CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia: Radicación:	Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. 25000-23-24-000-2011-00523-01
Demandantes:	Caracol Televisión S.A., RCN Televisión S.A., Unión Colombiana de Empresas Publicitarias ? UCEP, Paulo Gustavo Laserna Phillips, Jorge Martínez de León, Gabriel Martín Reyes Copello, Juan Fernando Ujueta López y Ximena Tapias Delporte
Demandada:	Superintendencia de Industria y Comercio
Tema:	Libre competencia / sanción por prácticas restrictivas de la competencia / proceso sancionatorio de la Superintendencia de Industria y Comercio / principio de imparcialidad / contrato para la medición de audiencia de televisión y el servicio de INFOPAUTA / mercados de medición de audiencia en televisión y de pauta publicitaria en televisión en Colombia / obra protegida

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A¹, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda²

Caracol Televisión S.A. (en adelante Caracol), RCN Televisión S.A. (en adelante RCN), la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias (en adelante UCEP) y los señores Paulo Gustavo Laserna Phillips, Jorge Martínez de León, Gabriel Martín Reyes Copello, Juan Fernando Ujueta López y Ximena Tapias Delporte, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo ? CCA, presentaron demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, (en adelante SIC), con miras a obtener las siguientes declaraciones:

¹ Folios 489 a 532 C pp.

² Folios 1 a 58 y 209 - 210 C pp.

"[...] 1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 23890 de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente No. 09- 122453, por la cual se imponen unas sanciones a CARACOL, RCN, UCEP, PAULO GUSTAVO LASERNA PHILLIPS, JORGE MARTINEZ DE LEON, GABRIEL MARTIN REYES COPELLO, JUAN FERNANDO UJUETA LOPEZ y

XIMENA TAPIAS DELPORTE, por la supuesta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, derivadas de la celebración de un contrato de medición de audiencia de televisión con IBOPE COLOMBIA S.A.

Que en restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio la restitución de las sumas pagadas por CARACOL [...], RCN [...], UCEP [...], PAULO GUSTAVO LASERNA PHILLIPS [...], JORGE MARTINEZ DE LEÓN [...], GABRIEL MARTIN REYES COPELLO [...], JUAN FERNANDO UJUETA LOPEZ [...] y XIMENA TAPIAS DELPORTE [...] por

concepto de las sanciones impuestas mediante resolución No. 23890 de 2011, con los intereses comerciales a que haya lugar desde la fecha de la consignación y hasta la fecha en que la superintendencia de cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso [...]".

I.1.1.- Los hechos relevantes de la demanda³

Como fundamentos fácticos de las pretensiones el apoderado judicial de la parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes:

Mencionó que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC, expidió la Resolución 20065 de 19 de abril de 2010, dentro del expediente 09-122453-454-1, a través de la cual ordenó abrir investigación en contra de los hoy demandantes con miras a determinar si con ocasión de la suscripción del "[...] contrato para la medición de audiencia de televisión y el servicio de INFOPAUTA [...]", celebrado entre Caracol, RCN y UCEP con la firma IBOPE Colombia S.A. (en adelante IBOPE), se contravino lo establecido en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959⁴ y el artículo 47 (numerales 5° y 10º) del Decreto 2153 de 1992.

Indicó que el 5 de noviembre de 2010, la parte demandante ofreció "[...] garantías [...]" a la SIC para que se suspendiera la conducta investigada y, en consecuencia, se clausurara la investigación por presunta violación de las normas a la libre competencia, petición que fue negada por la entidad demandada.

Expresó que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC, a través del documento denominado "[...] Informe Motivado [...]", dispuso dar por terminada la etapa probatoria y recomendó al Superintendente de Industria y Comercio aplicar la máxima sanción a los investigados, ello por cuanto algunos canales de televisión no tuvieron acceso al

³ Folios 3 a 11 C pp.

⁴ "[...] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas [...]".

estudio de medición de audiencia por un período de ocho (8) meses, como consecuencia del contrato celebrado entre los demandantes.

Agregó que el funcionario asumió que el citado contrato establecía como condición a los terceros para adquirir los estudios de INFOPAUTA la autorización previa de los contratantes para aprobar su comercialización y valor de adquisición del mismo.

Aseveró que la SIC, en atención al memorando con radicado 11-35753-00 de

24 de marzo de 2011, emanado de la Delegatura para la Protección de la Competencia, el cual informaba que varios documentos dirigidos desde octubre de 2010 a la referida investigación fueron enviados por error a otra dependencia de esa entidad, dispuso incorporar al expediente tales documentos mediante la Resolución 19887 de 14 de abril de 2011.

Subrayó que el Superintendente de Industria y Comercio, mediante la Resolución 23890 de 29 de abril de 2011, previa valoración de las pruebas obrantes en el expediente, declaró que con ocasión de la celebración del contrato de fecha 31 de marzo de 2009, cuyo objeto era la medición de audiencia de televisión y el servicio de INFOPAUTA en televisión, se produjo la vulneración a la libre competencia en los mercados de medición de audiencia en televisión y de pauta publicitaria en televisión en Colombia, al limitar las fuentes de abastecimiento de productos e impedir a terceros el acceso a los insumos y a los mercados o canales de comercialización.

Como consecuencia de lo anterior, en la misma Resolución 23890 de 2011, la SIC declaró que las empresas Caracol, RCN, la UCEP y la firma IBOPE contravinieron lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, el artículo 47 (numerales 5º y 10º) del Decreto 2153 de 1992 y que los señores Paulo Gustavo Laserna Phillips, Jorge Martínez de León, Gabriel Martín Reyes Copello, Juan Fernando Ujueta López, Ricardo Antonio Mariño Palacio y las señoras Ximena Tapias Delporte y Carolina Mendoza Villanueva incurrieron en la responsabilidad establecida en el artículo 4° (numeral 16) del Decreto 2153 de 1992, por lo que les impuso sanciones pecuniarias por sus conductas.

Finalmente, puso de presente que el artículo 51 del CCA preceptúa que el recurso de reposición no es obligatorio, razón por la cual el mismo no fue interpuesto, quedando de esta manera agotada la vía gubernativa en la actuación referida.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación⁵

⁵ Folios 11 a 57 C pp.

I.1.2.1.- Fundamentos de derecho

La parte demandante propuso los cargos de nulidad relacionados con la violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse el acto acusado y desviación de poder, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 10º, 15º, 21, 29, 121 y 123; (ii) Código Contencioso Administrativo ? CCA, artículos 3º, 34, 35,36 y 84; (iii) Código de Procedimiento Civil ? CPC, artículos 174, 187 y 227; (iv) Código de Comercio, artículo 61 y siguientes; (v) Ley 155 de 1959, artículo 1º; (vi) Decisión 351 de 1993 y la Ley 33 de 1987 ? Convenio de Berna "[...] Para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas [...]"; artículos 3°, 8°, 9° y 10°; (vii) Ley 23 de 1982, artículos

1°, 2°, 4°, 91 y 92; (viii) Ley 87 de 1985; (ix) Ley 1340 de 2009, artículos 16 y 21; (x)

Decreto 2153 de 1992, artículos artículo 4° (numeral 16), 12 (numeral 5°), 47

(numeral 5° y 10°) y 52 (inciso 4°); (xi) Decreto 3523 de 2009, artículos 3º (numeral

11) y 8° (numeral 7°).

I.1.2.2.- El concepto de la violación

I.1.2.2.1.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse el acto acusado

I.1.2.2.1.1.- Violación directa de las leyes procesales en que debió fundarse el acto acusado, así como de las normas que asignan las competencias a los servidores públicos

La parte demandante indicó cuatro argumentos de violación de normas procesales y de competencia por las que debe se debe declarar la nulidad del acto acusado, a saber:

Violación al debido proceso por incorporación de pruebas por funcionario incompetente y por fuera de la oportunidad legal

Puntualizó que a la parte demandante se le desconoció el debido proceso por parte de la SIC al incorporar en la etapa de decisión final pruebas consistentes en tres informes de las empresas Mediawise de Colombia S.A., PHD Colombia S.A.S. y Mediaedge Cía., después de que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia había entregado el informe motivado mediante el cual se cerró la etapa probatoria y se recomendó al Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones administrativas.

Señaló que, con dicha conducta, la SIC desconoció las etapas del proceso administrativo sancionatorio, por cuanto incorporó en la etapa de decisión pruebas allegadas con posterioridad al cierre de la etapa probatoria, la cual se lleva a cabo

durante la instrucción de la investigación que es de competencia del superintendente delegado.

Violación al debido proceso por la omisión en la práctica de pruebas decretadas

Argumentó la parte demandante que al momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia expidió el informe motivado no obraban en el expediente las pruebas solicitadas por ellos, las cuales se referían a la solicitud de oficiar a cada uno de los canales que ofrecen pauta publicitaria en televisión en Colombia⁶ para que informaran sobre los ingresos por ventas de publicidad en los últimos dos años.

Recordó que frente a lo anterior presentó una petición de nulidad de la actuación administrativa, la cual fue rechazada por extemporánea, pues la SIC consideró que la misma ha debido ser alegada antes de la expedición del informe motivado, lo cual consideró errado, pues solo cuando se expide el mencionado informe es cuando los investigados conocen que las pruebas no fueron decretadas.

Violación al debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad

Sostuvo que la SIC ha debido aplicar la excepción por inconstitucionalidad y abstenerse de aplicar el Decreto 1687 de 2010⁷ que autorizaba al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia elaborar el proyecto de resolución sancionatoria, por cuanto "[...] instruir la investigación y realizar la recomendación de si existe o no mérito para imponer sanción, para luego redactar la resolución sancionatoria, es un procedimiento violatorio del debido proceso que no ha debido aplicarse por ser contrario a la Constitución Política y vulneratorio del principio de imparcialidad [...]".

Violación al debido proceso por indebida práctica de las pruebas

Alegó la parte demandante que durante la práctica de las pruebas se presentaron vicios e irregularidades, tales como las acaecidas en la recepción de las declaraciones de los señores Álvaro Arango y Felipe Urdaneta, en las cuales la SIC negó al apoderado de los investigados la solicitud de retiro de la representante legal de City TV CEEDT del lugar donde se recibían las declaraciones, con el argumento de que se trataba de audiencias públicas.

⁶ Resolución 23890 de 2011. Folios 163 y 164 C pp. Hace referencia al anexo 25 obrante en folios 1054 y 1055 del cuaderno público 4 de la actuación administrativa. Respecto de lo alegado por el demandante, en relación con los oficios que debían remitirse a las sociedades colombianas que representan a los canales internacionales en Colombia.

⁷ "[...] Por el cual se modifica el Decreto 3523 de 2009" (Decreto 3523 de 2009 "por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias [...]".

Argumentó que tal circunstancia vulneró lo establecido en el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil ? CPC, norma que se señala que las audiencias de declaraciones de terceros no pueden ser públicas, por cuanto se puede viciar el testimonio de otros declarantes.

Sostuvo, adicionalmente, que la SIC violó el debido proceso a la parte demandante por no decretar el testimonio de los investigados, pues en criterio de esa entidad dichas personas tienen calidad de parte y sólo procede el testimonio de personas distintas a los mismos, por lo que no había lugar a interrogarlos.

I.1.2.2.1.2.- Violación de las leyes sustanciales en que debió fundarse el acto acusado: violación de la ley por errores de hecho y de derecho y violaciones directas

La parte demandante expuso cuatro razones por las cuales consideró que la Resolución 23890 de 2011 es violatoria de leyes sustanciales, a saber:

Violación por error de derecho derivada de la interpretación y aplicación errada del artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y del numeral 5º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Sostuvo que la SIC incurrió en dos errores en la interpretación del artículo 1° de la Ley 155 de 1959⁸, el primero consistente en considerar que todo contrato que de cualquier manera restrinja la producción, distribución o consumo de bienes o servicios es anticompetitivo "[...] por objeto [...]", a lo que anotó que, bajo dicha interpretación y desde la perspectiva de la competencia, todo contrato sería ilegal.

Enfatizó en que el segundo error de interpretación en que incurrió la SIC fue el de no diferenciar el acuerdo suscrito con aquellos en los cuales se pacta una restricción a la producción, abastecimiento, distribución o consumo, a lo que anotó que de esta manera se está dando un alcance distinto al propósito de la norma.

Respecto de la incorrecta aplicación del artículo 1° de la Ley 155 de 1959, agregó que la SIC partió de una premisa equivocada al considerar que Caracol, RCN y la UCEP se apropiaron de un estudio que antes ofrecía IBOPE libremente y en condiciones de mercado a todos los canales de televisión. Puso de presente que contrario a ello, antes de la suscripción del acuerdo en cuestión, el estudio era de baja calidad, no contaba con supervisión respecto de los datos recogidos y, además, era subvencionado por Caracol, RCN y las agencias de UCEP, al cual tenían acceso

⁸ "[...] Artículo 1º. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general [...]".

sus competidores a precios irrisorios o, inclusive, de manera gratuita, sin que mediara justificación alguna para que existiera una discriminación en precios que se derivaba en que los investigados subsidiaran dicho insumo a quienes eran su competencia.

Precisó que el contrato objeto de reproche pretendió solucionar dos situaciones, a saber: (i) prevenir que terceros competidores, por pagos irrisorios, se aprovecharan de la inversión que realizaban los demandantes y, (ii) mejorar la calidad del estudio mediante el establecimiento de una auditoría que controlara los estándares de calidad del producto.

Afirmó que el precio sería fijado por los demandantes con base en criterios objetivos, en razón a que como contratantes del estudio con IBOPE tendrían derecho de usufructo sobre el mismo, como retribución por su inversión. Señaló que con ello se aumentaba la calidad del estudio y se garantizaba que no existieran competidores utilizándolo gratuitamente o a precios irrisorios.

Manifestó que la SIC omitió analizar las razones de mercado para justificar el incremento del precio del estudio con posterioridad a la firma del contrato objeto de investigación e ignoró que el precio se había incrementado inclusive para los demandantes.

Explicó que lo anterior encuentra su fundamento en el mejoramiento de la calidad del estudio, esto es, gracias a la realización de una auditoría permanente que implicó grandes inversiones lo que generaba un precio mayor para todos los que lo adquirieran, incluidos los demandantes.

Alcaró que lo importante no era esclarecer si los precios aumentaron sino determinar si dicho incremento fue antijurídico y si estaba justificado por razones económicas o de mercado. Advirtió que el hecho de que algunos competidores no hubieran podido adquirir el estudio al nuevo precio no es una práctica restrictiva "[...] exclusionaria [...]⁹ pues el incremento se debe al aumento de la calidad del estudio.

Indicó que el clausulado del contrato se refería a la prohibición de contratar con personas que operan ilegalmente, lo cual se sustentó en la necesidad de evitar cualquier relación legal o comercial de los contratantes con operadores de televisión ilegal, por la preservación del buen gobierno corporativo, la reputación y la ética de los demandantes.

⁹ La conducta exclusionaria es toda aquella que realiza una empresa dominante, que impida "[...] la competencia efectiva excluyendo a sus competidores afectando lesivamente al bienestar del consumidor. El concepto de "cierre anticompetitivo del mercado" se emplea para describir una situación en la que el acceso "efectivo" de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, insistiendo en el perjuicio probable para el consumidor". Tomado de la Resolución S/0421/12 MEDIAPRO-DERECHOS RETRANSMISIÓN FÚTBOL. Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de España. Madrid, 31 de julio de 2013.

Estimó que la negativa de acceso al estudio por parte de los canales internacionales se fundamentó en un concepto técnico jurídico en el que se advertía que la venta de pauta publicitaria en Colombia por parte de los canales internacionales de televisión por suscripción resultaba ilegal.

Violación de la Constitución Política, la Ley 23 de 1982 y el Convenio de Berna; error en la interpretación y aplicación de las normas

Aseguró que el acto acusado desconoció la existencia de derechos de autor derivados de los estudios de medición y el derecho de exclusividad que tenían.

Consideró que no era aceptable que se niegue la existencia de un derecho de autor sobre los estudios de medición de audiencia de televisión, aduciendo que los estudios carecen de "[...] originalidad [...]", requisito indispensable para que se predique la existencia de un derecho de autor sobre una obra¹⁰, ni cumple con las condiciones para ser considerada como una obra por encargo.

Destacó que la SIC no tuvo en cuenta los argumentos relativos a que el estudio contratado cumplía con los estándares internacionales para ser considerado como original, desconociendo con ello lo dispuesto por los artículos 1° y 2° de la Ley 23 de 1982.

Respecto de la negación de derechos de autor porque no se cumplieron los requisitos doctrinales de la obra por encargo, esto es, que sea la obra elaborada por una persona natural, la parte demandante explicó que el contrato laboral que tiene IBOPE con sus trabajadores es la fuente de transferencia de los derechos patrimoniales de autor sobre los estudios de medición, lo que le permite transferir dichos derechos de uso y usufructo a terceros como Caracol, RCN y la UCEP.

Violación por error de hecho derivada de la incorrecta apreciación de las pruebas

La parte demandante refirió que, como consecuencia de la falta de valoración de todas las pruebas obrantes en la actuación administrativa y del pronunciamiento sobre cada uno de los argumentos presentados para desvirtuar los supuestos que sirvieron de fundamento a la SIC para imponer la sanción, se generó una interpretación errada de los hechos que fundamentaron la decisión.

¹⁰ Folios 86 a 204 C pp. Resolución 23890 de 2011, página 48.

Violación de la ley por aplicación errónea del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992¹¹ y del artículo 36¹² del CCA

Recordó que la facultad de terminar de forma anticipada una investigación por violación a la libre competencia es de naturaleza discrecional del Superintendente de Industria y Comercio y ello procede cuando el investigado brinda garantías suficientes respecto de la suspensión o modificación de la conducta por la cual se le investiga.

Expuso que el rechazo de garantías ofrecidas por los investigados por parte de la SIC por cumplir precisamente con el requisito para que se admitiera las mismas, esto es, al proponer la terminación del contrato y abstención de celebrarlo en el futuro, evidencian que la parte demandada contrarió de manera clara y manifiesta el numeral 11º del artículo 3º del Decreto 3523 de 2009, concordante con el inciso 4º del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009.

Asimismo, arguyó que también se vulneró el artículo 36 del CCA toda vez que la decisión discrecional del Superintendente de Industria y Comercio debe ser motivada y, no fueron debidamente sustentadas las razones por las cual se consideró que el cese de la conducta por la cual se les investigaba no era suficiente para dar por clausurada la actuación administrativa sancionatoria.

I.1.2.2.2.- Desviación de poder

La parte demandante relacionó los hechos con base en los cuales consideró que la actuación de la SIC tuvo como fin sancionarla y no evitar distorsiones al mercado.

Resaltó que la SIC en el acto acusado: (i) resolvió de fondo la investigación antes de decidir sobre las solicitudes de nulidad presentadas por la parte demandante; (ii) aludió que la nulidad por no practicarse pruebas, que se configura cuando se expide el informe motivado que cierra la etapa probatoria, debía ser

¹¹ "[...] ARTICULO 52 PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordenó abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.

Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo [...]" (mayúscula del original y negrilla fuera de texto).

¹² "[...] artículo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa [...]" (negrilla fuera de texto).

alegada antes del traslado a los investigados; (iii) indicó que la oportunidad para pedir y aportar pruebas no se circunscribe al período comprendido entre la apertura de la investigación y la suscripción del informe motivado; y (iv) la práctica irregular de un testimonio.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Industria y Comercio, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda¹³ oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones y pronunciándose sobre las razones de violación de normas procesales y de competencia con fundamento en los argumentos plasmados por la entidad en la parte considerativa del acto administrativo demandado, como se sintetiza a continuación:

II. 1.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse el acto acusado

II.1.1.- Violación directa de las leyes procesales en que debió fundarse el acto acusado, así como de las normas que asignan las competencias a los servidores públicos

La parte demandada se refirió a los cuatro argumentos de violación de normas procesales y de competencia por las que debe se debe declarar la nulidad del acto acusado, tal y como se observa a continuación:

Violación al debido proceso por incorporación de pruebas por funcionario incompetente y por fuera de la oportunidad legal

Expuso que las pruebas referidas por la parte demandante fueron decretadas de oficio en el numeral 3.4.5 de la Resolución 50616 de 23 de septiembre de 2010. Explicó que el coordinador del grupo de trabajo del Centro de Documentación e Información de la SIC, el 23 de marzo de 2011, dio traslado de varios documentos constitutivos de respuestas a requerimientos realizados por la Delegatura de Protección de la Competencia, que habían sido radicados equivocadamente en otra dependencia, esto es, desde el mes de octubre de 2010.

Aludió que la SIC, a través de Resolución 19887 de 14 de abril de 2011, incorporó dichas pruebas por haber sido aportadas antes de la expedición del informe motivado y las puso en conocimiento de los investigados con el objeto de que ejercieran el derecho de contradicción, con fundamento en lo previsto en el artículo 34 del CCA, aplicado por remisión del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

¹³ Folios 243 a 337 C pp.

Adujo que no se trató del decreto de nuevos elementos probatorios sino de la incorporación de unas pruebas documentales al expediente con fundamento en lo preceptuado en el artículo 35 del CCA.

