CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración
[L]e asiste la razón al Tribunal al determinar conforme a la evidencia presentada por la SIC, que las actuaciones adelantadas por Acemi y las EPS, que contrariaron el régimen de competencia en el mercado de salud, transcurrieron entre marzo de 2007, y el 5 de diciembre de 2008 día en el que se efectuó el ultimo envió de información por parte de las entidades prestadoras de salud, con el fin de realizar el estudio de suficiencia de la UPC. Sobre el particular, la demandante aseguró que dicho informe, lejos de ser un acto anticompetitivo, se realizó en cumplimiento de una exigencia legal, además que, en el Informe del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se explicó el propósito de la información remitida el 5 de diciembre. Con relación a esta censura es pertinente resaltar que las actuaciones anticompetitivas fueron adelantadas de manera continua con el fin de establecer el UPC y la determinación de los servicios POS. Por tanto, no son de recibo los planteamientos del recurrente ya que del estudio completo de las pruebas que obran tanto en el trámite administrativo como en el expediente se observa que la información remitida se encontraba afectada por las actuaciones previas que se adelantaron entre las EPS y Acemi, motivo por el cual, se tiene como fecha para el computo de la caducidad el 5 de diciembre de 2008. Sobre este punto la Sala advierte que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a partir de los 3 años de la producción del acto que pueda ocasionarlas, empero que, en el evento de investigarse una conducta permanente o continuada, el término comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa la actuación. En este orden, se tiene que la facultad sancionatoria de la administración caducaba el 06 de diciembre del 2011, no obstante la Resolución 46111 fue notificada al actor el 12 de septiembre del mismo año razón por la cual el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.
LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Los elementos probatorios determinan la existencia de un acuerdo respecto de los servicios considerados como cubiertos o no del POS y la información respecto del cálculo de la UPC / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Afectación ante la existencia de un consenso o criterio unificado entre las EPS para establecer de común acuerdo los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[L]os planteamientos expuestos no tienen la carga suficiente para modificar el sentido del fallo, más aún cuando se evidencia que el a quo constató con base a un extenso material probatorio que la SIC acreditó al acuerdo restrictivo del régimen de competencia. Verbigracia, el correo electrónico remitido el 30 de mayo por parte de Acemi a las EPS asociadas, bajo el asunto "Compromiso costeo insumos y dispositivos médicos procedimientos POS" en el cual se adjuntan los siguientes: "Consolidado lista insumos 04042006; Glosarios y articulo 12 V5032006; inventario de insumos", y frente al cual no es necesario un mayor análisis para advertir lo que tanto la SIC en su estudio y el a quo, (...) Sobre este punto, es necesario agregar que Compensar se encontraba en la lista de contactos a los cuales se les remitía los correos en referencia, además, que el actor no desarrolló un argumento que permita inferir a la Sala, que este no era parte del acuerdo anticompetitivo. En virtud de lo expuesto, se encuentra que las comunicaciones y reuniones entre los entes que hacen parte del gremio lograron un conceso contrario a la libre competencia, frente al cual los indicios que alude el actor no son suficientes para controvertir las pruebas recolectadas durante la actuación administrativa, y el análisis efectuado por el Tribunal.
DERECHO DE ASOCIACIÓN – Concepto / DERECHO DE ASOCIACIÓN – Alcance
[L]a jurisprudencia constitucional precisó que el derecho de asociación es el resultado de la acción conjunta de varias personas con el fin de perseguir objetivos comunes, y el cual presenta dos aspectos, uno positivo, el derecho a asociarse y otro negativo el derecho a no ser obligado a formar parte de determinada asociación. En este sentido, el aspecto positivo hace referencia a la facultad que tiene toda persona para vincularse con otras en el desarrollo de un proyecto concertado, de naturaleza cultura, política, o económica entre otros, a través de la conformación de una organización, reconocida por el Estado, y bajo la observancia del ordenamiento jurídico. Así pues, uno de los principales límites que encuentra el derecho de asociación, se observa respecto a la libre competencia económica, que corresponde a un derecho individual y colectivo en virtud del artículo 88 de la Constitución cuyo eje central es proteger la competencia real, que permita la obtención de beneficios a la empresa, al igual que genere beneficios al consumidor, en tanto calidad y precio de los bienes o servicios que se encuentran en el mercado. En este contexto, si bien el Estado Colombiano ha reconocido la libertad de asociación que tienen las EPS como sujetos de derecho, esta debe desarrollarse dentro de las condiciones propias de libre competencia, por lo que no es admisible que se permitan prácticas restrictivas de la competencia, que en ultimas afectan al usuario del servicio.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1663 DE 1994 ARTÍCULO 3 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 194 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 213
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00576-01
Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR – COMPENSAR EPS
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de segunda instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 27 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección en Descongestión "C", que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. Demanda
La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR EPS, en adelante Compensar, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 46111 de 2011 y la Resolución 65116 de 2011 y como consecuencia de lo anterior, se restablecieran sus derechos.
Formuló las siguientes pretensiones:
"1. Declarar la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Compensar infringió lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994.
Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Compensar infringió lo dispuesto en el artículo 5, numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994.
Declarar la nulidad del artículo cuadragésimo cuarto de la de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Compensar una sanción pecuniaria, por la suma de DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 S.M.L.V.), cuyo valor equivale (sic) para la época de los hechos era de MIL SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/Cte. ($ 1.071.200.000.00).
Declarar la nulidad del artículo cuadragésimo séptimo de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Compensar la obligación de publicar en un diario de amplia circulación nacional un anuncio informado sobre la decisión de la SIC consagrada en la Resolución 46111 de 2011.
Declarar la nulidad del artículo sexagésimo segundo de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó a mi representada poner término a una infracción que nunca cometió y abstenerse de realizar cualquier práctica tendiente a generar similares efectos anticompetitivos a dicha conducta inexistente.
Declarar la nulidad del artículo sexagésimo cuarto de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó dar traslado a la Delegada de Protección de la Competencia con el fin de que iniciara averiguaciones correspondientes a determinar la posible infracción al deber de cumplir con las instrucciones que expidió la SIC en el acto administrativo demandado.
Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución 65116 del 21 de noviembre de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma en todas sus partes la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011.
Declarar la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Compensar en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en el Decreto 1663 de 1994.
Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho de Compensar, que divulgue la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas, de la siguiente forma:
Publicar a su costa, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandas, un aviso en un diario de amplia circulación nacional, informando sobre la declaratoria de nulidad de los artículos mencionados, e indicando que en dichos artículos mencionados se había declarado la participación de mi representada en acuerdos contrarios a la libre competencia y se le había impuesto una sanción.
