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Número único de radicación: 25000-23-41-000-2012-00107-01 Actor: CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00107-01 Referencia. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA. NO SE VIOLÓ EL DEBIDO PROCESO, TODA VEZ QUE NO ERA NECESARIO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS DE CONTAR CON UN CONCEPTO PREVIO DEL CONSEJO ASESOR Y CON LA APROBACIÓN DEL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO PARA EXPEDIR LAS RESOLUCIONES ACUSADAS. EL INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PREVISTO EN EL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 10º DE LA RESOLUCIÓN NÚM. 1242 DE 2008, POR PARTE DEL SUJETO VISITADO, TIENE COMO CONSECUENCIA LA ACEPTACIÓN DEL INFORME PRELIMINAR POR PARTE DE ÉSTE Y QUE EL MISMO CORRESPONDE A UN INFORME FINAL DE VISITA. EL DEMANDANTE TUVO LA OPORTUNIDAD DE PRESENTAR LA RETROALIMENTACIÓN AL INFORME PRELIMIMAR DE VISITA Y EJERCER SU DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN, EN EL TÉRMINO INDICADO PARA ELLO, EN CUANTO SE DEMOSTRÓ QUE LO RECIBIÓ Y TUVO CONOCIMIENTO DEL MISMO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, contra

la sentencia de 24 de julio de 2014, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

El ciudadano CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1ª. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

“[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 801 del 11 de mayo de 2011 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO NIT. 800.250.119-1,

entre otras determinaciones y la Resolución No. 056 del 16 de enero de 2012, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, en contra de la Resolución 00801 de 2011 que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO. Así como

la nulidad de los demás actos administrativos dictados como consecuencia de las anteriores, tales como las que prorrogaron la intervención administrativa y que por efecto de la teoría del decaimiento del acto administrativo se encuentren viciadas de ilegalidad.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad antes decretada, se condene a la NACIÓN–SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a restablecer el derecho de la parte demandante consistente en la reparación integral tanto por perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente) como morales que se demuestren en el proceso, los cuales se estiman, hasta el momento de radicarse la conciliación prejudicial, en cuantía superior a los MIL QUINIENTOS MILLONES  DE  PESOS  ($1.500.000.000)  o  lo  que  se

demuestre dentro de este proceso.

TERCERA: Que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones antes mencionadas se restituya el derecho de todos los afectados con estos actos administrativos, se me restituya en mi condición de representante legal de la EPS, y se ordene reintegrar a SALUDCOOP en el estado en que se encontraba al momento de realizarse la intervención corriendo la demandada con todos los perjuicios que la intervención haya ocasionado para que se realice una indemnización integral del daño causado; todo lo anterior de acuerdo con lo que se demuestre en este proceso.

CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores condenas, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

QUINTA: Que todo lo anterior deberá ejecutarse de acuerdo

con lo indicado en el Código Contencioso Administrativo […]”.

El actor fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º. Que SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

ORGANISMO COOPERATIVO¹, es una entidad promotora de salud² que nació de la iniciativa del sector cooperativo, en respuesta a la

1 En adelante SALUDCOOP.

2 En adelante EPS.

nueva concepción que surgió en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Agregó que en desarrollo de ese nuevo concepto constitucional, se aprobó por el Congreso de la República la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993³, marco legal de la Seguridad Social en Salud, y por medio del cual se fijaron las reglas que enmarcan la participación de los particulares en la prestación del servicio de la salud. En virtud de lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución núm. 0186 de 24 de marzo de 1995, autorizó el funcionamiento de SALUDCOOP, como EPS.

2º. Que desde la génesis de la Ley 100, el sector privado encargado de la prestación del servicio público de salud tomó gran fuerza en razón a la deficiente prestación de dicho servicio que se venía dando por el Estado, principalmente en el Instituto de Seguros Sociales y en los hospitales públicos, los cuales en las dos últimas décadas se han liquidado o se han transformado, por cuanto, a su juicio, su operación y burocracia los tornaron inoperantes.

3 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

3º. Indicó que en sus inicios, SALUDCOOP se erigió como una de las EPS más importantes del país, llegando a muchos rincones de éste, donde ni siquiera las autoridades del Estado tenían presencia, todo lo cual evidencia un capítulo relativo a la gestión de la EPS, en el que se refleja el importante crecimiento de la misma, a tal punto de convertirse en la más notable del país, justamente por la cobertura no solo geográfica sino hospitalaria y la eficiencia en la prestación de los servicios de la salud.

4º. Que la EPS en mención, por ser una entidad del sector cooperativo, no solo se encuentra sujeta a la vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, sino que, en adición, debe sujetarse a la normatividad del sector cooperativo, la cual es rigurosa en materia de inversión de excedentes de operación de las entidades del sector cooperativo en beneficio de los cooperados.

Adujo que en atención al control permanente que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud sobre las EPS e Instituciones Prestadoras de Salud⁴ del país, fueron múltiples y permanentes las auditorías ejercidas por este ente de control sobre SALUDCOOP, en especial, sobre la prestación de servicios de salud, finanzas,

4 En adelante IPS.

inversiones, el manejo de los excedentes de la operación entre otros aspectos de relevancia.

Para lo anterior, no solo el ente de control ejercía su auditoría a través de visitas, sino que con la solicitud de información y entrega periódica de los estados financieros y de operación de la EPS ejercía la vigilancia y control de las operaciones y del estado contable, económico y financiero de la entidad.

Sostuvo que SALUDCOOP, durante más de 15 años, jamás fue sancionada por sus márgenes de solvencia o su relación con sus proveedores; que solo fue hasta el año 2010 que la Superintendencia en mención ordenó el desmonte de inversiones de la EPS, porque, supuestamente, fueron realizados con recursos, primero, de la UPC y, luego, parafiscales; y que, posteriormente inició la investigación por márgenes de solvencia.

5º. Que en el año 2011, mediante oficio identificado NURC 2-2011- 023031 de 19 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud radicó el informe preliminar en atención al Auto núm. 000058 de 11 de marzo de 2011, por el cual se ordenaba una visita intempestiva a la EPS con el objeto de realizar una verificación sobre

el sistema obligatorio de garantía de calidad, margen de solvencia y proceso de aseguramiento, entre otros temas.

Que la comunicación del referido informe se efectuó por parte de la demandada en la Calle 73 No. 11-66 del Distrito Capital, lugar que no estaba registrado en la Superintendencia Nacional de Salud como domicilio para todos los efectos legales y procesales, y en el cual tampoco SALUDCOOP tenía la sede de la presidencia.

Agregó que el envío de esta comunicación, con el Informe Preliminar, presentó estos inconvenientes violatorios del debido proceso, pues fue enviado a una dirección que no estaba ni registrada ni preparada para recibir notificaciones, habida cuenta que a partir de la recepción de dicho documento empezaban a correr términos, como en efecto sucedió, aunado a que fue radicado al finalizar la tarde cuando ya habían salido todos los trabajadores y el lugar quedaba en manos de un vigilante.

Anotó que dicho Informe Preliminar estaba viciado de ilegalidad, por desconocer el artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008, que de manera clara y expresa señala que debía ser elaborado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación de la visita, que

concluyó el 18 de marzo de 2011, por lo que el informe preliminar no debió haber sido elaborado después del 25 del mismo mes.

6º. Que de acuerdo con la radicación indicada anteriormente, a partir del recibo de ésta, SALUDCOOP tenía diez (10) días para pronunciarse sobre el informe preliminar, pues de lo contrario se tenía como definitivo y aceptado por la EPS.

Que la dirección registrada y certificada por la Superintendencia Nacional de Salud, como la competente o habilitada para recibir notificaciones, era la ubicada en la Avenida 13 núm. 114-10.

7º. Sostuvo que el radicado, al que se hace alusión, fue recibido al finalizar la tarde del 19 de abril de 2011, por un vigilante quien no tenía ninguna formación o capacitación para entender lo que significaba el recibir este tipo de oficios y, por ende, no vio ningún problema en guardarlo hasta el día siguiente y escribir como fecha de recibo el día 20 de abril de 2011.

8º. Que cuando el documento fue remitido a la presidencia de SALUDCOOP se tenía el convencimiento de que el mismo había sido radicado por la Superintendencia el 20 de abril de 2011 y no el 19,

por lo que se contaron los términos de los diez (10) días para dar respuesta del informe preliminar a partir del primero de estos días.

9º. Que SALUDCOOP dio respuesta al Informe Preliminar el 6 de mayo de 2011. Posteriormente, la Superintendencia comunicó que al no haberse dado respuesta a tiempo al informe preliminar el mismo se entendía como aceptado y, por ende, se tomaba como informe final, con lo cual ni el demandante ni SALUDCOOP estaban de acuerdo, toda vez que en la respuesta al informe preliminar se cuestionan las conclusiones que se esgrimen en el mismo y se solicita la práctica de un gran número de pruebas.

10º. Indicó que, mediante comunicación de 10 de mayo de 2011, el secretario general de SALUDCOOP explicó lo acontecido con la remisión y radicado del informe preliminar, por lo que solicitó que se tuvieran en cuenta las razones y soluciones presentadas en dicha comunicación.

Manifestó que en la Resolución núm. 000056 de 16 de enero de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud sostuvo que a través de dicha comunicación del secretario general se entiende notificado por conducta concluyente, pero dejando de lado desde cuándo se

cuentan los términos para que se dé esta notificación por este mecanismo.

11º. Agregó que la Superintendencia Nacional de Salud, a través del oficio núm. 2-201-027861 de 11 de mayo de 2011, envió el informe final, el cual, a su juicio, es el mismo informe preliminar inicialmente remitido.

12º. Sostuvo que la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución núm. 00801 de 11 de mayo de 2011, por medio de la cual ordenó la toma de posesión de bienes y haberes de la EPS SALUDCOOP y su intervención forzosa administrativa, acto que le fue notificado al señor CARLOS GUSTAVO PALACINO el 12 de ese mes y año, día en el cual se apartó del cargo de representante legal, sin permitirle retirar nada distinto que sus pertenencias personales.

13º. Que contra la anterior Resolución interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Resolución núm. 000056 de 16 de enero de 2012, notificada por edicto el día 31 de enero de 2012 y desfijado el 13 de febrero de ese año.

14º. Adujo que a través de la Resolución núm. 1644 de julio 12 de 2011 se prorrogó el término de toma de posesión de SALUDCOOP por doce (12) meses, esto es, hasta el 12 de julio de 2012; y que contra la citada resolución no procedía recurso alguno, en la medida en que fue considerada por la Superintendencia como acto administrativo de simple trámite.

15º. Anotó que mediante la Resolución núm. 2099 de 9 de julio de 2012 se prorrogó el término de toma de posesión de SALUDCOOP hasta el día 12 de mayo de 2013.

En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo la violación de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 68 de la Ley 715 de 2

de diciembre de 2001⁵; 114 a 116 del Decreto Ley 663 de 2 de abril

de 1993⁶; 28 y siguientes del Decreto 1922 de 5 de agosto de 1994⁷; Ley 510; Resolución núm. 280 de 2009 (Manual de Procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud); y Circular Única de la mencionada Superintendencia.

5 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”

6 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración".

7 “Por el cual reglamenta la intervención del Ministerio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme a lo dispuesto en el Decreto-ley 056 de 1975, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1298 de 1994”.

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO: VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

El actor alegó violación del debido proceso por: “pretermisión de términos, violación del principio de publicidad, legalidad y notificación por indebido envío del informe preliminar, falta de competencia para expedir el acto, e inaplicabilidad del Decreto 1922”.

-PRETERMISIÓN DE TÉRMINOS

Señaló que es censurable y cuestionable que en la actuación administrativa iniciada por la Superintendencia Nacional de Salud, de la que se derivaron los actos administrativos acusados, se haya actuado con una absoluta rigidez frente a los términos y plazos que debía cumplir el investigado, mientras que frente a las obligaciones que debía cumplir la Superintendencia se haya manejado con absoluta flexibilidad y en desconocimiento de los preceptos legales.

Manifestó que cuando la autoridad pública realiza una actuación administrativa al amparo del derecho administrativo policivo, ésta debe ser más celosa en la guarda de este bien, pues, de lo contrario, puede degenerarse en un estado arbitrario.

Indicó que en la actuación desplegada por la Superintendencia Nacional de Salud dentro del procedimiento previo a adoptar la decisión de intervención, se violó el debido proceso por haberse pretermitido el cumplimiento de los términos, en particular, el relacionado con el período con que contaba la mencionada Superintendencia para poner en conocimiento de SALUDCOOP el informe preliminar.

Expresó que de acuerdo con el artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008, la entidad demandada debía presentar el informe preliminar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación de la visita, la cual concluyó el 18 de marzo de 2011, razón por lo cual tenía plazo hasta el 25 del mismo mes.

Que, sin embargo, no aplicó el mismo criterio cuando SALUDCOOP presentó la respuesta al informe preliminar ante el ente de control, un día después del plazo previsto, esto es, el 5 de mayo de 2011, por lo que dicha respuesta no fue tenida en cuenta por extemporánea, se pretermitieron los términos y se omitió dar cumplimento al ordenamiento legal.

Anotó que no puede olvidarse que el debido proceso debe observarse dentro de una actuación administrativa, tanto por la Administración como por el administrado, -máxime si se trata de una de carácter policivo-, pero en este caso ello no se cumplió.

-VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, LEGALIDAD, NOTIFICACIÓN E INDEBIDO ENVÍO DEL INFORME PRELIMINAR

Adujo que para que el investigado pueda ejercer su derecho de contradicción, derecho de rango constitucional, debe recibir el informe preliminar, pero que el envío a una dirección diferente a la registrada, en la cual el administrado o destinatario no tiene su domicilio u oficina de trabajo, hace nugatorio el derecho y viola el principio del debido proceso y de defensa y contradicción, por cuanto la Administración no le garantizó dichos derechos, al demandante, en su condición de representante legal de SALUDCOOP EPS.

Afirmó que la Avenida 13 núm. 114-10 es la dirección oficial y única para efectos de cualquier notificación de índole legal, donde se centraliza la información que llega, y fue la registrada ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Alegó que debe tenerse en consideración que el destinatario del Informe Preliminar y quien debía recibirlo era CARLOS GUSTAVO PALACINO, representante legal de SALUDCOOP, lo cual es reconocido por la misma Superintendencia, toda vez que en el oficio remisorio de dicho Informe se indicó a él como destinatario.