Violación al debido proceso por la omisión en la práctica de pruebas decretadas

Con fundamento en los presupuestos y requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, manifestó que la solicitud de nulidad procesal por la falta de práctica de pruebas fue presentada de manera extemporánea, en la medida en que se allegó a la SIC con posterioridad a la expedición del informe motivado. Al respecto, explicó que los vicios e irregularidades deben alegarse antes del inicio del traslado del citado informe, so pena de entenderse saneados.

Afirmó que con las pruebas que obraban en el expediente fue posible establecer la participación de los canales internacionales en el mercado de compra y venta de pauta publicitaria incluyendo aquellos que se relacionan en el anexo 25¹⁴, además precisó que dicha información fue obtenida a través de otros medios probatorios, como fue la prueba decretada de oficio en el numeral 3.4.4 de la Resolución 50616 de 2010.

Violación al debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad

Explicó que el procedimiento administrativo que adelanta la SIC cuando se trata de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia se encuentra regulado por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009 por la remisión establecida en el CCA. Asimismo, señaló que la actuación del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia está delimitada por la normativa vigente conforme al principio de legalidad, esto es, en el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 2153 de 1992 y en el numeral 7º del artículo 8º del Decreto 3523 de 2009.

Aseguró que, según dichas funciones, la labor que realice el superintendente delegado debe obedecer a los lineamientos e instrucciones que imparta el Superintendente de Industria y Comercio, quien tomará la decisión definitiva.

Señaló apartes del acto administrativo demandado en los cuales el Superintendente de Industria y Comercio se apartó de lo manifestado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia en el informe

¹⁴ Anexo 25 al que se hace referencia en la actuación administrativa, obrante a folios 1054 y 1055 Cuaderno Público 4 del expediente administrativo.

motivado y adujo que con ello quedaba demostrado que no se afectó la imparcialidad y objetividad al tomar la decisión.

Violación al debido proceso por indebida práctica de las pruebas

Precisó que el procedimiento que se adelantó es de carácter administrativo sancionatorio y no judicial, conforme a los artículos 3° del CCA y 19 de la Ley 87 de 1985 y, por tanto, las actuaciones que se adelanten son públicas salvo que expresamente exista una ley que establezca la reserva, como por ejemplo en la etapa de averiguación preliminar en los procedimientos de prácticas restrictivas de la competencia.

Aseguró que al advertir la presencia de la señora Lorencita Santamaría, representante legal de City TV CEEDT, durante la diligencia de recepción de testimonios, la SIC ordenó su retiro considerando que también fue llamada como testigo dentro del trámite y que, por ende, la espontaneidad de su declaración podría verse afectada.

Refirió que, sin embargo, la SIC revisó la grabación de la diligencia con el fin de verificar los temas tratados durante la permanencia de la señora Santamaria en el recinto, antes de su retiro, verificación de la cual se pudo determinar que en ese lapso solo se trataron temas relativos a las generalidades del mercado estudiado los cuales no tenían relación con las conductas endilgadas a los investigados.

De otra parte, frente a lo alegado por la parte demandante respecto de la no recepción de los testimonios a los investigados, la SIC explicó que sólo proceden los testimonios de personas distintas a los investigados, razón por la cual se rechazaron las solicitudes presentadas por los apoderados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del CPC.

II.1.2.- Violación de las leyes sustanciales en que debió fundarse el acto acusado: violación de la ley por errores de hecho y derecho y violaciones directas

La parte demandada se refirió a las cuatro razones por las cuales consideró que la Resolución 23890 de 2011 es violatoria de leyes sustanciales, a saber:

Violación por error de derecho derivada de la interpretación y aplicación errada del artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y del numeral 5º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Aclaró que la SIC en ningún momento ha impuesto sanciones ni ha interpretado como conducta anticompetitiva el ejercicio del derecho de contratación y señaló que para evaluar un acuerdo debe examinarse de forma particular su contenido, así

como el contexto económico y jurídico en que se desarrolla, con el fin de establecer si la conducta resultaba o no restrictiva de la competencia.

Expuso que la SIC determinó que los contratantes excedieron los límites del derecho de contratación, toda vez que pactaron cláusulas restrictivas que afectan las condiciones de competencia en su beneficio. Explicó que resulta "[...] clara la imposibilidad de ejercer este tipo de derechos cuando a través de los mismos se infringe o amenaza un interés colectivo que puede afectar el correcto funcionamiento de un mercado específico [...]"¹⁵.

En el mismo sentido, señaló que la SIC no había desconocido la posible existencia de restricciones contractuales no anticompetitivas, lo que es normal en el tráfico jurídico. Sin embargo, resaltó que para su identificación era necesario efectuar un análisis caso por caso que cobije las condiciones específicas del mercado sobre el cual se presentan dichas restricciones.

Puso de presente que, en el caso examinado, existieron restricciones a la libre competencia, tal como lo acepta de manera expresa el accionante en los hechos de la demanda¹⁶, argumentos frente a los cuales las investigadas no lograron demostrar, durante la actuación administrativa, que dichas restricciones contempladas en el contrato objeto de investigación hubieran revertido en un beneficio para el mercado, esto es, que se comprobara la mejora sustancial y medible en el mercado.

Manifestó que la SIC encontró que la conducta investigada giró en torno a un contrato en el que participaron los dos principales agentes competidores en el mercado de pauta publicitaria en televisión, en virtud del cual, se limitó el acceso a un insumo a la voluntad de dichos agentes. Adicionalmente, señaló lo siguiente:

El acuerdo no tuvo por objeto limitar la competencia

Precisó que con el acuerdo se buscó la reducción de la oferta del estudio de medición, el aumento de los precios a los adquirientes del estudio y la restricción del acceso al estudio, mediante la imposición de cláusulas que impedían al proveedor IBOPE la posibilidad de contratarlo con otros agentes del mercado.

Señaló que los mercados en los cuales se presentó la conducta sancionada son dos: (i) el mercado de compraventa de información resultante de los estudios de medición de audiencia en televisión y, (ii) el mercado de compraventa de pauta publicitaria en televisión.

¹⁵ Folio 269 C pp.

¹⁶ En donde el apoderado afirma "[...] que el acceso al estudio solo se negó una vez a los canales internacionales y por un tiempo determinado [...]".

Reiteró que no se sancionó por el hecho de suscribir un contrato, sino por incluir en el mismo cláusulas exclusorias que tenían por objeto restringir el acceso a competidores al mercado.

El acuerdo no tuvo como efecto limitar la competencia

Frente al argumento de la parte demandante relativo a que el acuerdo no tuvo como efecto limitar la competencia, explicó que la SIC pudo establecer que en efecto si lo tuvo, en tanto que al momento de suscripción del contrato no existía un pronunciamiento expreso por parte de la Comisión Nacional de Televisión ? CNTV sobre la legalidad o ilegalidad de la actividad de los canales internacionales. Refirió que, en tal medida, no le correspondía a los investigados su definición y, mucho menos, justificar la restricción del suministro del estudio en una ilegalidad que no había sido declarada, sobre todo cuando el estudio venía siendo ofrecido y vendido a dichos canales, lo que fue interrumpido a partir de la suscripción del contrato.

Indicó que en caso de que se entendiera como ilegal la actividad de los canales internacionales en el mercado de la pauta publicitaria dentro del territorio colombiano, tal supuesto no habilitaba a la parte demandante para negar el acceso a la compra del estudio de medición de ratings, pues podía ser posible que los canales internacionales compraran dicho estudio con un fin diferente a los de formar parte del mercado de pauta publicitaria, como por ejemplo para contar con datos estadísticos para prospección de mercados o para tomar decisiones estratégicas de inversión.

Anotó que, en ese sentido, los efectos de la conducta en el mercado de "[...] venta de estudios de información [...]" fueron verificados a través de diversos medios de prueba, pues la negación a los canales internacionales de acceder al estudio de medición de audiencia se realizó por un período de ocho (8) meses, lo que resulta en un efecto exclusorio en dicho mercado.

Respecto del promedio de incremento anual de la tarifa de acceso al estudio elaborado por IBOPE para 14 empresas, refirió que de las pruebas en la investigación se pudo determinar que después de la firma del contrato se había producido un incremento aplicado por los contratantes a los clientes de IBOPE que ascendió en promedio a 89%, conducta que se constituye en restrictiva de la competencia, si se tiene en cuenta que el ajuste en los precios del estudio entre 2008 y 2009 fue máximo del 8%.

Sobre el aumento de calidad del estudio y la auditoría, señaló que no toda mejora en la calidad de un producto fruto de un acuerdo puede reconocerse como una ganancia de eficiencia, pues una ganancia de eficiencia se reconoce siempre que sea posible producir lo mismo a menores costos o producir algo mejor a los mismos costos.

Violación de la Constitución Política, la Ley 23 de 1982 y el Convenio de Berna; error en la interpretación y aplicación de las normas

Expuso que la propiedad industrial y los derechos de autor otorgan a sus titulares la posibilidad de restringir el acceso de terceros a ejercer determinadas conductas económicas en relación con las ventajas ofrecidas por dichos bienes, pero tales derechos no pueden tener por finalidad la restricción de mercados.

Afirmó que el estudio de medición de audiencia no cumple con los presupuestos para que pueda atribuírsele el carácter de obra ni que de ella se deriven derechos de autor.

Violación por error de hecho derivada de la incorrecta apreciación de las pruebas

Sostuvo que es carga del investigador recaudar las pruebas que sean suficientes, pertinentes y necesarias para verificar los hechos y establecer si los mismos se encuentran en los supuestos normativos investigados.

Sostuvo que el análisis del acervo probatorio no se define por la cantidad de citas que de las mismas se hagan dentro de una providencia, sino por la consonancia que tenga la actuación con aquél, de tal manera que sería violatorio no tener en cuenta en una decisión elementos probatorios y no, como asegura el apoderado, la no citación expresa de cada una de las pruebas.

Afirmó que la expedición de la resolución sancionatoria constituye una efectiva aplicación del principio procesal según el cual las pruebas deben ser analizadas en conjunto, a la luz de la sana crítica y en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPC.

Violación de la ley por aplicación errónea del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 36 del CCA

Indicó que luego de realizar un análisis de las garantías presentadas, así como el efecto que las mismas pudieran tener en el mercado de acuerdo con lo informado por los investigados, la SIC observó que los compromisos no resultaban suficientes para ordenar la terminación de la investigación iniciada, pues no encontró certeza de que con los ofrecimientos adicionales se eliminara por completo el efecto negativo que se habría ocasionado con las prácticas anticompetitivas, ni tampoco que se generaran efectos sustanciales positivos que permitieran asegurar una mejoría fundamental en el mercado en lo que respecta a la libre competencia.

Reiteró la discrecionalidad con la que cuenta el Superintendente para aceptar o no las garantías ofrecidas cuando a su juicio sean suficientes para suspender o

modificar la conducta que se investiga e indicó que, en el caso concreto, la entidad, además de cumplir con los preceptos legales y jurisprudenciales respecto de las garantías ofrecidas, motivó la decisión mediante la cual rechazó la garantía ofrecida por los investigados.

II. 2.- Desviación de poder

Explicó que la solicitud de nulidad presentada por las investigadas podía ser resuelta en la resolución definitiva, por cuanto así lo permite el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, el cual establece que podrán resolverse en cualquier etapa del proceso, razón por la cual no se verifica una desviación de poder, sino que dicho ejercicio obedece a una elección de una de las oportunidades que establece la ley.

En cuanto al rechazo de las garantías ofrecidas, reiteró que se trata de una decisión discrecional y que su aceptación depende de que la evaluación previa de los ofrecimientos formulados de como resultado que éstos brinden garantías suficientes de que la conducta se suspendería o modificaría de tal manera que el mercado se vea liberado de las distorsiones causadas por dichas conductas. Por lo tanto, dijo, el ofrecimiento no conlleva que se imponga su aceptación.

Finalmente, expuso que la intención de la SIC, como se puede evidenciar en la parte motiva del acto demandado, fue demostrar que las conductas adoptadas por las empresas infringieron el régimen de la libre competencia por el acuerdo adoptado y aplicado por Caracol, RCN, la UCEP e IBOPE.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, a través de la sentencia de 6 de diciembre de 2012¹⁷, negó las pretensiones de la demanda.

Mencionó que el problema jurídico a resolver era determinar si está o no viciada de nulidad la Resolución 23890 de 29 de abril de 2011, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio mediante la cual impuso una sanción a las sociedades Caracol, RCN, UCEP y a los señores Paulo Gustavo Laserna Phillips, Jorge Martínez de León, Gabriel Martín Reyes Copello, Juan Fernando Ujueta López y Ximena Tapias Delporte por infringir el régimen de la competencia en el mercado, con ocasión de la suscripción de un contrato para la medición de audiencia y el acceso a la información por diversos canales nacionales e internacionales.

¹⁷ Folios 489 a 532 C pp.

En cuanto a los cargos de nulidad, el a quo agrupó cada uno de ellos y los resolvió de la siguiente forma:

III. 1.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse el acto acusado

III.1.1.- Violación directa de las leyes procesales en que debió fundarse el acato acusado y de las normas que asignan competencias a los funcionarios públicos

En relación con el argumento de violación al debido proceso por incorporación de pruebas por funcionario incompetente y fuera de la oportunidad legal, el Tribunal manifestó que el Decreto 2145 de 1992 no prohibió la inclusión de medios probatorios con posterioridad a la expedición del informe motivado cuando se ha cerrado la etapa de investigación.

Explicó que, en el mismo sentido, el artículo 34 del CCA, norma general aplicable, permite que durante la actuación administrativa se recauden todos los medios probatorios que le permita a la autoridad administrativa tener suficientes elementos de juicio para tomar una decisión. Por lo tanto, consideró que la prueba aportada con posterioridad al traslado del informe que debía rendir el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia no es inoportuna, debido a que lo relevante es que se hubiera ordenado previamente su incorporación, tal y como ocurrió en la actuación administrativa.

Agregó que tampoco encontró que el superintendente delegado hubiera actuado por fuera de sus competencias, pues sus funciones encuentran límite al momento de pasar el expediente al Superintendente de Industria y Comercio para la respectiva decisión y, este, a su vez, ejerció sus facultades en debida forma al haber incorporado las pruebas ordenadas con anterioridad.

En lo atinente al argumento relacionado con la falta de práctica de las pruebas decretadas, sobre el cual la parte demandante echó de menos que durante el trámite administrativo se oficiara a una serie de canales para que suministraran la información relativa a los ingresos por venta de publicidad en los últimos dos años; el a quo indicó que la violación al debido proceso por falta de incorporación de pruebas solicitadas y decretadas pero no recaudadas en sede administrativa está sujeta a que en sede judicial se soliciten, con el propósito de que el juez pueda realizar el análisis para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado por la carencia de una prueba que, de haber estado incorporada en el expediente administrativo y, por tanto, analizada por la autoridad, habría variado la decisión de la administración.

Al respecto sostuvo que, en el presente caso, la prueba en mención no fue solicitada ni aportada en instancia judicial, por lo que resulta imposible concluir que ante su ausencia la decisión hubiese sido contraria.

Manifestó, además, que según el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, en el procedimiento especial sancionatorio se permite el saneamiento de vicios y nulidades que se generen en el trámite hasta el inicio del traslado del informe motivado. Sin embargo, encontró que no se solicitó de manera oportuna dicho saneamiento por parte de los demandantes, en tanto presentaron el reclamo por la falta de la prueba aludida de manera extemporánea, esto es, con posterioridad al informe motivado, cuando ya había finalizado la etapa de instrucción.

En relación con el presunto desconocimiento del principio de imparcialidad, el a quo manifestó que tanto el superintendente delegado como el Superintendente de Industria y Comercio actuaron en el marco de sus competencias, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 8º del Decreto 3523 de 2009.

Indicó que los vicios relacionados con la práctica de las pruebas, la metodología y trámite para recibir los testimonios decretados en sede administrativa debieron alegarse dentro de la oportunidad establecida en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, y que, por tanto, no es procedente que por vía judicial se controvierta un acto administrativo con fundamento en vicios o nulidades que no fueron alegados oportunamente.

III.1.2.- Violación de las leyes sustanciales en que debió fundarse el acto acusado: violaciones de la ley por errores de hecho y de derecho y violaciones directas

En relación con la interpretación y aplicación errada del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y del numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el a quo explicó que la conducta investigada y sancionada tiene que ver con la suscripción de acuerdos que limitan el acceso a productos en general, lo que ocurre con el contrato suscrito entre Caracol, RCN, UCEP e IBOPE.

El Tribunal de instancia determinó que la cláusula 2º del contrato, relacionada con la autorización que deben dar los contratantes a otros canales para el suministro de medición de la audiencia de televisión, constituye una restricción al mercado del estudio de la audiencia televisiva, pues el único estudio que se hace en Colombia que comprende tanto la medición de la audiencia como el servicio de INFOPAUTA, es el ofrecido por IBOPE y, en ese sentido, al contratarse su realización por parte de unos canales, les ofrecía la ventaja de poder determinar las condiciones en las que se iba a vender en el mercado de bienes y servicios, constituyéndose en un monopolio en cabeza de las sociedades y personas investigadas.

Consideró que constituye una práctica restrictiva por parte de los demandantes haber firmado un contrato que les otorgaba la capacidad y potestad de negar el acceso y venta del estudio a los canales internacionales, al ostentar una posición dominante respecto de los demás canales que no suscribieron el contrato y que tenían la necesidad de acceder a dicho estudio. En el mismo sentido, señaló que la cláusula 8ª constituye una práctica restrictiva en tanto les permite a los demandantes determinar el precio al que sus competidores adquirirían el estudio, circunstancia que los pone en una posición dominante dentro de dicho mercado.

Advirtió que, a pesar de que la parte demandante aduce que el contrato suscrito tuvo como fin realizar los estudios de medición de audiencia y pautas publicitarias para mejorar la calidad de los mismos y evitar subsidiar a sus competidores, lo relevante es que las cláusulas limitaron el libre acceso al mercado.

Respecto de los cargos de violación directa de la Constitución Política, la Ley 23 de 1982 y el Convenio de Berna, precisó que, contrario a lo sostenido por los demandantes, la sanción impuesta no restringe ni limita la titularidad de los derechos de autor. Reconoció que del estudio de medición de audiencia e información de pautas publicitarias que contrataron los demandantes se derivaban derechos patrimoniales. Sin embargo, determinó que el goce de tales derechos no puede ir en contra del régimen de competencias o permitir la comisión de prácticas infractoras o restrictivas del comercio.

Manifestó que, en virtud de lo consagrado en la Ley 719 de 2001, la fijación de tarifas por concepto de bienes de derechos de autor debe atender a estándares determinados y que los precios de distribución se encuentran sometidos a control, es decir, no existe libertad para determinar los precios a juicio subjetivo de los titulares, razón por la cual la sanción no lesiona derechos patrimoniales ni de autor.

Sobre la violación por error de hecho derivada de la incorrecta apreciación de las pruebas, el a quo indicó que de tener por cierta dicha irregularidad afectaría la legalidad del acto demandado únicamente si los medios probatorios tuvieran la virtualidad de modificar la sanción impuesta, circunstancia que no fue probada por los demandantes en sede judicial.

En relación con la violación de la ley por aplicación del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 36 del CCA, explicó que las referidas disposiciones no contemplan criterios de aceptación o rechazo de garantías por el cese de la comisión de prácticas restrictivas, e indicó que es el Superintendente de Industria y Comercio quien debe evaluar, al momento de decidir sobre la terminación de la investigación, si las garantías presentadas suspenden o modifican la conducta sancionada, lo que consideró una competencia discrecional del funcionario, dado que se somete a su juicio y criterio.

Por lo tanto, concluyó que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es competente para determinar si la garantía fue debidamente negada o si dicha decisión tuvo amparo legal, en razón a que el objeto del debate en sede judicial es el acto administrativo que impuso una sanción a los demandantes, en el cual no se decidió sobre la aceptación o rechazo de las garantías ofrecidas, asunto que fue resuelto previamente a lo determinado en el acto acusado.

III. 2.- Desviación de poder

Argumentó que el acto demandado se fundamentó en la infracción de los artículos 1° de la Ley 155 de 1959 y numerales 5° y 10° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y aseveró que la parte motiva contiene el análisis detallado de las pruebas que sirvieron de fundamento para concluir sobre la existencia de la conducta infractora, afectación e impacto en el mercado que originó el contrato de medición de la audiencia y pautas publicitarias suscrito con IBOPE.

Finalmente, manifestó que la decisión de la SIC no tuvo como único objeto sancionar a los investigados, sino que buscó la protección de las normas a la libre competencia e impuso multas por la comisión de prácticas restrictivas por el impacto económico que estas implicaron y los efectos anticompetitivos a futuro para prevenir que ese tipo de acuerdos se sigan presentando. Por tanto, consideró que la parte demandante no probó un actuar distinto que haya constituido la desviación de poder.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN

Mediante escrito de 17 de enero de 2013¹⁸, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de 6 de diciembre de 2012. Los argumentos expresados en el recurso, en resumen, son los siguientes:

IV.1.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse el acto acusado

IV.1.1.- Violación directa de las leyes procesales en que debió fundarse el acto acusado, así como de las normas que asignan las competencias a los servidores públicos

La recurrente indicó cuatro argumentos de violación de normas procesales y de competencia por las que debería declararse la nulidad del acto acusado:

¹⁸ Folios 533 a 558 C pp.

