientes con diagnósticos de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, que permita corregir y prevenir la concentración de estos enfermos para evitar el desequilibrio financiero de las EPS y ARS del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien, conforme el artículo 2° de dicha normativa, la anterior política de alto costo tiene 4 componentes, a saber: i) Redistribución del riesgo; ii) El control de la selección del riesgo; iii) El Modelo de atención; y iv) Vigilancia Epidemiológica.

Respecto del primer componente, que es el que interesa para el caso bajo estudio, el artículo 3 del Acuerdo 245 de 2003, estableció:

"ARTICULO 3o. DISTRIBUCIÓN EXCEPCIONAL DE PACIENTES CON

VIH-SIDA E INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA. De manera excepcional y por una sola vez en el Régimen Contributivo, se realizará la distribución de pacientes con insuficiencia renal crónica y VIH-Sida que están siendo atendidos por entidades promotoras de salud que presenten concentración de estos, hacia las entidades promotoras de salud que tengan desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, para lo cual se aplicarán las siguientes reglas:

1. Se identificarán los pacientes con diagnóstico comprobado con tales patologías a 31 de diciembre de 2002 con la información reportada de que trata el Acuerdo 217

2. Se definirá el número esperado de pacientes con estas patologías utilizando la tasa promedio del número de pacientes por cien mil afiliados de la totalidad de las EPS más una desviación del 20% para cada patología, según información recibida durante el segundo semestre de 2002, en cumplimiento del Acuerdo 217 del CNSSS.

3. A partir de la diferencia entre el número esperado de pacientes y el número realmente atendido, se definirá para cada EPS el número de pacientes adicionales que recibirá según corresponda hasta el cupo establecido por EPS. El proceso se hará por departamento de tal manera que la redistribución de los traslados se realice entre las EPS que operen en el mismo sitio de residencia y de atención de los pacientes con las patologías de que trata el presente acuerdo.

4. La selección de los pacientes que se trasladarán de algunas EPS al igual que los que recibirán otras EPS, serán seleccionados por grupos etareos según el mecanismo que defina y aplique el Ministerio de la Protección Social.

5. Deberá informarse a los pacientes objeto de distribución y a su grupo familiar sobre las EPS a las cuales se pueden trasladar, conforme a lo establecido por el Ministerio de la Protección Social. Dichos pacientes deberán elegir la EPS a la cual se trasladarán dentro del mes siguiente a su notificación por parte de la EPS de la cual se traslada. Si dentro de este período el paciente y su grupo familiar no han elegido la EPS, el Ministerio de la Protección Social procederá a escoger la EPS a la cual serán trasladados. En cualquier caso, el traslado se hará efectivo el primer día hábil del mes subsiguiente al de la escogencia.

6. Durante todo el proceso se deberá garantizar la confidencialidad de la información del diagnóstico del paciente.

Esta distribución se realizará a más tardar el 24 de octubre de 2003. En cualquier caso se hará extensiva a sus respectivos núcleos familiares.

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de este mecanismo de redistribución, los afiliados a las entidades adaptadas al sistema.

PARÁGRAFO 2o. Con posterioridad a la aplicación del mecanismo excepcional previsto en el presente acuerdo, la población distribuida se sujetará a las normas vigentes del régimen general de movilidad aplicables en el Sistema General de Seguridad Social en Salud."

Ahora bien, en desarrollo del artículo anterior se expidió el acto demandado, Resolución 3186 de 2003, por medio del cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH ? SIDA e IRC en el Régimen Contributivo, normativa que no determina una nueva política de atención de las patologías de alto costo, ni define nuevas medidas para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las EPS, sino que desarrolla y materializa el primero de los cuatro componentes de la política de atención integral de patologías de alto costo previamente adoptado por el CNSSS en el Acuerdo 245 de 2003.