Que la dirección citada en el oficio, a donde debería haber sido enviado, es la Autopista Norte 109-20, la cual coincide con el lugar en donde está ubicada la presidencia del grupo, esto es, donde despachaba, para esa época, el presidente de SALUDCOOP.

Advirtió que fue la misma Superintendencia la que reconoció la dirección a la cual se debían enviar los documentos, máxime cuando se trataba de un documento que produjo unos efectos legales de absoluta trascendencia para el demandante y para la entidad que él representaba, en ese entonces.

Que, sin embargo, la Resolución núm. 000056 de 2012 le restó total importancia a este hecho y se limitó a manifestar que se trató de un error administrativo de SALUDCOOP, cuando es evidente que existió no solo una indebida notificación, sino que al darse la notificación  por  conducta  concluyente,  como  lo  afirma  la

Superintendencia demandada, no aplicó los términos conforme están establecidos en la ley.

Manifestó que el hecho de recibir el informe preliminar, con el propósito de que empiecen a contar los términos para el traslado del mismo por diez (10) días, es simplemente cumplir con el ritual de notificar al investigado de este acto administrativo.

Que el CCA es claro al señalar que mientras la notificación o publicación de un acto administrativo no se lleve a cabo, de acuerdo con las ritualidades señaladas en dicha codificación, el acto administrativo no produce efecto alguno frente al destinatario.

Expresó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en las actuaciones administrativas opera la figura de la notificación por conducta concluyente que establece el Código de Procedimiento Civil.

Agregó que si la Superintendencia hubiera aplicado la notificación por conducta concluyente, como en efecto lo manifestó en la Resolución núm. 000056 de 2012, ha debido concluir que la notificación o recibo del informe preliminar se realizó el 20 de abril de 2011 y tener

en cuenta la fecha en que el demandante radicó la respuesta al informe preliminar, por lo que dicha respuesta no debió ser desconocida por la Superintendencia para efectos de la elaboración del informe final.

Sostuvo que, a su juicio, en la actuación seguida por la Superintendencia Nacional de Salud, frente al procedimiento de intervención, fueron violados los principios de publicidad y legalidad, así como el debido proceso, por lo cual esta causal es suficiente para la anulación del acto.

-FALTA DE COMPETENCIA PARA EXPEDIR EL ACTO ACUSADO

Afirmó que la garantía del debido proceso obliga a que toda actuación de carácter judicial o administrativo deba surtirse según el proceso que se ha previsto por las normas aplicables al caso, dentro de la cual, además, se encuentra incluido el deber de permitir el derecho de audiencia, contradicción y, por ende, de defensa de los interesados en las respectivas actuaciones.

Anotó que la Resolución núm. 00801 de 11 de mayo de 2011 desconoció abiertamente la garantía constitucional del debido proceso, toda vez que en el procedimiento adelantado por parte de la

Superintendencia Nacional de Salud, que dio lugar a la expedición de la misma y de la Resolución núm. 000056 de 16 de enero de 2012, que confirma la primera, no se cumplieron con los requisitos exigidos por el Decreto Ley 663 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)⁸, el cual aplica en su totalidad para el trámite de la referencia.

Que como se advierte de la lectura de la Resolución núm. 00801 de 2011, acusada, la Superintendencia Nacional de Salud es clara en cuanto a la estricta sujeción del procedimiento de intervención forzosa administrativa a las disposiciones del Decreto Ley 663, incluyendo su artículo 114, el cual señala ciertos requisitos que deben ser cumplidos por la Superintendencia Nacional de Salud.

Que, así las cosas, todas las disposiciones que integran el Decreto Ley 663 tienen plena aplicación frente al procedimiento adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud en contra de SALUDCOOP, razón por la cual todos los requisitos y exigencias contenidos en tales disposiciones deben ser cumplidos, íntegramente, por parte de la Administración dentro de toda la actuación surtida.

8 En adelante EOSF.

Que, en este orden, el referido Decreto 663, que incorpora el EOSF, regula el procedimiento de toma de posesión e intervención adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Resolución núm. 00801 de 2011, confirmada por la Resolución núm. 000056 de 2012.

Señaló que el artículo 114 establece que la mencionada Superintendencia se encuentra obligada, para efectos de la toma de posesión de una entidad vigilada, a elaborar y presentar un concepto previo por parte del Consejo Asesor, documento sin el cual, tal y como lo exige el inciso primero del citado artículo 114 del EOSF, la Superintendencia Nacional de Salud no se encontraba facultada ni tenía competencia.

Explicó que el Informe Preliminar de la visita, el cual fue considerado como Informe Final por parte de la Superintendencia, carece del concepto de intervención forzosa con fines de administración, como medida a adoptar por parte del ente de control.

Aseveró que en el anexo de la Resolución núm. 280 de 2009, (por medio de la cual se adopta el manual de procesos y procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud), en el procedimiento de

visitas dentro del proceso de inspección, vigilancia y control de la SNS, en el numeral 5.2.4 en la actividad núm. 11 se establece que corresponde al Coordinador de la visita presentar el proyecto de Informe Final de visita y propuestas de actuaciones a seguir, incluyendo traslado a otras autoridades o dependencias internas. La actividad 12 consiste en que dicho proyecto de informe final pasa a revisión del Superintendente Delegado o Director Competente y éste revisa también las propuestas de actuaciones a seguir.

Que en el numeral 5.2.5., en la actividad 6, se señala que en la visita se puede ordenar el plan de desempeño, o el procedimiento de investigación administrativa, o el procedimiento de toma de posesión, pero que el cumplimiento de todos estos requisitos se encuentra ausente.

Que, a su turno, y de manera aún más exigente, el inciso primero del artículo 115 del EOSF, igualmente aplicable al procedimiento adelantado por la Superintendencia, prevé los requisitos necesarios para efectos de la toma de posesión de una entidad vigilada, en la cual se exige previamente el concepto del Consejo Asesor y contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Expresó que de la simple lectura de los actos administrativos demandados puede advertirse, sin ninguna dificultad, la ausencia de cualquier tipo de concepto del Consejo Asesor o de los funcionarios que efectuaron la visita, en cabeza del coordinador, relacionado con el procedimiento adelantado contra SALUDCOOP.

Indicó que la Resolución núm. 00801 de 2011 tampoco incluye referencia alguna en relación con la aprobación del Ministerio de la Protección Social, la cual se hacía necesaria para efectos de la toma de posesión, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del EOSF.

Sostuvo que debe concluirse que las resoluciones núms. 00801 de 11 de mayo de 2011 y 00056 de 16 de enero de 2012, fueron expedidas por el Superintendente Nacional de Salud sin contar con el Concepto previo por parte del Consejo Asesor o quien haga sus veces, ni con la aprobación del Ministro de la Protección Social, requisitos obligatorios y exigidos en forma taxativa por parte de los artículos 114 y 115 del EOSF, para efectos de que la Superintendencia tuviera la facultad de tomar posesión de una entidad vigilada.

Anotó que sin el cumplimiento de los anteriores requisitos, cualquier procedimiento de toma de posesión por parte de la Superintendencia

Nacional de Salud se encontraba claramente viciado, pues desconoció las normas básicas en que debía fundarse.

Afirmó que es la misma Superintendencia Nacional de Salud la que a lo largo de la Resolución núm. 00801 de 2011 advierte de manera reiterada que el procedimiento adelantado en contra de SALUDCOOP se encuentra regulado por las disposiciones del EOSF, que exigen el cumplimiento de los requisitos referidos por parte de la mencionada entidad demandada.

Que, por lo anterior, los actos administrativos demandados vulneraron en forma abierta y flagrante la garantía constitucional del debido proceso, en la medida en que se desconocieron las normas en que debían fundamentarse, careciendo de competencia el Superintendente para obrar, como lo hizo.

Que ante tal violación de normas sustanciales de carácter constitucional y legal observada en la Resolución núm. 00801 de 11 de mayo de 2011 y en la Resolución núm. 000056 de 16 de enero de 2012, que la confirmó, sin que el trámite se hubiera adelantado con sujeción a las normas que lo regulan, lo procedente

es la declaratoria de nulidad de dichos actos administrativos demandados.

-VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR INAPLICABILIDAD DEL DECRETO 1922 DE 1994

Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 28 y siguientes del Decreto 1922, en especial, lo previsto en los artículos 33 y 34, lo cual deberá ser tenido en consideración al momento de declarar la nulidad de las resoluciones núms. 00801 de 11 de mayo de 2011 y 000056

de 16 de enero de 2012.

Observó que en otras resoluciones de naturaleza similar a las demandadas, la Superintendencia Nacional de Salud ha invocado como norma de competencia el referido Decreto 1922 y ha dado cumplimiento del concepto técnico previo emitido por el Superintendente Delegado, tal y como ocurre con la expedición de la Resolución núm. 1208 de 16 de julio de 2010, por medio de la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa para administrar la CLÍNICA SANTIAGO DE CALI S.A.

Expresó que se echa de menos el informe técnico del Superintendente Delegado para la Atención en Salud respectivamente, en el que se justifique la medida de intervención, conforme lo establece el numeral 35 del artículo 17 del Decreto 1018 de 30 de marzo 2007⁹, el cual no obra en el expediente, ni se ha dado traslado del mismo, aunque la Superintendencia lo mencione en el acta núm. 106 de 24 julio de 2012.

Alegó que, de esta forma, entonces, la imposición del debido proceso administrativo, que se concreta en el respeto por reglas previamente definidas con consecuencias jurídicas claramente determinadas, representa un límite al ejercicio del poder de la administración pública, aún si se trata del ejercicio de competencias discrecionales, en tanto que debe actuar con la responsabilidad y el marco de acción señalado en la ley y en el reglamento, sin exceso de las funciones asignadas (artículo 6° de la Constitución Política).

SEGUNDO CARGO: FALSA MOTIVACIÓN

Sostuvo que es evidente que la motivación que tuvo la Superintendencia Nacional de Salud para expedir la Resolución

9 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras

disposiciones.”

núm. 00801 de 2011 y la decisión que la confirmó, obedeció en gran parte a que SALUDCOOP no dio respuesta al informe preliminar de visita o la dio de manera extemporánea, y que ante estos motivos los actos acusados deben ser declarados nulos.

-PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y CORRESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Señaló que la demora en el trámite de las solicitudes de recobro, presentadas por las EPS frente al Fondo de Solidaridad y Garantía¹⁰, por la prestación de servicios no incluidos en el POS, así como el no pago de las mismas por parte del Estado, constituyen un factor que ha afectado gravemente la liquidez de todas las EPS, perjudicando la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Que dicha situación pone de presente la necesidad de contar con la absoluta colaboración por parte de los organismos del Estado que intervienen en estas operaciones, que deben materializarse en un trámite rápido y eficiente de las solicitudes de recobro presentadas por las EPS, que garanticen tanto a éstas como a las IPS, y así contar con liquidez y un flujo de caja que les permita ofrecer y prestar el servicio en óptimas condiciones.

10 En adelante FOSYGA.

Recordó que con la UPC, que recibe la EPS, solo está obligada a cubrir el gasto médico que se encuentra en el POS y lo que está por fuera de este último es obligación del Estado cubrirlo; pero en la medida en que es el propio Estado el que obliga a las EPS a prestar los servicios no POS, los costos de estos servicios deben ser reconocidos a la EPS de forma expedita, lo que, a su juicio, no ha sucedido, y frente a lo cual el Estado ha asumido un compromiso para solucionar el problema.

Advirtió que ello supone una flagrante violación del principio constitucional de la solidaridad por parte de la propia Administración, pues implica que desconoció su propia responsabilidad por los inconvenientes de liquidez y de flujo de caja de las EPS, responsabilidad que ha sido reconocida por todas las ramas del poder público.

Expresó que la medida de intervención resultó a todas luces injusta y desproporcionada, violó el derecho a la igualdad, desconoció los graves problemas estructurales del Sistema de Salud, en particular, en relación con el flujo adecuado de recursos del Sistema y no se adecuó a los fines propuestos por la norma, en la cual resultaba mucho más expedita la fijación de un plan de desempeño u otro tipo

de acciones menos lesivas para la entidad vigilada y la consecuente remoción de los administradores.

Alegó que la Superintendencia Nacional de Salud también tiene responsabilidad en lo que ha venido sucediendo, pues prueba de ello son los escritos que reposan en el ente de control, en los cuales se ha solicitado su intervención para que, como órgano de vigilancia y control de todos los actos y actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y de acuerdo con las competencias, inclusive, las jurisdiccionales que tiene, regule y normalice el flujo de los recursos por el tema de recobros sin que exista ni una sola gestión o actuación tendiente a lograrlo.

Manifestó que es inaudito que el Estado intervenga SALUDCOOP por cuestiones de iliquidez, cuando es el mismo Estado el que no ha querido, pese a los esfuerzos realizados, destrabar el flujo de los recursos de recobro, desde luego revisando el cumplimiento estricto de los requisitos legales para su desembolso.

-VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD

Adujo que la entidad demandada además de haber desconocido el principio de la confianza legítima vulneró el derecho fundamental a

la igualdad de trato, toda vez que conocía la situación por la que atraviesan las distintas EPS, en cuanto a su situación contable y financiera, la cual se reprocha a SALUDCOOP y dio lugar a la toma de posesión e intervención administrativa, por lo que debió haber tomado o estar tomando idénticas medidas en contra de los demás partícipes del sector salud, que están en igual o, incluso, peor situación financiera que la mencionada EPS.

Que al no haberse iniciado intervención masiva de la mayoría de EPS del país, debió tomarse otras medidas correctivas, que el sector salud necesitaba, distintas a la intervención, y que son adecuadas en procura de la variación de la situación generalizada que se presenta en el sector.

Advirtió que no resultó válido intervenir únicamente a SALUDCOOP, cuando la función pública implica dar un trato igual frente a la misma situación de hecho, atendidos los efectos económicos graves que pueden llevar incluso a la desaparición de la EPS en mención, así como al favorecimiento de los otros actores del sector salud.