Violación al debido proceso por incorporación de pruebas por funcionario incompetente y por fuera de la oportunidad legal

En el recurso de alzada, la parte demandante insistió en que la SIC no tenía competencia para incorporar pruebas al expediente con posterioridad a la expedición del informe motivado y que, sin embargo, a través de la Resolución 19887 de 14 de abril de 2011, y con carácter de pruebas, incorporó tres informes de las empresas Mediawise Colombia S.A., PHD Colombia S.A.S. y Mediaedge Cía., que compran espacios publicitarios, cuando ya se había proferido el informe motivado.

Reprochó que el Tribunal en la sentencia recurrida despachara desfavorablemente el cargo, con el argumento de que "[...] el Superintendente Delegado no actuó por fuera del marco de sus competencias, toda vez que sus funciones encuentran límite al momento de pasar el expediente al Superintendente de Industria y comercio para la respectiva decisión y al haberse ordenado las pruebas con anterioridad, no excedió sus funciones [...]". Al respecto, la parte recurrente señaló que el argumento de nulidad se sustenta en la falta de competencia del Superintendente de Industria y Comercio para incorporar las pruebas, y no en la falta de competencia del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.

En esa medida, arguyó el recurrente que el Superintendente de Industria y Comercio, al advertir la irregularidad frente a las mencionadas pruebas, debió haber regresado el expediente a la delegatura para que fuera dicho funcionario quien pudiera incorporar los documentos y reabriera la etapa de investigación.

Violación al debido proceso por la omisión en la práctica de pruebas decretadas

Alegó la recurrente que el Tribunal acogió la tesis esgrimida por la SIC en el acto administrativo demandado, la cual señala que la oportunidad para alegar el vicio respecto de las pruebas decretadas y no practicadas era antes del traslado del informe motivado, cuando sólo hasta ese momento las partes pudieron conocer que las pruebas consistentes en oficios no habían sido aportadas al expediente.

Violación al debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad

Alegó la recurrente que el Tribunal no se pronunció respecto del cargo de violación del principio de imparcialidad, pues se limitó a explicar que el numeral 7º del artículo 8º del Decreto 3523 de 2009 faculta al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia para proyectar la resolución mediante la cual se decide una investigación por violación a las normas sobre protección de la

competencia, siguiendo los lineamientos e instrucciones que imparta el Superintendente de Industria y Comercio. En ese sentido, omitió referir los motivos por los cuales, en el caso, no era procedente dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad por violación al principio de imparcialidad.

Violación al debido proceso por indebida práctica de las pruebas

La parte demandante insistió en que, antes del inicio del traslado del informe motivado, los investigados alegaron vicios e irregularidades en los términos del inciso 3° del artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 por el ingreso de la directora jurídica de la City TV CEEDT en la diligencia de recepción de testimonios y por la imposibilidad de interrogar a los investigados por parte del apoderado debido a que, en criterio de la SIC, los investigados tienen calidad de parte y sólo procede el testimonio de personas distintas a estos.

Arguyó que el a quo desestimó el cargo porque era improcedente por vía judicial controvertir el acto administrativo demandado, con base en vicios e irregularidades que no fueron alegados oportunamente por las investigadas, esto es, dentro de la oportunidad establecida en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009. Sin embargo, resaltó, que los vicios referidos sí fueron alegados en las oportunidades pertinentes.

IV.1.2.- Violación de las leyes sustanciales en que debió fundarse el acto acusado: violación de la ley por errores de hecho y de derecho y violaciones directas

Violación por error de derecho derivada de la interpretación y aplicación errada del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y del numeral 5º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Expone el recurrente que es errada la interpretación dada por la SIC al artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y al numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la medida en que no todo acuerdo que restringe la competencia puede ser considerado anticompetitivo y, solo son anticompetitivos por objeto, aquellos acuerdos en que las partes adquieren por obligación principal la realización de una conducta que restrinja la competencia y no presente ningún beneficio aparente para el mercado que los redima.

Indicó que el a quo no resolvió el cargo respecto de la correcta interpretación de dichas disposiciones ni de los presupuestos que configuran su violación, sino que se limitó a indicar que los hechos conducían a concluir que los demandantes habían cometido las conductas anticompetitivas por las que se les impusieron las sanciones en el acto administrativo demandado.

Criticó que el Tribunal se hubiera limitado a establecer que el contrato resultaba violatorio de la competencia "[...] por objeto [...]", con el argumento de que la práctica anticompetitiva se había configurado con el pacto de dos cláusulas que limitaron la competencia. Insistió en que, contrario a lo establecido por la SIC y el a quo, el contrato celebrado por Caracol, RCN, UCEP e IBOPE no tuvo por objeto limitar la competencia, de manera que para determinar si el acuerdo era violatorio del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 resultaba necesario analizar, además, los efectos del acuerdo para limitar la competencia, considerando para ello los posibles beneficios que éste generaba sobre el mercado.

Violación de la Constitución Política, la Ley 23 de 1982 y el Convenio de Berna; error en la interpretación y aplicación de las normas

Los recurrentes afirman que, contrario a lo determinado por la SIC, el a quo reconoce derechos patrimoniales de autor de los demandantes respecto del estudio contratado con IBOPE, sin embargo, no explicó las razones por las cuales el ejercicio de ese derecho implica una práctica restrictiva de la competencia.

Adujeron que, en relación con este asunto, tras exponer las normas que rigen los derechos de autor, el Tribunal determinó que el concepto y titularidad de los derechos de autor, así como las facultades exclusivas que ostentan sus titulares, no fueron restringidos ni limitados por la sanción de la SIC.

Violación por error de hecho derivada de la incorrecta apreciación de las pruebas

El reproche de los recurrentes frente a este cargo hace referencia a que el Tribunal desechó los argumentos frente al error de interpretación del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y del numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, para afirmar que bastaba con la existencia de las conductas desplegadas por la firma del contrato. Interpretó con ello el recurrente que para el a quo no importaba la ausencia de valoración de aquellos medios probatorios que daban cuenta de que las cláusulas del contrato no tuvieron como efecto restringir la competencia, pues dicha irregularidad no tiene la capacidad de modificar la decisión administrativa cuestionada.

Insistió en los argumentos expuestos en el acápite de indebida interpretación de la ley por parte de la SIC, en tanto no todos los acuerdos que restrinjan de cualquier manera la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos o servicios son necesariamente anticompetitivos por objeto y, al tenerse por probado que el contrato no limitaba la competencia por objeto era necesario valorar todas las pruebas que demostraban que tampoco este constituía una práctica restrictiva de la competencia por los efectos en el mercado.

Señaló que las pruebas que según los demandantes no fueron valoradas por la SIC son aquellas que, en su criterio, demostraban: i) las razones de mercado que presentaron las investigadas para justificar el incremento de precios; ii) el mejoramiento sustancial del estudio de medición de audiencia de televisión, especialmente por la realización de la auditoria permanente y; iii) el aumento de los precios del estudio de medición con ocasión de la celebración del contrato.

Violación de la ley por aplicación errónea del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 36 del CCA

La recurrente arguyó que la cuestión que debía resolver el Tribunal es si la decisión de la SIC de negar las garantías ofrecidas en el proceso de investigación de prácticas comerciales restrictivas de las competencias puede o no ser revisada por la jurisdicción contencioso administrativo. Lo anterior, por cuanto consideran que la decisión de la SIC fue arbitraria e injustificada al negar las garantías ofrecidas.

Adicionalmente, alegó que, si bien las decisiones discrecionales le otorgan un margen amplio a la autoridad administrativa para decidir, eso no significa que puedan ser arbitrarias o ilegales.

IV.2.- Desviación de poder

La recurrente refirió que, debido a la dificultad de probar este vicio, la jurisprudencia ha aceptado que se demuestre su ocurrencia a través de pruebas indirectas, con indicios que permitan llegar a la convicción de que la administración actuó con desviación de poder.

En ese sentido, señaló que la única motivación de la SIC para expedir el acto administrativo demandado fue sancionar a los demandantes, y no la del interés general de intervenir en el mercado para evitar distorsiones al mismo. Para explicar su afirmación, hizo un recuento de las presuntas irregularidades que se presentaron en la actuación administrativa que, además, corresponden a los hechos alegados en los otros cargos de la demanda.

V.-TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de 14 de febrero de 2013¹⁹.

Remitido y repartido entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante autos de 28 de enero de 2014²⁰ y 18 de

¹⁹ Folio 561 C pp.

²⁰ Folio 4 C 2.

noviembre de 2014 ²¹, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, a lo cual, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada²² y la SIC²³ en la contestación de la demanda, el agente del Ministerio Público guardó silencio.

El 2 de octubre de 2020²⁴, el Despacho sustanciador, atendiendo a lo previsto en el artículo 33 del anexo de la Decisión 472 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina, suspendió el proceso para solicitar interpretación prejudicial, por cuanto en el presente asunto se invocaron como vulnerados los artículos 3°, 8°, 9° y 10° de la Decisión 351 de 1993.

VI.-INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

Mediante interpretación prejudicial 197-IP-2020 de 23 de febrero de 2024²⁵, el Tribunal Andino de Justicia se refirió sobre "[...] si un estudio de audiencia (rating) califica como obra protegida por el régimen de derecho de autor [...]".

El Tribunal Andino de Justicia consideró que interpretaría los artículos consultados, así como también y de oficio, los artículos 4° y 7° de la Decisión 351 de 1993.

Puntualmente, del artículo 3° de la Decisión 351 dijo lo siguiente:

"[...] Respecto del artículo 3 de la Decisión 351, en atención al asunto controvertido en el proceso interno, se entiende que la solicitud del juez nacional se refiere a los conceptos de «autor» y «titularidad», los cuales constituyen un acto aclarado de conformidad con el criterio jurisprudencial previamente citado y, en consecuencia, corresponde que la autoridad consultante se remita a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en los párrafos 1.1. a 1.5. de la sentencia de interpretación prejudicial 383-IP-2021 del 17 de mayo de 2023, que constan en las páginas 8 y 9 de la GOAC 5186 del 22 de mayo de 2023, la cual se encuentra disponible en el siguiente enlace:

https://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/GACETA%205186.pdf

86.pdf [...]"

Luego, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina identificó como temas objeto de interpretación:

"[...] 1. Presunción de autoría y titularidad del derecho patrimonial sobre una obra.

²¹ Folio 7 C 2.

²² Folios 8 a 25 C 2.

²³ Folios 26 a 108 C 2.

²⁴ Folio 119 C 2.

²⁵ Índice 30 del aplicativo de gestión judicial Samai.

Objeto de protección del derecho de autor.

El requisito de originalidad de la obra.

La obra creada por encargo o bajo relación laboral.

Si un estudio de audiencia (rating) califica como obra protegida por el régimen de derecho de autor [...]".

De la presunción de autoría y titularidad del derecho patrimonial sobre una obra hizo la siguiente interpretación:

"[...] 1. Presunción de autoría y titularidad del derecho patrimonial sobre una obra

El artículo 8 de la Decisión 351, cuya interpretación fue solicitada por la autoridad consultante, señala que, salvo prueba en contrario, se presume autor a la persona (natural) cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra. Por su parte, el artículo 9 prevé que una persona natural o jurídica podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros. Así la norma andina establece una distinción entre el autor y el titular del derecho patrimonial sobre una obra.

Estos asuntos han sido objeto de interpretación por parte de este Tribunal, existiendo un criterio jurídico interpretativo uniforme, estable y coherente sobre su objeto, contenido y alcance, en los siguientes términos:

Presunción de autoría

[1.2.1] El artículo 8 de la Decisión 351 establece que: «se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra».

[1.2.2] La citada norma andina establece una presunción relativa, iuris tantum, en favor de los autores de obras protegidas por el derecho de autor.

[1.2.3] En ese sentido, en el supuesto de que el autor de una obra no registrada desee reclamar la protección de su derecho ante alguna autoridad de un País Miembro, le bastará con presentar, ante la referida autoridad un ejemplar de su obra, en el cual aparezca su nombre, su seudónimo o algún signo que lo identifique a fin de poder acreditar su interés legítimo para actuar en el proceso.

[1.2.4] Asimismo, resulta necesario efectuar la distinción entre el autor de una obra y el titular de la misma.

[1.2.5] El autor de una obra es el ser humano-persona natural- que realiza la creación intelectual, mientras que el titular de una obra es aquella persona natural o jurídica que cuenta con las facultades para ejercer los derechos patrimoniales sobre la obra, de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los Países Miembros.

[1.2.6] Asimismo, la normativa andina distingue dos tipos de titularidades la originaria y derivada.

[1.2.7] La titularidad originaria es aquella que nace con la creación de la obra; es decir, siempre el autor será considerado como titular originario de los derechos morales y patrimoniales de la obra.

[1.2.8] Por su parte, la titularidad derivada es aquella que se surge por razones distintas a la de la creación de la obra, como pudiera ser los casos de cesión de derechos, mandato o presunción legal. El titular derivado siempre será una persona distinta al autor, es decir, será la persona natural o jurídica a quien se le transfiera todos o una parte de los derechos patrimoniales de una obra protegida por el derecho de autor.

[1.2.9] En consecuencia, la presunción contemplada en el artículo 8 de la Decisión 351 es aplicable únicamente a efectos de determinar quién es el autor de una obra protegida por el derecho de autor y no sobre quien es el titular derivado de la misma.

El criterio jurídico interpretativo descrito anteriormente, fue desarrollado por el Tribunal en las sentencias de interpretación prejudicial emitidas dentro de los procesos 248-IP-20217 [...] y 317-IP-20198 [...], constituyendo un acto aclarado [...] (negrilla del original).

Frente al objeto de protección del derecho de autor, el Tribunal Andino de Justicia mencionó:

"[...] 2. Objeto de protección del derecho de autor

En el proceso interno se discute si un estudio de audiencia (rating) puede ser considerado como una obra protegible por el derecho de autor, lo cual está vinculado con el artículo 4 de la Decisión 351.

Es menester señalar que este artículo ha sido objeto de interpretación por parte de este Tribunal, existiendo un criterio jurídico interpretativo uniforme, estable y coherente sobre su objeto, contenido y alcance, en los siguientes términos:

Objeto de protección del derecho de autor

[2.2.1] El artículo 4 de la Decisión 351 determina que son objeto de protección las obras literarias, artísticas y científicas siempre y cuando puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer. Asimismo, hace una enumeración ejemplificativa de las obras protegidas mencionando en su literal a) las obras expresadas por escrito.

[2.2.2] Respecto a las características generales para que algo sea considerado como obra, la doctrina menciona algunas, las cuales se detallan a continuación:

«1. Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario, artístico o científico.

Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión, mérito o destino.

Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad.(sic)».

[2.2.3] De acuerdo con lo anterior, la protección de un derecho de autor no depende del mérito de la obra o de su destino, ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla, sino de que posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, lo cual deberá valorarse como una cuestión de hecho en cada caso.

[2.2.4] De conformidad con el artículo 7 de la Decisión 351, lo que se protege no son las ideas sino la forma mediante la cual estas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra. Dicha disposición hace hincapié en el hecho de que no son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial.

[2.2.5] Finalmente, cabe precisar que tanto la obra en su totalidad como los fragmentos de esta son objeto de protección del derecho de autor.

En efecto, una vez que la ideas son plasmadas de alguna forma y el resultado genera una obra, la totalidad de la obra, así como los fragmentos que la componen, son objeto de protección por el derecho de autor.

El criterio jurídico interpretativo descrito anteriormente, fue desarrollado por el Tribunal en las sentencias de interpretación prejudicial emitidas dentro de los procesos 295-IP-2019 y 97-ip-2021, constituyendo un acto aclarado [...]" (negrilla del original).

Sobre el requisito de originalidad de la obra, el Tribunal Andino de Justicia interpretó:

"[...] 3. El requisito de originalidad de la obra

En el proceso interno se discute si un estudio de audiencia (rating) cumple con el requisito de originalidad para protegible por derecho de autor, lo cual está vinculado con la definición de obra prevista en el artículo 3 de la Decisión 351.

Es menester señalar que este artículo ha sido objeto de interpretación por parte de este Tribunal, existiendo un criterio jurídico interpretativo uniforme, estable y coherente sobre su objeto, contenido y alcance, en los siguientes términos:

El requisito de originalidad de la obra [...]

[3.2.1] Conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Decisión 351, la «Obra» es: «Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma».

[3.2.2] La originalidad implica que una obra se pueda diferenciar de otras obras de terceros. En su obra el autor ha impreso elementos propios de su espíritu. Dos obras se podrían considerar originales si una no es una reproducción de

la otra, y si cada una tiene elementos que logran diferenciarlas o individualizarlas.

[3.2.3] La originalidad exige que la obra presente una individualidad muy característica, que plasme la impronta de su autor de manera clara y evidente. La originalidad supone un aporte individual y creativo, es decir, producto de un pensamiento independiente.

[3.2.4] No hay originalidad, y por tanto tampoco plagio, cuando se mencionan oraciones, frases, definiciones o ideas genéricas o comúnmente utilizadas. Por ejemplo, si al interior de un párrafo un autor dice que «Lima es la capital del Perú», no puede acusársele de plagio simplemente por el hecho de que otros autores, también al interior de determinados párrafos, han escrito previamente que «Lima es la capital del Perú». No hay nada de original en esta oración. Cualquier persona podría escribirlo a partir de su propio pensamiento.

El criterio jurídico interpretativo descrito anteriormente, fue desarrollado por el Tribunal en la sentencia de interpretación prejudicial emitida dentro del proceso 295-IP-2019 [...]", constituyendo un acto aclarado [...]" (negrilla del original).

De la obra creada por encargo o bajo relaciona laboral, el Tribunal Andino de Justicia interpretó:

"[...] 4. La obra creada por encargo o bajo relación laboral

La autoridad consultante solicitó al TJCA la interpretación del artículo 10 de la Decisión 351, el cual hace referencia a la titularidad de los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación laboral.

Estos asuntos han sido objeto de interpretación por parte de este Tribunal, existiendo un criterio jurídico interpretativo uniforme, estable y coherente sobre su objeto, contenido y alcance, en los siguientes términos:

La obra creada por encargo o bajo relación laboral

[4.2.1] Es importante advertir que el autor; es decir, la persona física que realiza la creación intelectual (artículo 3 de la Decisión 351), es el titular originario del derecho de propiedad sobre la obra, y se presume que el autor, salvo prueba en contrario, es la persona cuyo nombre, seudónimo o signo de identificación aparezca en la obra correspondiente (artículo 8 de la Decisión 351). Ello no obsta para que una persona natural o jurídica distinta del autor pueda poseer la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra, de conformidad con el régimen que contemplen las legislaciones internas de los Países Miembros (artículo 9 de la Decisión 351), y que la propiedad de la obra se ejerza a través de un haz de derechos morales y patrimoniales de carácter exclusivo. Tales derechos, reconocidos por la Decisión 351, son independientes de la propiedad del objeto material en que se encuentre incorporada la obra (artículo 6 de la Decisión 351).

[4.2.2] El Tribunal ha sostenido que, a propósito de los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación laboral, el artículo 10 de la Decisión 351 distingue entre la titularidad originaria y la derivada, y atribuye el ejercicio de tales derechos a las personas naturales o jurídicas, de conformidad con la legislación nacional correspondiente, salvo prueba en contrario. La

doctrina señala que el titular originario es aquella persona en cabeza de quien nace el derecho de autor. El autor de una obra derivada (adaptación, traducción u otra transformación) es el titular originario de los derechos sobre la misma, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra de la cual deriva esta. En ese sentido, como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de esta obra importa, a la vez, la utilización de aquella; así, el uso de la obra derivada se encuentra sujeto a una doble autorización, por un lado (sic) a la autorización del titular de esta y por otro lado a la autorización del titular de la obra originaria. Tratándose de obras creadas por encargo o bajo relación laboral, la norma comunitaria remite pues el tratamiento de la titularidad y del ejercicio de los correspondientes derechos patrimoniales, por parte de las personas naturales o jurídicas, a la legislación nacional correspondiente.

[4.2.3] Ahora bien, el artículo 10 de la Decisión 351 expresa que las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario. En tal sentido, es necesario advertir lo siguiente:

La titularidad de los derechos patrimoniales y el ejercicio de los mismos, en relación a una obra realizada por encargo; es decir, sin que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma, se regirá por la legislación nacional. Asimismo, «[e]n estos casos habrá de acudir también (...) a la finalidad del contrato y a las reglas generales sobre la transmisión de los derechos de autor».

En cuanto a las obras creadas bajo una relación laboral, es indispensable que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma. Es decir, debe justificarse la relación laboral o de dependencia entre estas dos partes, en tanto que:

«la relación laboral existe desde que una persona, el trabajador, presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario, a cambio de una remuneración».

[4.2.4] Las obras creadas bajo una relación laboral plantean varias inquietudes, en ese sentido es importante destacar, como lo indica la doctrina, que:

«resulta que la creación es un acto personal y si bien el autor empleado debe cumplir con sus obligaciones de carácter laboral e incluso recibir instrucciones respecto al género de la obra o a las características generales de la misma, la forma de expresión le es propia y por tanto nadie puede despojarlo de su condición de creador».