Así las cosas, el Ministerio, al expedir el acto censurado, no ejerció funciones propias del CNSSS o que le hubiesen sido delegadas, sino que, como ya se explicó, fue expedido en desarrollo de sus facultades de regulación previstas en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, tampoco le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que, con la expedición del acto demandado, se hizo uso de las competencias del CNSSS, específicamente de definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación ? UPC; ya que, tal como lo señaló el a quo, de la lectura y alcance de la Resolución 3186 de 2003, no se modifica el valor de la UPC, sino únicamente, se reitera, se desarrolla uno de los componentes que estableció el CNSSS en la política de atención integral de patologías de alto costo, consistente en la distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e IRC y que está previsto en el artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003. En todo caso,

cabe señalar que, si dicha afectación se hubiere presentado y ello fuere a consecuencia del acto censurado, no por tal razón el acto es nulo por falta de competencia de quien lo expide, pues expedirlo está dentro de sus atribuciones; en este caso, el impacto que el mismo pueda tener en la UPC es simplemente una consecuencia económica, que bien puede un afectado reclamar en ejercicio del medio de control de reparación directa por daño especial, a cuyo propósito no requiere demandar la validez del acto administrativo respectivo.

Por consiguiente, por las razones expuestas en este acápite, no está llamado a prosperar este motivo de impugnación propuesto por la parte demandante.

5.3.2. El cargo de violación de normas superiores contenidas en el Acuerdo 245 de 2003

(i) En criterio de la accionante, el acto censurado infringió el artículo 3 del Acuerdo 245 de 2003, en cuanto desconoció que dicha disposición no establece ninguna diferenciación respecto del tipo de pacientes que debían ser trasladados; sin embargo, el Ministerio trasladó únicamente los pacientes con VIH-SIDA e IRC en fase 5 de la patología, esto es, en fase terminal, lo que corresponde a pacientes con las patologías más costosas del sistema de salud, sin realizar un reajuste de la UPC que debían recibir las EPS receptoras de pacientes.

Sobre el presente asunto, la sentencia recurrida estimó que no es caprichosa la distribución de pacientes con VIH ? SIDA con tratamiento de antirretrovirales y de insuficiencia renal crónica con diálisis y hemodiálisis, en razón a que se identificaron como los de mayor costo y respecto de los cuales debía tenerse en cuenta la desviación del perfil epidemiológico, según lo dispuesto en el Acuerdo 217, a cuyos datos se refirió el Acuerdo 245 de 2003. Agregó que, si bien dicha distribución incide en los cálculos matemáticos, pues no es lo mismo considerar el 100% de pacientes con tales patologías que sólo aquellos que reciban este tipo de tratamientos, se trata de una limitante dada por la misma normatividad y no debido a la mera liberalidad del Ministerio.

Para decidir lo pertinente, es preciso recordar que el Acuerdo 245 de 2003 señaló en sus considerandos que, según la información reportada por las EPS en cumplimiento del Acuerdo 217, las patologías de mayor impacto financiero y mayor desviación del perfil epidemiológico dentro del SGSSS eran VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica y que, por tanto, resultaba necesario establecer una política de alto costo tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, que permitiera corregir y prevenir la concentración de costos por tratamientos para dichas patologías y prevenir un desequilibrio financiero.

Acto seguido, el Acuerdo 245, en su artículo 3°, indicó que, para la distribución de pacientes con VIH-SIDA e IRC, se tendría en cuenta la información reportada en cumplimiento del Acuerdo 217. En efecto, dicha disposición estableció:

"ARTICULO 3o. DISTRIBUCIÓN EXCEPCIONAL DE PACIENTES CON

1. Se identificarán los pacientes con diagnóstico comprobado con tales patologías a 31 de diciembre de 2002 con la información reportada de que trata el Acuerdo 217

Ahora bien, revisado el Acuerdo 217 de 2001, se advierte que la información que se debía reportar por parte de las EPS no correspondía a todos los pacientes que tuvieran dichas patologías, sino que estaba reportada por determinados procedimientos y medicamentos. Específicamente, para VIH- SIDA, quienes tuvieran tratamiento con medicamentos antirretrovirales; y para Insuficiencia Renal Crónica, tratamiento con diálisis o hemodiálisis. La citada norma señaló:

"ARTÍCULO 2o. EVENTOS INCLUIDOS PARA EL ESTUDIO Y RECONOCIMIENTO DE LA DESVIACIÓN DEL PERFIL EPIDEMIOLÓGICO EN LA COMPOSICIÓN DE LA UPC.