Manifestó que la intervención de SALUDCOOP ha generado que sus afiliados y quienes podrían pretender afiliarse quieran retirarse de la

misma o no afiliarse a ésta, en su desmedro y en claro favorecimiento de las demás EPS, cuando es reconocido por la propia Superintendencia demandada el cumplimiento de SALUDCOOP de los estándares de atención y aseguramiento, por lo que no podía intervenir únicamente a una entidad por las mismas razones que podría intervenir a otras tantas y no lo hizo, creando con ello una situación de discriminación que deja en posición desventajosa a SALUDCOOP y en una privilegiada a sus competidores, pues, a su juicio, el Sistema de Seguridad Social en Salud se encuentra en crisis debido a que el modelo adoptado tiene “cuellos de botella”, especialmente, relacionados con la forma en que se remunera por parte del Estado a los Agentes que participan en el mismo, siendo discriminatorio que solo se ejerzan medidas contra uno de los agentes del sector.

-DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD

Alegó que la intervención forzosa administrativa no solo desconoció la problemática del flujo de recursos del sistema de salud, sino que, además, es desproporcionada por la indebida adecuación de los medios y fines que se persiguieron con ella.

Sostuvo que de acuerdo con el análisis efectuado por los agentes de la visita inspectiva y las conclusiones a las que llegaron, en relación con el patrimonio mínimo exigido, el margen de solvencia y la suficiencia patrimonial de SALUDCOOP demostraba que patrimonialmente tenía como responder ante sus acreedores.

Respecto del juicio de proporcionalidad que debe seguir cualquier determinación de la Administración, afirmó que si la medida obedeciere a una medida de iliquidez, no ajena a la situación de falta de flujo de recursos, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 126 de 21 de enero de 2010¹¹, el cual fue posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-302 de 1010, indicó, dentro de las consideraciones de la expedición de ese decreto, cuál sería la justificación para la adopción de las medidas de intervención forzosa administrativa, excluyendo de manera expresa el incumplimiento en los pagos de las obligaciones, los cuales serían sancionados en ejercicio de dicha la facultad.

Adujo que en los casos de los responsables del recaudo de los juegos de suerte y azar, la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a

¹¹ “Por el cual se dictan disposiciones en materia de Inspección, Vigilancia y Control, de lucha contra la corrupción en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones”.

la reglamentación expedida por el Ministerio de la Protección Social, ha optado por aplicar planes de desempeño frente a las situaciones de iliquidez, como lo dispuso en las resoluciones núms. 1270 de 2003 y 4717 de 2009.

Cuestionó por qué frente a SALUDCOOP no se adoptó un Plan de Desempeño, sino la medida de toma de posesión, a pesar de que la situación no afecta ni ha afectado la adecuada prestación de los servicios de salud que, incluso, ha sido reconocida por la Superintendencia, por lo que es más que desproporcionada la medida adoptada.

Que, en consecuencia, en sede judicial debe valorarse la legalidad de la medida de toma de posesión e intervención administrativa y remoción de los administradores, por estar falsamente motivada, al no estar conforme a los fines perseguidos en la norma y ser abiertamente desproporcionada.

-DEL MARGEN DE SOLVENCIA Y DEL PATRIMONIO TÉCNICO DE SALUDCOOP

Señaló que luego de la visita, en el informe preliminar que es el sustento de la intervención, se indicó que SALUDCOOP dio

cumplimiento al patrimonio mínimo exigido, por lo que resulta absurdo y desproporcionado que se afirme en la resolución de toma de posesión que la entidad generaba un riesgo inminente, no solo en la prestación de los servicios de salud ofertados a su población usuaria, sino también en su estabilidad financiera. Por tal razón, existe una falsa motivación en la Resolución núm. 00801 de 2011.

-DEL SOBREGIRO CONTABLE Y LAS SUPUESTAS GRAVES INCONSISTENCIAS EN LA INFORMACIÓN QUE SUMINISTRÓ A LA SUPERINTENDENCIA, LA CUAL NO PERMITIÓ CONOCER ADECUADAMENTE LA SITUACIÓN REAL DE LA ENTIDAD

Expresó que es un hecho cierto y verdadero que SALUDCOOP ha girado unos cheques que no ha entregado y por ello los estados financieros deben reflejar esta situación; y que de no hacerlo incurriría en falsedad y en inconsistencia de la información, razón por la que los estados financieros reflejan el sobregiro contable y así fue reportado por la comisión de visita.

Anotó que la normatividad contable de la Superintendencia prevé que las EPS deben registrar en su pasivo los sobregiros bancarios y contables, razón por la cual establece el “registro de cheques no entregados”.

Que no fue una maniobra que pretendió efectuar SALUDCOOP, al registrar en sus estados financieros el denominado “sobregiro contable”, el cual realizó en aplicación de la Resolución núm. 724 de 2008 y de la Circular núm. 16 de 2005, expedidas por la Superintendencia en mención.

Que, por lo tanto, la Superintendencia es conocedora de las anteriores normas y de la procedencia del registro del sobregiro.

Mencionó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del numeral 4, literal d), del Capítulo II de la Circular Externa núm. 006 de 20 de abril de 2005, relacionada con la obligación de anular y reversar cheques después de quince días de expedidos y, por ende, evitar el sobregiro contable, desapareció.

Que la misma entidad demandada estableció en la Circular Externa núm. 47, respecto a la información trimestral a reportar en el campo 16 del formato 07, el reporte de sobregiro contable, que consistía en que debe reportarse tal información, lo cual la Superintendencia conoce que corresponde al giro de cheques no entregados, conforme lo ha reglamentado ella misma en sus resoluciones.

Alegó que ese hecho lo venía registrando SALUDCOOP en sus reportes de los años 2009 y 2010; y que la Superintendencia conocía que correspondía a cheques no entregados, sin que hubiera pronunciamiento alguno.

Afirmó que el del último trimestre de 2010 coincide con lo que encontró la visita de la Superintendencia, como se menciona en el informe preliminar, en su página 142, esto es, un sobregiro contable por “$271,530,076 miles” y un sobregiro bancario por “$1.707 miles”, que al sumarlos coincide con la suma de “$271.531.783 miles”, reportados por la EPS en mención a la Superintendencia en el formato 007, campo 16, sin que exista inconsistencia de información entre lo reportado y lo que evidenció la visita, por lo que es absurdo que se indique en las resoluciones demandadas que existen graves inconsistencias en la información financiera de SALUDCOOP, cuando lo que la EPS en mención hizo fue aplicar las instrucciones contables de la misma Superintendencia, situación que la entidad demandada conocía desde el pasado.

I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La  SUPERINTENDENCIA  NACIONAL  DE  SALUD,  mediante

apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente:

Sobre el primer cargo, en lo que respecta a la pretermisión de términos en el procedimiento, señaló que no existió.

Que resulta claro que la Superintendencia demandada no perdía competencia por el hecho de haberse presentado el informe preliminar dentro de un término diferente al de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación de la visita.

Que los artículos 10 y 11 de la Resolución núm. 1242 de 2008 en manera alguna limitan la competencia temporal de la Superintendencia. En las normas citadas se observa que el término con que cuenta la mencionada entidad demandada es para la elaboración del informe y no para su presentación ante la entidad visitada, con lo cual está lejos de haberse violado derecho alguno.

Que la violación del término previsto en el inciso 1º del artículo 10 de la referida Resolución no tiene como consecuencia la pérdida de competencia por parte de la Superintendencia; y que el artículo 11

establece que el incumplimiento de los términos dará lugar a sanciones disciplinarias a los funcionarios que hayan adelantado las visitas, el cual es un efecto muy diferente al que pretender hacer valer el actor.

Alegó que la entidad demandada obró con plena competencia para expedir la Resolución núm. 00801 de 2011, sin que se haya generado violación alguna al procedimiento por el hecho endilgado.

En cuanto al cargo referente al cumplimiento de los principios de publicidad, legalidad, notificación y envío del informe preliminar, expresó que de acuerdo con la parte motiva de la Resolución núm. 00801 de 2011, por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de SALUDCOOP, se adelantó el siguiente procedimiento: i) por medio de Auto núm. 000058 de 11 de marzo de 2011, se ordenó realizar una visita a SALUDCOOP; ii) la visita en mención se llevó a cabo del 14 al 18 de marzo de 2011 y producto de esta se elaboró el correspondiente informe preliminar; iii) mediante oficio radicado con el NURC 2-2011-023031 de 15 de abril de 2011, la Superintendente Delegada para la Generación de la Gestión de los Recursos Económicos para la Salud remitió a

SALUDCOOP el citado informe de visita, para lo cual estableció un plazo de 10 días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación, para que la entidad vigilada aclarara las imprecisiones o inconsistencias y allegara soportes documentales que permitieran desvirtuar los hallazgos; iv) el informe preliminar fue recibido por SALUDCOOP el día 19 de abril de 2011.

Que, en consecuencia, SALUDCOOP debió presentar las observaciones, argumentos y soporte documental para aclarar información, imprecisiones o inconsistencias y desvirtuar las presuntas irregularidades señaladas en el informe preliminar, a más tardar el 5 de mayo de 2011, por lo que vencido dicho plazo, sin que se aportara respuesta por parte de SALUDCOOP, con oficio NURC 2-2011-026650 de 6 de mayo de 2011, se le comunicó a la entidad vigilada en mención que el informe preliminar quedó en firme y, por lo tanto, se entendía como informe final de visita, confirmando los hallazgos.

Indicó que mediante oficio radicado con el NURC 2-2011-027861 de

11 de mayo de 2011, las Superintendencias Delegadas para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud y Para la Atención en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud,

remitieron a SALUDCOOP el informe final de visita, cumpliendo así con el debido proceso.

Anotó que, en particular, la Resolución núm. 1242 de 2008, vigente para el momento del inicio del procedimiento, es el acto administrativo por medio del cual se adopta el Manual de Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud y a la que debía sujetarse el procedimiento preliminar que determinaba la adopción de la medida de intervención por parte de la Superintendencia.

Afirmó que los hallazgos detectados en la visita efectuada a SALUDCOOP, permitieron adoptar la medida de intervención con fines de administración, porque: (i) se configuraban dentro de las causales previstas legalmente; y (ii) de no hacerlo, se ponía en peligro la protección del derecho a la salud de un gran número de afiliados.

Manifestó que, para adoptar la decisión dentro de la estructura de la actuación, puede definirse el informe preliminar como un trámite dentro del procedimiento de intervención, el cual debía ser observado por el sujeto de la visita, dentro de la oportunidad prevista por la Resolución núm. 1242 de 2008, en ejercicio de la

garantía del derecho de defensa y contradicción, que suponía un período de diez (10) días.

Advirtió que la remisión del informe final suponía la conclusión de la visita, por lo que no se trataba de la comunicación de una actuación diferente a aquella respecto de la cual SALUDCOOP ya tenía conocimiento.

Precisó que no se trataba de una notificación, por cuanto la norma que regula el procedimiento, ni la jurisprudencia uniforme en relación con ese tema, identifican ese requisito como la actuación que permite poner en conocimiento la conclusión de parte del procedimiento de intervención. Con ello no se adoptaba una decisión.

Que, así las cosas, el documento fue válidamente remitido por la Superintendencia Nacional de Salud. Tanto así que el mismo escrito de demanda plantea que el informe preliminar fue recibido el día 19 de abril de 2011, fecha que coincide con el momento a partir del cual la Superintendencia contó el término previsto en la Resolución núm. 1242 de 2008.

Anotó que en la demanda se admite el hecho de que el informe preliminar se recibió el 19 de abril de 2011, de ahí surge que SALUDCOOP omitió presentar retroalimentación sobre el informe dentro del plazo previsto en la Resolución núm. 1242 de 2008.

Que el documento fue presentado el 6 de mayo de 2011, esto es, un día después del vencimiento del plazo definido por el acto administrativo interno.

Sostuvo que el procedimiento se cumplió en los términos de Resolución núm. 1242 de 2008, siendo SALUDCOOP la que intentó arrogarse un plazo adicional al previsto en la norma.

Frente al cargo de la competencia para expedir la Resolución núm. 00801 de 2011, señaló que es cierto que la Superintendencia Nacional de Salud no requirió de aprobación previa del Consejo Asesor o del ministro de Salud (antes ministro de Protección Social) para efectos de realizar la toma de posesión, por cuanto las consideraciones propias del sector Salud hacen inaplicables algunas disposiciones del Decreto-Ley 663 de 1993.

Expresó que erradamente el demandante considera que el artículo 116 del citado decreto debe complementarse con los artículos 114 y 115 del mismo, porque son normas que se encuentran en el capítulo de la toma de posesión, los cuales a diferencia del artículo 116, sí determinan el deber de contar con la aprobación del ministro y el concepto del Consejo Asesor.

Que, entonces, cuando hay una remisión a las disposiciones que rigen las labores de la Superintendencia Financiera, dichas normas no se pueden aplicar integralmente.

Precisó que, en particular, la disposición que exige contar con una aprobación de un Consejo Asesor o del ministro, es inaplicable, por los siguientes motivos: i) exigir el trámite previo va en contra de la filosofía de la protección que debe realizar la Superintendencia Nacional de Salud, ya que las funciones de inspección, vigilancia y control en materia de salud, en últimas, propugnan la adecuada prestación del servicio de salud, por lo cual si la entidad demandada estima que debe tomarse de manera rápida y efectiva una medida para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio, pues cualquier demora en la decisión pone en riesgo el servicio de salud y en últimas, la vida de las personas, así se tiene a menos que sea

expresa la necesidad de contar con conceptos y aprobaciones previas de autoridades en materia de Salud, la Superintendencia Nacional debe ejercer sus funciones sin las mismas ataduras que la Superintendencia Financiera; y que ii) en materia de salud existe una pluralidad de Consejos, con lo que, a menos que haya norma expresa, se hace imposible cumplir formalmente con la obligación prevista en los citados artículos 114 y 115.

Manifestó que en materia de salud existe el deber de solicitar el concepto al Consejo Nacional de Salud cuando se van a tomar medidas graves, como lo son la revocatoria de funcionamiento de la EPS o una intervención para liquidarlas total o parcialmente, según lo dispuesto en el Decreto 1566 de 10 de junio de 2003¹².