[4.2.5] Sobre este punto, en una relación laboral, es necesario determinar el grado de subordinación y de instrucción a efectos de la realización de la obra, desde que una cosa es una obra creada por el trabajador sin las órdenes o directrices del empleador en cuanto a los aspectos fundamentales de ella y, otra, una obra creada bajo dichos parámetros. Los efectos jurídicos en uno y otro caso son diferentes, desde que (sic) si el trabajador simplemente ejerce una actividad accesoria en la realización de la obra, no tendría derechos morales. Dentro de este tema es importante advertir qué es una obra en colaboración y qué es una obra colectiva, en tanto que ambas forman parte de las llamadas obras complejas:

La obra en colaboración, resulta ser la creada por dos o más personas que trabajan de manera conjunta bajo una misma inspiración. No serían obras en colaboración aquellas que resultan como consecuencia de una yuxtaposición de trabajos individuales sin relación alguna entre ellos, toda vez que no se generaría una única obra en común que represente a todos los autores en su conjunto.

La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que los coautores son de manera conjunta los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, los que serán ejercidos de común acuerdo, excepto cuando los aportes sean divisibles, en los cuales, salvo pacto en contrario, puede ser su contribución explotada de manera separada

«siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común».

La obra colectiva, conforme lo señala la doctrina «está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores, cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada».

La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que, salvo pacto en contrario, «los derechos de una obra colectiva corresponden a la persona que la edita y divulga bajo su nombre...» o, «por la que los autores ceden en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que publica o divulga la obra, lo que instituye a dicha persona en un titular derivado de los derechos de explotación (y un legitimado para la defensa de los derechos morales), salvo pacto en contrario».

[4.2.6] Finalmente, en las obras creadas en virtud de una relación laboral, la Decisión 351 determina que la titularidad de los derechos patrimoniales y su ejercicio se regirán por la legislación nacional. De manera general, algunas legislaciones han determinado que estos se regirán por lo pactado en el contrato, si este se lo hizo por escrito; y a falta de contrato escrito, se adhieren a presumir que los derechos patrimoniales han sido cedidos en forma no exclusiva al empleador, en lo necesario para su actividad habitual y que este cuenta con autorización para divulgarla. Sea cual fuere la modalidad adoptada, en ningún caso la cesión de derechos puede alcanzar los de orden moral, que gozan de las características de imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad.

El criterio jurídico interpretativo descrito anteriormente, fue desarrollado por el Tribunal en las sentencias de interpretación prejudicial emitidas dentro de los procesos 299-IP-201925 [...], 108-IP-202026 [...] ? 569-1?-201827 [...]

constituyendo un acto aclarado [...]" (negrilla del original).

Finalmente, se refirió a si el estudio de audiencia (rating) califica como obra protegida por el régimen de derecho de autor:

"[...] 5. Si un estudio de audiencia (rating) califica como obra protegida por el régimen de derecho de autor

Más allá del debate sobre asuntos de defensa de la libre competencia que resultan ajenos a la presente consulta prejudicial, es necesario determinar en la presente interpretación si un estudio de audiencia es susceptible de

protección a través del derecho de autor. Al respecto, el artículo 7 de la Decisión 351 dispone lo siguiente:

«Artículo 7.- Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras.

No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial.»

(Subrayado agregado)

El artículo citado es claro al establecer que el derecho de autor no protege las ideas en sí mismas, sino que tal protección recae de manera exclusiva en la forma mediante la cual las ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras.

El régimen de derecho de autor tampoco protege los contenidos de carácter técnico (como podrían ser cifras, porcentajes o información estadística) ni el contenido ideológico (lo que constituye la idea) de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial.

Conforme a la norma que se acaba de citar, lo que el régimen de derecho de autor protege en un estudio de tipo estadístico, técnico o científico es la

«forma» en la que los datos, ideas, conclusiones, etc., (sic) son plasmados en un soporte material, siempre y cuando esa «forma» sea original y cumpla con los demás requisitos de protección (v.g. ser producto del intelecto, ser susceptible de divulgación o reproducción por cualquier forma o medio conocido o por conocer, entre otros).

En concreto, el artículo 4 de la Decisión 351 presenta un listado no taxativo de «obras literarias, artísticas y científicas» protegidas bajo el régimen de derecho de autor, el cual incluye las expresiones escritas (v.g. libros, folletos), los programas de ordenador, las composiciones musicales con o sin letra y las antologías o compilaciones de obras o bases de datos que, por su selección o disposición, constituyan creaciones personales [...].

Al ser este un listado enunciativo, una obra puede ser objeto de protección por derecho de autor incluso cuando no esté prevista explícitamente en el artículo 4 de la Decisión 351, siempre que la obra cumpla con los requisitos para ser considerada como tal, entre los que se encuentra la originalidad.

En esa medida, resulta pertinente analizar si los estudios de audiencia (rating) [...], en concreto, son susceptibles de ser considerados como obras y obtener protección a través del derecho de autor (bajo el entendido de que la forma en la que se presenta la información goce de originalidad).

Respecto de las características generales para que algo sea considerado como obra, y conforme a lo señalado en la jurisprudencia citada en el acápite

2. de este proveído, la protección de las obras por el derecho de autor está supeditada a ser una creación del intelecto humano (como se ha indicado antes, el autor de una obra es el ser humano ? persona natural? que realiza la creación intelectual) que, por su forma de expresión, pueda ser considerada como original. Asimismo, esta no se encuentra condicionada por su género, forma de expresión, mérito o destino. En este sentido, no es relevante si una

obra posee o no relevancia económica para ser objeto de protección por el derecho de autor [...].

Los estudios de audiencia (rating) consisten en el análisis del público receptor y de los procesos de recepción de mensajes comunicados a través de un medio [...]. Estos estudios, con base en una metodología generalmente prestablecida, miden, presentan y organizan información relacionada con la audiencia (v.g. la cantidad de público que observa, escucha o consume una obra audiovisual o radial; las tendencias de consumo distribuidas temporal o geográficamente, etc.), tratándose as de datos objetivos derivados de una medición.

Dado que estos estudios pueden presentar compilaciones de datos y su relación entre sí, corresponde analizar si se pueden asimilar a una base de datos. Con relación a este tema, el Tribunal ha establecido lo siguiente:

«Cuando la compilación constituye una colección de obras preexistentes (como en las antologías y recopilaciones), se afirma que son obras "relativamente originales" pues la originalidad radica únicamente en la composición, en las que se protege la selección de obras a de trozos de obras ajenas" [...].

Y cuando la base o compilación de datos no constituye una colección de obras preexistentes (o éstas no están protegidas), sino una colección de elementos de información no tutelados en sí mismos, solamente se puede invocar la protección por el derecho de autor en cuanto a los elementos de selección o disposición de los contenidos que constituyan una creación personal, pero no sobre dichos contenidos en sí, pues de acuerdo al artículo 28 de la Decisión 351, la protección concedida por el derecho de autor a las bases de datos "no será extensiva a los datos o información compilados...". (...)

De esta manera, la originalidad en las compilaciones o bases de datos no radica en la "expresión" de las obras u otros elementos recopilados (pues esa expresión ya se encuentra presente en el material coleccionado), sino en la "selección" o en la "disposición" de las materias objeto de la recopilación. (...)

La originalidad en la "selección" implica la preexistencia de un importante número de elementos de información (obras o simples hechos o datos), de los cuales el compilador elige algunos de ellos, conforme a un determinado criterio y a una metodología especifica que reflejen un acto creativo.

La originalidad en la "disposición" implica que no puede tratarse de una mera acumulación de hechos o datos (por muy laboriosa que sea esa acumulación), ni tampoco que esa disposición se realice con la aplicación de simples criterios rutinarios (como las guías profesionales realizadas solamente a partir del índice alfabético de todos los miembros colegiados), sino que supone una clasificación de esos datos en forma tal que den como resultado una "creación- personal. (sic)"

(Texto entre corchetes agregado)

De esta forma, por la misma naturaleza de las bases de datos, su protección es limitada; inclusive llegando a ser considerada como una categoría de protección sui generis [...]. Al respecto se ha señalado lo siguiente:

«Lo cierto es que (sic) en la actualidad, la gran mayoría de bases de datos que se desarrollan, no cumplen con las condiciones para ser consideradas obras,

según los requisitos y características definidas por la normativa comunitaria andina... (sic)» (sic)

Módica Bareiro reflexiona lo siguiente sobre las bases de datos:

«...se ha señalado que las bases de datos constituyen una estructura orgánica, que vale por su arquitectura, pero también por su funcionalidad y por su contenido (...). Son razones que justifican la tutela de estas compilaciones, pero no constituyen fundamento jurídico para su salvaguarda por medio del derecho de autor, pues no son propiamente creaciones del ingenio en el sentido original del Convenio de Berna. Incluso quizás en la mayoría de los casos ni siquiera sean creaciones. Se entra entonces en un campo que no corresponde al derecho de autor. (sic)» (sic)

(Subrayado agregado)

A pesar de los cuestionamientos que se ha hecho a la protección de bases de datos por la doctrina y jurisprudencia a la que se hace referencia, es necesario recalcar el análisis que se debe realizar en el marco de la normativa andina. De conformidad con artículo 7 de la Decisión 351, según el cual no es objeto de protección el contenido tecnológico o técnico de las considerada una obra conforme a los criterios antes señalados.

En suma, la protección jurídica bajo el régimen del derecho de autor que reciben las bases de datos estará supeditada a la existencia de un acto creativo, bien sea por la selección metodológica o bajo un criterio determinado de los datos contenidos, o por la disposición material de estos. Una base de datos será objeto de protección por el derecho de autor si se logra evidenciar que esta posee un nivel de originalidad suficiente para ser considerada como una creación intelectual de su autor, así como si cumple con los demás requisitos de protección (v.g. ser susceptible de reproducción).

Corresponde al juez nacional determinar la existencia de originalidad sobre las particularidades fácticas de cada caso concreto. Si una base de datos cumple con este criterio, así como demás requisitos detallados en la presente interpretación prejudicial, podrá ser objeto de protección del derecho de autor.

Con ello en mente, un estudio de audiencia (rating), puede entenderse como una base de datos. Ello, naturalmente, dependerá de cómo los datos se presenten. Si el estudio constituye un trabajo metodológico elaborado que presenta un argumento plasmado con originalidad, procesa los datos de forma original (v.g. por medio de tablas o gráficos), posee conclusiones propias y redactadas en el estilo del autor, entre otros, el estudio de audiencia será más asimilable a un trabajo científico y técnico sobre las tendencias u opinión pública respecto del objeto de estudio. Los datos en sí mismos (el objeto sin procesar del estudio) no están protegidos por el derecho de autor; pero la forma original por la cual el autor presenta esos datos sí será objeto de protección, puesto que el literal Il) del artículo 4 de la Decisión 351, precisa que las bases de datos son protegibles cuando la selección o disposición de las materias constituyen creaciones personales.

De esta manera, lo importante para determinar si un estudio de audiencia (rating) constituye una obra objeto de protección por el derecho de autor es la forma en la cual los datos se presentan y si esta puede ser calificada como original, mas no el mérito, género o destino de este estudio. Desde ese punto de vista se podría distinguir entre distintas situaciones:

Un trabajo académico metodológico que recoge, estudia, procesa, analiza y presenta datos sobre una determinada audiencia de forma original (lo que sería una obra científica);

Una recopilación de datos en una hoja de cálculo en la que puede haber originalidad en los criterios utilizados para la selección de los datos (lo que sería una base de datos protegible por el derecho de autor), y,

Una simple ubicación de información en una estructura de filas y columnas.

En cualquier caso, es claro que los datos en sí mismos no son objeto de protección. Lo que será objeto de protección por el régimen de derecho de autor es el contenido que cumpla con el requisito de originalidad y demás requisitos aplicables para considerarse obra, de conformidad con lo expuesto en la presente interpretación prejudicial.

Corresponde al juez nacional determinar la naturaleza del estudio de audiencia sobre la base de las particularidades de cada caso concreto; considerando que la normativa andina no protege los datos en sí mismos sino la originalidad en la forma en la cual el autor los ha plasmado, seleccionado, dispuesto, analizado y comparado, entre otros [...]" (subrayado y negrilla del original).

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

VII.1.- La competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA²⁶, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 2019²⁷, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación.

VII.2.- El problema jurídico

De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del CGP²⁸, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA, corresponde a esta Sala determinar si la Resolución 23890 de 29 de abril de 2011, mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio impuso una sanción a las Sociedades Caracol Televisión S.A., RCN Televisión S.A., Unión Colombiana de Empresa Publicitarias ? UCEP y a los

²⁶ Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.

²⁷ La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

²⁸ Artículo 357 del CPC.

señores Paulo Gustavo Laserna Phillips, Jorge Martínez de León, Gabriel Martín Reyes Copello, Juan Fernando Ujueta López y Ximena Tapias Delporte, por infracción al régimen de competencias, con ocasión de la suscripción de un contrato para la medición de audiencia y el acceso a la información por los diversos canales nacionales e internacionales, se expidió con violación de las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse y con desviación de poder.

VII.3.- El acto administrativo objeto de análisis de legalidad

Caracol, RCN, la UCEP y los señores Paulo Gustavo Laserna Phillips, Jorge Martínez de León, Gabriel Martín Reyes Copello, Juan Fernando Ujueta López y Ximena Tapias Delporte demandaron la Resolución 23890 de 29 de abril de 2011²⁹, expedida por la SIC que dispuso lo siguiente:

"[...] RESOLUCIÓN 23890 DE 2011

29 ABR 2011 (sic)

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

[...] ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A., CARACOL TELEVISIÓN S.A., la UNIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS

PUBLICITARIAS, e IBOPE COLOMBIA S.A.S.; contravinieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 5 y 10 del artículo 47 del

Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer unas sanciones pecuniarias a RCN TELEVISIÓN S.A. con (sic) y CARACOL TELEVISIÓN S.A., por la suma de MIL NOVECIENTOS OCHENTA salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.980 s.m.m.l.v.), lo que equivale a MIL SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS MCT ($ 1.060.488.000).

[...] ARTÍCULO TERCERO: Imponer una sanción pecuniaria a la UNIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PUBLICITARIAS, por la suma de MIL

CUATROCIENTOS NUEVE salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.409 s.m.m.l.v.) lo que equivale a SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL CUATROCINTOS PESOS MCT ($754´660.400).

[...] ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a IBOPE COLOMBIA S.A. por la suma de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.440 s.m.m.l.v.), esto es, SETECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS MCT. ($771.264.000).

[...] ARTÍCULO QUINTO: Declarar que PAULO GUSTAVO LASERNA

PHILLIPS, [...], quien se desempeñaba para la época de los hechos como representante legal de la empresa CARACOL TELEVISIÓN S.A., ejecutó las

²⁹ Folios 86 a 205 C pp.

conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a PAULO GUSTAVO LASENA PHILLIPS, en su calidad de representante legal de la empresa CARACOL TELEVISIÓN S.A., para la época de los hechos, por la suma de NOVENTA Y OCHO salarios mínimos mensuales legales vigentes (98 s.m.m.l.v.), esto es CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS MCT ($52.488.800).

[...] ARTÍCULO SÉPTIMO: Declarar que JORGE MARTÍNEZ DE LEÓN, [...],

quien se desempeñaba para la época de los hechos como Secretario General (sic) y Representante Legal (sic) de la empresa CARACOL TELEVISIÓN S.A., ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO OCTAVO: Imponer una sanción pecuniaria a JORGE MARTÍNEZ DE LEÓN, en su calidad de secretario y representante legal de la empresa CARACOL TELEVISIÓN S.A., para la época de los hechos, por la suma de NOVENTA Y OCHO salarios mínimos mensuales legales vigentes (98 s.m.m.l.v.), esto es CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS MCT ($52.488.800).

[...] ARTÍCULO NOVENO: Declarar que GABRIEL REYES COPELLO, [...],

Representante Legal (sic) de la empresa RCN TELEVISIÓN S.A., ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO DÉCIMO: Imponer una sanción pecuniaria a GABRIEL REYES COPELLO, en su calidad de Representante Legal (sic) de la empresa RCN TELEVISIÓN S.A., por la suma de NOVENTA Y OCHO salarios mínimos mensuales legales vigentes (98 s.m.m.l.v.), esto es CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS MCT ($52.488.800).

[...] ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: Declarar que JUAN FERNANDO

UJUETA LÓPEZ, [...], Secretario General (sic) y Representante Legal Suplente (sic) de la empresa RCN TELEVISIÓN S.A., ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a JUAN FERNANDO UJUETA LÓPEZ, en su calidad de Secretario General (sic) y Representante Legal Suplente (sic) de la empresa RCN TELEVISIÓN S.A., por la suma de NOVENTA Y OCHO salarios mínimos mensuales legales vigentes (98 s.m.m.l.v.), esto es CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS MCT ($52.488.800). [...]

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: Declarar que XIMENA TAPIAS DEL

PORTE (sic), [...], Representante Legal (sic) de la UNIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PUBLICITARIAS, ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a XIMENA TAPIAS DEL PORTE (sic), en su calidad de Representante Legal (sic) de la UNIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS PUBLICITARIAS, por la suma de

SETENTA salarios mínimos mensuales legales vigentes (70 s.m.m.l.v) lo que equivale a TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS MCT ($37.492.000). [...]

ARTÍCULO  DÉCIMO  QUINTO:  Declarar  que  CAROLINA  MENDOZA

VILLANUEVA, [...], Representante Legal (sic) de IBOPE COLOMBIA S.A.S., ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a CAROLINA MENDOZA VILLANUEVA, en su calidad de Representante Legal (sic) de IBOPE COLOMBIA S.A.S., por la suma de SETENTA Y DOS salarios mínimos mensuales legales vigentes (72 s.m.m.l.v.), esto es TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS PESOS MCT ($38.573.200).

[...] ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que RICARDO ANTONIO

MARIÑO PALACIO, [...], Representante Legal (sic) para la época de los hechos de IBOPE COLOMBIA S.A.S., ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO: Imponer una sanción pecuniaria a RICARDO ANTONIO MARIÑO PALACIO, en su calidad de Representante Legal (sic) de IBOPE COLOMBIA S.A.S., por la suma de VEINTICUATRO salarios mínimos mensuales legales vigentes (24 s.m.m.l.v.), esto es DOCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS

MCT ($24.854.400) [...]". (mayúscula y negrilla del original).

VII.4.- Análisis del caso concreto

En el recurso de alzada, los demandantes solicitaron que se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 23890 de 29 de abril de 2011, expedida por la SIC dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en su contra, mediante la cual se impusieron unas sanciones pecuniarias por la existencia de cláusulas contractuales³⁰ que resultaban contrarias a la libre competencia.

VII.4.1.- Análisis de los cargos

En el recurso de alzada, la parte demandante reiteró los cargos expuestos en la demanda, por lo que la Sala los analizará en el orden presentado por la parte demandante en el escrito inicial.

³⁰ Para el estudio de medición de audiencia de televisión y pautas publicitarias.

VII.4.1.1.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse el acto acusado

VII.4.1.1.1.- Violación directa de las leyes procesales en que debió fundarse el acto acusado, así como de las normas que asignan las competencias a los servidores públicos

La recurrente indicó cuatro argumentos de violación de normas procesales y de competencia por las que debería declararse la nulidad del acto acusado, así:

Violación al debido proceso por incorporación de pruebas por funcionario incompetente y por fuera de la oportunidad legal

La parte demandante alegó que el Superintendente de Industria y Comercio, a través de Resolución 19887 de 14 de abril de 2011, incorporó tres informes de las empresas Mediawise Colombia S.A., PHD Colombia S.A.S. y Mediaedge Cía. relacionados con compras de espacios publicitarios, esto es, cuando ya se había expedido el informe motivado y sin tener competencia para ello.

Al respecto y para resolver, la Sala encuentra de la revisión de los antecedentes administrativos que obran en el plenario, que en el numeral 3.4.5 de la Resolución 50616 de 23 de septiembre de 2010³¹, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de la investigación administrativa, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dispuso lo siguiente:

"[...] 3.4.5. Oficiar el envío de un informe en el que se presenten (i) los egresos totales por compras de espacios publicitarios y discriminados canal por canal, y por franja, indicando el anunciante que contrató la compra de cada espacio publicitario.

Adicionalmente, la tarifa por punto de rating cancelado por cada franja, para los años 2008, 2009 y 2010, en frecuencia diaria y mensual; y (ii) los ingresos totales por compras de espacios publicitarios y discriminados por anunciante, indicando el canal y la franja para la que se contrató la compra de cada espacio publicitario.

Adicionalmente, la tarifa cobrada a cada anunciante por canal y franja para los años 2008, 2009 y 2010, en frecuencia diaria y mensual, en medio físico y medio magnético ? formato Excel, para las CENTRALES DE MEDIOS Y AGENCIAS DE PUBLICIDAD que se relacionan a continuación:

MEDIA PLANNING GROUP S.A.

ARENA COMMUNICATIONS S.A.

PHD COLOMBIA S.A.S.

MEDIAWISE COLOMBIA S.A.

MEDIA ADVISOR LTDA.

CONSORCIO NACIONAL DE MEDIOS LTDA.