Publicar, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso destacado en la página de inicio del portal web de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá permanecer publicado en la misma página de inicio, durante un periodo mínimo de quince días calendario.
Convocar a los principales medios de comunicación, dentro de los cuales deben incluirse, como mínimo, Caracol radio y televisión, RCN radio y televisión, CM& la noticia y el Canal Capital, a una rueda de prensa en la cual se informe sobre la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas.
Declarada la nulidad de la parte motiva pertinente y de los artículos indicados de los actos demandados y restablecido el derecho a mi representada, solicito al Despacho se sirva ordenar a la Superintendencia de Industria y comercio, a título de reparación del daño que sufrió Compensar, el reconocimiento y pago de las siguientes condenas:
10.1. Se condene a la entidad demanda al pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales en su modalidad de DAÑO EMERGENTE que le ocasionó a mi representada, en cuantía de $ 46.400.000 en virtud a los gastos para la representación durante la investigación administrativa y la vía gubernativa que terminó con la expedición de las resoluciones demandadas.
10.2. Se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios no patrimoniales en su modalidad de DAÑO MORAL ocasionados a la persona jurídica de Compensar en cuantía de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 S.M.M.L.V.), en virtud de los perjuicios morales que se le ocasionaron con ocasión de la publicación ordenada en un diario de amplia circulación nacional y el amplio despliegue en los distintos medios de comunicación que fue realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio.
10.3. Condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar los intereses moratorios a la máxima legal, sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de la reparación de daños solicitada, a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el presente trámite.
Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, restablecido el derecho en la forma indicada, y reparado el daño, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada".
1.2. Del análisis de la demanda, así como los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:
Mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009 la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación contra diferentes entidades promotoras de salud, y la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, en adelante, Acemi, con el fin de determinar si dichas empresas actuaron en contravención de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994.
Una de las entidades objeto de investigación fue Compensar, así como el Dr. Néstor Ricardo Rodríguez Ardila en su condición de representante legal de la mencionada EPS.
El 31 de marzo de 2011, al finalizar la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la SIC, el informe de la investigación conforme a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
En la misma fecha se dio traslado del informe a los investigados quienes presentaron las observaciones correspondientes.
El Superintendente de Industria y Comercio expidió la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011, por la cual impuso sanción a Compensar EPS, entre otras EPS, por considerar que se infringieron los artículos 3 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994.
Compensar presentó recurso de reposición mediante su apoderado, quien también actuó en representación de COMFENALCO VALLE, COMFENALCO ANTIOQUIA y Felice Grimoldi Rebolledo, con los siguientes argumentos:
Inexistencia de conductas o comportamientos restrictivos de la competencia imputados a sus poderdantes.
Expedición de una decisión fundamentada en pruebas que no fueron controvertidas dentro del trámite de la investigación
Inaplicación del artículo 243 del Código de procedimiento Civil.
Imposición de sanciones contenidas en la Ley 1349, las cuales no son aplicables a la investigación.
Caducidad de la facultad sancionatoria.
No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011[1], confirmó en todas sus partes la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011[2], incluidas las relativas a la demandante.
En virtud de las sanciones impuestas Compensar, se vio conminada no solo a pagar una sanción pecuniaria sino también a publicar en un diario de amplia circulación nacional una leyenda en la cual la SIC señaló que la EPS realizó acuerdos anticompetitivos.
1.2.1. La parte actora adujo la vulneración a los artículos constitucionales 6, 29, 83 y 209; al igual que los artículos 35 y 38 del C.C.A., los artículos 174, 175, 187, 248, y 250 del Código de Procedimiento Civil.
Argumentó los cargos de la demanda así:
1.2.2. Las Resoluciones acusadas son violatorias del artículo 38 del C.C.A. y del artículo 29 de la Constitución, toda vez, que respecto a los hechos investigados había caducado la facultad sancionatoria de la SIC.
Señaló que la Resolución 46111 de 2011 se notificó a la demandante el 12 de septiembre del mismo año y, de conformidad con el artículo 38 del C.C.A., la facultad sancionatoria de las entidades públicas caduca tres años a partir de la ocurrencia de los hechos investigados, por tanto, la SIC solo tenía potestad para sancionar la situación acaecida entre el 12 de septiembre de 2008 y el 6 de marzo de 2009, fecha de la decisión de apertura de la investigación.
Afirmó que la SIC fundamentó las resoluciones demandadas alegando que: "en el expediente obran pruebas que dan cuenta de las conductas cuestionadas desde marzo de 2007 y hasta por lo menos el 5 de diciembre de 2008".
Señaló que a los elementos probatorios en que se apoyó el ente de control para negar la operancia de la caducidad, a saber, el correo electrónico de 8 de octubre de 2008 y el envío de información para el cálculo del UPC por parte de la EPS, no son contrarios a la libre competencia.
Advirtió que mediante el correo electrónico se convocó a una jornada de homologación de códigos y revisión de los artículos que Acemi presentaría al gobierno con el fin de aclarar el POS, mientras que el envío de la información para el cálculo de la UPC se efectuó en cumplimiento de un deber legal.
Aseguró que la prolongación de la facultad sancionatoria que sostiene la SIC bajo el argumento de que se trataron de conductas que perduraron hasta finales del año 2008, es contraria a la modalidad de investigación.
A su juicio, es contradictorio afirmar que la investigación de la SIC se limitó a la realización de acuerdos que presuntamente tuvieron por objeto restringir la competencia y, al tiempo, mencionar que dichos acuerdos se mantuvieron hasta finales de 2008.
Agregó que lo que la ley prohíbe y lo que la SIC sanciona es la presunta realización de un acuerdo en la modalidad "por objeto" y no la ejecución de este, es decir la modalidad "por efecto", así como tampoco la realización de reuniones para conversar sobre temas determinados.
Concluyó que es incompatible afirmar que no se investigaron los efectos de los supuestos acuerdos y simultáneamente indicar que estos se mantuvieron en el tiempo y que, por lo tanto, no había caducado la facultad sancionatoria.
1.2.3. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias de los artículos 3, 4 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, así como de los principios de legalidad y de buena fe consagrados en los artículos 29 y 83 de la Constitución, pues la interpretación que realizó la SIC respecto al Decreto 1663 es contraria al sentido de dichas normas.
Explicó que la SIC realizó una interpretación normativa contraevidente, al aducir que la aplicación de los artículos en referencia supone que no debía probar ni la intención de las partes de realizar un acuerdo contrario a la libre competencia, ni la potencialidad anticompetitiva de la conducta, así como tampoco sus efectos en el mercado.