Afirmó que de acuerdo con lo expuesto no era necesaria la aprobación o un concepto previo, para efectos de realizar la intervención, lo cual pone en evidencia que el debido proceso fue protegido, en cuanto se observaron las reglas del mismo por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

¹² “Por el cual se reglamenta la intervención de las entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Indicó, respecto del cargo de pérdida de ejecutoria del Decreto 1922 de 1994, que este no se aplicó debido a que había perdido su fuerza ejecutoria, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 66 del CCA, norma vigente al momento del decaimiento de dicho acto.

Alegó que el citado decreto perdió su fuerza ejecutoria, al desaparecer los fundamentos de derecho del acto administrativo.

Frente al segundo cargo, sostuvo que la Resolución núm. 00801

de 2011 se expidió en debida forma y su motivación de hecho y de derecho es adecuada, por lo que no puede deprecarse su nulidad, a partir de argumentar que existe falsa motivación.

Que no se transgredieron los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, ya que la facultad de intervención de la Superintendencia Nacional de Salud está dirigida a proteger la estabilidad del sistema y el principio de igualdad debe ser aplicado entre iguales, lo que no sucede en el caso, al ser SALUDCOOP un caso especial en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Afirmó que a través de la Ley 1122, modificada por la Ley 1438, se creó el Sistema de Inspección y vigilancia y Control del Sistema

General de Salud y Seguridad Social; que el artículo 27 del Decreto 1018, relativo a las funciones de control sobre sus vigiladas, señala que entre las medidas que pueden adoptarse se resalta la intervención forzosa administrativa para administrar, que fue la medida tomada por la Superintendencia Nacional de Salud en el presente caso.

En cuanto a la violación del principio de igualdad, adujo que no puede ser cuestionado que la medida no se aplique en forma igualitaria, en tanto lo que se buscó fue garantizar la estabilidad del sistema, protegiendo un bien superior, como es el de la salud.

En lo referente a la violación del principio de solidaridad y corresponsabilidad del Estado, aseveró que la Superintendencia obró en cumplimiento de sus deberes, sin que pueda responsabilizarse a la entidad por los problemas de liquidez y flujo de caja de la EPS, originados en los recobros ante el FOSYGA, dado que las funciones de la Superintendencia son las de inspección, vigilancia y control, sin estarle permitido intervenir en la gestión del Ministerio de Salud, como administrador de dicho fondo.

Respecto de las causales de intervención, expresó que es evidente que existieron malos manejos contables al interior de SALUDCOOP, que correspondía al fuero interno y administrativo, de tal forma que la EPS en mención no puede excusarse en causas externas, cuando a ella le correspondía velar por el adecuado manejo financiero.

Anotó que, como se puede apreciar de la Resolución núm. 00801 de 2011, existieron diversos hallazgos que dieron lugar a la intervención de SALUDCOOP. Para ello, se remitió a lo consignado en el acto principal demandado, en lo referente a: (i) giro de cheques sin entrega efectiva de los mismos; (ii) anticipos sin sustento; (iii) prácticas contables indebidas; (iv) embargos; iv) inconsistencias en la contabilidad, y concluyó que de acuerdo con la información encontrada era procedente la intervención de la empresa.

Observó que al momento de la intervención SALUDCOOP tenía cubrimiento en los departamentos con 3.978.822 afiliados, es decir, el 25% del régimen contributivo en Colombia, porcentaje que no tenía ninguna otra EPS. Sus operaciones anuales ascendían a

$160.000.000, en el año de su intervención.

Manifestó que tal magnitud de las operaciones indica que los malos manejos contables encontrados en la visita pusieron en alerta al ente de control, tanto por el riesgo que podían tener sus afiliados, como por el que corría el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Que no puede hablarse de igualdad formal, sino desde el punto de vista material, situación que hace incomparable a SALUDCOOP con cualquier otra EPS.

Alegó que no puede afirmarse que la medida fue desproporcionada o irracional, no solo porque estaba dentro de las causales previstas legalmente, sino por cuanto no hacerlo ponía en riesgo el sistema y en peligro del derecho a la salud de un gran número de colombianos.

Puntualizó que no hay lugar a comparar, desde el punto de vista formal, a SALUDCOOP con otras que no están en las mismas condiciones, para afirmarse que se violó el principio de igualdad, ni puede exigirse que se le dé el mismo tratamiento a una EPS que a un recaudador de recursos de juegos de suerte y azar, para señalar que la medida fue desproporcionada, ya que en materia de salud la labor de la entidad demandada es garantizar que el servicio de salud no se deteriore en momento alguno.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia de 24 de julio de 2014, la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda, al no prosperar los cargos, con base en los razonamientos que pueden resumirse así:

Respecto al primer cargo (violación del debido proceso) señaló, en cuanto a la competencia para expedir los actos administrativos acusados, que como de manera constante lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el vicio de incompetencia es insaneable e incluso puede ser declarado oficiosamente por el juez cuando se advierta ausencia de voluntad del habilitado para crear el acto administrativo, en las que se incluyen claro está las competencias indelegables.

Indicó que la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico creado por la ley, adscrito al Ministerio de Salud, que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y conforme a lo dispuesto en la Ley 100, como integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control, en el marco

de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política, para así permitir desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud, principalmente para evitar que los recursos destinados a la salud se destinen a fines diferentes.

Que la función de inspección, vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social de Salud en Colombia fue atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud, según lo dispuso el artículo 233 de la Ley 100; y que mediante la Ley 1122 de 9 de enero de 2007¹³, modificada por la Ley 1438 de 19 de enero de 2011¹⁴, se creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Salud y Seguridad Social como un conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, para cumplir las funciones y objetivos asignados, precisando, en su artículo 37, los ejes fundamentales bajo los cuales debe ejercerse la citada función.

Que la intervención forzosa administrativa es una medida de control comprendida en el eje de acciones de medidas especiales, que está habilitada para ejercer la Superintendencia Nacional de Salud, entre

13 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

14 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

otros, respecto de las EPS e IPS de cualquier naturaleza y, por tanto, para el ejercicio de esta medida hay lugar a tener en cuenta lo previsto en el artículo 6° del Decreto 1018, en el que se precisan las funciones que puede ejercer esta entidad, entre ellas, la de intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, EPS de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e IPS de cualquier naturaleza e intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

Manifestó que la función de intervención forzosa administrativa, atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a su sustento legal, tiene como finalidad e importancia la preservación del servicio básico de salud y para su ejercicio es perfectamente posible que el ente de control restrinja las libertades económicas de los particulares que prestan este servicio básico.

Que la Intervención forzosa administrativa para administrar es el proceso ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud a una entidad vigilada, el cual tiene por objeto el salvamento de la entidad, si es posible colocarla en condiciones de desarrollar

adecuadamente su objeto social, o establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación. Este proceso es adelantado por un agente Interventor designado por esta Superintendencia.

Sostuvo que no cabe duda que el acto administrativo, contenido en la Resolución núm. 00801 del 11 de mayo de 2011, mediante la cual se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes y haberes y negocios, aplicó precisamente la modalidad de intervención forzosa administrativa para administrar, con el objeto de permitir el salvamento de la entidad y si es posible ponerla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, medida que se encuentra ajustada a la competencia que la entidad tiene frente a sus vigiladas.

Afirmó, sobre el procedimiento que debe seguirse para el ejercicio de la función administrativa de intervención de los organismos sujetos a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, que el artículo

233 de la Ley 100, en su parágrafo 2º, preceptúa que el procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se establece por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria.

Observó que el EOSF, específicamente, señala que cuando se trata del ejercicio de control sobre las entidades del sector financiero, la Superintendencia Bancaria, –Hoy Financiera–, debe contar con previos conceptos del Consejo Asesor y de la aprobación del ministro de Hacienda.

Indicó que el artículo 114, modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 14 de enero de 2003¹⁵, dispone que “[…] corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor […]”.

Que el artículo 115 del mismo Estatuto prevé: "[…] El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada […]".

Que las anteriores disposiciones hacen alusión directa y precisa sobre el alcance y destinatarios del trámite de intervención, cuando

15 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras

disposiciones.”

determinan: que en la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las entidades, que hacen parte del sistema financiero, la competencia para el ejercicio del control le corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia¹⁶; que la misma se ejerce respecto de las instituciones sujetas a su vigilancia; que para ello se requiere del concepto previo del consejo asesor; y que conforme al artículo 115 citado es necesaria la autorización del ministro de Hacienda, cartera ministerial a la cual se encuentra adscrita la Superintendencia Financiera.

Estimó que no es dado entender que en forma integral los citados artículos del EOSF sean aplicables por extensión a la Superintendencia Nacional de Salud, cuando actúa en ejercicio de sus funciones de control, inspección y vigilancia frente a sus vigiladas.

Advirtió que en cuanto a la Superintendencia de Salud, el Decreto 1556, modificado por el Decreto 3085 de 29 de octubre de 2003¹⁷, dispone expresamente que para expedir la resolución definitiva respecto de las EPS, ante los siguientes eventos, sí se requiere del concepto previo no vinculante del Consejo Nacional de Seguridad

16 Antes Superintendencia Bancaria.

17 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1566 de 2003”.

Social, así: (i) para la revocatoria de la autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público; y (ii) para adoptar la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades.

Que en estos casos debe remitirse al citado Consejo la evaluación previa que sustente las razones por las cuales se pretende tomar la decisión; y que cuando la determinación sea objeto de recurso, antes de resolverlo se enviará el expediente al Consejo, en el estado en que se encuentre, para que emita su concepto para posteriormente devolver el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud o a quien haga sus veces.

Que, en este orden, solo cuando la Superintendencia Nacional de Salud debe adoptar cualquiera de las decisiones drásticas que la norma enlista frente a sus vigilados, es que debe intervenir el citado Consejo, a quien, primeramente, debe enviársele la evaluación previa que sustente la razones de la medida y, posteriormente, para que emita su concepto antes de resolverse el recurso que se interponga contra la decisión, advirtiéndose asimismo que revisadas las funciones a cargo del citado Consejo, enlistadas en el artículo 172 de la ley de Seguridad Social, no se le atribuye concepto previo para

la toma de la decisión, como la que es materia de controversia en este asunto; y, por consiguiente, existiendo norma como la citada en la que, expresamente, sí se requiere la intervención de un organismo asesor, esto es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no es dado entender que debió contarse con el concepto previo de un Consejo Asesor, el cual la parte actora tampoco determina de cuál se trata.

Señaló que ante la confrontación de los artículos 114 y 115 del EOSF y lo dispuesto en el Decreto 1556, modificado por el Decreto 3085, no existe duda que el artículo 233 de la Ley 100, en su parágrafo segundo, establece que el procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se prevé por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria, para el cumplimiento de su función de inspección y vigilancia de las EPS, pero que en la toma de sus decisiones, como la de intervenir para administrar, dicho organismo de control no requiere de concepto previo alguno.

Que, bajo esta postura, la exigencia que la actora aduce era necesaria para que el Superintendente Nacional de Salud ordenara la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la

intervención forzosa administrativa de SALUDCOOP, contenida en la Resolución núm. 00801 de 11 de mayo de 2011, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que el Decreto 1018 de 2007 le atribuye, no era necesaria, por lo que carece de fundamento el reproche sobre la nulidad de los actos acusados y, por ende, el cargo no prospera.

Frente al cargo de pretermisión de términos, expresó que en desarrollo del numeral 22 del artículo 6° del Decreto 1018 de 30 de marzo de 2007¹⁸ la Superintendencia Nacional de Salud debe practicar visitas de inspección y vigilancia a los sujetos vigilados a fin de obtener un conocimiento integral de su situación administrativa, financiera y operativa, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que se requieran, para lo cual podrá recibir declaraciones, allegar documentos y utilizar los demás medios de prueba legalmente admitidos así como adelantar las investigaciones a que haya lugar.

Que a través de la Resolución núm. 1242 de 2008 se adoptó el Manual de Visitas del citado organismo, precisando las actividades aplicables al procedimiento de visitas, en lo atinente a su planeación,

18 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”.

preparación, ejecución, elaboración de informe preliminar y final, y traslado de hallazgos resultantes de la visita inspectiva.

Anotó que el inciso 2º del artículo 10 de la citada regulación dispone:

“[…] Artículo 10. De la elaboración del informe preliminar y final de visita. Para la elaboración del informe preliminar y final de visita se tendrán en cuenta las actividades del Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos y Procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud, y estos deberán ser elaborados por los funcionarios responsables en un término no mayor a los 5 días hábiles a la terminación de la visita, para la elaboración del informe preliminar, o de 5 días hábiles al recibo de la contestación de las observaciones o descargos que realice el sujeto visitado con respecto al informe preliminar, para la elaboración del informe final.

Si vencido el término de 10 días hábiles posteriores al recibo del informe preliminar de visita por parte del sujeto visitado, no se recibe retroalimentación del mismo en ejercicio de su derecho a la contradicción, se entenderá que el informe preliminar ha sido aceptado y este mismo corresponderá al informe final de visita. […]”.

Expresó que no sucede lo mismo con lo previsto en el inciso segundo del mismo artículo, en tanto la norma, en primer lugar, fijó un término perentorio para la respuesta o retroalimentación del informe preliminar, esto es, el plazo de 10 días posteriores a su recibo para que el vigilado ejerza su derecho de contradicción; y, en segundo lugar, determinó que ante el silencio del visitado opera la presunción

de que el informe preliminar ha sido aceptado y este mismo corresponderá al informe final de visita, que luego servirá de sustento al acto administrativo que ordene la adopción de la medida de intervención, razón por la cual deben desestimarse los argumentos que sustentan el cargo en este aspecto, ante la lectura completa de la disposición presuntamente desconocida.

Sobre el desconocimiento de los principios de publicidad, legalidad, notificación e indebido informe del informe preliminar, señaló que de

acuerdo con el artículo 5º de la Resolución núm. 1242 de 2008, la visita de inspección debe ordenarse mediante acto administrativo, de la cual debe levantarse un acta, en la cual quedarán insertos los aspectos relevantes de la misma. Acta que debe ser firmada al finalizar la ejecución de la misma por parte del representante legal o funcionario delegado del sujeto vigilado y por los funcionarios visitadores (artículo 8º); y de la visita deberá producirse el informe preliminar con el contenido dispuesto en el artículo 9º ibidem, con sus respectivas conclusiones y la firma del grupo de visitadores.