³¹ Folio 268 A C pp. CD 1. Cuaderno Público 14, folios 3874 a 3895 del expediente de la actuación administrativa.

ANALISTAS DE MEDIOS TACTICA LTDA.

CENTRAL REGIONAL DE MEDIOS LTDA.

GOMEZ CHIA MEDIA S.A.

MARKETMEDIOS COMUNICACIONES S.A.

SERVIMEDIOS LTDA.

SOMOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN S.A.

UNITED COMMUNICATIONS S.A.

MEDIAEDGE CIA [...]".

La entidad demandada explicó que el coordinador del grupo de trabajo del Centro de Documentación e Información de la SIC trasladó los documentos que, por error, fueron radicados en octubre y diciembre de 2010 en una dependencia diferente a la delegatura de protección a la competencia que llevaba a cabo la investigación.

Igualmente, se evidencia que mediante memorando con radicado 11-35753-00 de 2011³² el referido coordinador dio traslado de las respuestas requeridas indicando, entre otras consideraciones, que "[...] los documentos mencionados se radicaron erróneamente de manera involuntaria los días 25 de octubre de 2010 y 03 de diciembre de 2010 respectivamente, con números de radicación 10-122453-01, 10-122453-02, 10-122453-03[...]". Señaló que tales documentos fueron enviados por error a la Dirección de Signos Distintivos de la SIC, dependencia en la que detectó la indebida radicación e incorporación al expediente 10-122453.

Los documentos remitidos son los siguientes:

Del folio 2 al 150 del cuaderno reservado 66 se encuentra comunicación remitida por el señor Oscar Cortés Echeverri, representante legal de la sociedad MediaWise Colombia S.A., con número de radicación anterior 10- 122453-00001-0000 y con nuevo número de radicación 09-122453-00499- 0001 de 25 de octubre de 2010.

Del folio 5 al 339 del cuaderno reservado 65 obra comunicación remitida por la señora Yasmina Celis Rincón, representante legal de la sociedad PHD Colombia S.A.S., con número de radicación anterior 10-122453-00002-0000 y con nuevo número de radicación 09-122453-00498-0001 de 25 de octubre de 2010.

En los folios 340 a 484 del cuaderno reservado 65, se encuentra comunicación remitida por la señora Adriana Vargas Palacio, representante legal suplente de la sociedad Mediaedge Cía., con número de radicación anterior 10-122453-00003-0000 y con nuevo número de radicación 09- 122453-00500-0001 de 3 de diciembre de 2010.

³² Folio 268 C pp. CD 1. Cuaderno Reservado 65, folios 3 y 4 del expediente de la actuación administrativa.

Posteriormente, se corroboró que a través de la Resolución 19887 de 14 de abril de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio incorporó dichos documentos al proceso sancionatorio, esto es, al considerar que se trataba de documentos aportados por las empresas requeridas de manera anterior a la expedición del informe motivado y que por error se habían radicado en otra dependencia de la SIC. Tal incorporación, valga resaltarlo, fue puesta en conocimiento de los demandantes con el objeto de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa³³ y frente a lo cual en dicha oportunidad los demandantes no realizaron pronunciamiento alguno.

Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, "[...] por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones [...]", norma aplicable al caso y que regula el procedimiento sancionatorio por infracción a las normas de promoción de la competencia y de prácticas comerciales restrictivas, establece lo siguiente:

"[...] ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.

Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo [...]" (negrilla fuera de texto).

Como se observa, la norma en cita hace referencia a que durante la investigación, se practicarán las pruebas solicitadas y las demás que el funcionario considera procedentes.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente cuando afirmó que se desconoció el debido proceso por la incorporación de dichos medios de pruebas, en tanto que los mismos se solicitaron y allegaron

³³ En folios 19553, 19554 y 19555 se remite copia de la Resolución 19887 expedida el 14 de abril de 2011 al apoderado de IBOPE, Caracol y Lina María Prieto.

con antelación a la expedición del informe presentado por el delegado y, además, de las mismas se corrió traslado a los ahora demandantes.

Se pone de presente que si bien es cierto que la radicación de la documentación por las sociedades MediaWise Colombia S.A., PHD Colombia S.A.S. y Mediaedge Cía. se realizó ante una dependencia distinta a la Delegatura de Protección de la Competencia, también lo es que la misma se produjo antes del traslado del informe motivado a los investigados y en cumplimiento de lo ordenado a través de Resolución 50616 de 23 de septiembre de 2010, expedida por el delegado para la protección de la competencia.

Así las cosas, el decreto y práctica de la prueba se efectuó de manera oportuna, en tanto que la radicación de la documentación se produjo dentro del término establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Para la Sala, la incorporación de los medios de prueba no resulta violatorio de los derechos de la parte demandante, toda vez que su incorporación a la investigación por parte de la SIC se dio en aplicación del principio de eficacia que orienta toda actuación administrativa y que se encuentra consagrado en el artículo 3º del CCA, norma aplicable por remisión expresa del artículo 52 ibidem.

Al respecto, la Sala recuerda que dicho principio³⁴ exige que toda autoridad administrativa remueva de oficio los obstáculos puramente formales dentro de la actuación, evitando decisiones inhibitorias.

En relación con la aplicación de dicho principio, la Corte Constitucional en sentencia C-826 de 2013, señaló:

"[...] En este orden de ideas, es evidente para esta Corporación que el principio de eficacia impide que las autoridades administrativas permanezcan inertes ante situaciones que involucren a los ciudadanos de manera negativa para sus derechos e intereses. Igualmente, que la eficacia de las medidas adoptadas por las autoridades debe ser un fin para las mismas, es decir, que existe la obligación de actuar por parte de la administración y hacer una real y efectiva ejecución de las medidas que se deban tomar en el caso que sea necesario, en armonía y de conformidad con el debido proceso administrativo [...]" (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con la jurisprudencia citada, el principio de eficacia obliga a las autoridades a realizar acciones, dentro del respeto de los derechos fundamentales, en especial el debido proceso, para procurar la materialización de los mismos. En esa medida, las autoridades deberán adelantar los trámites y procedimientos a su

³⁴ Artículo 3° del CCA "[...] En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición del interesado [...]".

cargo, teniendo como derrotero la primacía de las normas sustanciales sobre las formales, evitando pronunciamientos inhibitorios o la dilación innecesaria en la toma de decisiones o acciones en ejercicio de sus funciones.

Por lo tanto, la Sala considera acertada la actuación de la SIC, en tanto, en aplicación de dicho principio, ordenó a través de la Resolución 19887 de 14 de abril de 2011 la incorporación de las pruebas en mención al expediente administrativo, advirtiendo que las mismas fueron puestas en conocimiento de los interesados, garantizándoles el derecho a la contradicción³⁵, lo cual implicó que la parte demandante tuvo la oportunidad de conocer y de controvertirlas.

Ahora bien, para la Sala no es de recibo el argumento de la recurrente según el cual resultaba indispensable que el Superintendente de Industria y Comercio, tras advertir que las pruebas fueron radicadas en una dependencia diferente a la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia, ordenara la remisión del expediente nuevamente a esa delegatura para que efectuara la incorporación e hiciera un nuevo informe motivado.

La Sala estima que tal actuación desconocería no solo el principio de eficacia al cual se hizo referencia líneas atrás, sino también el de economía procesal, el cual busca evitar trámites innecesarios y prolongados que contravienen la celeridad de las decisiones de la administración.

Nótese que la aplicación de este principio es esencial para garantizar el correcto funcionamiento de la administración pública, evitando demoras innecesarias que podrían perjudicar a las partes involucradas.

Aunado a lo anterior, la Sala destaca que era el Superintendente de Industria y Comercio el llamado a realizar la incorporación de los documentos radicados erróneamente en otra dependencia, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el plurimencionado artículo 52 es quien tiene la función y el deber valorar y decidir sobre las pruebas presentadas, razón por la cual no carecía de competencia para realizar el trámite que ahora echa de menos la recurrente.

La correcta remisión y consideración de estas pruebas dentro del expediente demuestra que se cumplió con el procedimiento adecuado y las funciones delegadas fueron ejercidas de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico.

El acatamiento del interés superior como fin esencial del Estado implica que las decisiones de la administración se tomen en un tiempo razonable y con la menor cantidad de trámites, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte

³⁵ Artículo 3°. CCA "[...] En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales [...]".

Constitucional quien ha reiterado la necesidad de que las autoridades actúen de manera efectiva y eviten trabas formales que obstaculicen la resolución de los casos.

Finalmente, la Sala considera que la actuación del Superintendente al incorporar las pruebas directamente contribuye a la confianza legítima y a la seguridad jurídica de las partes, pilares fundamentales para el correcto funcionamiento de la administración pública, garantizando que las decisiones se tomen con base en criterios claros y justos, por lo que el argumento de apelación no tiene la vocación de prosperar.

Violación al debido proceso por la omisión en la práctica de pruebas decretadas

La recurrente argumentó que al momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia expidió el informe motivado no obraban en el expediente las pruebas solicitadas por ellos, las cuales se referían a la solicitud de oficiar a cada uno de los canales que ofrecen pauta publicitaria en televisión en Colombia³⁶ para que informaran sobre los ingresos por ventas de publicidad en los últimos dos años.

Frente a lo anterior, el a quo indicó que la falta de incorporación de pruebas pedidas y decretadas pero no recaudadas en sede administrativa está sujeta a que en sede judicial se soliciten, con el propósito de que el juez pueda realizar el análisis para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado por la carencia de las mismas que, de haber estado incorporada en el expediente administrativo y, por tanto, analizada por la autoridad, habría variado la decisión de la administración.

Señaló que, en el presente caso, la prueba en mención no fue solicitada ni aportada en instancia judicial, por lo que resulta imposible concluir que ante su ausencia la decisión hubiese sido contraria.

Además, precisó que debido a que el reproche frente a la prueba decretada y no practicada se presentó con posterioridad al informe motivado, este resultaba extemporáneo.

Los recurrentes mencionaron que no era procedente el planteamiento del juez de la primera instancia, que pretendía que se alegara el vicio de la prueba decretada y no practicada antes de la expedición del informe motivado, cuando la irregularidad

³⁶ Resolución 23890 de 2011. Folios 163 y 164 C pp. Hace referencia al anexo 25 obrante en folios 1054 y 1055 del cuaderno público 4 de la actuación administrativa. Respecto de lo alegado por el demandante, en relación con los oficios que debían remitirse a las sociedades colombianas que representan a los canales internacionales en Colombia.

se había dado, precisamente, con la expedición del citado informe por parte de la Delegatura de Protección de la Competencia de la SIC.

Para resolver, la Sala considera necesario hacer referencia a los antecedentes administrativos, específicamente frente a la prueba que se alega como decretada pero no practicada.

Al respecto, se tiene que durante el trámite de la actuación administrativa, los ahora demandantes solicitaron a la Delegatura de Protección de la Competencia de la SIC oficiar a cada uno de los canales de televisión, con el fin de que enviaran información relacionada con sus ingresos por ventas de publicidad en Colombia en los últimos dos años, discriminados mes a mes, ello con el propósito de demostrar que el contrato reprochado por la SIC no impidió el acceso al mercado para los demás canales de televisión³⁷.

De la revisión de los medios de prueba arrimados al plenario, la Sala encontró, contrario a lo afirmado por los recurrentes y por el Tribunal de instancia, que los oficios solicitados sí fueron expedidos por la SIC en aras de que se remitiera dicha información, además se verificó que parte de dicha información fue aportada y la que no se allegó fue requerida nuevamente³⁸, tal y como se observa en el siguiente cuadro:

CANAL	Folio / No rad y C./ Enviado
Latin American Channel ? A&E	2710 /197 CP 10 / 13 oct 2010
Animal Planet	2711 / 198 CP 10 / 13 oct 2010
Animax	2712 / 199 CP 10 / 13 oct 2010
AXN	2713 / 200 CP 10 / 13 oct 2010
Boomerang	2723 / 211 CP 10 / 13 oct 2010
CableNoticias	2724 / 212 CP 10 / 13 oct 2010
Canal 13	2741 / 229 CP 10 / 14 oct 2010
Canal Capital	2748 / 236 CP 10 / 14 oct 2010
Canal Caracol	2729 / 217 CP 10 / 14 oct 2010
Canal RCN	2730 / 218 CP 10 / 14 oct 2010
Canal TRO	2749 / 237 CP 10 / 14 oct 2010
Cinemax Este	2714 / 201 CP 10 / 13 oct 2010
Cinemax Oeste	2715 / 202 CP 10 / 13 oct 2010
City Tv	2731 / 219 CP 10 / 14 oct 2010
CM& Televisión Ltda	2732 / 220 CP 10 / 14 oct 2010
CM&	2733 / 221 CP 10 / 14 oct 2010
Discovery Channel	2717 / 204 CP 10 / 13 oct 2010
Discovery Home & Health	2718 / 205 CP 10 / 13 oct 2010
Discovery Travel & Living	2719 / 206 CP 10 / 13 oct 2010
Discovery Kids	2720 / 207 CP 10 / 13 oct 2010
E! Enternainment	2716 / 203 CP 10 / 13 oct 2010
Fox Sports	2722 / 209 CP 10 / 13 oct 2010
Fox Life	2721 / 208 CP 10 / 13 oct 2010
Jorge Barón Televisión	2734 / 222 CP 10 / 14 oct 2010

³⁷ Folio 161 C pp.

³⁸ Latin American Channel ? A&E, Animal Planet, Animax, AXN, Boomerang, Cinemax Este, Cinemax Oeste, Discovery Channel, Discovery Home & Health, Discovery Travel & Living, Discovery Kids e E! Enternainment.

Señal Colombia	2757 / 245 CP 10 / 14 oct 2010
Teleantoquia	2739 / 227 CP 10 / 14 oct 2010
Telecafé	2753 / 241 CP 10 / 14 oct 2010
Telecaribe	2744 / 232 CP 10 / 14 oct 2010
Telemedellín	2758 / 246 CP 10 / 14 oct 2010
Telepacífico	2745 / 233 CP 10 / 14 oct 2010
Cosmovisión	2725 / 213 CP 10 / 13 oct 2010
Institucional	2754 / 242 CP 10 / 14 oct 2010
Canal Fox	2722A / 210 CP 10 / 13 oct 2010
Televisa Colombia	2726 / 214 CP 10 / 13 oct 2010
Procivica Tv	2735 / 223 CP 10 / 14 oct 2010
NTC Colombiana de Televisión	2728 / 216 CP 10 / 13 oct 2010
Unión Temporal RTI Programar	2737 / 225 CP 10 / 14 oct 2010
Unión colombiana temporal NTC	2738 / 226 CP 10 / 14 oct 2010
RTI Programar	273624 CP 10 / 14 oct 2010

En este sentido, para la Sala no puede afirmarse que no se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, porque, se reitera, la SIC remitió los respectivos oficios para que se allegaran y se incorporan a la actuación administrativa.

Lo anterior cobra mayor fuerza, en cuanto que los ahora demandantes mediante comunicación 09-122453-00477 del 27 de enero de 2011, señalaron que "[...] varias de las pruebas [...] fueron solicitadas por el suscrito y decretadas en su oportunidad por el Superintendente Delegado [...]".

En el mismo escrito, la parte demandante solicitó imponer las multas correspondientes a las empresas relacionadas en el anexo 25 obrante en los folios 1054 y 1055 del Cuaderno Público No. 4, por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, tal y como se observa a continuación

"[...] 2.- Con fundamento en la dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, imponer las multas a las empresas relacionadas en el anexo 25 obrante en los folios 1054 y 1055 del Cuaderno Público No. 4, por la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información [...]".

No obstante lo anterior, la Sala resalta que ante la falta de respuesta de algunos de los requerimientos realizados y, con el propósito de garantizar el derecho a la defensa de los investigados, la SIC optó por obtener la información a través de otros medios probatorios, tal y como se ordenó en el numeral 3.4.4. de la Resolución 50616 del 23 de septiembre de 2010³⁹ y se reiteró en el acto acusado:

"[...] en el numeral 3.4.4. de la Resolución 50616 del 23 de septiembre de 2010, según la cual se ordenó:

"Oficiar el envío de un informe en el que se presenten los ingresos totales por ventas de publicidad y discriminados por franja, indicando el anunciante o la central de medios que compró cada espacio publicitario dirigido al público colombiano. Adicionalmente, la tarifa que cobran por cada minuto o segundo

³⁹ Folios 160 a 166 del Cuaderno 1. Resolución 23890 de 2011 hojas 70 a 84 de la versión reservada.

en cada franja y el nivel de ocupación de cada una de las franjas, para los años 2008, 2009 y 2010 en frecuencia diaria y mensual, en medio físico y medio magnético- formato Excel, a las SOCIEDADES COLOMBIANAS QUE REPRESENTAN A LOS CANALES INTERNACIONALES EN COLOMBIA que

se relacionan a continuación:

CANALES INTERNACIONALES	SOCIEDAD REPRESENTANTE EN COLOMBIA
AE, Animax, AXN, Biography Channel, Casa Cablenoticias, Club TV, E! Enternainment, MGM, Soy Enternainment, The History Channel	VC MEDIOS S.A.
Boomerang, Cartoon Network, CNN en  Español,  CNN  Internacional, Fashion TV, TNT	ORGANIACIÓN DE MEDIOS ALTERNATIVOS S.A.
Animal Planet, Discovery Channel, Discovery Home & Health, Discovery Kids,  Discovery Travel  & Living, People & Arts	DISCOVMEDIOS S.A.
Baby TV, Cinecanal, FOX, Fox Life, FX,  National  Geographic,  Sci-Fi Channel, Speed, The Film Zone, Universal, Utilísima, Fox Sports.	FOX CHANNELS COLOMBIA LTDA
ESPN, ESPN 2, ESPN Brazil, ESPN Plus, Warner Channel	AD MEDIA LTDA

Dicha información fue solicitada en su momento a cada una de las sociedades que representan a los canales internacionales en Colombia, con el objeto de determinar su participación en el mercado de compra y venta de pauta publicitaria en el país. Ahora bien, los canales internacionales que se encuentran en el Anexo 25, son representados en Colombia por las sociedades que se relacionaron anteriormente. Por su parte, en lo que se refiere a la información de los canales internacionales CINEMAX ESTE, CINEMAX OESTE y BOOMERANG, este Despacho [...] verificó que la Delegatura obtuvo la información relativa a la participación en el mercado colombiano por medio de otras fuentes [...]" (mayúscula y negrilla del original).

La Sala precisa que, a pesar de lo anterior, en la mencionada comunicación 09- 122453-00477 del 27 de enero de 2011 y, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3º del CCA, la parte demandante solicitó que se declarara la nulidad procedimental de lo actuado desde la expedición del informe motivado y, en consecuencia, se terminara la etapa de instrucción en la investigación de la referencia. Como sustento de la petición, se presentaron, entre otros, los siguientes argumentos⁴⁰:

"[...] III.FUNDAMENTOS LEGALES

(...) La averiguación preliminar y la etapa de instrucción están en cabeza del Superintendente Delegado, por lo cual el Superintendente asume el conocimiento de la actuación después de que ha sido agotada en su integridad la etapa instructiva.

En el caso en cuestión el señor Superintendente Delegado no podía haber expedido el informe motivado, como quiera que no había concluido la etapa de

⁴⁰ Folios 155 a 185 C pp.

instrucción. En efecto, como se indicó en el acápite de hechos, dentro de la actuación realizada se encontraban pendientes por surtir varias de las pruebas que fueron solicitadas por el suscrito y decretadas en su oportunidad por el Superintendente Delegado, luego de haberlas estimado conducentes, pertinentes y necesarias. Específicamente en el expediente no se había allegado respuesta de los oficios dirigidos a las empresas que se relacionan en el anexo 25 de la solicitud de pruebas, obrante a folios 1054 y 1055 del Cuaderno Público No. 4. Por ello, la etapa de instrucción no se ha agotado y ello únicamente tendrá lugar cuando se surtan, practiquen y evacuen en su integridad las pruebas decretadas en el auto de pruebas.

La irregularidad resulta de gravedad externa por cuanto las pruebas que se dejaron de practicar corresponden a pruebas solicitadas por mis representadas. En una decisión unilateral, contenida en el informe motivado y no en acto anterior e independiente al mismo, fueron pretermitidas tales pruebas impidiendo a mis representados recurrir esta determinación. La no práctica de las pruebas y la decisión de no practicarlas implica en la práctica la negativa de las referidas pruebas, que (sic) si se hubieren tenido la oportunidad de interponer el recurso de reposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009.

El argumento invocado en el informe motivado para la no práctica en su integridad de esa pruebas es inadmisible, por cuanto (i) tal determinación debió haberse adoptado previamente con el fin de agotar la etapa instructiva; (ii) en el informe motivado no se precisan los hechos que se dan por demostrados ni las pruebas que llevan a ese convencimiento; (iii) el Superintendente tiene facultades para conminar el cumplimiento de sus órdenes, como la de suministrar información y, (iv), en las circunstancias señaladas se genera una limitante injustificada a los derechos fundamentales de defensa y contradicción de mis representadas [...]" (mayúscula y negrilla del original).