Para definir la participación a asignar a cada EPS y demás entidades obligadas a compensar se seleccionan en principio las siguientes actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos:

1. Los medicamentos antirretrovirales utilizados para el tratamiento del VIH SIDA.

2. Diálisis Peritoneal y hemodiálisis Renal por Insuficiencia Renal Crónica.

3. Tratamientos con Radioterapia del Cáncer y o medicamentos incluidos para tratamiento con quimioterapia.

4. Acto quirúrgico y prótesis en reemplazos articulares de cadera y/o rodilla.

5. Acto quirúrgico para transplante de medula ósea, corazón y/o riñón, incluyendo el salvamento de órgano y medicamentos inmunosupresores postransplante.

6. Acto quirúrgico en tratamiento por enfermedad cardiaca: [...]

PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Salud definirá con código y denominación los eventos y contenidos, de lo cual presentará el informe respectivo al CNSSS.

PARÁGRAFO 2o. El CNSSS evaluará semestralmente la exclusión o inclusión de nuevos eventos. No se tendrán en cuenta para la aplicación del mecanismo de redistribución, los eventos cuya desviación del perfil epidemiológico sea menor del 20%.

[...]

ARTÍCULO 4o. INFORMACIÓN PARA EL CÁLCULO. Las EPS y EOC

deberán presentar a la Dirección de Aseguramiento del Ministerio de Salud o quien haga sus veces, durante los veinte (20) primeros días calendario de cada mes, sobre los casos o eventos efectivamente atendidos, una declaración que contenga la información del mes inmediatamente anterior debidamente certificada por el representante legal de la entidad; dicha información deberá en principio incluir:

Nombre del paciente. Identificación.

Fecha de afiliación a la EPS o EOC y estado de pagos.

Número de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Fecha de nacimiento. Género.

Lugar de Residencia.

Diagnóstico y código de la enfermedad con base en la Resolución 0945 de 1999 del Ministerio de Salud o la norma que la complemente o modifique Código del Procedimiento efectuado, según CUPS.

Número de Procedimientos o Tratamientos del mes declarado Estado vital

Código de la IPS que atendió al usuario.

[...]" (Subrayas y negrita fuera del texto original)

De otro lado, obra en el expediente, como antecedente administrativo del acto acusado, el documento de 1° de septiembre de 2003, denominado "Anexo Técnico Aplicación Artículo 3° del Acuerdo 245 del CNSSS.

Distribución excepcional de pacientes con VIH/ SIDA y/o Insuficiencia Renal Crónica en el régimen contributivo"43, del cual se lee lo siguiente:

"3. Metodología:

A continuación, se describe las condiciones y pautas tenidas en cuenta por el Ministerio de la Protección Social para el desarrollo de la metodología propuesta en el artículo 3° del Acuerdo 245.

3.1. Obtención de la Información

La información concerniente a la redistribución se genera a partir de los datos reportados por las EPS en el segundo semestre de 2002 en cumplimiento a lo determinado por el Acuerdo 217.

Debido a que los datos reportados el Acuerdo 217 corresponden a eventos (actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos) y no a pacientes diagnosticados, la información consolidada en el aplicativo SEALTCO para el segundo semestre de 2002 del Acuerdo 217 tuvo que ser modificada para ser utilizada en las condiciones requeridas para la redistribución.

La información se procesó para los dos grandes grupos de diagnósticos a estudiar, siendo identificados en un primer momento los eventos correspondientes a los códigos determinados en las Resoluciones 896 y 1088 para las atenciones con antirretrovirales, diálisis y hemodiálisis de pacientes diagnosticados con Insuficiencia Renal Crónica y VIH-SIDA, respectivamente.

Una vez identificados mes a mes (segundo semestre de 2002) y por EPS los eventos para estos dos grupos de diagnóstico, se procedió a determinar por número y tipo de documento de identidad los pacientes diagnosticados para cada grupo, teniendo en cuenta que únicamente se valida por mes y EPS un solo número y tipo de documento de identidad. [...]" (Subrayas y negrita fuera del texto original)

De lo trascrito se advierte que, para la distribución de pacientes entre EPS la entidad demandada, se tuvo en cuenta la información reportada por las EPS en cumplimiento del Acuerdo 217, la cual estaba determinada por los eventos antirretrovirales, diálisis y hemodiálisis de pacientes diagnosticados con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica. Lo anterior se corrobora con lo señalado en los considerandos del acto acusado:

"[...] Que se cuenta con la información de afiliados al Régimen Contributivo con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA en tratamiento con antirretrovirales e Insuficiencia Renal que requieren diálisis y/o hemodiálisis, obtenida del Acuerdo 217 del CNSSS.