Destacó que la demandada investigó a la EPS y a su representante legal por la presunta comisión de las conductas descritas en la modalidad por objeto, alternativa que se implantó en el derecho de la competencia para establecer una secuencia lógica en el análisis de los comportamientos, desde el punto de vista de su alteración; primero hay que establecer el objeto del acuerdo y solo si este no reúne condiciones suficientes, se debe proceder el análisis de sus efectos, lo que no significa que el acuerdo mismo no tenga que estar probado.
Explicó que respecto a la conducta consagrada en el numeral 1 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, la SIC ni siquiera examinó los presupuestos de la modalidad por objeto y dedujo la ejecución del acuerdo mencionado.
1.2.4. Los actos acusados presentan falsa motivación en cuanto del supuesto acuerdo para restringir servicios de salud.
Aseguró que el análisis de la SIC respecto de las pruebas es descontextualizado, ya que lo que se pretendía era la presentación de una propuesta regulatoria al gobierno con el propósito de aclarar el contenido del POS.
Resaltó que Compensar no alteró ni cambió la forma de proceder después de agosto de 2007, fecha en la cual Acemi realizó el ejercicio presentado en el cuadro en el que se utiliza la palabra "consenso".
1.2.5. Las resoluciones demandadas fueron falsamente motivadas respecto del supuesto acuerdo para afectar la transparencia de la información.
Sostuvo que para la SIC no era razonable que Acemi ofreciera una validación inicial a las EPS para detectar errores en la información que se enviaría al Ministerio y de haber valorado en conjunto las pruebas del expediente habría concluido que la asociación obró en el marco de su gestión gremial.
1.2.6. Las resoluciones demandadas fueron falsamente motivadas en lo relativo al supuesto acuerdo de fijación de precios.
Expresó que la demandada hizo mención a un aparte del Acta 10 del Comité Médico de Acemi correspondiente a la reunión de 7 de diciembre de 2004, el cual no se refiere a la suficiencia de la UPC, sino a la aptitud de la provisión para las incapacidades que están obligadas a realizar las EPS.
1.2.7. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 fueron falsamente motivadas por inexistencia de acuerdos para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transferencia en la información.
Indicó que no es cierto que las EPS buscaran realizar "consensos" para la fijación indirecta de precios con la finalidad de "incrementar su patrimonio" e hizo mención de lo enunciado por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia en la Resolución que ordenó la apertura de investigación.
1.2.8. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias del derecho fundamental al debido proceso al sancionar una conducta que no es per se anticompetitiva, sin hacer una valoración debida del entorno económico.
Advirtió que el intercambio de información no es considerado en Colombia ni en otros países, como una conducta per se anticompetitiva, de manera que el ente investigador tiene la carga de demostrar que la información que se rotó entre las partes presentaba el objeto o efecto de restringir la libre competencia.
1.2.9 Las resoluciones demandadas violan el debido proceso al interponer una sanción con base a pruebas de las cuales los investigados no se pudieron defender.
Aseguró que los actos acusados son producto de un trámite en el que la SIC decretó y practicó pruebas respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la resolución de apertura de investigación, frente a los cuales la demandante no pudo solicitar pruebas.
1.2.10. Las resoluciones demandadas violan el debido proceso al imponer una sanción sin haber practicado las pruebas legalmente solicitadas y decretadas.
Alegó que en el trámite de las resoluciones acusadas la SIC decretó el testimonio de Mónica Uribe Botero, Directora de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, empero no practicó la prueba, bajo el argumento de que el objeto de esta se encontraba cumplido y que la testigo no había comparecido a las citaciones.
1.2.11. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias del derecho constitucional de asociación.
Refirió que para la SIC, Acemi no podía formular ninguna propuesta al gobierno sobre la inclusión de elementos en el POS o sobre criterios para su aclaración, en consecuencia, las EPS debían limitarse al envió de información para el cálculo de la UPC, lo cual es nugatorio del derecho de asociación.
Admisión de la demanda
Por auto de 28 de junio de 2012[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.
Contestación de la demanda
El 13 de agosto de 2012[4], la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Manifestó que no es cierto que la caducidad de la facultad sancionatoria opere de forma independiente respecto de cada una de las conductas investigadas al estar compuestas por sucesos que transcurrieron en el tiempo como estrategia de las EPS y Acemi a fin de restringir la competencia.
Explicó que la demandante se equivocó al señalar que por tratarse de conductas objeto, resulta contradictorio hablar de su duración en el tiempo, en tanto, las conductas adelantadas fueron calificadas por el legislador como anticompetitivas por sí mismas, sin que sea necesario demostrar su efecto negativo en el mercado.
Destacó que la infracción sancionada es de carácter complejo y que al analizarse de manera articulada las conductas adelantadas por las EPS, se concluye que violaron el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994.
Aseguró que la presunción de inocencia alegada por la demandante fue desvirtuada por la SIC, en la medida que no solo se agotaron todas las etapas procesales propias del régimen de protección de la competencia, sino que se recopilaron las pruebas necesarias para acreditar la conducta anticompetitiva.
Presentó un análisis de los elementos probatorios que sustentan la conducta, así como de los argumentos que frente a cada uno de ellos expuso la accionante.
Reiteró que las conductas sancionadas obedecen a una actuación por objeto, en las cuales no es necesario acreditar si en efecto los recobros o la fijación indirecta de la UPC se efectuaron, asunto que explica, porque las mismas no son excluyentes como pretende demostrar la actora.
Aludió una vez más, a que la normativa aplicable al caso consagra actuaciones por objeto que son por esencia anticompetitivas sin que haya la posibilidad de analizar su potencialidad y mucho menos demostrar sus efectos en el mercado, asunto que desvirtúa la violación al debido proceso que alega el actor.
Afirmó que no es cierto que los supuestos fácticos del informe motivado y la resolución demandada correspondan a hechos posteriores a la resolución de apertura del proceso que no fueron objeto de investigación, en la medida que estos corresponden a los comportamientos que dieron origen a la presente averiguación y que de manera general se describieron en la apertura.
Fundamentos de la sentencia recurrida
Por sentencia de 27 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección en Descongestión "C", negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los razonamientos que a continuación se resumen.
Estableció que por tratarse de una infracción cuyos efectos se prolongaron en el tiempo, no se puede determinar un período de interrupción que permita aplicar la caducidad y, en consecuencia, esta debe contarse a partir del último acto constitutivo de la infracción, es decir, desde el 5 de diciembre de 2008.
Advirtió que respecto a la forma de contabilizar el término de caducidad el a quo acogió la tesis jurisprudencial según la cual no es suficiente con que el ente estatal, dentro del lapso que establece la norma decida de fondo la respectiva investigación administrativa, sino que es necesario que la decisión se encuentre ejecutoriada y sea dada a conocer al interesado.