Frente a dicha circunstancia, la SIC, en la resolución demandada⁴¹, refirió que "[...] la información requerida a dichas empresas fue obtenida por la Delegatura a través de otros medios probatorios [...]". Adicionalmente, en el acto administrativo demandado, la SIC, invocando el principio de inmediatez de la ley procesal, resolvió la nulidad propuesta, para lo cual señaló⁴²:

"[...] pese a que la actuación administrativa relacionada con la solicitud de nulidad objeto de estudio inició bajo el amparo de las normas procedimentales previstas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, dicha norma fue modificada por el título IV de la Ley 1340 de 2009 y tuvo aplicación inmediata para los trámites que se adelanten ante esta Entidad. En tal virtud, el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 será el fundamento legal a tener en cuenta por este Despacho para resolver la petición de nulidad referida [...]".

La SIC consideró que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, "[...] los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneadas si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992[...]".

⁴¹ Folios 163 a 166 del Cuaderno 1. Resolución 23890 de 2011 hojas 70 a 84 de la versión reservada.

⁴² Folios 159 C pp.

En este sentido, se concluyó que la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de Caracol y RCN y sus representantes legales fue presentada de manera extemporánea, en la medida en que se alegó con posterioridad al traslado del informe motivado, pese a que el presunto vicio ocurrió en desarrollo de la etapa de instrucción.

Debe precisarse que la entidad señaló que el traslado del informe motivado a los investigados se llevó a cabo el 13 de enero de 2011 mediante comunicación de radicado 09-122453-00465 y que, sin embargo, la solicitud de nulidad fue presentada el 27 de enero, es decir, 10 días hábiles después del traslado del informe motivado.

Sobre el particular, la Sala recuerda que el artículo 21 de la Ley 1340 de 2011⁴³ establece lo siguiente:

"[...] Artículo 21. Vicios y Otras Irregularidades del Proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa.

Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa [...]" (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con el precepto transcrito, hay dos momentos para alegar los presuntos vicios o irregularidades que puedan presentarse dentro de la investigación por prácticas restrictivas de la competencia, esto es: i) antes del inicio del traslado al investigado del informe motivado y, ii) dentro del término establecido para interponer el recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa, para aquellos que se presenten con posterioridad al informe motivado.

En ese sentido, si bien es cierto que la ausencia de la práctica de una prueba decretada acaece antes de que se expida el informe motivado, también lo es que solo puede ser advertida cuando se corre traslado del informe motivado, como lo afirmó  la  recurrente.  No  obstante,  al  conocerse  dicha  circunstancia  con

⁴³ "[...] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia [...]". La Ley 1340 de 2011 modificó y adicionó en algunos artículos el Decreto 2153 de 1992. De conformidad con el artículo 4 de la citada ley, el Régimen General de Protección de la Competencia, aplicable a todos los sectores y todas las actividades económicas en Colombia, está compuesto por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y esa ley, y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen. Estableció igualmente, que en caso de que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico.

posterioridad al citado informe, la presunta irregularidad debía ser alegada en el segundo de los momentos que el artículo estableció, es decir, durante el término para interponer el recurso de reposición contra el acto administrativo que puso fin a la actuación administrativa, lo cual no sucedió dado que la parte demandante se abstuvo de solicitarla.

En todo caso, las respuestas que no se allegaron no eran necesarias ni habrían variado la decisión final del procedimiento administrativo. La Superintendencia de Industria y Comercio obtuvo la información necesaria a través de otros medios probatorios, lo que permitió una evaluación completa y adecuada de los hechos y conductas de los investigados. Además, la pertinencia y necesidad de las pruebas adicionales solicitadas no fueron demostradas de manera convincente por los recurrentes, ya que no sustentaron con certeza cómo su ausencia podría haber variado la decisión que ahora se cuestiona. Por lo tanto, la decisión de la SIC se sustentó en un conjunto de medios probatorios suficientes, tal y como se analizará en los siguientes numerales.

En consecuencia, la Sala no encuentra demostrada la violación al debido proceso por la presunta falta de práctica de pruebas, en tanto que sí fueron remitidos los oficios solicitados, la información que no se pudo recaudar de algunas de las empresas requeridas fue obtenida con el requerimiento realizado en el numeral

3.4.4. de la Resolución 50616 del 23 de septiembre de 2010 y, además, la parte demandante se abstuvo de ejercer el derecho de alegar los vicios e irregularidades dentro del proceso de investigación en el término establecido en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2011, razón por la cual el argumento de apelación no está llamado a prosperar.

Violación al debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad

La parte demandante alegó la violación del principio de imparcialidad, por cuanto en el caso objeto de análisis el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia fue quien elaboró el informe motivado y, a su vez, proyectó el acto administrativo sancionatorio, suscrito por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante el cual se impusieron las sanciones a los demandantes.

El Tribunal de instancia desestimó el cargo por considerar que dentro del trámite y decisión de la investigación administrativa sancionatoria los dos funcionarios referidos ejercieron las funciones establecidas en el Decreto 3523 de 2009, artículos 3° (numerales 11 y 13) y 8° (numerales 3° al 7°).

A juicio de la parte recurrente, el a quo desestimó el cargo con base en argumentos que no se alegaron en la demanda, pues el cargo por vulneración del principio de imparcialidad recae en la falta de aplicación de la excepción de

inconstitucionalidad, en tanto no resulta objetivo lo dispuesto en la norma respecto del ejercicio de las competencias de cada uno de los funcionarios en la actuación administrativa.

En ese sentido, reiteró lo manifestado en la demanda respecto de la vulneración del principio de imparcialidad al aplicar el Decreto 1687 de 2010, que autoriza al superintendente delegado instruir la investigación, recomendar la sanción y redactar la resolución sancionatoria, por lo que solicitó declarar la nulidad del acto demandado al no haberse aplicado la excepción de inconstitucionalidad.

Para resolver, la Sala recuerda que la excepción de inconstitucionalidad⁴⁴ se encuentra consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política que a la letra establece:

"[...] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades [...]".

Como se observa, la disposición citada habilita para que, en un caso concreto y con efecto inter partes, se inapliquen una norma que se encuentre vigente, cuando se advierta que sus efectos resultan inconstitucionales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional⁴⁵ ha establecido que dicha excepción procede, siempre que se cumplan dos requisitos: i) que exista contradicción entre la norma y la Constitución Política que genera efectos inconstitucionales en un caso particular y; ii) que el precepto no haya sido objeto de control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

Frente a los requisitos que deben darse para poder dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional⁴⁶ ha expresado que:

"[...] tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades:

"[c]uando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de

⁴⁴ Corte Constitucional. Sentencia T-462 de 2016. M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Actor: Milton Arteaga Zúñiga. Demandado: Colpensiones. Frente a la excepción de inconstitucionalidad: «19. Con fundamento en lo establecido en el artículo 4º Superior, el ordenamiento jurídico colombiano consagra la posibilidad de que una autoridad pública o los particulares dejen de aplicar una norma en un caso concreto, cuando adviertan que sus efectos resultan inconstitucionales. Esta opción ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional y constituye un verdadero control de constitucionalidad por vía de excepción.»

⁴⁵ Ídem.

⁴⁶ Corte Constitucional. Sentencia T-103 de 2010. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado [...]".

Debe precisarse que frente a esta última condición para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-599 de 2019⁴⁷, rectificó su criterio en el sentido de permitir en casos excepcionales, en los que ha habido cosa juzgada constitucional y se ha declarado la exequibilidad de una norma, se pueda dar aplicación a la excepción cuando "[...] en virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental [...]". En ese sentido, la Corte explicó:

"[...] No obstante, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad fue prohibida a aquellos casos en los que ya exista "cosa juzgada", por haber un pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante una sentencia de constitucionalidad. En la sentencia C-600 de 1998, la Corte aseveró que "en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quién tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto".

A pesar de lo anterior, la Sala Plena ha decidido apartarse de la posición planteada en la C-600 de 1998 con fundamento en los siguientes raciocinios.

El legislador desarrolla su actividad regulatoria de manera general, impersonal y abstracta, pues le queda imposible tener la capacidad para prever todos los escenarios concretos a los que les aplicará la norma creada. Lo mismo ocurre cuando la Corte hace un control constitucional abstracto sobre la misma, puesto que dicho control tiene efectos generales, impersonales y abstractos.

Como se acabó de afirmar, a raíz de la referida abstracción, podría no detectarse todas y cada una de las situaciones particulares a las que será aplicable la norma creada y ello podría llegar a generar una afectación de derechos; lo cual, por regla general, sólo se logra detectar al momento de realizar el control concreto. De ahí surge la necesidad de poder tomar la decisión de inaplicar en una situación concreta una norma que en abstracto es constitucional, pero que su aplicación al caso particular podría conducir a la vulneración de las disposiciones constitucionales. Esto no implica volver a estudiar la exequibilidad de la norma, ni mucho menos  dejarla  sin  efectos,  puesto  que  la  excepción  de

⁴⁷ Corte Constitucional. Sentencia SU-599 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

inconstitucionalidad genera efectos "inter-partes y, por contera, la norma inaplicada no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida" Por consiguiente, la Sala Plena modificará la postura presentada en la C-600 de 1998, para en su lugar, entender que la inaplicación de una norma, mediante la excepción de inconstitucionalidad, podrá utilizarse como el mecanismo para salvaguardar derechos fundamentales cuando se esté haciendo un control concreto, pese a existir una sentencia de constitucionalidad previa en la que se haya realizado el control abstracto de la misma, con el objetivo de determinar sobre su exequibilidad, y la decisión haya transitado a cosa juzgada. Lo anterior, en aras de hacer prevalecer ante cualquier circunstancia una interpretación y aplicación normativa conforme a la Constitución Política y la garantía de los derechos fundamentales [...]".

Por lo anterior, habrá que verificarse en cada caso si una norma que se encuentra vigente y su validez no ha sido cuestionada, o inclusive, habiendo mediado un pronunciamiento sobre su constitucionalidad por la Corte Constitucional, la especialidad de las circunstancias que se presentan, una norma contraviene la Constitución Política afectando derechos fundamentales.

En el caso concreto, la Sala observa que la parte demandante en el curso de la actuación administrativa solicitó a la SIC dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 1687 de 2010, en el sentido de disponer que no fuera el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia quien, además de elaborar el informe motivado, fuera quien también proyectara el borrador de la resolución que decidiera el proceso sancionatorio para la firma del Superintendente de Industria y Comercio.

El argumento central del recurrente se refiere al desconocimiento del principio de imparcialidad objetiva, el cual se materializa cuando "[...] quien debe juzgar (sea autoridad administrativa o judicial) conoció de antemano del asunto, [...] en la medida en que el Superintendente Delegado instruyó la investigación, recomendó la sanción y después redactó la resolución sancionatoria, lo cual derivó, prácticamente, en una auto-recomendación de la sanción [...]".

En el contexto señalado, la Sala se referirá al alcance del principio de imparcialidad y si éste, en el caso específico, fue desconocido al dar aplicación al Decreto 1687 de 2010.

Al respecto, se tiene que el principio de imparcialidad se encuentra establecido en el artículo 3° del CCA, en los siguientes términos:

"[...] Artículo 3°. Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.

[...] En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste

en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos [...]" (negrilla fuera de texto).

La Sala pone de presente que el principio de imparcialidad asegura que todas las personas reciban un tratamiento justo y equitativo por parte de las autoridades, garantizando que las decisiones sean tomadas sin prejuicios ni preferencias, protegiendo así los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En el caso sub examine, la Sala encuentra que el procedimiento de investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia consagrado en el Decreto 2153 de 1992 dispone que "[...] instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado [...]".

En concordancia con lo anterior, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, dentro las funciones asignadas en el numeral 7º del artículo 8° del mismo Decreto, tiene la de "[...] Elaborar los proyectos de resolución mediante los cuales se decida una investigación por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia, de acuerdo con los lineamientos e instrucciones que sobre el caso particular imparta el Superintendente de Industria y Comercio [...]".

En cuanto a la función del Superintendente de Industria y Comercio, el artículo 3°, numeral 11, ibidem, señala, entre otras, la de "[...] Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como en el caso de las investigaciones en ejercicio de facultades administrativas de competencia desleal, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga [...]".

De acuerdo con las normas citadas, la Sala considera, en primer lugar, que el informe motivado no constituye la decisión definitiva de la actuación administrativa, sino que su propósito es el de dar a conocer la existencia de infracciones a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, luego de ser instruida la investigación.

La Sala destaca que la decisión sobre la imposición o no de una sanción respecto de la infracción de normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas recae en el Superintendente de Industria y Comercio.

Nótese, entonces, que de acuerdo con el Decreto 1687 de 2010 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia es el encargado de instruir la investigación y redactar la resolución sancionatoria, mientras que la

decisión final recae en el Superintendente de Industria y Comercio, regulación que tiene como justificación el carácter especializado y la eficiencia en el proceso administrativo sancionatorio.

No debe pasarse por alto que la elaboración del informe motivado y la redacción de la resolución sancionatoria son actos preparatorios, esenciales para la recopilación y presentación de la información relevante, pero no constituyen la decisión definitiva. La separación de estas funciones de la decisión final es fundamental para garantizar que en el juicio se garanticen los derechos de los investigados.

En este contexto, no se puede predicar un desconocimiento del principio de imparcialidad objetiva, el cual, se reitera, se refiere a la ausencia de prejuicio o predisposición por parte de quien toma la decisión final. La referida normativa asegura esta imparcialidad al establecer que el Superintendente Delegado elabora el informe y la resolución, pero no decide sobre la sanción. El Superintendente de Industria y Comercio, al recibir el informe, tiene la responsabilidad de tomar una decisión basada exclusivamente en los hechos y pruebas presentadas.

En este orden de ideas, de quién se debe exigir la imparcialidad es del Superintendente de Industria y Comercio que es el funcionario al que le corresponde tomar la decisión, no del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia a quien por la norma que se pide inaplicar, dado que le corresponde instruir la etapa de la investigación y sustanciar la resolución que decide de la actuación, pero no tiene competencia para decidir.

Adicionalmente, es necesario resaltar que de acuerdo con el artículo 3°, numeral 11, antes citado, el ejercicio de la función del superintendente delegado de elaborar la resolución mediante la cual se toma la decisión que pone fin a la actuación administrativa, deberá ejercerse siempre siguiendo las precisas instrucciones y lineamientos que le imparta el Superintendente, garantizando con ello que el contenido del acto administrativo corresponde al criterio del funcionario encargado de decidir y no del que la sustancia.

Así las cosas, no encuentra la Sala que exista una contradicción entre el Decreto 1687 de 2010 y el principio de imparcialidad que habilite a la autoridad a dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad. Adicionalmente, tampoco se acreditó por la parte demandante la existencia de alguna situación excepcional o especial que ocurriera respecto de la actuación administrativa que dio como resultado la expedición de la Resolución 23890 de 2011, que obligara a la SIC a hacer uso de la excepción mencionada, por lo que el motivo de inconformidad en análisis no está llamado a prosperar.

Violación al debido proceso por indebida práctica de las pruebas

La parte demandante insistió en que antes del inicio del traslado del informe motivado, los investigados alegaron vicios e irregularidades en los términos del inciso 3° del artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, por el ingreso de la representante legal de City TV CEEDT a la diligencia de recepción de testimonios. Así mismo, por la imposibilidad recepcionar el testimonio a los investigados por parte de su apoderado. Puso de presente que en las actuaciones de carácter sancionatorio no hay partes y que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, por lo que, obligar a los investigados a declarar como partes, les vulnera el debido proceso.

El a quo desestimó el cargo por considerar improcedente controvertir por vía judicial el acto administrativo demandado con base en vicios e irregularidades que no fueron alegados oportunamente por las investigadas, esto es, dentro de la oportunidad establecida en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009. En ese sentido, el Tribunal a quo advirtió que ninguna de las circunstancias a que alude la parte demandante fueron alegadas en la oportunidad legal para solicitar la nulidad durante la investigación sancionatoria.

Para resolver, la Sala encuentra necesario aclarar que, contrario a lo expuesto por el a quo, en el expediente de la actuación administrativa obra prueba de que los demandantes sí alegaron las presuntas irregularidades en la práctica de los testimonios, dentro de la oportunidad legal dispuesta en el artículo 21 en mención.

En efecto, se tiene que el apoderado de los demandantes puso de presente a la SIC las presuntas irregularidades en la recepción de los testimonios y el hecho de no recepcionar el testimonio a los investigados. En ese sentido, presentaron sus argumentos y alegaciones "[...] antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 [...]".⁴⁸

Al respecto, la Sala recuerda que según el artículo 19⁴⁹ de la Ley 57 de 1985, las investigaciones de carácter administrativo no están sometidas a reserva, por lo que las actuaciones que se adelanten son públicas salvo que la norma establezca lo contrario. Corolario de ello, se tiene que sí un documento es reservado, la reserva se predicará exclusivamente sobre dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente.

En el mismo sentido, en virtud del artículo 29 del CCA, cualquier persona puede examinar los expedientes de las actuaciones administrativas, salvo los documentos que tengan reserva legal, los cuales deberán llevarse en cuaderno separado.

⁴⁸ Artículo 21 de la Ley 1340 de 2010.

⁴⁹"[...] ARTÍCULO 19.- Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen las explicaciones de las personas inculpadas.

PARÁGRAFO. - Si un documento es reservado el secreto se aplicará exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente o negocio [...]".

Por lo anterior, se concluye que, tal y como lo señaló la SIC, las audiencias que se lleven a cabo dentro de una actuación administrativa son de carácter público, a menos que en se trate de asuntos objeto de reserva legal, por lo que con ello no se puede afirmar que existió una violación al debido proceso de los demandantes como lo pretenden hacer valer.

En cuanto a que los testigos citados no podrán escuchar las declaraciones de quienes les preceden, la Sala trae a colación lo dispuesto en el artículo 227 del CPC, el cual señala que "[...] los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les precedan [...]":

Al respecto, en la parte considerativa de la Resolución 23890 de 29 de abril de 2011⁵⁰, la SIC refirió al argumento de la parte recurrente relativo a que dicha disposición fue desconocida. En esa oportunidad se precisó lo siguiente:

"[...] Durante el tiempo en que fueron realizadas preguntas al testigo y en donde se encontraba presente la señora Lorencita Santamaría, se trataron temas relacionados con las generalidades del mercado estudiado que no tenían relación con las conductas endilgadas a los investigados.

De lo anterior es posible concluir que, tal y como se manifestó en la diligencia de la referencia por parte del Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia, por ser las diligencias de testimonio en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, audiencias de tipo público, el ingreso de terceros con o sin interés directo es permitido. Vale aclarar que el caso de la señora Lorencita Santamaría es diferente, toda vez que, en su calidad de testigo no podía presenciar una audiencia anterior debido al riesgo de que su espontaneidad tuviera un desmedro. Como se pudo comprobar, a pesar de su presencia durante una parte del testimonio del señor Urdaneta, en ese lapso de tiempo no se realizaron preguntas o se hicieron afirmaciones que pudieran inducir, alterar o influir en el testimonio de la señora Santamaría [...]"

De la anterior transcripción se observa que, tan pronto la SIC advirtió la presencia de la señora Lorencita Santamaría en la audiencia de recepción del testimonio de los señores Álvaro Arango y de Felipe Urdaneta, se adoptaron las medidas necesarias para evitar que se pudiera viciar el testimonio que posteriormente rendiría la referida señora Santamaría.

Lo anterior fue corroborado por la Sala al revisar la grabación de la recepción de testimonios, toda vez que el Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia una vez advirtió la presencia de la señora Lorencita Santamaría ordenó su retiro de la diligencia.

En este orden de ideas, la Sala no observa violación alguna al derecho constitucional fundamental al debido proceso alegado por los apelantes en la práctica de las diligencias probatorias adelantadas por la SIC.

⁵⁰ Folio 175 C pp.

Ahora frente a la posibilidad de los apoderados de los investigados de interrogarlos, la Sala considera que, como bien lo argumentó el apoderado de la parte demandante, si bien es cierto que en esta clase de actuaciones no existe la figura de las partes propiamente dicha, también lo es que sólo procedía el testimonio de personas diferentes al mismo investigado.

La Sala pone de presente que la prueba decretada fue el testimonio de unas personas y no el interrogatorio o declaración de parte de los investigados.

Al respecto, el artículo 175 del CPC, establece que servirán como medios de prueba, "[...] la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez [...]".

La declaración de parte, está reglada en el artículo 202 del CPC en el que señala:

"[...] ARTÍCULO 202. INTERROGATORIO Y CAREO DE LAS PARTES POR

DECRETO OFICIOSO. El juez o magistrado podrá citar a las partes en las oportunidades que se indican en el artículo 180, para que concurran personalmente a absolver bajo juramento, el interrogatorio que estime procedente formular en relación con hechos que interesen al proceso.

La citación se hará en la forma establecida en el artículo 205; la renuencia a concurrir, el negarse a responder y la respuesta evasiva, serán apreciados por el juez como indicios en contra del renuente.

Podrá también decretarse de oficio en las mismas oportunidades, careos de las partes entre sí [...]".

Por su parte, el artículo 213 señala que toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida a excepción de los casos determinados por ley.