43 Folios 73 a 108 del Anexo Antecedentes Administrativo exp. 2004-00187.

[...]

En el citado contexto, es claro que el CNSSS en el Acuerdo 245 dispuso que, para efectuar la distribución de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, se debía tener en cuenta la información suministrada por las EPS en cumplimiento del Acuerdo 217, la cual, como se explicó, refería eventos específicos y no pacientes, en el caso de las citadas patologías a aquellos que estaban con tratamiento con antirretrovirales, diálisis y hemodiálisis.

En ese orden de ideas, no se encuentra que el acto acusado desconozca el Acuerdo 245 al disponer que la distribución excepcional de pacientes fuera únicamente de aquellos que estaban en ese tipo de tratamientos, ya que, de un lado, los antirretrovirales, diálisis y hemodiálisis son tratamientos para la atención de las enfermedades de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica y, de otro, tal situación es consecuencia de aplicar dicha normativa, al limitar la distribución de pacientes a la información reportada en observancia del Acuerdo 217, la cual, una vez procesada y analizada, sólo permitía conocer los pacientes que se encontraban con estos procedimientos y medicamentos.

Por lo anterior, para la Sala este motivo de impugnación también debe despacharse desfavorablemente.

(ii) De otro lado, la parte actora considera que los actos acusados vulneran el Acuerdo 245, al realizar el cálculo de la distribución de pacientes teniendo en cuenta la desviación de la prevalencia nacional del segundo semestre de 2002 de cada EPS; y no la metodología dispuesta por el Acuerdo que correspondía a la tasa para todas las EPS, parámetro de medida que, a su juicio, es totalmente diferente.

Respecto del anterior cargo, la sentencia recurrida afirmó que la resolución acusada no desconoce la metodología prevista en el Acuerdo 245, ya que las normas no deben interpretarse en su sentido literal, sino con el propósito que ellas persiguen, de modo que, si el acuerdo tiene por finalidad restablecer el equilibrio de SGSSS distribuyendo los pacientes de alto costo por una sola vez y como solución a corto plazo, la medida que se implementaría no requería hacer cálculos que arrojaran las probabilidades de ocurrencia de nuevos casos de VIH-SIDA e IRC, esto es, utilizar la metodología de tasa de incidencia; por tanto, era suficiente acudir al criterio de prevalencia, pues lo que se pretendía era identificar los eventos de

patologías de este tipo existentes al momento del corte en cada EPS, y no contabilizar los que se presentarían en el futuro.

En la apelación, la parte actora reitera que no se cumplió con lo previsto en el Acuerdo 245 al aplicar la prevalencia y no la tasa promedio como lo establecía dicha norma, situación que fue desconocida por el Ministerio y aceptada por el Tribunal como medidas "convenientes para la estabilidad del sistema".

Para efectos de decidir el presente cargo, es preciso citar nuevamente el artículo 3 del Acuerdo 245 de 2003, que estable lo siguiente:

"ARTICULO 3o. DISTRIBUCIÓN EXCEPCIONAL DE PACIENTES CON

1. Se identificarán los pacientes con diagnóstico comprobado con tales patologías a 31 de diciembre de 2002 con la información reportada de que trata el Acuerdo 217

Por su lado, el acto acusado, Resolución No. 003186 de 2003 señaló:

"ARTÍCULO 2. PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO DE PACIENTES A

DISTRIBUIR. De conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo

Adicionalmente, se tiene que en el "Anexo Técnico Aplicación Artículo 3° del Acuerdo 245 del CNSSS. Distribución excepcional de pacientes con VIH/ SIDA y/o Insuficiencia Renal Crónica en el régimen contributivo", se

indicaron los cálculos efectuados por la entidad demandada para determinar el número de casos a entregar y recibir por cada EPS para cada patología, anexando las tablas con los datos que se tuvieron en cuenta y los datos que resultaron de dichos cálculos. Para el asunto que nos ocupa, se allegaron dos tablas, una por cada patología, en la que observa 35 filas con las EPS identificadas por código y las siguientes columnas:

A. Población total

B. Casos promedio II SEM

C. Prevalencia Promedio II SEM

D. No. Esperado

E. No. Esperado 120%

F. No. Casos real a 31-12-02

G. No. a entregar por EPS

H. No. Total a Entregar

I. Déficit por EPS

J. Total Déficit

K. Remanente

L. Población EPS que reciben

M. Peso relativo EPS que reciben

N. Asignación del Remanente

O. No. a Recibir

En el citado anexo, al explicar el contenido de las tablas, específicamente de las columnas, se indicó:

"a. Prevalencia promedio del segundo semestre (columna C): Número total promedio de casos del segundo semestre dividido por la población total compensada del segundo semestre, por 100.000 afiliados (total columna A x total columna B x 100.000)

b. Número esperado de casos por EPS (Columna D): prevalencia promedio del semestre multiplicada por promedio de población total compensada del segundo semestre (Columnas A X C)

Número de casos a entregar por EPS (Columna G): diferencia entre el número real de casos a diciembre de 2002 (Columna F) y el número esperado de casos al 120% de la prevalencia promedio (columna E) [...]" (Negrita y subrayas fuera del texto original)

La parte actora afirma que la metodología para la distribución de pacientes debía tener en cuenta como referencia la tasa para todas las EPS, tasa que en epidemiología se define como la frecuencia con que ocurre determinado evento en el tiempo y se utiliza para medir la incidencia de la enfermedad, esto es, que estima la probabilidad de que ocurran eventos nuevos en la

población. Como sustento de su afirmación obran en el expediente dictámenes periciales44 que sostienen lo siguiente:

"[...] El acuerdo 245 de 2033, Artículo 3°, consagró que la metodología para definir el número de pacientes con patologías de VIH-SIDA y ICR, debe considerar para el cálculo la tasa para todas las EPS, tasa que se define en epidemiología como la frecuencia con que ocurre determinado evento en el tiempo y se utiliza para medir incidencia de la enfermedad ? probabilidad de que ocurran eventos nuevos en la población. Mientras que la resolución 3186/03, considera para el cálculo de la prevalencia, que no es una tasa, sino una proporción, lo que mide algo completamente diferente (indica el número de eventos existentes en cierto momento del tiempo y no la probabilidad de que ocurran eventos nuevos); lo cual tiene incidencia matemática, con la documentación existente en el proceso no se puede determinar, es necesario la totalidad de la base de datos de los pacientes con cédula, determinando los casos recientes y así poder determinar la INCIDENCIA

? TASA.

Seguidamente se relaciona algunos conceptos sobre PREVALENCIA e

INCIDENCIA (TASA), [...]

PREVALENCIA (PROPORCIÓN):

Es un evento de salud o enfermedad muestra la frecuencia con que este existe en el momento, independientemente de cuando se haya originado. Por ejemplo si la prevalencia de Tuberculosis en una población es de 0.3% se entiende que de cada 1.000 personas 3 padecen anualmente la enfermedad. Sin embargo la medida no informa sobre cuando se hizo el diagnóstico, ni sobre el número de casos nuevos que se han presentado en la población durante ese año, pero si lo hace con respecto a la cantidad de casos existentes en el momento actual.

INCIDENCIA (TASA):

Es la frecuencia con que se presentan o inciden los eventos en el tiempo, ejemplo en un grupo de 300 mujeres con presión arterial normal que utilizan anticonceptivos orales con alto contenido de estrógenos se diagnostican 60 casos de hipertensión arterial en el transcurso de un año; la frecuencia con la incidió la enfermedad durante ese año fue de 60/300, o sea el 20%, cifra que muestran la incidencia anual en el grupo. [...]" (Negrita y subrayas fuera del texto original)

44 Dictamen elaborado por la perito contadora y actuaria Luz Teresa Rocha Peñaloza obrante a folios 1 a 18 del cuaderno Dictamen Pericial dentro del exp. 2004-00180 (acumulado 2004-00181 Cruz Blanca y 2004-00188 Famisanar). En ese mismo sentido se presentaron los dictámenes elaborados por los peritos Elsa Rojas Urrego dentro del exp. 2004-00183 (Salud Colmena S.A.) y Juan José Rondón Sánchez en el proceso 2004-00187 (Comfenalco Valle del Cauca).

Pues bien, la Sala comparte el criterio expuesto en la sentencia recurrida, ya que, a pesar de que no existe coincidencia en los términos utilizados por el acto acusado y el Acuerdo 245, en la medida en que el primero indica "prevalencia", mientras que el segundo "tasa", lo cierto es que la Resolución demandada no vulneró la norma superior, dado que la finalidad del Acuerdo era la distribución de pacientes en un momento determinado, lo que efectivamente fue lo reglamentado en el acto acusado, pues se aplicaron las reglas previstas en el citado acuerdo para efectos de realizar la distribución de los pacientes, tal como pasa a explicarse.