Advirtió que la remisión del informe preliminar supone la conclusión de la visita, de la cual SALUDCOOP estaba plenamente enterada por cuanto respecto a su realización no hay observación alguna.

Que, en cuanto al recibo del informe preliminar, la actora, en los hechos de la demanda, afirmó que mediante oficio NURC 2-2011 – 023031 de 19 de abril de 2011 la Superintendencia lo radicó en la Calle 73 núm. 11- 66, lugar no registrado ante la Superintendencia como domicilio para todos los efectos legales.

Estimó que una vez verificado el material probatorio allegado con la demanda y con la contestación (CD contentivo de los antecedentes de los actos administrativos), no se pudo verificar la anterior afirmación, pero lo cierto es que el informe preliminar sí cumplió su finalidad, esto es, la de ser materialmente conocido por la parte actora, como se anunció en la demanda; y si alguna irregularidad se cometió en el acto de entrega del citado informe, la misma fue superada, toda vez que desde el día siguiente a su recibo, -19 de abril de 2011-, la Superintendencia Nacional de Salud empezó a contar el término de 10 días para que el actor, en representación de SALUDCOOP, ejerciera el derecho de defensa y contradicción, presentando las observaciones y/o retroalimentación sobre los hallazgos encontrados en la visita.

Que, por consiguiente, fue acertada la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud de tener este informe preliminar como final, conforme lo prevé la Resolución núm. 1242 de 2008.

Que, por lo anterior, no existió la violación al debido proceso, respecto de los argumentos que aducen la indebida notificación del informe preliminar y, en consecuencia, por esta razón el cargo no prospera.

Sobre la violación al debido proceso por la indebida aplicación del Decreto 1922, advirtió que en dicha norma se previó la facultad de

intervención por parte del Ministerio de Salud y las Direcciones Territoriales de Salud, en ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control sobre entidades que presten servicios de salud, solidarias, privadas o mixtas, cuando se presenten motivos que afecten o puedan afectar en forma grave la adecuada prestación de los servicios de salud, asumiendo en forma transitoria la respectiva gestión administrativa y/o técnica.

Que el artículo 28 del citado decreto dispone que el Ministerio de Salud podrá intervenir o tomar posesión de las Entidades Promotoras de Salud para administrarlas transitoriamente, de manera total o

parcial, cuando se pueda afectar gravemente la prestación del servicio, sin perjuicio del proceso de disolución y liquidación que sea necesario conforme las disposiciones legales.

Que según el parágrafo 1° de la referida disposición, para decretar esa intervención se necesita del concepto previo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el de la Superintendencia Nacional de Salud.

Señaló que de la lectura de la citada normativa, se establece: i) que el legislador también asignó al Ministerio de Salud y a las Direcciones Territoriales de Salud facultades de intervención administrativa y técnica sobre los prestadores del servicio de salud en las precisas circunstancias que la norma dispone; ii) dicha competencia es concurrente con las funciones de inspección, control y vigilancia que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, conforme lo previene la Ley 100 y las normas que la desarrollan; iii) el artículo que se indica desconocido, en su parágrafo, hace expresa alusión al concepto previo del Consejo Nacional de Salud y el de la Superintendencia Nacional de salud, –no el del Superintendente Delegado-, que sería exigible para cuando quien decreta la intervención sea la cartera ministerial.

Que, por tanto, como en el presente asunto la que expidió los actos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa fue la Superintendencia Nacional de Salud, hay lugar a desestimar el cargo por no ser aplicable la norma presuntamente infringida al estudio de legalidad de los actos en revisión.

Sobre el cargo de falsa motivación expresó que, según lo evidenciado en el proceso, las decisiones acusadas analizadas fueron motivadas, toda vez que la causa que originó la toma de posesión y la intervención de SALUDCOOP está consignada en los actos demandados.

Respecto del desconocimiento del principio de solidaridad y corresponsabilidad del Estado, estimó que el FOSYGA, conforme al

artículo 155 de la Ley 100, es uno de los integrantes de los organismos de financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud y como tal un fondo-cuenta adscrito al Ministerio de Salud, que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, de que trata el artículo 150 de la Constitución Política, integrado por los recursos

distribuidos en cuatro subcuentas independientes denominadas: a) de compensación interna del régimen contributivo; b) de solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) de promoción de la salud; y d) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de la ley.

Anotó que la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de control del mismo sistema, adscrito al Ministerio de Salud que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; y que si bien el artículo 155 de la Ley 100 define el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) como un conjunto de reglas, instituciones y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestación del servicio público esencial de salud, con características como calidad, oportunidad, continuidad y suficiencia, no por ello pueden confundirse o hacerse extensivas las funciones que cada uno de los anteriores organismos ejerce, pues la Superintendencia las realiza desde el punto de vista del control y el FOSYGA desde el ámbito de la sostenibilidad financiera del sistema, a través del manejo de sus cuatro cuentas.

Manifestó que, en materia de responsabilidad, en el ejercicio de sus funciones, es dado distinguir palmariamente las que cada organismo

cumple, más aún cuando el FOSYGA no fue demandado ni llamado al proceso para que respondiera por el pago tardío de los recobros por el pago de los servicios de salud excluidos del POS, que se encuentran o encontraren en trámite ante el citado Fondo, en tanto que de acuerdo con las reglas que rigen el sistema de Seguridad Social en Salud, las EPS tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto de los costos que les demande la prestación de servicios de salud que se encuentren excluidos en el POS y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela.

Afirmó que si bien, en principio, el reclamo formulado por el actor podría ser cierto, en el plenario no obra prueba de su dicho y además el ente obligado o supuestamente demorado en el pago de los recobros no es parte en el presente asunto y a la única parte demandada mal puede endilgársele que ha desconocido o vulnerado el principio de solidaridad y corresponsabilidad, dado que no es del resorte de sus competencias resolver lo atinente al recobro de los servicios no POS y, por lo anterior, al no ser materia del debate que las cuestiones de iliquidez lo sean por la conducta del Estado en el pago presuntamente moroso de los recobros que, a juicio del actor,

son los causantes del incumplimiento de sus obligaciones de índole financiera o del pago a proveedores, dicho cargo no prospera.

En lo atinente a la presunta violación al derecho fundamental a la igualdad, sostuvo que para el juicio comparativo de la situación de hecho, que se adujo vulnera este derecho fundamental, le correspondía al demandante: i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), lo cual quiere significar que era deber de la parte actora hacer el juicio de desigualdad frente a otra EPS que fuera igual o similar a SALUDCOOP, en términos de número de afiliados, cobertura de servicios, magnitud de sus operaciones, sin que en la demanda se observe comparación respecto a alguna EPS, en especial, por lo que no es posible que el juzgador del universo general de las citadas empresas, que conforman el sistema, pueda deducir el trato diferente que haría viable reconocer la vulneración de tal derecho; ii) le correspondía argumentar de manera suficiente si desde la perspectiva fáctica y jurídica con la que se dispuso la toma de bienes y la intervención administrativa de SALUDCOOP existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, es decir el sujeto de comparación, lo cual se echa de menos, por cuanto en el libelo demandatorio no existe término de comparación alguna con la

situación que registró la visita inspectiva que sea igual o similar a la encontrada en otra EPS, que en tal medida ameritara la intervención administrativa, como la que fue objeto la entidad SALUDCOOP.

Estimó que al no haberse estructurado el cargo en debida forma, por cuanto el mismo se limitó a generalizar la situación del sector y no a hacer el juicio comparativo que debía realizarse frente a otra entidad de su misma naturaleza que se encontrara en igual situación, no se ha probado este aspecto del cargo y, por lo tanto, no prospera.

Advirtió que la Superintendencia Nacional de Salud, como organismo de control del Sistema Nacional de Salud, en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control, podrá dar aplicación a los procesos de intervención forzosa, para administrar o liquidar las entidades que se encuentran sometidas a su vigilancia, siendo cualquiera de ellas una medida legítima que puede adoptar, que se extiende a las entidades que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, las EPS e IPS, cualquiera sea su naturaleza y dentro de los ejes de intervención dispuestos en la Ley 1122, se encuentra el Eje de acciones y medidas especiales, que tiene por objeto adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o

liquidar las entidades sujetas a su vigilancia, puntalmente, sobre los recursos del sector salud.

Indicó que esta situación ya había sido prevista desde la Ley 715, en su artículo 68, reglamentado por el Decreto 1015 de 24 de mayo de 2001¹⁹, en el cual se precisó que la Superintendencia aplicaría como una de sus medidas de control la intervención forzosa administrativa para administrar o para liquidar, atendiendo para ello las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-Ley 663, la Ley 510, el Decreto 2418 de 30 de noviembre de 1999²⁰ y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, reservando como forma de intervención para las IPS, una primera fase que consistirá en el salvamento.

Afirmó que ante las irregularidades que advierta el organismo de control, luego de las visitas que debe practicar a las EPS, conforme lo determina el manual contenido en la Resolución núm. 1242 de 2008, en el informe preliminar que luego puede convertirse en definitivo, como en este caso, si se observan irregularidades de tipo contable, financiero, contractual o de otra naturaleza, lo que da

19 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001”.

20 “Por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras.”

lugar, según el legislador, es a la intervención forzosa para administrar o para liquidar, como sucede frente a los responsables de las entidades que cumplan funciones de explotación u operaciones de monopolios rentísticos, a diferencia de lo que ocurre con las IPS, para quienes en una primera fase existen otro tipo de medidas frente a los hallazgos encontrados, como son las de salvamento.

Que, en consecuencia, la medida adoptada mediante la Resolución núm. 00801 de 2011 acusada fue razonable y ajustada a lo dispuesto por el legislador y a los propósitos de la norma que regula las funciones de inspección, control y vigilancia, de que está investida la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las EPS.

Precisó que el acto principal demandado da cuenta de las razones de orden contable, financiero y económico que tuvo en consideración la entidad demandada para intervenir administrativamente a SALUDCOOP, que fueron el resultado de los hallazgos encontrados en la visita inspectiva practicada entre el 14 y 18 de marzo de 2011 a la EPS y que se condensan en las conclusiones del informe preliminar, que luego se tornó en definitivo, en el cual básicamente se detectaron inconsistencias en los estados financieros (balance

general y el estado de resultados), correspondientes a los años 2009 y 2010 y otro tipo de irregularidades.

Sostuvo que por ello es cierto, como lo afirmó la parte demandante, que la entidad refleja suficiencia patrimonial y cumple el margen de solvencia y el patrimonio técnico; pero que respecto a otros hallazgos el actor guardó silencio, sin reprochar las conclusiones del informe con relación a temas financieros de SALUDCOOP comparativos a 31 de diciembre de 2009 y 2010, que sirvieron de soporte a la decisión objeto de revisión de legalidad.

Señaló que frente a las conclusiones de las glosas que dan muestra de las inconsistencias contables y de todo orden halladas, que ponen de presente que SALUDCOOP se encontraba en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones y de garantizar la prestación de los servicios a sus afiliados, el demandante no adujo nada en contrario ni aportó prueba que las desvirtué, razón por la cual el cargo de falsa motivación no prospera.

Indicó que, como en el curso del proceso el actor no logró desvirtuar las razones que dieron lugar a la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa,

de que fue objeto SALUDCOOP, por ser sus motivos acordes con la realidad fáctica encontrada por la comisión de la visita inspectiva realizada a la sede de la intervenida, las decisiones contenidas en la Resolución núm. 00801 de 11 de mayo de 2011 y en la que la confirmó, fueron justificadas y proporcionales, atendieron la normatividad constitucional y legal vigente aplicable al caso frente a la competencia que le asiste a la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus vigilados; observaron el debido proceso, al permitir el ejercicio del derecho de contradicción y defensa del demandante; respetaron el principio de proporcionalidad e igualdad; y, por consiguiente, al no prosperar ninguno de los cargos que fueron invocados, desestimó las súplicas de la demanda.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El actor fincó su inconformidad, en esencia, así:

Adujo, respecto del cargo de falta de competencia, que la sentencia apelada le dio un alcance diferente a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663), pues concluyó que las mismas eran aplicables por remisión que hace el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100, mas no integralmente para adoptar la intervención forzosa administrativa de SALUDCOOP; y que en tal

sentido no era necesario contar con el concepto previo del Consejo Asesor y la aprobación del Ministerio de Hacienda, conforme lo disponen los artículos 114 y 115 del EOSF (Decreto Ley 663).

Agregó que el citado parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 establece que el procedimiento administrativo que debe seguir la Superintendencia Nacional de Salud “[…] es el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria […]”, sin hacer ningún tipo de aclaración o excepción, razón por la cual sí eran necesarios los referidos requisitos para adoptar la decisión, objeto de los actos acusados.

Indicó que el Tribunal de primera instancia sostuvo que el Decreto 1556, modificado por el Decreto 3085, sí prevé expresamente que se requiere del concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en los siguientes casos: revocatoria de la autorización de funcionamiento de una o varias de las actividades de la EPS; y para adoptar la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades.

Anotó, sobre los referidos decretos, que estos no derogan total o parcialmente el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100, ni los

respectivos artículos del EOSF, entre otras razones, porque se trata de normas de inferior jerarquía, por lo que las normas del procedimiento establecido en el Estatuto se encuentran vigentes y son de obligatorio cumplimiento.

Alegó, frente al cargo de pretermisión de términos, que sí existió violación del debido proceso, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y que no le asistió razón al Tribunal a quo al considerar que los términos previstos en el artículo 10 de la Resolución núm. 1242 de 2008, los cuales hacen referencia a la elaboración del Informe Preliminar de visita por parte de la Superintendencia en mención, así como a la respuesta o retroalimentación que debe dar SALUDCOOP, solo son perentorios para la referida EPS, pero no para la entidad demandada.