Destacó que el último acto constitutivo de la conducta reprochable ocurrió el 5 de diciembre de 2008, de manera que la administración tenía hasta el 6 de diciembre de 2011 para sancionar a la EPS, de suerte que, como el acto que agotó vía gubernativa quedó notificado el 2 de diciembre de 2011, la facultad sancionatoria de la SIC no había caducado, motivo por el cual el cargo de caducidad no estaba llamado a prosperar.
Consideró que los presupuestos de los acuerdos, convenios o prácticas concertadas, denominados por "objeto" o "efecto" y reseñados en los numerales del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, por estar separados por la disyuntiva "o", no es obligatorio que concurran de manera concomitante para que se consideren anticompetitivos, pues la simple configuración de uno de ellos es suficiente para que se conforme una práctica restrictiva.
A su juicio, la SIC logró demostrar con la totalidad de los elementos probatorios allegados en el trámite administrativo, la existencia de un acuerdo y su objeto, directo o indirecto entre las EPS, consistente en haber generado un consenso dirigido a afectar la oferta de los servicios de salud contenidos en el POS, la transparencia de la información requerida por el regulador para la fijación del UPC y, haber determinado un mecanismo que terminó por establecer de manera indirecta el precio del aseguramiento de la salud.
Explicó que el ente de control no vulneró los principios de legalidad y buena fe al haber interpretado conforme a los principios generales del derecho, las disposiciones legales aplicables vigentes sobre la materia.
Aseguró que la presunción de inocencia de la demandante fue protegida durante el proceso administrativo sancionatorio lo que se reflejó en las oportunidades que tuvo Compensar para de rendir descargos y controvertir pruebas; sin embargo, sostuvo que si las explicaciones rendidas junto con las pruebas allegadas no exculpan de forma clara y determinante la actuaciones violatorias de la ley, la consecuencia lógica es la imposición de las sanciones.
Afirmó que del contenido de la Resolución 46111 de 2011 se advierte que el ente de control estableció la existencia de una conducta constitutiva de consenso, con base a un contundente acervo probatorio, valorado por la SIC conforme las reglas de la sana crítica.
Señaló que la parte actora enunció como vulnerados el artículo 35 del C.C.A. y los artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del CPC, limitándose a transcribir su contenido y oponiéndose a las manifestaciones esgrimidas en los actos acusados, sin embargo, no desplegó el concepto de violación de manera que pudiera deducirse el nexo causal entre los aspectos fácticos de la actuación y el contenido de las normas en referencia.
Observó que, con relación a la supuesta ausencia de un análisis de las situaciones esenciales para determinar la conducta anticompetitiva, esto es, el comportamiento de las partes en el mercado y la racionalidad económica de las actuaciones sancionadas, que estos elementos no se hallan consagrados en los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1663 de 1994, a fin de ser tenidos en cuenta para establecer la existencia de una práctica restrictiva de la competencia.
Consideró que no existió falsa motivación en los actos acusados, toda vez, que al analizar la situación fáctica en contraste con el texto que describe la infracción en que incurrió Compensar, se deduce que fueron proferidos con fundamento en la normativa vigente.
Estimó que con base en el artículo 29 superior, la SIC tramitó la investigación conforme a la disposición legal aplicable al caso, esto es, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, de manera que se respetó el derecho fundamental del debido proceso de la accionante.
Precisó que, en aras de estudiar la vulneración al debido proceso como consecuencia de un yerro probatorio, es necesario que los medios de prueba cuya práctica no se realizó en sede administrativa, sean peticionados en sede judicial y que adicionalmente, una vez ejercitados estos deben tener la virtualidad de cambiar la decisión adoptada.
En efecto, puso de presente que se recibió el testimonio de Mónica Patricia Uribe Directora de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda el 27 de febrero de 2013, frente al cual afirmó que no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados.
Concluyó, con relación a la vulneración del derecho de asociación, que la demandante se limitó a transcribir los artículos vulnerados por la SIC y a afirmar que, según el ente de control, Acemi no podía formular una propuesta al gobierno respecto al POS o sobre criterios para su aclaración, no obstante, no demostró los supuestos fácticos en los cuales basó su estrategia de defensa incumpliendo con su "onus probando".
Fundamentos del recurso de apelación
La parte demandante, manifestó su inconformidad con la sentencia del a quo, por escrito de 20 de junio de 2013[5], el cual dividió en cinco acápites y un cuestionamiento previo.
5.1. Cuestionamiento previo en cuanto la sentencia apelada dejó de reconocer la caducidad de la facultad sancionatoria, sin razones válidas y en contra de las pruebas obrantes en el expediente.
Reprocha que el a quo concluyó sin fundamento jurídico y probatorio que no operó la caducidad de la acción sancionatoria, al tratarse de una infracción continuada que se extendió hasta el 5 de diciembre de 2008.
Lo anterior, se advirtió por parte del Tribunal con fundamento en el período investigado por la SIC que reúne la parte motiva de la Resolución 46111 de 2011:
"En el expediente obran pruebas que dan cuenta de las conductas cuestionadas desde marzo de 2007 y hasta por lo menos el 5 de diciembre de 2008, fecha que se tiene probada dentro del expediente como el ultimo envió de información por parte de las EPS con el fin de realizar el estudio de suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS"
En esta línea señaló que el envío de información al que hace referencia la SIC, lejos de constituir un acto contrario a la libre competencia, se realizó en cumplimiento de una exigencia legal por parte del Ministerio.
Afirmó que entre los antecedentes de los actos administrativos demandados se encuentra el "INFORME AL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD" el cual explica el propósito de la información remitida el 5 de diciembre de 2008 por parte de las EPS al Ministerio y, cómo dicha información, lejos de establecer las condiciones del POS, o de determinar el monto del UPC, era sometida a validaciones y verificación por parte del Ministerio.
Sostuvo que, así las cosas, se demostró que las EPS no determinaron ni tenían la posibilidad legal de establecer el monto de la UPC ni las condiciones del POS, lo cual era facultad exclusiva del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Solicitó que en tanto el 5 de diciembre de 2008, contrario a lo que afirmó el a quo, no se cometió un acto anticompetitivo, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados por haber caducado la facultad sancionatoria de la SIC, para la fecha en que fueron notificados.
5.2. De los reproches de fondo.
I. El Tribunal valoró indebidamente los argumentos esgrimidos en torno a la violación de los artículos 3, 4 y 5, numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, así como del principio de legalidad consagrado en el artículo 28 de la Constitución.