En efecto, el artículo 3º del Acuerdo 245, norma que desarrolla el acto acusado, como se mencionó líneas atrás, estableció el primer componente de la política integral para el manejo de enfermedades de alto costo, el cual consiste en la distribución excepcional y por una sola vez de pacientes con VIH-SIDA e IRC en el Régimen Contributivo, que están siendo atendidos por las EPS que presenten concentración de éstos, en relación al número de afiliados, hacia las que, por el contrario, no lo estuviesen haciendo.

Así, se advierte que la finalidad del acuerdo era lograr una distribución equitativa de los pacientes con estas patologías entre las EPS a un determinado un corte sin importar la dinámica que dichas patologías comportasen hacia futuro, lo cual sería tratado con los otros componentes de la política integral de enfermedades de alto costo.

En ese sentido, la explicación de "incidencia ? tasa" que desarrolla el demandante y los dictámenes periciales obrantes en el proceso, al considerar que, para la distribución de pacientes, se debía tener en cuenta la probabilidad de que ocurran eventos nuevos en la población, no está relacionada con el componente que está bajo estudio, para el cual lo relevante era distribuir a un corte determinado, el número de pacientes acorde con el tamaño de cada EPS, mediante la determinación de la base promedio de pacientes existentes durante el periodo estipulado en la norma.

En virtud de lo anterior el ministerio, en cumplimiento de las reglas previstas en el Acuerdo 245, promedió el número de casos que tuvo cada EPS durante 6 meses, para llegar a una cifra de pacientes más ajustada que la que obtendría al tomar un dato a un único corte, el cual podría beneficiar o afectar a una entidad dependiendo de si dicha cifra se encontraba por encima o por debajo de la realidad de pacientes que tuvo durante ese periodo.

Con la cifra promedio agregada de pacientes de los últimos 6 meses de todas las entidades, se determinó el peso de estos frente al total de afiliados, con el objeto de entregar a cada una de las entidades la cantidad de pacientes que le correspondía según su tamaño.

En ese sentido, comparte esta Sala lo señalado por el a quo al indicar que, a pesar de una eventual divergencia entre el acuerdo y el acto demandado, la última terminó acogiendo el criterio más adecuado para el referido cálculo y que, más que consultar el tenor literal de la norma, entendió su propósito y lo adecuó para poder lograr la finalidad requerida, que no era otra que identificar el número de casos de VIH-SIDA e IRC para efectos de realizar la distribución; por lo que la medida no requería hacer cálculos que arrojaran las probabilidades de ocurrencia de nuevos casos de VIH-SIDA e IRC, como lo pretende la parte demandante, más aún cuando dicha medida se implementó como una solución a corto plazo, por una sola vez y de manera excepcional.

Por consiguiente, tampoco encuentra mérito este argumento de la impugnación objeto de examen.

5.4. Conclusión

En el anterior contexto, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, se confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

5.5. Otros pronunciamientos

A folio 62 del cuaderno de segunda instancia, obra escrito del Ministerio del Trabajo, por medio del cual solicita la conversión de los depósitos judiciales números 4-10-3049639, 4-10-3052326, 4-10-3052322, 4-10-4094664, 4-

10-4094669 que fueron constituidos dentro del presente proceso, en razón a que el Nit. que reposa en los citados depósitos actualmente corresponde a dicha Cartera Ministerial, quien no es parte dentro del proceso.

De igual forma, obra a folio 66 el cuaderno de segunda instancia, solicitud de Cafesalud EPS de la elaboración del título que se encuentra consignado con el número 410305232210110-3052322.

Sobre las anteriores solicitudes, le corresponderá al Tribunal Administrativo de Cundinamarca pronunciarse, en razón a que los citados depósitos judiciales fueron constituidos a órdenes de dicha autoridad judicial.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de 24 de marzo de 2015, proferida por la Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, en especial para que se PRONUNCIE respecto a la solicitud relacionada con la conversión de los depósitos judiciales y la elaboración de los que correspondan, constituidos en la primera instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Centro Normativo Keralty

Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 180 de 2022