Explicó que el a quo no realizó reproche alguno frente al incumplimiento del deber que le asiste a la Superintendencia demandada de respetar los términos legales y justificó ese hecho, afirmando que ese término no es perentorio para esa entidad. Sin embargo, ante el hecho de que SALUDCOOP presentó la retroalimentación del informe un día después de vencido el término, por un motivo imputable a la entidad estatal, consideró que la

referida EPS se hizo merecedora de que su respuesta no se haya tenida en cuenta, esto es, que el Informe Preliminar se entendiera como Informe Final, lo cual dio origen a las resoluciones acusadas, que disponen la intervención de SALUDCOOP.

Sostuvo, en lo concerniente al cargo de desconocimiento de los principios de publicidad, legalidad y notificación del informe preliminar, que se presentó la violación del debido proceso, toda vez que el informe preliminar fue enviado a una dirección de SALUDCOOP diferente a la registrada como domicilio principal u oficina de trabajo, lo cual le impidió al destinario ejercer el derecho de defensa y contradicción, dentro del término previsto en el artículo 10 de la Resolución núm. 1242 de 2008.

Afirmó que la sentencia apelada incurrió en un vicio, al no valorar las pruebas que fueron aportadas y decretadas en el proceso que dan cuenta acerca del conocimiento que tuvo la entidad demandada sobre la dirección a la cual debía enviarse el informe preliminar, lo cual constituye un motivo suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados.

Expresó que el fallo recurrido le restó importancia a la notificación indebida, esto es, al hecho de enviar el informe a una dirección equivocada, a pesar de que dentro de las pruebas aportadas al proceso se encuentra el certificado de existencia y representación de SALUDCOOP, en el cual consta que la Avenida 13 núm. 114-10 de Bogotá, D.C. es la dirección oficial y para efectos de cualquier notificación de índole legal en materia de actuaciones administrativas y judiciales, toda vez que el personal que recibe este tipo de comunicaciones está entrenado para darle el manejo adecuado, que por su naturaleza requiere.

Manifestó que la debida notificación es indispensable para que el administrado ejerza su derecho de defensa y no basta con que la demandada hubiese enviado el Informe Preliminar, sino que era indispensable su recibo por parte de quien debía presentar la respectiva retroalimentación.

Que ante el conocimiento por parte de la Superintendencia demandada de que el Informe fue enviado a una dirección diferente y que por ello el actor lo recibió extemporáneamente, lo adecuado era que hubiera aceptado la respuesta, para que se pudiera cumplir con la finalidad del mismo, es decir, ponerlo en conocimiento de la

entidad visitada y que esta ejerciera su derecho de contradicción de manera adecuada.

Agregó que la forma en la que se realiza la publicidad o notificación de un acto es fundamental para que se entiendan garantizados los principios que orientan al debido proceso.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

IV.1.- La parte actora insistió en que se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda.

IV.-2. La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD también

reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

IV.3.- En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Impedimento

A través de escrito de 22 de marzo de 2021²¹, el Consejero de Estado doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ manifestó impedimento para conocer del presente asunto, el cual le fue aceptado por la Sala mediante auto de 10 de marzo de 2022²², por lo que, en consecuencia, se ordenó separarlo del conocimiento del mismo.

Cuestión Preliminar

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia en aquellos temas que constituyeron la oposición específica a la decisión del Tribunal. De este modo, el estudio y la competencia del fallador de segunda instancia se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, ha puesto de presente que el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de

²¹ Folio 87 del C. Solicitud de Apelación.

22 Índice 28 del expediente digital SAMAI.

la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación²³.

Actos demandados

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 00801 de 11 de mayo de 2011, “Por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de SALUCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO, NIT

800.250.119-1 y se fija un término”; y 000056 de 16 de enero de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, en contra de la Resolución No. 0081 de 2011, que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de SALUCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO”, expedidas por el Superintendente Nacional de Salud.

23 Ver sentencia de 7 de diciembre de 2017 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 08001 23 31 000 2009 01122 01). Criterio reiterado en sentencia de 8 de octubre de 2020 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 85001-23-33-000-2017-00135-01).

Los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, en el escrito de apelación, reiteran los siguientes cargos de la demanda: “FALTA DE COMPETENCIA”, “PRETERMISIÓN DE TÉRMINOS” y “DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, LEGALIDAD, NOTIFICACIÓN DEL INFORME PRELIMINAR”, por lo que la

Sala procederá a examinarlos, en aras de establecer la legalidad de los citados actos demandados.

PRIMER CARGO: FALTA DE COMPETENCIA

En el primer cargo, el recurrente alegó que la sentencia apelada le

dio un alcance diferente a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663), pues concluyó que si bien las mismas eran aplicables por remisión que hace el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100, no podían aplicarse integralmente para adoptar la intervención forzosa administrativa de SALUDCOOP y, en tal sentido, no era necesario contar con el concepto previo del Consejo Asesor y la aprobación del Ministerio de Hacienda, conforme lo disponen los artículos 114 y 115 del EOSF (Decreto Ley 663).

Agregó que el citado parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 establece que el procedimiento administrativo que debe seguir la

Superintendencia Nacional de Salud “[…] es el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria […]”, sin hacer ningún tipo de aclaración o excepción, razón por la cual sí eran necesarios los referidos requisitos para adoptar la decisión objeto de los actos acusados.

Sobre el particular, la Sala debe señalar que, en efecto, el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 prevé que el procedimiento administrativo que debe seguir la Superintendencia Nacional de Salud “[…] es el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria […]”, de la siguiente manera:

“[…] ARTÍCULO 233. De la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

[…]

PARÁGRAFO 2. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Nacional de Salud no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Salud, CAPÍTULO, Superintendencia Nacional de Salud, el cual podrá ser editado y distribuido a través de ésta. […]” (Destacado fuera de texto).

Asimismo, se tiene que el artículo 230, en su parágrafo 1º, de la Ley 100, establece que el Gobierno reglamentará los

procedimientos de toma de posesión aplicables a las EPS, así:

“[…] ARTÍCULO 230. Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183,

188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

[…]

PARÁGRAFO 1. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema. […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora, en cuanto a la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, para ejercer la intervención forzosa administrativa de las EPS, la Ley 715, en su artículo 68, dispone:

“[…] ARTÍCULO 68. Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendráì como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

[…]

La Superintendencia Nacional de Salud ejerceráì la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al

sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, asíì como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos.

La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendráì una primera fase que consistiráì en el salvamento. […]” (Destacado fuera de texto).

Y el Decreto 1015, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001”, señala que la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las Empresas Promotoras de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 (EOSF), la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, de la siguiente manera:

“[…] Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan. […]” (Destacado fuera de texto).

El referido artículo 116 de Decreto Ley 663 de 1993, el cual se encuentra dentro del Capítulo XXI “TOMA DE POSESIÓN” del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es del siguiente tenor:

“[…] ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO”

"Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración" […]

CAPÍTULO. XXI TOMA DE POSESIÓN

[…]

ARTICULO 116. TOMA DE POSESIÓN PARA

LIQUIDAR. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>

La toma de posesión conlleva:

1. La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;
2. La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. Lo anterior sin perjuicio de que posteriormente pueda ser removido por la Superintendencia Bancaria. El reemplazo del revisor fiscal será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. En el caso de liquidación Fogafin podrá encomendar al revisor fiscal el cumplimiento de las funciones propias del contralor;
3. La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así

mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;

4. La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;
5. La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. La Superintendencia Bancaria librará los oficios correspondientes;
6. La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;
7. La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.

En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

8. El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la

preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.

PARÁGRAFO. La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.

2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquél seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados. Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión.

En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia Bancaria, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo. Si se decide adoptar las medidas necesarias para que la entidad pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con las normas que la rigen u otras medidas que permitan obtener el pago total o parcial de los créditos de los depositantes, ahorradores e inversionistas, en la forma prevista en este artículo, la toma de posesión se mantendrá hasta que la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determine la restitución de la entidad a los accionistas.

Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo

no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad. […]”.

Y los artículos 114 y 115 del Decreto Ley 663, los cuales también se encuentran dentro del Capítulo XXI “TOMA DE POSESIÓN”, establecen lo siguiente:

“[…]

CAPÍTULO. XXI TOMA DE POSESIÓN

“[…] ARTICULO 114. CAUSALES.

<Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor.

Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;

Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;

Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;

Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y

Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.

<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves

inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;

<Ordinal adicionado por el artículo20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este Estatuto;

j) <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.

k.<Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.

<Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:

Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;

<Inciso adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal por defecto del fondo de garantía.

Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).

ARTICULO    115.    PROCEDENCIA    DE    LA

MEDIDA. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>

El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada.

La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto

social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad.

Lo anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación. […]”

De conformidad con lo anterior, la Sala observa que si bien es cierto que la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud del parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100, debe seguir el mismo procedimiento administrativo que se establece por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria, también lo es que en lo concerniente a los procesos de toma de posesión y de intervención forzosa administrativa, hay norma especial o específica sobre la materia, esto es el Decreto 1015, el cual, de manera expresa, prevé que la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las EPS, las normas de procedimiento previstas en el artículo

116 del Decreto-ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, las cuales no establecen que para adoptar dichos procesos se requiera del concepto previo del Consejo Asesor y la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Al respecto, debe aclararse que habida cuenta que de manera expresa el citado Decreto 1015 limitó a la Superintendencia Nacional de Salud, en los procesos de intervención forzosa administrativa,  para  administrar  o  liquidar  las  EPS,  en  lo

relacionado con las normas de procedimiento previstas en el Decreto- Ley 663 de 1993, -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, a que solo aplique el artículo 116, sin incluir otra disposición de ese Estatuto, la mencionada entidad demandada no tenía que dar cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 114 y 115, que indicaban que para tomar la posesión de bienes, haberes y negocios de una institución vigilada se requería del concepto previo del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Ahora, la Sala debe poner de presente que el artículo 1º del Decreto 1566, modificado por el Decreto 3085, prevé lo siguiente:

“[…]

DECRETO 1566 DE 2003

(junio 10)

"Por el cual se reglamenta la intervención de las

entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales especialmente las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1 ° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

Artículo 1º. La revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público, la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades y la resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente, requerirá el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Para tal efecto, la entidad competente remitirá al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, la evaluación previa que sustente las razones por las cuales pretende tomar esta decisión. Cuando la decisión sea objeto de recurso, antes de resolver, enviará al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, el expediente en el estado en que se encuentre. […]” (Destacado fuera de texto).

De acuerdo con la citada disposición, en efecto, se requiere del concepto previo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en los siguientes casos: cuando se trate de la revocatoria de la autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las EPS

de carácter público; y para adoptar la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades.

Sin embargo, se observa que a través de los actos demandados no se ordenó la revocatoria de autorización de funcionamiento de una EPS de carácter público, ni la medida de intervención para liquidar total o parcialmente una EPS, sino que mediante dichos actos se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la “intervención forzosa administrativa para administrar” de SALUCOOP, dado que el proceso ordenado a la entidad vigilada en mención tenía por objeto el salvamento de la entidad y, si era posible, dejarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social.

Así, se indicó en la parte considerativa de la Resolución núm. 00801 de 2011 acusada:

“[…] en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control que le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, la medida que aquí se adopta tiene como finalidad garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el SGSSS, para con ello en consecuencia, buscar superar las deficiencias financieras que ocasionan la inadecuada prestación del servicio, buscando garantizar las normas técnicas y científicas relacionadas con la calidad del mismo, así como los derechos de los usuarios, teniendo esta medida como objeto, contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el

orden jurídico que se protege, así como el establecimiento de la situación real de la intervenida, a fin de logar el cabal cumplimiento de su objeto social, y de determinar si SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE  SALUD  ORGANISMO  COOPERATIVO  puede  ser

objeto de salvamento, o si por el contrario, dicha Entidad debe ser objeto de revocatoria de su habilitación. […]”²⁴.

Igualmente, se expresó en la Resolución núm. 000056 de 2012 demandada:

“[…] Es de resaltar que en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control que le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, la medida que se adoptó tiene como finalidad garantizar el adecuado aseguramiento en salud y la adecuada prestación del servicio en salud, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para consecuentemente, buscar superar las deficiencias administrativas y financieras que ocasionan la inadecuada prestación del servicio, buscando además, garantizar las normas técnicas y científicas relacionadas con la calidad del mismo, así como los derechos de los afiliados, teniendo esta medida como objeto, contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, esto es la población afiliada a la EPS SALUDCOOP, así como el establecimiento de la situación real de la entidad intervenida para administrar, a fin de lograr el cabal cumplimiento de su objeto social, y determinar si la “EPS SALUDCOOP” puede ser objeto de salvamento.

Como se ha venido manifestando, la medida adoptada se constituyó a título de medida cautelar a fin de evitar que se afectara el aseguramiento en salud y la prestación del servicio de salud de los afiliados a SALUDCOOP EPS que a la postre, afectarían de manera directa al Sistema General de Seguridad Social en Salud; en tal sentido, con la intervención forzosa administrativa para administrar, se han evidenciado hallazgos de tipo penal frente a una contabilidad que no refleja la situación real de la entidad los cuales ya son materia de investigación por parte de las autoridades competentes.

[…]

24 Folio 90 del C. Anexos 1.

De todo lo transcrito, este Despacho concluye, que SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO

COOPERATIVO, genera un riesgo inminente, no sólo en la prestación de los servicios de salud a su población usuaria, sino también en su estabilidad financiera, y la del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud, hecho por el cual la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra obligada a mantener la decisión de intervención forzosa administrativa para administrar la misma, máxime, cuando de los hallazgos antes referidos, se desprende sin lugar a equívocos, la existencia de graves inconsistencias en la información suministrada y recopilada en virtud de la visita ordenada por medio del Auto No.000058 de 11 de marzo de 2011. […]”²⁵ (Destacado fuera de texto).

En tal sentido, tampoco resulta aplicable al presente caso lo dispuesto en el referido artículo 1º del Decreto 1566.

Cabe mencionar, al respecto, que si bien es cierto que el citado Decreto no deroga el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley, ni los señalados artículos del EOSF, y que las normas del procedimiento establecido en el Estatuto se encuentran vigentes, como lo adujo el apelante, también lo es que no por ello la Superintendencia demandada se encontraba obligada a cumplir con los requisitos del concepto previo del Consejo Asesor o del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y con la aprobación del ministro de Hacienda y Crédito Público, previstos en los artículos 114 y 115 del Decreto Ley 663 (EOSF) y en el artículo 1º del Decreto 1556, para

25 Folios 301 a 302 del C. Anexos 1.

adoptar la decisión objeto de los actos acusados, toda vez que, se reitera, dichas normas no resultan aplicables a la medida de toma de posesión e intervención forzosa administrativa para administrar, ordenada a través de los actos indicados, por cuanto para el caso bajo examen se aplican, de manera prevalente, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, las cuales no exigen dichos requisitos, por constituir la reglamentación especial en la materia.