Afirmó que el a quo omitió analizar de manera detallada el cargo imputado, alejándose del deber de analizar si las conductas adelantadas por el recurrente fueron contrarias a la libre competencia, en especial resaltó los siguientes:
No se analizó que el intercambio de información reprochado por la SIC no es considerado, ni en Colombia ni en otros países, como una conducta per se anticompetitiva.
El Tribunal no tuvo en cuenta que el intercambio de información en mercados como el de salud, es necesario para el buen funcionamiento de la industria y puede ser favorable a la competencia.
Que contrario a lo que afirma la SIC, tema que fue ajeno a la argumentación del Tribunal, Acemi nunca entregó información desagregada respecto de los precios o costos unitarios en que incurren las EPS para la prestación de los servicios, pues simplemente replicó los mismos esquemas que publica el Ministerio.
Desconoció el Tribunal que no se demostró nunca que Acemi hubiese circulado entre sus agremiadas, la información particular entregada por cada una de las EPS, en adición, que la información enviada a través de dicha asociación tiene un carácter público y es divulgada por los propios órganos del Estado.
No se estudió que la afirmación de la SIC con relación a que las EPS se diferencia entre sí, ofreciendo servicios no POS con cargo al UPC o a los recursos de la entidad, constituye una hipótesis contraria a la ley.
II. El Tribunal, respecto de las violaciones flagrantes al artículo 29 de la Constitución Política, así como de los artículos 6, 83 y 209 de la Constitución Política, 35 del C.C.A. y 174, 175, 187, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil, no valoró las pruebas aportadas en la investigación administrativa, a la luz de las decretadas y las invocadas por la SIC para sancionar.
Afirmó que el Tribunal replicó lo aducido por la SIC en las resoluciones demandadas, alejándose de realizar un análisis crítico de las pruebas y una valoración armónica e integral del material probatorio, en la medida que pretendió separar las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos de la demanda.
Alegó que en la sentencia de primera instancia no se analizó el hecho de que la SIC nunca demostró sobre qué recayó el supuesto acuerdo para afectar la transparencia del sistema de salud, la transparencia de la información y fijar de manera indirecta los precios, además que no existe prueba que refleje un actuar coordinado entre las EPS sobre este último supuesto.
Señaló que el a quo, en contravía del debido proceso, no valoró el material probatorio que evidencia que las EPS nunca celebraron los acuerdos aludidos por la SIC, puesto que las discusiones sobre la información para la determinación de la UPC se encontraban enmarcadas en la necesidad de enviar información adecuada al Ministerio y en determinar cuál sería la propuesta que como gremio se presentaría para aclarar los contenidos del POS.
Anotó que, si las EPS hubieran querido celebrar un acuerdo entre ellas para limitar la prestación de los servicios de salud, esto tendría que haberse reflejado en las políticas implementadas en las respectivas compañías lo cual no ocurrió y tampoco existe prueba de ello.
Agregó que en ninguna parte del expediente están probadas las supuestas negaciones de los servicios POS que se mencionan, al igual, que no está probado cuál es el contenido del POS y cuáles son las prestaciones que supuestamente se negaron de manera conjunta por las EPS, ya que, por el contrario, se demostró que las EPS tuvieron comportamientos independientes y distintos.
Mencionó que el Tribunal omitió que la validez de las pruebas indiciarias presentadas por la SIC está sujeta a la existencia de contraindicios, por lo cual, si frente al hecho de debate hay indicios y contraindicios, el hecho se tendrá por no probado, por ende, no se encontraban probados los presuntos acuerdos contrarios a la libre competencia.
Precisó que se vio vulnerado el principio de la presunción de inocencia en cuanto la SIC tenía la carga procesal de demostrar que Compensar había realizado acuerdos con el propósito de restringir los servicios de salud, afectar la transparencia de la información y fijar precios, no obstante, la demandada se limitó a manifestar genéricamente que las EPS "acordaron algo", lo cual avaló el Tribunal en su sentencia.
III. El Tribunal no analizó cabalmente los argumentos respecto de la falsa motivación sobre los supuestos acuerdos.
Manifestó que el a quo se limitó a reiterar la interpretación de las pruebas que utilizó la SIC para fundamentar la sanción impuesta a Compensar y, en concreto, omitió el análisis de:
El resumen de coberturas listas MPS 03082007: adujo que el documento representa el resultado de las discusiones que se dieron al interior de Acemi sobre los insumos y procedimientos cuya inclusión en el POS sería propuesta por el gremio al Gobierno Nacional, contrario a buscar como lo afirmó la SIC "acordar de manera conjunta y concertada la oferta de salud a prestar a los usuarios a través del POS generando distorsiones en el sistema".
El flujograma para la interpretación de la cobertura de elementos POS en el correo electrónico con asunto "acta y documentos posición Acemi interpretación POS del 3 de agosto de 2007": el Tribunal no tuvo en cuenta que el flujograma fue enviado al gobierno por parte de Acemi mediante comunicación de 18 de julio de 2007, en el cual, se propusieron entre otras cosas, un esquema de solución para los conflictos de interpretación POS, lo que demuestra que lejos de pretender unificar posiciones al interior de las EPS, en Acemi se estaban desarrollando mecanismos para facilitar la interpretación del POS que permitieran generar propuestas al gobierno.
Las definiciones para la interpretación de la cobertura de los elementos POS y fragmento del Acta 006 del Comité Médico de Acemi de agosto de 2007: dijo que las definiciones a las que hace referencia el documento hacen parte del marco técnico desarrollado al interior de Acemi para generar una propuesta regulatoria a las entidades gubernamentales.
En este punto el recurrente citó un aparte del acta en cuestión y señaló: "el aparte cuestionado por la SIC, y traído de nuevo a colación por el Tribunal, ni siquiera se refiere a la suficiencia de la UPC, sino a la suficiencia de la provisión para incapacidades que están obligadas a realizaría las EPS en virtud de la ley, que simplemente es un porcentaje de ingreso base de cotización que debe reservar cada EPS y por lo tanto, no se trata del precio del aseguramiento en salud como erróneamente lo plantea la SIC".
Destacó que, respecto de los correos electrónicos, el a quo realizó conclusiones con base en la interpretación descontextualizada de la SIC, que estos hacen referencia a las solicitudes de aclaración de Acemi frente a la información enviada por las EPS al Ministerio, así como a la posibilidad de enviar previamente la información para que fuera verificada a través de una malla de validación similar a la que desarrolló el Ministerio para el efecto.
El testimonio de Mery Bolívar, Directora General de Gestión de la Demanda en Salud: indicó que en la declaración rendida dentro de la investigación administrativa afirmó que la información para el cálculo de la UPC es pública, además que el Tribunal no tuvo en cuenta que la SIC no demostró que Acemi circulara información particular y desagregada de las EPS, toda vez que las cifras que obran en el expediente y que son calificadas por dicha entidad como información reservada, son datos agregados que buscan hacer propuestas al Gobierno para incluir insumos y procedimientos en el POS.