Así las cosas, lo adecuado para escuchar a quienes están siendo investigados es la declaración de parte, por cuanto el testimonio solo procede frente a personas distintas a los investigados. Cabe recordar que la investigación se lleva a cabo para determinar si hubo o no violación del régimen de protección de la competencia, frente a lo cual se pueden derivar sanciones que se impongan a los investigados por conductas restrictivas. En tal medida, los investigados no son terceros en la actuación adelantada, sino que son objeto de investigación y fueron vinculados a la misma en el auto de apertura.

Por lo tanto, encuentra la Sala que para que la SIC escuchara a los investigados en la actuación administrativa lo procedente y adecuado por la naturaleza del trámite que se llevaba a cado, era el decreto de declaratoria de parte y no escucharlos a través de testimonio. En esa medida, la Sala evidencia que la SIC respetó el debido

proceso en el decreto y la práctica de las pruebas objeto de cuestionamiento por parte de los recurrentes, motivo por el cual el argumento de apelación tampoco está llamado a prosperar.

VII.4.1.2.- Violación de las leyes sustanciales en que debió fundarse el acto acusado: violaciones de la ley por errores de hecho y de derecho y violaciones directas

Violación por error de derecho derivada de la interpretación y aplicación errada del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y del numeral 5º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

-  El acuerdo no tuvo por objeto limitar la competencia

Expuso el recurrente que es errada la interpretación dada por la SIC al artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y al numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la medida en que no todo acuerdo que restringe la competencia puede ser considerado anticompetitivo y, por ende, ilegal, siendo únicamente anticompetitivos por objeto aquellos acuerdos en que las partes adquieren por obligación principal la realización de una conducta que restrinja la competencia y no presente ningún beneficio aparente para el mercado que los redima.

Indicó que el a quo no resolvió sobre el cargo respecto de la correcta interpretación de dichas disposiciones y los presupuestos que configuran su violación, sino que se limitó a indicar que los hechos conducían a concluir que los demandantes habían cometido las conductas anticompetitivas por las que se les había impuesto las sanciones en el acto administrativo demandado.

Consideró que el Tribunal tampoco analizó si el acuerdo tuvo por efecto la limitación de la competencia, lo que implicaba considerar los posibles beneficios que generó el acuerdo sobre el mercado y la revisión del estado de la competencia como consecuencia del mismo.

Reiteró que la razón por la cual se incrementó el precio del estudio a los competidores de las demandantes fue el aumento en la calidad del estudio y la auditoría establecida al mismo, y precisó que ese precio se incrementó incluso para las personas naturales y jurídicas investigadas.

Aseguró que, con la terminación del acuerdo debido a la intervención de la autoridad administrativa, los precios del estudio para los competidores de los demandantes aumentaron, mientras que para ellos se produjo una disminución, lo que, en su criterio, demuestra que el contrato no tenía como efecto restringir la competencia.

Finalmente, insistió que la restricción temporal del estudio de medición a los canales internacionales se fundamentó en un concepto técnico?jurídico que indica que dichos canales estaban operando ilegalmente en Colombia⁵¹.

Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la interpretación y aplicación dada por la SIC al artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y al numeral 5º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 fue errónea, como lo sostiene el recurrente o acertada como lo sustenta la entidad demandada.

El artículo 1° de la Ley 155 de 1959⁵², modificado por el artículo 1° del Decreto 3307 de 1963 establece:

"[...] ARTÍCULO 1º. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos [...]".

Por su parte, el numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992⁵³ prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto o tengan por efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. Así lo dispone la norma:

"[...]  ARTICULO  47.  ACUERDOS  CONTRARIOS  A  LA  LIBRE

COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

[...] 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. [...]" (negrilla del original).

De acuerdo con las normas transcritas, se contraviene la libre competencia cuando las partes de un acuerdo convienen en asignar, repartir o limitar fuentes de abastecimiento de insumos productivos, bien sea porque así se desprenda del objeto del acuerdo, o porque se derive como consecuencia o efecto de su suscripción. En ese sentido, para realizar el estudio de una conducta deberá analizarse el objeto, entendido este como propósito o fin del acuerdo o convenio y, el efecto, esto es la consecuencia que el mismo produzca en el mercado.

⁵¹ Concepto técnico - jurídico elaborado por la firma Cremades & Calvo-Sotelo, en la que se interpretó que el Acuerdo 005 de 2009 de la Comisión Nacional de Televisión, los canales internacionales no están expresamente autorizados para vender pauta publicitaria en Colombia. Se hace referencia a este concepto en una respuesta dada por Caracol, RCN y la UCEP al representante legal de IBOPE del 8 de julio de 2009. Documento obrante a folios 2040-2041 Cuaderno Reservado 5 expediente actuación administrativa.

⁵² "[...] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas [...]".

⁵³ "[...] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones [...]".

Para el efecto, es necesario conocer cada mercado y su funcionamiento para determinar los agentes que actúan en él, los productos, bienes o servicios que se prestan, sus insumos y las posibles barreras que pueden presentarse, en la medida que cada mercado tiene su propia dinámica y no todos los acuerdos o convenios tienen, según el mercado, el objeto o como efecto restringir la competencia.

Así las cosas, la Sala hará un breve análisis de los mercados en los que interactúan los demandantes para determinar si, como lo estableció la SIC, el contrato firmado entre Caracol, RCN, la UCEP e IBOPE constituye o conlleva una práctica restrictiva de la competencia.

De acuerdo con el acto administrativo demandando, la SIC identificó que los mercados afectados fueron los de: i) compraventa de información resultante de los estudios de medición de audiencia en televisión y; ii) compraventa de pauta publicitaria en televisión. La identificación y características de estos mercados, que se encuentran estrechamente vinculados, no fue objeto de controversia en la actuación administrativa, salvo el aspecto de la sustituibilidad⁵⁴ de la oferta (respecto de los estudios de INFOMETER e INFOÁNALISIS elaborados por IBOPE).

Por lo anterior, la Sala, con base en el análisis efectuado por la SIC, hará una reseña de cada uno de los mercados y la relación existente entre ellos, para luego determinar si la SIC dio o no una debida interpretación a las normas sustanciales, de acuerdo con el cargo planteado por los recurrentes.

Industria de la medición de audiencia y el mercado de la medición de ratings

o audiencia de televisión en Colombia

La medición de la audiencia en televisión en Colombia resulta necesaria para la industria de la pauta publicitaria, por cuanto las mediciones y calificaciones son determinantes para las decisiones de inversión y compra de los espacios publicitarios en televisión. Lo anterior, en razón a que la cobertura o extensión de un medio es un indicador de la calidad de sus contenidos y del público al que llega y las preferencias de este, lo que permite a quién demanda espacios o tiempo de pauta publicitaria el alcance de la misma.

En esa medida, las calificaciones y mediciones de audiencia o ratings son el elemento que utiliza la industria de pauta publicitaria para determinar el precio del tiempo o espacio publicitario.

⁵⁴ "[...] En microeconomía, un bien se considera un bien sustitutivo (o bien sustituto) de otro, en tanto uno de ellos puede ser consumido o usado en lugar del otro en alguno de sus posibles usos [...]". Nicholson, Walter. Teoría microeconómica. Principios básicos y aplicaciones. Cengage Learning. En esa medida, la sustituibilidad de la demanda hace referencia a la posibilidad y disposición de los consumidores a cambiar un producto (o servicio) a otro(s) en respuesta al incremento de precios relativos. Por su parte, la sustituibilidad de la oferta, se define como la disposición que tienen otros agentes del mercado, ante el cambio de precios de un producto o servicio, de entrar a ofrecerlo.

Ahora bien, en la industria de medición de audiencia, a su vez, hay mercados particulares dependiendo del medio de comunicación de que se trate y, para el caso particular, existe el mercado de compraventa de información resultante de los estudios de medición de audiencia en televisión.

Los demandantes de esos estudios son los canales de televisión, anunciantes, agencias de publicidad y centrales de medios. Todos estos agentes participan de la oferta o la demanda en el mercado de pauta publicitaria en televisión y tienen la información resultante de los estudios de medición de audiencia para la toma de decisiones en asuntos como: programación de espacios, contenidos de televisión y tarifas respecto de emisores de televisión. En ese sentido, la inversión publicitaria en tiempo televisivo determina cuáles espacios generan mayores retornos financieros y reconocimiento de marca para los anunciantes, en tanto cuentan con mayor audiencia.

De acuerdo con la información que reposa en el expediente de la actuación administrativa que dio origen a la Resolución 23890 de 2011 expedida por la SIC⁵⁵, desde el punto de vista de la oferta en Colombia existen sólo dos agentes que ofrecen información de estudios de medición de audiencia en televisión, a saber: IBOPE, que ofrece los estudios INFOMETER⁵⁶ y Target Group Index - TGI⁵⁷, y la Asociación Colombiana de Estudios de Medios ? ACIM, con el Estudio General de Medios -EGM⁵⁸. No obstante lo anterior, solo uno de ellos, IBOPE, monitorea detalladamente la inversión publicitaria en televisión, mediante su estudio de INFOANÁLISIS⁵⁹.

⁵⁵ Folio 86 a 205 C pp.

⁵⁶ Folios 31 a 38 del informe motivado. A través de este estudio se efectúa la medición electrónica de índices de sintonía en la televisión nacional, esto es, del rating en televisión a nivel regional, local o internacional, así como de medir la participación porcentual de audiencia con respecto a la teleaudiencia total, denominado Share. Dicha información es obtenida mediante la utilización de un dispositivo electrónico denominado People Meter, el cual se encuentra ubicado en un panel de hogares que forman parte de una "[...] muestra operativa [...]" compuesta por 1.100 hogares en todo el país, en los que se registra minuto a minuto la sintonía de 4.600 personas. Dicha medición es apoyada por software especializados que permiten la consulta, por parte de los destinatarios del estudio, de: "ratings" minuto a minuto, audiencia, "[...]share [...]", "[...] reach [...]", permanencia, encendido; informes de programación y programas; determinación de pérdidas y ganancias de audiencia; flujo de audiencias; alcance y frecuencia, curvas de audiencia por minuto, rating real time, entre otros, se desarrollan de forma permanente, brindan información completa y detallada.

⁵⁷ Target Group Index ? TGI. Es un estudio cualitativo que analiza el comportamiento del consumidor colombiano en el mercado frente a medios de comunicación. Obtiene la información mediante encuestas realizadas de forma individual a personas entre los 12 y 69 años, de los estratos 2 a 6 ubicados en las 17 principales ciudades del país. Los reportes que arroja dicho estudio suministran información sobre los hábitos de consumo de medios de comunicación, productos y de estilos de vida, opiniones y actitudes, a través de más de 10.000 encuestas a personas y hogares, realizadas anualmente.

⁵⁸ El Estudio General de Medios ? EGM tiene como objeto evaluar, de manera simultánea, el consumo y hábitos de consumo de los principales medios de comunicación, identificando la relación entre el consumo de medios y las características demográficas, de consumo de productos y estilos de vida de la población objeto de investigación, el universo del estudio está constituido por todos los hombres y mujeres entre 12 y 69 años, de estratos 2 al 6 y residentes de las 17 principales ciudades del país con sus respectivas áreas metropolitanas.

⁵⁹ INFOANÁLISIS es el monitoreo múltiple de la inversión publicitaria en los medios de comunicación de televisión, radio, prensa, revistas y publicidad exterior. Mediante este estudio se puede efectuar el seguimiento, registro y análisis de la inversión en publicitaria en los canales de televisión nacionales, regionales, locales e internacionales que contraten la medición.

Establecido lo anterior, resulta pertinente que la Sala se refiera a la sustituibilidad, por el lado de la demanda, de los estudios que miden audiencia en televisión. En la resolución demandada, la SIC determinó que los estudios INFOMETER e INFOANÁLISIS realizados por IBOPE tienen propiedades específicas que los agentes que participan en el mercado de pauta publicitaria en televisión consideran como referente para determinar los precios de los espacios publicitarios en ese medio. En ese sentido, pese a demandar estudios como EGM o TGI, consideran a estos últimos como complementarios, pero no sustitutos de los estudios realizados por IBOPE.

Otra de las circunstancias para analizar la sustituibilidad del estudio por el lado de la demanda, tiene que ver con que por los costos que implica la realización del estudio y por la estructura de costos de la industria y del mercado de medición de pauta publicitaria en televisión, a pesar de que existan unos posibles competidores de IBOPE, como lo son Nielsen y Mediciones y Medios, la industria no puede demandar más de una medición. Además, la existencia de más de una medición genera posibles ineficiencias de asignación.

Lo anterior, por cuanto la industria de pauta publicitaria, respecto del mercado de pauta publicitaria en televisión a nivel nacional o internacional, considera los estudios de medición de audiencia como el insumo necesario para la asignación de sus recursos y decisiones de consumo e inversión.

En otras palabras, en el mercado de pauta publicitaria en televisión se debe tener presente que el insumo principal para determinar el precio es la medición de audiencia.

Nótese, entonces, que la industria se ha orientado a que la información debe ser común a todos los agentes que participan en ella, por cuanto deben tener un único parámetro que mida la audiencia de todos los participantes del mercado y, en virtud de ello, ha concentrado sus recursos en la financiación de un solo estudio para el desarrollo de las negociaciones que se realizan en el mercado de pauta publicitaria en televisión.

Industria de la pauta publicitaria y el mercado de la pauta publicitaria en televisión en Colombia

Ahora bien, en el mercado de pauta publicitaria en televisión en Colombia participan como agentes del mercado los anunciantes, agencias de publicidad, centrales de medios y los canales de televisión, los cuales, de acuerdo con lo expuesto en el punto anterior, encuentran en los estudios de medición de sintonía en televisión una materia prima o insumo que incide directamente en su mercado,

en tanto lo reconocen como un parámetro común para la toma de decisiones de todos los agentes.

En esa medida, para los anunciantes es indispensable el estudio de medición de audiencia en tanto les permite establecer cuál es el medio idóneo para publicitar su producto o servicio. Para las agencias de publicidad y centrales de medios constituye la herramienta para diseñar los planes de medios a ofrecer a los anunciantes, que son sus clientes; mientras que para los medios de comunicación resulta ser el fundamento para tomar las decisiones sobre parrilla de contenidos y los valores de venta de los espacios publicitarios a ofrecer a los anunciantes, a las agencias publicitarias y a las centrales de medios.

Así las cosas, el mercado de publicidad en televisión con base en el estudio de medición de audiencia podrá ofertar los espacios publicitarios (medidos en minutos o segundos) en los diferentes horarios de la parrilla de programación (la distribución de los diferentes contenidos o programas por horario y franjas de sintonía) y establecer en cuál es más conveniente y rentable comprar el espacio publicitario y en qué canal, dependiendo del rating de cada programa.

Si bien es cierto que un estudio de medición de audiencia o ratings en cualquier otro mercado puede tener sustitutos, también lo es que en el mercado de publicidad en televisión en Colombia el estudio de IBOPE, por las características de la industria antes anotadas y de los dos mercados relevantes referidos, se constituye en un insumo que no tiene sustitutos, dada su connotación de parámetro único que lo convierte en la herramienta para la toma de decisiones empresariales.

En consecuencia, la Sala encuentra que, tal y como lo concluyó la SIC⁶⁰, el estudio de medición de audiencia constituye la única fuente de información y el insumo básico para los agentes que operan en el mercado de pauta publicitaria en televisión, en tanto determina el funcionamiento de este último.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a determinar si la interpretación y aplicación dada por la SIC al artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y al numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 fue errónea, como lo sostienen los recurrentes.

Afirmó la parte demandante en su recurso que la errónea interpretación por parte de la SIC de las normas referidas consiste en que omitió dar el verdadero alcance que se le reconoce a los acuerdos "[...] por objeto [...]", tanto por la doctrina nacional como la internacional, en el sentido de que se les considera a estos como prácticas anticompetitivas solo cuando su único propósito es el de restringir la competencia, situación que, en su criterio, no ocurre en este caso, toda vez que con

⁶⁰ Folio 108 C pp.

el contrato suscrito se buscó obtener beneficios para la calidad del estudio, aspecto que no tuvo en cuenta la SIC.

Sobre el particular, la Sala reitera que "[...] por objeto [...]", se entiende el propósito o intención que tiene el acuerdo o convenio que se suscriba, asunto que no se puede circunscribir, como lo pretenden los recurrentes, a la cláusula denominada "[...] objeto del contrato [...]", sino que se extiende a todo el contenido del acuerdo, en tanto el mismo ha de desarrollarse según todas las cláusulas contenidas en él.

Con fundamento en lo anterior, es necesario verificar el contenido de las cláusulas del contrato para determinar si su objeto es o no contrario a la libre competencia por limitación de abastecimiento de insumos.

Según la doctrina especializada en la materia⁶¹, la configuración de acuerdos contrarios a la libre competencia por limitación de abastecimiento de insumos requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que se trate de un acuerdo y; (ii) que el convenio tenga por objeto o como efecto la asignación⁶², repartición⁶³ o limitación⁶⁴ de fuentes de abastecimiento de insumos productivos⁶⁵.

En relación con el primer requisito, en el sub lite efectivamente se verifica la existencia de un acuerdo para la medición de audiencia de televisión y el servicio de INFOPAUTA, celebrado entre las empresas Caracol, RCN, la UCEP con la empresa IBOPE el 31 de marzo de 2009⁶⁶, cuyo objeto es el siguiente:

"[...] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: Por medio del

presente contrato, LA EMPRESA DE MEDICIÓN se obliga para con LOS CONTRATANTES a realizar la medición electrónica de audiencia en el país minuto a minuto durante 24 horas diarias, los 365 días del año, a partir del 1 de abril de 2009 y finalizando el 31 de marzo de 2011, bajo los parámetros que se establecen en el presente contrato y en los términos de referencia que le dieron origen. el (sic) contrato incluye dentro de su objeto el licenciamiento del conjunto de los programas lógicos informáticos (software) necesarios para, la consulta y el análisis de la información y la utilización de los resultados, que para todos los efectos de este contrato se denominará ESTUDIO DE MEDICIÓN DE ADUDIENCIA DE TELEVISION. Además, LA EMPRESA DE

MEDICIÓN se obliga a la comprobación, registro y correspondiente valoración económica de la publicidad que se pauta en los distintos medios de

⁶¹ LAFONT PIANETTA Pedro, Manual de Derecho Privado Contemporáneo, Primera Edición, 2009, Tomo II, página 349.

⁶² Indica que el convenio conduzca a la disposición correspondiente a la fuente, mediante la orden, la prohibición, la limitación o indicación de la fuente que debe utilizarse.

⁶³ Significa que tenga como consecuencia la distribución entre cada uno de los autores del convenio de las diferentes fuentes que existen.

⁶⁴ En la utilización de fuentes, indica la necesidad de que el convenio impida su empleo, bien sea fingiendo u obstaculizando el acceso a alguna fuente, por parte de alguno de sus actores.

⁶⁵ Tales como materias primas, componentes industriales, partes, etc.

⁶⁶ Folio 191 C anexos.

comunicación, en las mismas condiciones previstas en el Anexo No. 3 que forma parte integral del este contrato, a partir del 1 de abril del 2009 y finalizando el 31 de marzo del 2011, bajo los parámetros que se establecen en el presente contrato y en los términos de referencia que le dieron origen, estudio que para efectos de este contrato se denominará INFOPAUTA, que se incluye el licenciamiento de los programas lógicos informáticos (software) necesarios para el análisis, la información y la utilización de los resultados [...]".

Conviene poner de presente algunos de los antecedentes del acto administrativo demandado y de las pruebas que respaldan la decisión de la SIC, en aras de determinar la intención o propósito que llevó a los demandantes a suscribir el contrato que generó la investigación y posterior sanción que es objeto de análisis.

En el folio 186 de los anexos de la demanda, obra el informe motivado del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia⁶⁷ mediante el cual presenta la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante la Resolución 20065 de 19 de abril de 2010⁶⁸.

En dicho informe, el superintendente delegado realizó unas consideraciones previas respecto del funcionamiento de la industria publicitaria en Colombia antes de la firma del contrato por parte de los demandantes, se evidencia lo siguiente⁶⁹:

"[...] 7.1. Funcionamiento de la Industria Publicitaria hasta marzo del año 2009

Desde el año 1995, fecha en la cual IBOPE comenzó a realizar el estudio de medios en Colombia y hasta el 31 de marzo de 2009 [fecha en la que se firmó el contrato]⁷⁰, la investigación de medios formó parte de la iniciativa empresarial de IBOPE, la cual comercializaba su servicio a través de contratos individuales negociados con los compradores de la información⁷¹, en donde el estudio era de propiedad de la empresa medidora (IBOPE), quien lo vendía a cualquier interesado con tarifas establecidas en función de TRP´s⁷².

De conformidad con las pruebas recaudada por esta Delegatura durante la investigación, se pudo establecer que el modelo de organización para el suministro del estudio de medición de audiencia en televisión se caracterizaba por la existencia de una sola medición, realizada por IBOPE, que se rigió por el

⁶⁷ Folios 114 a 268 C anexos.

⁶⁸ Folios 1 a 112 C anexos.

⁶⁹ Folios 186 C anexos.

⁷⁰ Aclaración de la Sala.