Así las cosas, la Sala considera que la sentencia apelada no le dio un alcance diferente a las normas del Decreto Ley 663, -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, y, por ende, no era necesario cumplir con los requisitos de contar con un concepto previo del Consejo Asesor y con la aprobación del ministro de Hacienda y Crédito Público para adoptar la decisión, objeto de las resoluciones acusadas.

Por tal razón, la ausencia de esos requisitos para tomar la posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar SALUDCOOP no generó la falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para expedir los actos demandados, aducida por el apelante.

En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

SEGUNDO CARGO: PRETERMISIÓN DE TÉRMINOS

El segundo cargo es el concerniente a que sí existió violación del debido proceso por pretermisión de términos, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud; y que no le asistió razón al Tribunal de primera instancia al considerar que los términos previstos en el artículo 10° de la Resolución núm. 1242 de 2008, los cuales hacen referencia a la elaboración del informe de visita por parte de la Superintendencia en mención, así como a la respuesta o retroalimentación que debe dar SALUDCOOP, solo son perentorios para la referida EPS, pero no para la entidad demandada.

Explicó que el a quo no hizo reproche alguno frente al incumplimiento del deber que le asiste a la Superintendencia demandada de respetar los términos legales; y que justificó ese hecho, afirmando que ese término no es perentorio para esa entidad. Sin embargo, ante el hecho de que SALUDCOOP presentó la retroalimentación del informe un día después de vencido el término, por un motivo imputable a la entidad estatal, consideró que la referida EPS se hizo merecedora de que su respuesta no se haya tenido en cuenta, esto es, que el Informe Preliminar se entendiera como Informe Final, lo

cual dio origen a las resoluciones acusadas, que disponen su intervención.

Sobre este asunto, es del caso traer a colación la Resolución núm. 1242 de 8 de septiembre de 2008, por medio de la cual se adopta el Manual de Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual prevé, en su artículo 10º, lo relacionado con los términos para la elaboración del informe preliminar y final de visita, de la siguiente manera:

“[…]

RESOLUCIÓN 1242 DE 2008

(septiembre 8)

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Por medio de la cual se adopta el Manual de Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud.

EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD (E),

en uso de sus facultades legales y reglamentarias y en especial las conferidas por el Decreto 1018 de 2007, la Ley 1122 de 2007 y demás normas concordantes, y

[…]

ARTÍCULO 10. Para la elaboración del informe preliminar y final de visita se tendrán en cuenta las actividades del Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos y Procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud, y estos deberán ser elaborados por los funcionarios responsables en un término no mayor a los 5 días hábiles a la terminación de la visita, para la elaboración del informe preliminar, o de 5 días hábiles al recibo de la contestación de las observaciones o descargos que realice el sujeto visitado con respecto al informe preliminar, para la elaboración del informe final.

Si vencido el término de 10 días hábiles posteriores al recibo del informe preliminar de visita por parte del sujeto visitado, no se recibe retroalimentación del mismo en ejercicio de su derecho a la contradicción, se entenderá que el informe preliminar ha sido aceptado y este mismo corresponderá al informe final de visita […]” (Destacado fuera de texto).

Como se desprende de la anterior transcripción del artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008, el mismo establece un término preciso para elaborar el Informe Preliminar de Visita, en cuanto señala que éste deberá ser elaborado por los funcionarios

responsables en un término no mayor a los cinco (5) días hábiles a la terminación de la visita, pero sin disponer una

consecuencia por el incumplimiento del término o que el funcionario responsable no pueda elaborar dicho informe, por el no acatamiento de ese término.

Asimismo, prevé un término de diez (10) días hábiles, posteriores al recibo del informe preliminar de visita por parte del sujeto visitado, para presentar la retroalimentación de dicho informe en ejercicio de su derecho a la contradicción, e impone una consecuencia jurídica, esto es, que si vencido ese término sin que se reciba esa retroalimentación se entenderá que el informe preliminar ha sido aceptado y este

mismo corresponderá al informe final de visita.

En otras palabras, el inciso segundo del artículo 10º en cita establece una consecuencia respecto de la inobservancia del término de diez (10) días hábiles para que el sujeto visitado entregue la retroalimentación del informe preliminar de visita, esto es, la aceptación del informe preliminar por el sujeto visitado y que el mismo corresponde al Informe Final de Visita.

Por su parte, el artículo 11 de la Resolución citada sí dispone una consecuencia jurídica frente al incumplimiento de los funcionarios

responsables de las actividades del Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos  y  Procedimientos  de la Superintendencia

Nacional de Salud, consistente en una sanción disciplinaria de acuerdo con las normas vigentes, así:

“[…] ARTÍCULO 11. De las sanciones a los funcionarios responsables. El incumplimiento por parte de los funcionarios responsables para la ejecución de visitas conforme a lo establecido en la presente resolución y a las actividades del Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos y Procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud, será sancionado disciplinariamente de acuerdo con las normas vigentes. […]” (Destacado fuera de texto).

Para la Sala, el incumplimiento o inobservancia del término para elaborar el Informe Preliminar de Visita si bien es cierto conlleva una sanción disciplinaria para el funcionario responsable de la ejecución de la visita, no implica como consecuencia para ese funcionario que

no pueda o pierda la competencia para realizar el mismo, pues en manera alguna la norma señala tal prohibición o esa consecuencia, en caso de inobservancia del plazo allí previsto, sino una sanción disciplinaria de acuerdo con las normas vigentes.

Frente a este asunto, debe destacarse que la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto al incumplimiento del término para elaborar el Informe Preliminar de Visita, reconoció que los funcionarios responsables de elaborar el referido informe debían respetar los términos establecidos en la Resolución núm. 1242 de 2008, así como que la consecuencia del incumplimiento de esos términos era que fueran sancionados disciplinariamente, conforme lo preceptúa el artículo 11 de esa Resolución.

En efecto, en la Resolución núm. 000056 de 2012 acusada, la entidad demandada sostuvo lo siguiente:

“[…] Así las cosas el término de los cinco (5) de que trata el inciso primero del artículo 10 de la Resolución núm. 1242 de 2008, es establecido para los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud comisionados para la práctica de las visitas, cosa distinta es el término que se le concede al sujeto visitado, para que presente las observaciones al informe preliminar, que es de diez (10) días hábiles posteriores al recibo del mismo.

Aunado a lo anterior y como los funcionarios comisionados para la práctica de las visitas, tienen que sujetarse a los términos y a las reglas dispuestas en el

Manual de Visitas, en el evento que no lo hagan serán sancionados disciplinariamente tal como lo dispone el artículo 11 de la Resolución No. 1242 de 2008:

ARTÍCULO 11. DE LAS SANCIONES A LOS FUNCIONARIOS

RESPONSABLES. El incumplimiento por parte de los funcionarios responsables para la ejecución de visitas conforme a lo establecido en la presente resolución y a las actividades del Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos y Procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud, será sancionado disciplinariamente de acuerdo con las normas vigentes.

No obstante, dicha situación es totalmente ajena al proceso de intervención de SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO,

pues atañe a un asunto interno de la Entidad. […]”

(Destacado fuera de texto).

Asimismo, cabe mencionar que en sentencia de 22 de abril de 2004²⁶, la Sección Primera sostuvo, con fundamento en la doctrina, que cuando el órgano actúa después de estar extinguido el término, esa infracción puede originar la responsabilidad de la Administración o del funcionario por los daños ocasionados por el retraso, pero no implica que pasado ese plazo el titular del órgano pierda la competencia decisoria, ni que la decisión sea inválida. En efecto, así lo sostuvo la Sala en los siguientes términos:

“[…] Sobre el concepto de competencia rationae temporis, Ramón Parada Vázquez, sostuvo²⁷:

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de abril de 2004, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2000- 00641-01 (8574).

27 Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid 1993. página 227.

“La falta de competencia temporal - como cuando el órgano mismo tenía un plazo fijo de vida y actúa después de estar jurídicamente extinguido, que sería una incompetencia absoluta -, no debe confundirse con los supuestos de anticipación o prolongación de funciones públicas, lo que afecta no a la competencia del órgano, sino más propiamente a la investidura del titular, ni con aquellos en que se señala un plazo para resolver determinados procedimientos o asuntos, lo que es más que una limitación temporal de la competencia, una medida para la negligencia administrativa, cuya infracción puede originar la responsabilidad de la Administración o del funcionario por los daños ocasionados por el retraso; pero que no implica que pasado ese plazo el titular del órgano pierda la competencia decisoria, ni que la resolución dictada fuera del tiempo establecido sea inválida, salvo que así lo impusiera la naturaleza del término o plazo ...”

También sobre este tema, la Sección Quinta del Consejo de Estado, consideró²⁸:

“No siempre que se señala un plazo para resolver, está disponiéndose una limitación temporal, de manera que transcurrido ese plazo el órgano pierda la competencia y la decisión adoptada resulte inválida. Sin embargo, ello es así cuando expresamente así lo establezca o cuando lo determine la naturaleza del mismo plazo, ...”. […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora, en cuanto al argumento del apelante, en el sentido de que el Tribunal no hizo reproche alguno frente al incumplimiento del deber que le asiste a la Superintendencia demandada de respetar los términos legales y justificó ese hecho, afirmando que ese término no es perentorio para esa entidad, la Sala debe puntualizar en que el a quo expresó, en el fallo apelado, que el inciso segundo del artículo

28 Sentencia del 24 de julio de 1997, exp. núm. 1570, Consejero Ponente, Dr. Mario Alario Mendez, actor, Libardo Aguilar García.

10º de la Resolución núm. 1242 de 2008 fijó un término perentorio para la respuesta o retroalimentación del informe preliminar, para el sujeto visitado (SALUDCOOP); y si bien es cierto que expresamente no aludió a la perentoriedad del término para la entidad demandada, del texto de la respuesta del Tribunal se puede inferir que dicho término solo opera para el vigilado.

En efecto, el Tribunal de primera instancia enfatizó en que no existe violación del debido proceso por parte de la Superintendencia demandada, al exigir al sujeto visitado, -SALUDCOOP-, el cumplimiento de un término, habida cuenta que el inciso 2º del artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008 de manera expresa establece como consecuencia jurídica, frente al incumplimiento de ese término por parte de aquél, la aceptación del informe preliminar y que el mismo corresponde a un Informe Final de Visita.

Empero, respecto a la inobservancia del término del informe preliminar por el funcionario responsable de la Superintendencia Nacional de Salud, estima que, como la Resolución núm. 1242 de 2008 tan solo prevé una sanción disciplinaria sin indicar que el funcionario no pueda presentarlo con posterioridad al plazo indicado en la norma, es claro que no afecta su competencia, además de que

tal incumplimiento no era objeto del proceso de toma de posesión y de intervención (decisión de los actos acusados), ni lo era tampoco la consecuencia prevista en el artículo 11 de la referida Resolución, esto es, la sanción disciplinaria.

Por lo tanto, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

TERCER CARGO: DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, LEGALIDAD Y NOTIFICACIÓN DEL INFORME PRELIMINAR

El tercer cargo es el atinente a que se presentó la violación del debido proceso, toda vez que existió una indebida notificación por el hecho de enviar el informe preliminar a una dirección de SALUDCOOP, diferente a la registrada como domicilio principal u oficina de trabajo, lo cual le impidió al destinatario presentar la retroalimentación a ese informe y ejercer el derecho de defensa y contradicción, dentro del término previsto en el artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008.

Explicó que la sentencia apelada incurrió en un vicio al no valorar las pruebas que fueron aportadas al proceso, que dan cuenta del conocimiento que tuvo la entidad demandada sobre la dirección a la cual debía enviarse el Informe Preliminar de Visita al actor, además

de que le restó importancia a que existió una indebida notificación, por el hecho de enviar dicho informe a una dirección equivocada de SALUDCOOP, diferente a la registrada como domicilio principal u oficina de trabajo, lo cual le impidió al destinatario ejercer el derecho de defensa y contradicción, dentro del término previsto en el artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008.

Con el objeto de resolver este cargo, es del caso reiterar lo señalado en el artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 8 de septiembre de 2008, por medio de la cual se adopta el Manual de Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud, el cual es del siguiente tenor:

“[…] ARTÍCULO 10. Para la elaboración del informe preliminar y final de visita se tendrán en cuenta las actividades del Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos y Procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud, y estos deberán ser elaborados por los funcionarios responsables en un término no mayor a los 5 días hábiles a la terminación de la visita, para la elaboración del informe preliminar, o de 5 días hábiles al recibo de la contestación de las observaciones o descargos que realice el sujeto visitado con respecto al informe preliminar, para la elaboración del informe final.

Si vencido el término de 10 días hábiles posteriores al recibo del informe preliminar de visita por parte del sujeto visitado, no se recibe retroalimentación del mismo en ejercicio de su derecho a la contradicción, se entenderá que el informe preliminar ha sido aceptado y este mismo corresponderá al informe final de visita. […]” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la norma transcrita, el término para presentar la retroalimentación del Informe Preliminar de Visita por parte del sujeto visitado es de diez (10) días hábiles posteriores al recibo de

ese informe.

En el caso bajo examen, deben tenerse en cuenta las siguientes actuaciones, previas a la expedición de los actos acusados:

Por Auto núm. 000058 de 11 de marzo de 2011, se ordenó realizar una visita a SALUDCOOP²⁹; dicha visita se llevó a cabo del 14 al 18 de marzo de 2011, conforme consta en el citado Auto y en el Informe de Visita preliminar³⁰; a través del oficio radicado con el núm. NURC 2-2011-023031 de 15 de abril de 2011 se envió el Informe Preliminar de Visita³¹; el 19 de abril de 2011, SALUDCOOP recibió el citado Informe Preliminar de Visita³²; mediante oficio núm. NURC 2-

2011-026650 de 6 de mayo de 2011 la Superintendente Delegada para la Generación de la Gestión de los Recursos Económicos para la Salud comunicó a SALUDCOOP que el Informe Preliminar de Visita quedó en firme y, por lo tanto, se entendía como Informe Final de Visita, confirmando los hallazgos allí señalados³³; por oficio núm.