Expresó que las pruebas de las que se valió la SIC, reiteradas en la sentencia de primera instancia, no hacen referencia a ninguna EPS en particular, salvo en el caso de Salud Total, en consecuencia, no existen elementos para determinar que fue la voluntad de todas las EPS sancionadas afectar la transparencia de la información.
IV. El Tribunal tampoco analizó los argumentos específicos expuestos sobre la violación al debido proceso, vulnerando los derechos fundamentales de Compensar al debido proceso y acceso a la justicia.
Relató que en la sentencia de primera instancia no se analizaron los argumentos planteados por el demandante respecto de la vulneración del debido proceso y que no era dable a la SIC imponer una sanción con base en pruebas de las cuales los investigados no se pudieron defender y sin haber practicado aquellas que fueron solicitadas y decretadas.
Manifestó que en efecto el a quo nada dijo sobre la conducta desplegada por la SIC referente al decreto y práctica de pruebas de hechos ocurridos con posterioridad a la resolución de apertura de la investigación, y sobre elementos probatorios que no fueron decretados pero que obran en el expediente, como lo es, el informe denominado "La Tutela y El Derecho a la Salud" que contiene información del período de 2006 a 2009.
Agregó que el Tribunal malinterpretó los argumentos expuestos, pues concluyó de manera errónea que el demandante consideraba que el término para solicitar y aportar pruebas establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, era contrario a la Constitución y a la Ley, cuando tal situación no fue cuestionada.
Resaltó que fueron múltiples los hechos que se lograron demostrar mediante el testimonio de Mónica Uribe Directora de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, empero, que el Tribunal de manera superficial adujo que la prueba no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados.
V. En la sentencia de primera instancia no se valoró el derecho fundamental de asociación.
Anotó que, en el testimonio rendido por Mónica Uribe, se demostró que existe una "zona gris del POS" motivo por el cual, si las EPS afiliadas a Acemi consideran que el POS es ambiguo y quieren proponer al Gobierno ajustes que permitan mayor claridad sobre su contenido; la Constitución les permite que se agremien y canalicen sus inquietudes a través de una entidad gremial. En este sentido, resulta lógico que adoptar una postura de gremio que permita presentar propuestas, per se, no puede considerarse como una violación al régimen de competencia.
Señaló que el Tribunal omitió valorar que la actividad de presentar propuestas al gobierno se encuentra amparada por la Constitución y no implica que las EPS estuviesen dejando de prestar servicios POS, ya que, por el contrario, corresponde a una expresión del derecho de asociación.
Indicó que el Tribunal no valoró las pruebas y argumentos expuestos por el recurrente, resolviendo el cargo formulado con base al incumplimiento del "onus probando".
Trámite de segunda instancia
El recurso propuesto fue admitido por esta Corporación el 12 de agosto de 2013[6].
Alegatos de conclusión en segunda instancia
7.1. Dentro del lapso concedido para alegar, la parte demandante presentó escrito el 23 de octubre de 2013 en el cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación y solicitó que se revoque la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se acceda a estas.
La parte demandada presentó escrito el 23 de octubre de 2013 en el que ratificó los argumentos planteados en la contestación de la demanda y solicitó que la sentencia sea confirmada, en la medida que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho.
CONSIDERACIONES
Competencia
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por Compensar contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección en Descongestión "C", en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.
Acto demandado
En el presente asunto se cuestiona la legalidad parcial de la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011 "Por la cual se imponen unas sanciones" y la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011 "Por la cual se resuelven unos recursos de reposición", expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Problema jurídico
Le corresponde a la Sala establecer si los motivos de inconformidad esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la demandante tienen la vocación de revocar, modificar, o confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual, el tribunal denegó las pretensiones de la demanda.
Caso concreto
Es deber del Estado en cumplimiento del artículo 333 de la Constitución Política, garantizar la libre y leal competencia dentro del mercado de servicios de salud, el cual comprende el de los insumos y equipos utilizados para la prestación de dichos servicios[7].
En este contexto se expidió el Decreto 1663 de 1994[8] el cual, entre otros, tiene como fines mejorar la eficiencia en la prestación de los servicios de salud y evitar las prácticas anticompetitivas en el sector salud.
Ahora bien, conforme a las atribuciones conferidas por la ley la Superintendencia de Industria y Comercio, impuso sanciones pecuniarias y de otra índole, a distintas EPS entre las cuales se encontraba Compensar.
Lo anterior conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 numerales 1, 8 y 10 del decreto en referencia.
Decreto 1663 de 1994:
"Artículo 3º. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.
(...)
Artículo 5º. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas:
1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas.
8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo.
10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, le asiste la razón al Tribunal al determinar conforme a la evidencia presentada por la SIC, que las actuaciones adelantadas por Acemi y las EPS, que contrariaron el régimen de competencia en el mercado de salud, transcurrieron entre marzo de 2007, y el 5 de diciembre de 2008 día en el que se efectuó el ultimo envió de información por parte de las entidades prestadoras de salud, con el fin de realizar el estudio de suficiencia de la UPC.
Sobre el particular, la demandante aseguró que dicho informe, lejos de ser un acto anticompetitivo, se realizó en cumplimiento de una exigencia legal, además que, en el Informe del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se explicó el propósito de la información remitida el 5 de diciembre.
Con relación a esta censura es pertinente resaltar que las actuaciones anticompetitivas fueron adelantadas de manera continua con el fin de establecer el UPC y la determinación de los servicios POS.
Por tanto, no son de recibo los planteamientos del recurrente ya que del estudio completo de las pruebas que obran tanto en el trámite administrativo como en el expediente se observa que la información remitida se encontraba afectada por las actuaciones previas que se adelantaron entre las EPS y Acemi, motivo por el cual, se tiene como fecha para el computo de la caducidad el 5 de diciembre de 2008.
Sobre este punto la Sala advierte que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a partir de los 3 años de la producción del acto que pueda ocasionarlas, empero que, en el evento de investigarse una conducta permanente o continuada, el término comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa la actuación.
En este orden, se tiene que la facultad sancionatoria de la administración caducaba el 06 de diciembre del 2011, no obstante la Resolución 46111 fue notificada al actor el 12 de septiembre del mismo año[9] razón por la cual el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.
Por otro lado, el recurrente afirmó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el intercambio de información no es considerado como una conducta per se anticompetitiva, que Acemi nunca entregó información desagregada respecto a los costos unitarios en que incurren las EPS, en la medida que se limitó a replicar los esquemas que publica el Ministerio, en suma, que no se demostró que la asociación hubiese circulado dicha información entre las EPS, y en todo caso esta no tenía carácter de reservada.