⁷¹ "[...] Este hecho se confirma con el documento denominado "Oferta Mercantil para la prestación de servicios de (i) medición electrónica de Índices de sintonía en televisión; (ii) monitoreo múltiple y análisis de la inversión publicitaria en medios de comunicación; (iii) licenciamiento de software", suscrita el 29 de diciembre de 2008 por IBOPE y aceptada por CITY TV, para el suministro del estudio, en el cual se evidencia que es IBOPE quien define las políticas comerciales que enmarcan su actividad [...]".Cita de texto original.

⁷² ""Target Rating Points", mide los puntos de rating comprados sobre el componente estimado de público objetivo (target) dentro del grueso de la audiencia [...]" Cita de texto original.

Acuerdo de Industria del año 2000⁷³, ratificado por las partes en el año 2004⁷⁴, para lo cual se establecieron unas normas mínimas de la industria publicitaria a través de CICMA (Comité Intergremial Colombiano de Medición Electrónica de Audiencia)⁷⁵, conformado por los medios de comunicación representados por ASOMEDIOS, las agencias publicitarias y centrales de medios a través de la UCEP y los anunciantes mediante la ANDA. Así mismo, el CICMA se encargaba de realizar las auditorías a la medición⁷⁶.

7.2. Conflicto entre la firma IBOPE COLOMBIA S.A., hoy IBOPE COLOMBIA S.A.S y los canales nacionales privados CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A.

De conformidad con las pruebas recaudadas en el transcurso de la investigación, esta Delegatura corroboró que para el mes (sic) mayo del año 2008 se presentó una controversia entre los canales nacionales privados, CARACOL y RCN, y la empresa IBOPE con ocasión de la publicación que esta empresa efectuó de los porcentajes de penetración de la televisión por suscripción, derivados de la actualización de la muestra maestra.

Lo anterior, por cuanto se reportaba un aumento del 67%, que correspondía en un 60% a los canales internacionales y en el 7% restante a la televisión comunitaria lo que aparentemente habría representado una disminución en los niveles de audiencia de los canales nacionales privados y, como consecuencia, la pérdida de valor de los puntos de rating a cobrar por la pauta publicitaria transmitida por sus canales.

[...] En razón de lo expuesto, RCN y CARACOL informaron a IBOPE su determinación de retirarse del Acuerdo de la Industria del año 2000⁷⁷ que financiaba los servicios de INFOMETER e INFOPAUTA, después de haberse efectuado una auditoria a la muestra maestra y a la muestra operativa del estudio realizado por IBOPE.

[...] Durante los meses de enero y febrero del año 2009, los canales nacionales privados RCN y CARACOL, así como la UCEP decidieron⁷⁸ abrir una "Licitación Privada" entre las empresas IBOPE y MEDICIONES Y MEDIOS, con el objetivo de suscribir un contrato para que una de ellas les vendiera de forma exclusiva el estudio de medición de audiencia en televisión y de pauta publicitaria [...]" (mayúscula y negrilla del original).

⁷³ "[...] Celebrado entre IBOPE, los canales de televisión, centrales de medios y agencias de publicidad para financiar los servicios de INFOMETER e INFOANALISIS en Colombia, obrante en el Cuaderno Reservado No. 5, folios 1957 ? 1961 [...]". Cita de texto original.

⁷⁴ "[...] Como se puede constatar en el Acta de Acuerdo que ratificó los compromisos adquiridos entre las partes denominadas COMPRADORES e IBOPE en el Acuerdo de 2000, obrante en el Cuaderno Reservado No. 4, folios 1604-1605 [...]" Cita de texto original.

⁷⁵ "[...] El CICMA se creó en el año 1996, y era el organismo técnico de carácter intergremial, sin ánimo de lucro ni personería jurídica que tenía como objeto ejercer actividades de asesoramiento y consulta: de los gremios que lo integran y de sus afiliados, dependiendo su creación y disolución de éstos, cuyos fines y objetivos se encuentran consignados en el "Reglamento del Comité Intergremial Colombiano de Medición de Audiencia", obrante en el Cuaderno Reservado No. 9, folios 3099-3103 [...]" Cita de texto original.

⁷⁶ "[...] El CICMA encargado de atender las necesidades de la Industria de la televisión colombiana, realizó en varias ocasiones procesos de auditoria al estudio de medición realizado por IBOPE, dicha información puede ser confrontada con los documentos obrantes en el Cuaderno Reservado No. 4, folios 1543-1553, 1557-1563, 1574-1577, 1593-1597, 1612, 1644-1659, 1676-1716 [...]" Cita de texto original.

⁷⁷ "[...] Documento obrante en el Cuaderno Reservado No. 6, folios 2317-2318 [...]" Cita de texto original

⁷⁸ "[...] En comunicación enviada en diciembre de 2008 a los contratantes, la señora LORENCITA SANTAMARIA GAMBOA, Representante Legal de CITY TV, solicitó de forma expresa su interés en participar activamente en el proceso de contratación de la empresa de medición, documento obrante en el Cuaderno Reservado No. 4, folio 1798[...]".

El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia refirió que lo anterior, aunado a la dinámica de los mercados de pauta publicitaria en televisión en Colombia y de medición de audiencia en televisión en Colombia, a la participación de los agentes en ambos mercados y a la posición de dominio que los accionantes ostentaban en ambos mercados⁷⁹, permite determinar que el objeto del contrato firmado por Caracol, RCN, la UCEP e IBOPE era el de tener control sobre la producción (contenido), la distribución (quiénes pueden o no tener acceso al mismo) y la determinación del precio a sus competidores del insumo denominado estudio de medición de audiencia y de pauta publicitaria en televisión, INFOMETER e INFOANÁLISIS.

Así las cosas, en la Resolución 20065 de 2009, el superintendente delegado indicó que la celebración del contrato plurimencionado derivaba en la comisión de una práctica restrictiva de la competencia en los dos mercados interrelacionados, vulnerando lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por el objeto del contrato.

Ahora bien, para establecer si el acuerdo reprochado tuvo por objeto o como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos, la SIC procedió a analizar sus cláusulas 2ª y 8ª del contrato, cuyo contenido, en sus partes pertinentes, expresa⁸⁰:

"[...]  CLÁUSULA  SEGUNDA:  VENTA  A  TERCEROS:  [...]  LOS

CONTRATANTES tendrán el derecho de uso y usufructo de los estudios, que podrán suministrarse a terceros a título oneroso, bajo las condiciones que se establecen en la Cláusula Octava del presente contrato. [...]

[...] PARAGRAFO 2: LA EMPRESA DE MEDICIÓN, a menos que sea por expreso consentimiento y en virtud de un acuerdo específico de LOS CONTRATANTES entre sí, no podrá vender, licenciar, ni ceder a cualquier título, hacer pública o disponer de la información de cualquier forma y/o naturaleza, de sus resultados, de las bases de datos o de cualquier otro producto que resulte de la labor que se contrata, ni en Colombia ni en el exterior.

⁷⁹ Según datos tomados de la investigación administrativa efectuada por la SIC, los canales privados de televisión en Colombia Caracol y RCN en el mercado de medición de audiencia en televisión en Colombia, ostentaban una posición de dominio toda vez que se constituían en los mayores financiadores del estudio de medición de audiencia en televisión, en tanto, según los acuerdos y reglas que regían dicha industria antes de la suscripción del contrato en el año 2009, quienes tuvieran mayores ratings pagarían más por el estudio, pues el precio de este estaba determinado por los Target Rating Points ? TRP´s. Respecto del mercado de pauta publicitaria en televisión, por el lado de la oferta, también ostentaban una posición de dominio al representar el 90% de los ingresos de pauta publicitaria en ese medio. Por su parte, la UCEP en el mercado de medición de audiencia en televisión en Colombia, son los principales agentes el lado de la demanda del estudio para el desarrollo de su actividad como intermediarios entre la oferta y la demanda de pauta publicitaria, por tanto el estudio de medición de audiencia constituye su insumo primordial para la toma de decisiones de la industria. En el mercado de pauta publicitaria en televisión, agremian el 80% de las agencias publicitarias y centrales de medios, que representan el 88% de la inversión de publicidad en ese medio.

⁸⁰ Folio 268D Cd 4 C anexos.

[...] "CLÁUSULA OCTAVA: VENTA A TERCEROS: LOS CONTRATANTES

en su calidad de usuarios y usufructuarios autorizarán previamente en cada caso a LA EMPRESA DE MEDICIÓN para el suministro a terceros de las mediciones a título oneroso mediante contrato por escrito bajo condiciones específicas que serán establecidas por LOS CONTRATANTES. El valor que se cobre a terceros por concepto de los servicios que se suministren deberá establecerse atendiendo parámetros establecidos en el presente contrato y sus Anexos.

PARAGRAFO 1: IBOPE COLOMBIA S.A. entregará a LOS CONTRATANTES

o a quien éstos designen, la información completa sobre las personas naturales o jurídicas distintas de LOS CONTRATANTES a las cuales les está prestando los servicios objeto de este contrato, o cualquier otro servicio que utilice las bases de datos o la información que se produzca en desarrollo de estas actividades [...]".

El 28 de mayo de 2009⁸¹, se suscribió un otrosí al contrato en los siguientes términos:

"[...] CLÁUSULA PRIMERA: El plazo previsto en la CLÁUSULA TRANSITORIA del contrato suscrito el 31 de Marzo de 2009, para determinar la continuidad y las condiciones de la venta a terceros y para la suscripción del Anexo 2 se amplía a partir del 1 de Junio de 2009.

CLÁUSULA SEGUNDA: Las demás cláusulas contenidas en el contrato continúan vigentes, sin sufrir modificación alguna [...]".

Respecto de las citadas cláusulas, en el acto administrativo demandado, la SIC señaló lo siguiente⁸²:

"[...] En concordancia con lo anterior, los posibles efectos colusorios entre los competidores tendrían el mismo origen, cual es la celebración del contrato antes mencionado. En primer término, existiría una limitación a la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas y una asignación y repartición de fuentes de abastecimiento de insumos productivos (Estudios de INFOPAUTA e INFOMETER), que se derivaría de lo dispuesto en las cláusulas 2 y 8 del contrato que perfecciona el acuerdo que acá se reprocha, en las que se establece que CARACOL, RCN y la UCEP son quienes, en su calidad de propietarios del estudio de medios, determinan a quiénes será suministrado el estudio realizado por IBOPE, lo que impediría a su vez el acceso al estudio a cualquier agente del mercado según lo decidan los CONTRATANTES.

Particularmente, los elementos que este Despacho reprocha son:

Previa autorización por parte de LOS CONTRATANTES y exclusión de CANALES INTERNACIONALES al suministro del estudio de medición de audiencia en televisión.

Fijación de tarifas del estudio de INFOMETER e INFOPAUTA por parte de LOS CONTRATANTES a sus competidores.

⁸¹ Folio 268 Cd anexo. Cuaderno Reservado 7 C anexos.

⁸² Folio 120 C pp.

Conforme con el parágrafo 1 de la cláusula segunda y la cláusula octava del contrato, IBOPE, en su calidad de nudo propietario del estudio, sólo puede vender y comercializar su estudio a aquellos agentes del mercado que los CONTRATANTES autoricen previamente para estos efectos y, en todo caso, no podrán suministrarlo a los canales internacionales, aduciendo que no pueden operar legalmente en Colombia y tienen restringida la contratación de pauta en el país. De igual forma, los CONTRATANTES dieron un plazo de noventa (90) días a la empresa IBOPE para que diera por terminados los contratos con los citados canales internacionales, excluyéndolos del suministro del estudio [...]" (mayúscula del original).

Ahora bien, para la Sala es necesario precisar que el propósito de las disposiciones contenidas en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es proteger a los agentes de un mercado para que no se vea restringido o limitado el acceso, abastecimiento o consumo de las materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros con algún acuerdo o convenio.

En esa medida, un acuerdo o convenio será contrario a la libre competencia en la medida en que, en consideración a las características de una industria o mercado, tenga como objeto o por efecto limitar el acceso a las materias primas o insumos necesarios para el desarrollo de las actividades propias de estos.

En el caso concreto, como se precisó previamente, el estudio de medición de audiencia en televisión realizado por IBOPE, por las características de la industria y su estructura de costos, constituye un insumo para el mercado de pauta publicitaria en televisión. En ese sentido, cualquier acuerdo tendiente a establecer restricciones por parte de unos agentes para limitar el acceso al estudio por parte de otros, deriva en una práctica contraria a la libre competencia.

La Sala sostiene que los demandantes determinaban el precio a cobrar por el estudio a sus competidores teniendo en consideración, además, que lo recaudado por la venta del estudio a terceros era reembolsado por IBOPE a RCN, Caracol y a la UCEP como "[...] ganancia [...]" o "[...] utilidad [...]" generada por la comercialización del bien del que eran "[...] propietarios [...]"; práctica con la que garantizaban que les fuera reembolsada gran parte de la suma aportada para la financiación del estudio.

En esa medida, el contrato comporta una limitación al abastecimiento de un insumo productivo (estudios de INFOPAUTA e INFOMETER), limitación que se derivaría, principal pero no exclusivamente, del contenido de sus cláusulas 2ª y 8ª, en las cuales se establece que Caracol, RCN y la UCEP, en su calidad de propietarios del estudio de medios, determinan a quién se suministrará la investigación efectuada por IBOPE, lo que impediría el acceso al estudio a cualquier agente de los mercados afectados, en su calidad de oferente o demandante.

Lo anterior constituye una práctica restrictiva de la competencia en los dos mercados interrelacionados, vulnerando lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 5° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por el objeto del contrato, tal y como lo interpretó la SIC.

Ahora bien, como lo refirió la Sala previamente, dichas disposiciones establecen que las prácticas restrictivas de la competencia pueden darse por objeto o como efecto de los acuerdos, sin que sea necesario probar ambas circunstancias, por cuanto si se determina que el acuerdo o convenio tuvo por objeto limitar la competencia, no sería necesario probar su efecto, y viceversa. No obstante, en el acto administrativo demandando la SIC realizó ambos análisis.

En esa medida, y en tanto los recurrentes presentan argumentos tendientes a demostrar que la SIC incurrió en indebida interpretación de las normas en relación con los efectos del contrato en los mercados de medición de audiencia en televisión y de pauta publicitaria en televisión, la Sala abordará también este aspecto.

-  El acuerdo no tuvo como efecto limitar la competencia

Los recurrentes pusieron de presente que el a quo determinó que la supuesta práctica anticompetitiva se configuró por el pacto de las dos cláusulas (2ª y 8ª) del contrato en cuestión que limitaron la competencia y que no resulta necesario analizar los efectos del mismo.

Argumentaron que el contrato celebrado por Caracol, RCN, UCEP e IBOPE no tuvo por objeto limitar la competencia, por lo que, a su juicio, para determinar la violación del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 resulta necesario analizar si lo acordado tuvo por efecto la limitación de la competencia, e insistieron en que el análisis sobre los efectos del contrato debe considerar los posibles beneficios que lo acordado genera sobre el mercado.

Del análisis de la actuación administrativa adelantada por la SIC y de la reseña que se hizo previamente en relación con la dinámica y estructura de los mercados de medición de audiencia en televisión y de pauta publicitaria en televisión, la Sala encuentra que la entidad realizó un estudio detallado de los efectos generados por el contrato.

En el acto administrativo demandado, específicamente en el punto 5.5. "[...] Efecto exclusorio de la conducta [...]"⁸³, la SIC señaló:

"[...] 5.5. Efecto exclusorio de la conducta

En relación con el efecto exclusorio de la conducta, este Despacho acoge y comparte el análisis realizado por la Delegatura en el Informe Motivado (sic)

⁸³ Folio 138 C pp.

cuando establece que, con la realización del acuerdo, se generó un efecto exclusorio en el mercado a través de dos mecanismos. Por una parte, se restringió directa y expresamente el acceso del estudio a los canales internacionales al negarle a ILASA la adquisición del mismo para que éste los suministrara a los respectivos canales.

De otro lado, ante el incremento de precios, producto de las decisiones del comité de tarifas creado dentro del acuerdo, muchos de los demandantes del estudio vieron sorpresivamente ajustados al alza el precio que históricamente habían pagado por el estudio en los niveles que se describen en el Cuadro 12 del Informe Motivado (sic) [...]" (negrilla del original).

Tal y como lo determinó la SIC, y de la revisión de los antecedentes administrativos, la Sala encuentra que antes de la suscripción del contrato los agentes de los dos mercados tenían la posibilidad de acceder al estudio de IBOPE a cambio de un valor que era determinado por esta según los TRP´s⁸⁴. Sin embargo, con la suscripción del contrato entre Caracol, RCN, la UCEP e IBOPE estos limitaron el acceso a los estudios, en tanto condicionaron a su previo consentimiento la venta del estudio a terceros.

Frente a ese aspecto, resulta relevante recordar que la cláusula 8ª del contrato firmado por los demandantes, relativa a la venta a terceros de los estudios, se establecía que debía mediar su autorización previa, sin la cual IBOPE no podía suministrar las mediciones a título oneroso. La autorización previa, caso a caso, estaba destinada a determinar si el tercero podía o no adquirir los estudios y, además, establecer las condiciones específicas en las que podría hacerlo, al igual que el valor que debían pagar por los mismos.

Tal circunstancia se puede evidenciar, entre otras pruebas, de la respuesta a la comunicación del 7 de octubre de 2009⁸⁵, mediante la cual IBOPE solicitaba a Caracol, RCN y a la UCEP ? en su calidad de contratantes- autorización para la venta del estudio a los canales internacionales, de la cual se recibió respuesta el 5 de noviembre de dicho año, como se observa a continuación:

"[...] Nos referimos a la comunicación del 7 de octubre, suscrita por la Directora de Servicio al Cliente, y su anexo, una solicitud de Fox Channels Colombia Ltda., (en su comunicación cita a Fox Telecolombia), en la cual reitera el interés de (sic) ésta compañía en la adquisición de la información de ratings para el territorio colombiano.

Al respecto le manifestamos que, bajo la presunción de legalidad del Acuerdo 5 de 2009, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, los estudios contratados con Ibope por las empresas que representamos, pueden ser suministrados a Fox Channels Colombia Ltda., y a quienes estén en esta misma circunstancia, en el entendido de

⁸⁴ Target Rating Points.

⁸⁵ Folio 268B C pp. Cd 2. Cuaderno Reservado 7 a folios 2363-2369 del expediente administrativo.

que el comprador sea una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que opera legalmente en Colombia.

Las tarifas y las condiciones serán establecidas por el Comité de Tarifas, integrado por los doctores Rosa Emilia Fonseca, Antonio José Gómez y Carlos Ospina quienes indicarán a IBOPE lo correspondiente [...]".

Adicionalmente, cabe resaltar que en el parágrafo 1° de la cláusula 8ª, se determinó la obligación a IBOPE de entregar la información sobre las personas naturales o jurídicas a las que les estuviera prestando, hasta el momento de la firma del contrato, los servicios de medición, para que los contratantes pudieran determinar si podía continuar prestando dichos servicios y el valor a facturar por los mismos.

Tal circunstancia se evidencia, entre otros, frente a City TV, que en el año 2008 adquiría directamente con IBOPE los servicios de: i) medición electrónica de índices de sintonía en televisión; ii) monitoreo múltiple y análisis de la inversión publicitaria en medios de comunicación; iii) licenciamiento de software, por un valor mensual de

$11.661.000 más IVA.⁸⁶ Sin embargo, para el año 2009, IBOPE, a través de su representante señor Ricardo Mariño Palacio, mediante correo electrónico⁸⁷ informó las nuevas tarifas de adquisición del estudio ($36.000.000 más IVA), establecidas por los contratantes. En esa medida, Caracol, RCN y la UCEP, en calidad de contratantes, fijaron las tarifas a cobrar a terceros, que, como en el caso de City TV, fue del 200%.

Sobre el particular, la SIC en el acto administrativo demandado⁸⁸, estableció:

"[...] Cuadro 2.

Listado de clientes y variación de tarifa de acceso a los estudios de IBOPE 2008-2009

Cliente	Variación (%) 2008-2009
C.M.& TELEVISION LTDA	43.69
COMISION NAL DE TELEVISIÓN	38.14
COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES	34.08
COMPETENCIA PLUS	44.04
COMUNICAN S.A.	36.46
EDITORIAL TELEVISA	41.64
EL COLOMBIANO S.A. Y CIA S.C.	23.16
GLOBAL MEDIA TELCOMUNICACIONE	44.17
GMEC	18.66
IPG MEDIABRANDS S.A.	123.39
PROMOTORA AUDIOVISUAL DE COLOM	89.00
PUBLICACIONES SEMANA S.A.	46.92
TELESET	63.84

⁸⁶ Folio 268 C pp. Cd anexo . Comunicación No. 09-122453-00018 de 12 de febrero de 2010 remitida por la sociedad City TV, obrante en los folios No. 413-415, Cuaderno Reservado 2. Expediente Administrativo.

⁸⁷ Folio 268B C pp. Cd 2. Comunicación No. 09-122453-00018 de 12 de febrero de 2010 remitida por la sociedad City TV, obrante en el folio 423, Cuaderno Reservado 2 del expediente administrativo.

⁸⁸ Folio 138 C pp.

VISTA PRODUCTIONS

22.61

Fuente: Informe Motivado (sic), p. 133. Cálculos SIC construida de la información remitida por IBOPE en el CD visible a folio 6202 del Cuaderno Reservado No. 20