29 CD- Folio 192 del C.1.

30 CD- Folio 192 del C..1

31 Folios 1 a 5 de la Carpeta núm. 1 (Folio 41 del C.1.).

32 Folio 365 de la Carpeta núm. 2(Folio 41 del C.1.).

33 Folios 367 y 368 de la Carpeta núm. 2 (Folio 41 del C.1).

NURC 2-2011-027861 de 11 de mayo de 2011, las Superintendencias Delegadas para la Generación de la Gestión de los Recursos Económicos para la Salud y para la Atención en Salud remitieron a SALUDCOOP el Informe Final de Visita³⁴.

Frente a la fecha y dirección de recibo del Informe Preliminar de Visita, la Sala pone de presente que dicho documento fue recibido el 19 de abril de 2011 en la Calle 73 núm. 11-66, dirección que corresponde a SALUDCOOP.

En efecto, en la comunicación NURC 1-2011-035303 de 10 de mayo de 2011, el doctor Darío Mejía Villegas, Secretario General de SALUDCOOP informó a la Superintendencia Delegada para la Generación de la Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, que el Informe Preliminar de Visita fue radicado el día 19 de abril de 2011 en la Calle 73 núm. 11-66, “a 3 minutos de dar por terminada la jornada laboral de los funcionarios del grupo de correspondencia de la Entidad y que el funcionario que recibió el documento adhirió un sticker con fecha de recibido 20 de abril de

34 Folios 575 y 576 de la Carpeta núm. 2 (Folio 41 del C.1).

2011”³⁵, como consta en la Resolución núm. 000056 de 2012 acusada.

Ello fue corroborado por el actor, en el numeral 1.8. de los fundamentos de hecho del recurso de reposición, interpuesto contra la Resolución núm. 00801 de 11 de mayo de 2011 demandada, en el cual señaló que mediante comunicación de 10 de mayo de 2011 el secretario general de SALUDCOOP, doctor Darío Mejía, le explica a la Superintendencia lo ocurrido en la radicación del Informe Preliminar.³⁶

Asimismo, se encuentra que el demandante, en el numeral 1.4. de los referidos fundamentos de hecho del recurso de reposición, precisó que la Superintendencia Nacional de Salud “el día 19 de abril de 2011, terminando la tarde, radicó en la Calle 73 No.11-66” el Informe Preliminar, en el cual la mencionada entidad le indicó que a partir de esa fecha corrían diez (10) días para dar respuesta al mismo³⁷, lo que demuestra que el actor tuvo conocimiento de que esa era la fecha que debía tener en cuenta para empezar a contar el

35 Folio 258 del C. Anexo núm. 1.

36 Folios 97 a 252 del C. Anexo núm.1.

37 Folios 97 a 252 del C. Anexo núm.1.

término para presentar la retroalimentación del Informe Preliminar de Visita.

Adicionalmente, cabe destacar, conforme lo manifestó el Tribunal de primera instancia y la parte demandada, que el actor, en la demanda, concretamente en el hecho quinto, de manera expresa reconoció la citada fecha, como la de recepción del Informe Preliminar de Visita, así:

“[…]

[…]

FUNDAMENTOS DE HECHO

QUINTO: En el año 2011 mediante oficio identificado con el NURC 2-2011-023031 del 19 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud radicó en la dirección Calle 73 No. 11- 66, lugar no registrado en la Superintendencia como domicilio para todos los efectos legales y procesales, como tampoco lugar en donde mi poderdante tenía la sede de la presidencia, remitió el Informe Preliminar en atención al Auto No. 000058 del 11 de marzo de 2011, por el cual se ordenaba una visita inspectiva a SALUDCOOP […]” (Destacado fuera de texto).

Y que el demandante, en la página 14 de la demanda, en el acápite “1.1.2. VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, LEGALIDAD, NOTIFICACIÓN E INDEBIDO ENVÍO DEL INFORME PRELIMINAR”,

reiteró que el referido Informe Preliminar fue recibido en la citada dirección, el 19 de abril de 2011, pero que el funcionario que lo

recibió le había puesto en autoadhesivo, como si hubiese sido radicado el 20 de abril de 2011, así:

“[…] Y precisamente eso fue lo que sucedió, quien recibió el documento en la calle 73, el cual fue radicado cuando ya se terminaba la hora laboral, y cuando ya habían salido la mayoría de los funcionarios, no observó ningún problema en ponerle el autoadhesivo como si hubiese sido radicado el 20 y no el 19 […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora, en cuanto a la dirección de recepción del Informe Preliminar de Visita, es menester señalar que si bien es cierto que la Superintendencia Nacional de Salud no envió dicho Informe a la Avenida 13 núm. 114-10 de Bogotá, dirección que corresponde a la que aparece en el certificado de existencia y representación de SALUDCOOP, también lo es que el actor tuvo conocimiento de ese documento, conforme se demostró anteriormente, pues fue recibido por “funcionarios del grupo de correspondencia” de la misma entidad (SALUDCOOP), razón por la cual el envío del Informe Preliminar de Visita a la dirección en que fue recibido no tiene la vocación de vulnerar los derechos y principios aducidos, por el apelante, como desconocidos, en tanto se cumplió con el fin de enterar al interesado de ese documento.

En otras palabras, el hecho de que el Informe Preliminar de Visita se haya recibido en la dirección Calle 73 núm. 11-66 y no en la

Avenida 13 núm. 114-10, de la ciudad de Bogotá, D.C., así como que el actor tuvo conocimiento de que el mismo fue radicado “terminando la tarde” del 19 de abril de 2011, no desvirtúa que el mismo sí fue recibido por SALUDCOOP y que el demandante tuvo la oportunidad de presentar la retroalimentación y ejercer su derecho de defensa y contradicción, dentro del término de diez (10) días hábiles posteriores al recibo del mismo, previsto en el artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008, pues las pruebas antes citadas ponen de presente que tuvo conocimiento de que desde el 19 de abril de 2011 fue recibido ese documento.

Al respecto, se debe puntualizar y teniendo en cuenta lo antes probado, que el actor si bien no fue notificado o comunicado personal y directamente del Informe Preliminar de Visita, también lo es que como él reveló que conoció el mismo, se debe tener que fue notificado por conducta concluyente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 del CCA, asunto sobre el cual esta Sección, en providencia de 17 de noviembre de 2017³⁸, indicó:

“[...] La notificación por conducta concluyente se configura cuando la parte que alega la falta de notificación de una decisión, de alguna manera manifiesta el contenido de la misma […] En efecto, para que se configure la notificación

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 17 de noviembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000-23-41-000- 2014-01597-01.

por conducta concluyente en los términos del artículo 72 ibídem, debe demostrarse que la parte actora reveló que conoció el acto acusado o que consintió la decisión […]”. (Destacado fuera de texto.)

En tal sentido, para la Sala no le asiste razón al apelante al sostener que se incurrió en una indebida notificación, pues lo cierto es que, como ya se dijo, ese Informe fue recibido en la misma entidad, por funcionarios del grupo de correspondencia el 19 de abril de 2011; y el demandante tuvo conocimiento que a partir de esa fecha se debía contar el término para presentar la retroalimentación del Informe Preliminar de Visita, como lo manifestó en el numeral 1.4. de los Fundamentos de Hecho del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 00801 de 2011.

De manera que si el actor presentó la retroalimentación del Informe Preliminar de Visita el 6 de mayo de 2011, esto es, después de vencido el término previsto en el inciso segundo del artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008 (10 días hábiles posteriores al recibo del Informe Preliminar de Visita, -19 de abril de 2011-), la entidad demandada debía entender que ese informe preliminar fue aceptado por SALUDCOOP, en su condición de entidad visitada, y que el mismo corresponde a un Informe Final de Visita, como en efecto lo hizo.

Ahora, la Sala debe analizar el argumento del recurrente, relativo a que la sentencia apelada incurrió en un vicio, al no valorar las pruebas que fueron aportadas al proceso, que dan cuenta acerca del conocimiento que tuvo la entidad demandada, sobre la dirección en la cual debía enviarse el informe preliminar.

Sobre el particular, se considera que el fallo de primera instancia sí valoró el material probatorio allegado al proceso, pero no pudo verificar que la dirección Calle 73 núm. 11-66 no correspondía a SALUDCOOP, pues, en efecto, al revisar las probanzas obrantes en el expediente no se logra determinar que dicha dirección no corresponda a la de SALUDCOOP, máxime que, como se indicó anteriormente, el Informe Preliminar de Visita fue recibido por funcionarios del grupo de correspondencia de esa entidad y que el actor tuvo conocimiento del recibo del mismo, en la fecha indicada, lo que pone de manifiesto que tuvo la oportunidad para presentar la retroalimentación a ese informe o contradecirlo y ejercer de manera adecuada y oportuna su derecho de defensa y contradicción, en el término establecido en el artículo 10º de la Resolución núm. 1242 de 2008 y, por ende, se le garantizaron los principios de publicidad y contradicción.

Así las cosas, le asistió razón al fallador de primera instancia, cuando sostuvo:

“[…] Según el artículo 5º de la resolución 1242 de 2008, la visita de inspección debe ordenarse mediante acto administrativo de la cual debe levantarse un acta en donde quedarán insertos los aspectos relevantes de la misma, acta que debe ser firmada al finalizar la ejecución de la misma por parte del representante legal o funcionario delegado del sujeto vigilado y por los funcionarios visitadores (art. 8º) y de la visita deberá producirse el informe preliminar con el contenido dispuesto en el artículo 9º ibídem con sus respectivas conclusiones y la firma del grupo de visitadores.

Se advierte que la remisión del informe preliminar supone la conclusión de la visita, de la cual Saludcoop estaba plenamente enterada por cuanto respecto a su realización no hay observación alguna y en cuanto al recibo del informe preliminar, la parte actora en los hechos de la demanda afirma que mediante oficio NURC 2-2011 – 023031 del 19 de abril de 2011, la Superintendencia lo radicó en la calle 73 -11 66 lugar no registrado ante la Superintendencia como domicilio para todos los efectos legales.

Respecto de lo anterior, la Sala una vez verificado el material probatorio allegado con la demanda y con la contestación ( CD contentivo de los antecedentes de los actos administrativo), no pudo verificar la anterior afirmación, y lo cierto sí es que el informe preliminar cumplió su finalidad cual fue el ser materialmente conocido por la parte actora, como se anuncia en la demanda y por tanto si alguna irregularidad se cometió en el acto de entrega del mencionado informe, la misma fue superada en tanto desde el día siguiente a su recibo 19 de abril de 2011 la Superintendencia empezó a contar el término de 10 días para que la parte actora en representación de la entidad demandante ejerciera el derecho de defensa y contradicción, presentando las observaciones y/o retroalimentación sobre los hallazgos encontrados en la visita y desde ese día el plazo perentorio para su respuesta por el investigado y por tanto fue acertada la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud de tener este informe preliminar como final, como lo

prevé la resolución 1242 de 2008. En consideración a lo anterior para la Sala no existió la violación al debido proceso respecto de los argumentos que aducen la indebida notificación del informe preliminar y en consecuencia por esta razón el cargo no prospera. […]” (Destacado fuera de texto).

En este orden de ideas, la Sala estima que no hubo violación al debido proceso y los derechos de defensa y contradicción del actor, ni desconocimiento a los principios de publicidad, legalidad y notificación del informe preliminar, señalados por el actor y, en consecuencia, el cargo en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad.

En conclusión, aparece evidente que los actos administrativos acusados no merecen reproche alguno sobre su juridicidad, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que los ampara y confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por último, en cuanto a la condena de costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188³⁹ del CPACA en armonía con el numeral 8

³⁹ “[…] ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]”

del artículo 365 del CGP⁴⁰¹, esto es, en aplicación de un criterio objetivo valorativo⁴¹, la Sala condenará a la parte apelante en los términos del numeral 3 del artículo 365⁴² ibidem, al pago de las costas en esta instancia.

Las costas según el artículo 361 del CGP se componen por “la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso⁴³ y por las agencias en derecho⁴⁴”, de manera que le corresponde a esta Sala, producto de la comprobación de la gestión útil de la parte vencedora, fijar el valor de las costas en el componente de agencias en derecho al verificarse en esta instancia la intervención de la entidad demandada a través de apoderado judicial. Frente a las expensas y los gastos del proceso, su fijación se

40 El artículo 365, numeral 8, del CGP dispone: “ […] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”.

⁴¹ Se califica como criterio objetivo-valorativo bajo el entendido que es objetivo, en cuanto prescribe

que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, según las reglas del CGP; y, valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación. Esto indica que el juez contencioso administrativo, según la situación que encuentre probada y atendiendo al resultado de la actuación procesal que define, está en la posibilidad de condenar en costas de manera total o parcial, o incluso abstenerse de su fijación, bien porque lo autoriza la ley o porque no aparecen comprobadas.

42 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

[…].

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que CONFIRME en todas sus partes la de primera instancia se condenará al RECURRENTE en las costas de la segunda […]”.

43 “[…] Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

⁴⁴ “[…] Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

sujetará a la liquidación⁴⁵ que realice el secretario del Tribunal a quo

y según la comprobación de que se incurrieron en éstos.

Así las cosas, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP⁴⁶, se fijan como agencias en derecho, la suma de $3.000.000 (equivalente al 0,2% del valor de las pretensiones) a favor de la Superintendencia Nacional de Salud⁴⁷. Lo anterior, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo núm. 1887 de

26 de junio de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión realizada por la parte vencedora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

45 La liquidación de las expensas y gastos y agencias en derecho las someterá el secretario de la primera instancia, en este caso, a la aprobación que corresponda, de conformidad con el artículo 366 ibidem.

46 “[…] Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

[…]

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]”.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas, en esta instancia, a la parte actora y en favor de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Fijar como agencias en derecho la suma de $3.000.000 (equivalente al 0,2% del valor de las pretensiones), la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por la parte actora.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de septiembre de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Aclara voto

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Aclara voto

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co