Ahora bien, de lo visto en el expediente, se observa que el objetivo de las actuaciones no era enviar información depurada y verificada al Ministerio, en tanto se evidencia que la información no era desagregada, como afirma el recurrente, lo cual es notorio en una serie de archivos adjuntos a los correos circulados, que exponen datos clasificados por EPS respecto a montos, procedimientos, frecuencias y usuarios.
Del mismo modo, en cuanto a la afirmación del apelante que la información aludida no es de carácter reservado, toda vez, que es publicada por el Ministerio, se advierte que la misma no se divulgada al público bajo las condiciones anotadas, en tanto, esto daría a conocer asuntos del giro ordinario de los negocios de las entidades prestadoras de salud.
Así mismo, de una lectura de los archivos adjuntos a los correos, es notorio que la información efectivamente era circulada por Acemi a sus asociados, clasificada por EPS, lo que permitía una comparación en las actividades y unificación de criterios para los fines anticompetitivos que fueron expuestos tanto por el Tribunal como por el ente de control.
Sobre lo anterior, es pertinente resaltar que la importancia de la información circulada; se explica como lo afirmó la SIC, dado que el precio del aseguramiento en salud en distinción de otros mercados de seguros presenta características especiales, en particular respecto a la prima de servicios UPC[11], que es definida por el Estado con base, entre otros, a la información que reportan las EPS para el estudio de suficiencia.
Motivo por el cual una alteración en la información reportada por las prestadoras del servicio al Ministerio, genera consecuencias para el regulador del proceso de determinación de la UPC tal como se señaló en el informe presentado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: "de esta manera cualquier afectación de la información solicitada por el regulador se traducen en elementos capaces de inducir a una distorsión en la forma mediante la cual se fija la UPC, lo que conlleva a la creación de un mecanismo artificial y reprochable de fijación indirecta de un precio en el sector de la salud en Colombia".
Ahora, en lo concerniente a la censura que en el sistema de salud las EPS no pueden competir respecto a la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la Sala encuentra coherente la posición desarrollada por el ente de control, en la medida que las EPS pueden presentar un incentivo para contender, incluyendo en sus prestaciones servicios no incluidos en el POS, o por el contrario al negar la prestación de servicios incluidos o no en este, con el fin de solicitar mayores reembolsos ante el FOSYGA.
Finalmente sobre este asunto, y como se expone en los actos acusados, en el mercado de libre competencia por obtención de afiliados, puede convertirse en un atractivo para las EPS, ofrecer mayor cobertura respecto de aquellos servicios de los cuales se presentan ambigüedades acerca de su inclusión en el POS, dado que de un análisis costo - beneficio, las prestadoras de salud podrían lograr otro tipo de rendimientos financieros.
Agotado este aspecto, la Sala observa, que el principal reproche del recurrente frente a la sentencia del Tribunal tiene como argumentos los siguientes: (i) a su juicio no se realizó una valoración integral y crítica de las pruebas que obran en el proceso, razón por la cual se vulneró entre otros la presunción de inocencia (ii) el a quo no analizó los argumentos planteados referentes a la vulneración del debido proceso.
De la valoración de las pruebas
Frente a este primer argumento, la Sala advierte que el actor llama la atención sobre el estudio de determinadas pruebas con el fin de señalar que las conductas adelantadas en el gremio obedecían a una actuación legal en el marco de los fines que persigue la asociación, sin embargo, al analizar en conjunto las pruebas, se advierte que estas demuestran lo contrario a lo que afirma el apelante, y confirman una vez más, la existencia de conductas anticompetitivas por parte de las EPS.
En el correo electrónico con asunto "Acta y documentos posición Acemi, interpretación POS" del 3 de agosto de 2007, en el fragmento de acta del comité se presenta un flujograma para la interpretación del POS, del cual se puede inferir por su contexto un mecanismo de concertación indirecta que permite a las EPS obtener resultados similares, máxime que su radicación ante autoridades administrativas, no legitima de ninguna manera un actuar anticompetitivo.
Se observa que el resumen de coberturas MPS 03082007, el cual presenta una serie definiciones y convenciones, es el resultado de los acuerdos gestados al interior de Acemi, de los que como acierta la SIC no se evidencian planteamientos que obedezcan a criterios médicos y/o técnicos para definir si determinados servicios se encuentran incluidos en el POS conforme a pronunciamientos judiciales, lo cual sería lo pertinente si se buscaba plantear una propuesta regulatoria al gobierno, como afirma el recurrente.
A fin de evidenciar este contexto, es pertinente citar el siguiente aparte del acta del Comité Médico de Acemi:
"Se presenta la lista de insumos ante el grupo de trabajo, el cual la examina procedimiento por procedimiento, revisando la clasificación de los elementos relacionados con los de la lista del consenso del MPS y la SNS. Así mismo, se analiza a la luz de los criterios y definiciones si están cubiertos o no. Se realizan algunos cambios para agregar consistencia los cuales quedaron involucrados en el archivo que
adjunta. Anexo 2
Para algunas correcciones en cuanto a la cobertura de los insumos se tuvieron en cuenta:
Las definiciones antes aprobadas
El flujograma POS
(...)
Una vez terminada la revisión del listado este fue aprobado de forma unánime por el grupo de trabajo".
El actor hace mención de que el aparte del Acta Número 10 del Comité Médico de Acemi, cuestionado por la SIC y el a quo, no hace referencia a la suficiencia de la UPC sino a la suficiencia de la provisión para incapacidades que están obligadas a realizar las EPS en virtud de la ley, lo que denota simplemente un porcentaje de ingreso base de cotización que debe reservar cada EPS, por tanto no se trata del precio del aseguramiento en salud como erróneamente lo plante la SIC.
No obstante, de la lectura de acto acusado con relación al aparte en referencia, es posible inferir que el planteamiento propuesto por el apelante no obedece al que efectuó la SIC, en suma que no cuenta con la carga suficiente para controvertir la legalidad de los actos.
Acta Número 10 del Comité Médico de Acemi:
" (...)
2. Temas de UPC
Informe de incapacidades
ACEMI presenta informe obtenido, indicando la metodología utilizada y los resultados.
En conclusión:
Se deben verificar y confirmar los datos de todas las EPS cuya suficiencia este por debajo de 70% o por encima de 110% para los datos del 2006: EPS 001, 003, 005, 008, 013, 016 y 018 enviar la provisión para incapacidades.
Con los datos actuales de 2006, que es para lo que tenemos periodo completo, la provisión del 0,25% es suficiente incluso bajo el escenario de la sentencia de la corte, por lo tanto, no recomendaríamos presentar esta información al CNSSS
Los escenarios 2007 son incompletes
Las EPS que se encuentran señaladas se comprometieron aclarar las cifras de incapacidades y entregarlas a más tardar el día 12/12/2007" (Subrayado fuera de texto).
Existe censura del apelante en cuanto a la valoración de la declaración de Juan Pablo Rueda funcionario de la EPS Salud Total, sin embargo, en lo que corresponde a esta declaración no se observan elementos que desvirtúen las pruebas bajo las cuales se expidieron las resoluciones acusadas, y que permitan inferir que las actuaciones en comento se adelantaron con el objetivo de una propuesta regulatoria al Ministerio.
En esta línea, es importante advertir que si bien en el testimonio de Mery Bolívar, Directora de la Gestión de la Demanda del Ministerio de la Protección Social, se afirma que la información para el cálculo de la UPC es pública, los datos frente a los cuales tiene acceso al público, de ninguna manera presentan las condiciones de la información circulada por Acemi como se expuso en líneas anteriores.
De lo anterior, se reitera que los planteamientos expuestos no tienen la carga suficiente para modificar el sentido del fallo, más aún cuando se evidencia que el a quo constató con base a un extenso material probatorio que la SIC acreditó al acuerdo restrictivo del régimen de competencia.
Verbigracia, el correo electrónico remitido el 30 de mayo por parte de Acemi a las EPS asociadas, bajo el asunto "Compromiso costeo insumos y dispositivos médicos procedimientos POS" en el cual se adjuntan los siguientes: "Consolidado lista insumos 04042006; Glosarios y articulo 12 V5032006; inventario de insumos", y frente al cual no es necesario un mayor análisis para advertir lo que tanto la SIC en su estudio y el a quo, concluyeron:
"Apreciados señores,
Por medio de la presente, les estoy enviando la lista de los procedimientos POS que más frecuentemente requieren insumos, dispositivos médicos o prótesis que las EPS consideran que no están en el POS (existen otras que el consenso de EPS considera que está en el POS).
Adjunto igualmente la propuesta de definiciones para aclarar el artículo 12, fruto del trabajo de las EPS y al cual se llegó por consenso.
Los objetivos son:
- Costear para cada procedimiento cuánto pueden costar los elementos no POS (para proponer topes de cobertura).
- Determinar la frecuencia con la cual se realizan los procedimientos POS de la lista.
- Determinar la frecuencia con la cual la EPS está suministrando un dispositivo no POS para cada uno de esos procedimientos.
4. Calcular el impacto en la UPC, que tiene la inclusión de los elementos y diferentes escenarios de topes económicos para la cobertura económica y ajuste de UPC.
Les pedimos que ustedes revisen la frecuencia de los procedimientos, y diligencien el formato para el año 2006 del valor promedio de mercado de los elementos en las casillas correspondientes. Adicionalmente se pretende hacer en el formato "inventario" uno de estos elementos. (Se debe copiar un renglón por cada uno de los diferentes tipos de elementos de cada procedimiento como se muestra en el ejemplo.
Para aquellos que no puedan enviar la información en este formato les pedimos que no (sic) expliquen qué información disponible (recobros-tutelas u otros) tienen en medio magnético, para apoyar el proyecto de costeo de estos insumos y por lo tanto de impacto que tiene el concepto de integralidad en el costo del plan de beneficios y calcular el ajuste de UPC necesario para asumir este costo". (Subrayado fuera de texto).
En este punto la Sala reitera lo dicho en sentencia de 12 de abril de 2018, mediante la cual, se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por Aliansalud S.A contra el fallo que negó las pretensiones dirigidas a que se declarara la nulidad parcial de los actos acusados Resolución 46111 y Resolución 65116 de 2011.
"Así como está demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS, en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad.
El análisis del material probatorio recaudado llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer de consuno los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS.
(...)
La definición de los procedimientos médicos que se encuentran incluidos o excluidos del POS es de competencia del Ministerio de Salud, en coordinación con los demás entes que forman parte del SGSSS, para cuyo efecto se estudia la información suministrada por cada EPS, en forma individual, acerca de la frecuencia de suministro de medicamentos, servicios, dispositivos, los costos de estos, etc.
De esta manera, el intercambio de datos sobre lo que cada EPS considera debe estar incluido en el POS y la información respecto del cálculo de la UPC dirigidos a lograr un consenso y presentarlo al Ministerio de Salud y Protección Social para que defina el listado de servicios, constituye una conducta contraria a la libre competencia en el mercado de salud, basada en la cobertura de los servicios prestados.
El criterio unificado que se gestó en las EPS bajo la coordinación de ACEMI contiene información sensible para la definición de los procedimientos y servicios que deben estar contemplados en el POS, lo que evidentemente impide la libre competencia entre las EPS si se tiene en cuenta que cada una de las entidades tiene conocimiento preciso y detallado de los servicios que son prestados por las demás y bajo qué parámetros.
La existencia de un consenso o criterio unificado acerca de la cobertura de los servicios per se repercute de manera contundente en la escogencia por parte del usuario de la entidad prestadora, en consideración a la falta de mecanismos diferenciadores referente a los servicios ofrecidos.
(...)
Ahora bien, la afirmación atinente a que las reuniones solo tenían como propósito elevar peticiones al gobierno nacional como producto de los estudios estadísticos, técnicos, financieros y jurídicos acerca de la problemática que se genera en torno a las distintas interpretaciones del POS, es carente por completo de fundamento.
Así pues, se tiene que no es necesario hacer grandes esfuerzos intelectivos para concluir que las EPS buscaban presentar una propuesta al Ministerio de Salud y Protección Social para la definición del POS basada en una información previamente concertada de manera consciente, la cual tenía por objeto afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, la transparencia en la información y la fijación indirecta de precios de la UPC.
Merece resaltarse que el Estado como regulador del Sistema General de Salud debe velar porque la prestación de ese servicio esencial se haga bajo estrictos parámetros de calidad, seguridad, idoneidad y transparencia, ya que lo que está en juego es la cobertura de los servicios de salud de los habitantes del territorio nacional, de manera que el intercambio de información sensible entre competidores, como lo son las EPS, para presentarla posteriormente al gobierno nacional, sin duda es una conducta que genera una afectación a la libre competencia".[12] (Subrayado fuera de Texto).
Sobre este punto, es necesario agregar que Compensar se encontraba en la lista de contactos a los cuales se les remitía los correos en referencia, además, que el actor no desarrolló un argumento que permita inferir a la Sala, que este no era parte del acuerdo anticompetitivo.
En virtud de lo expuesto, se encuentra que las comunicaciones y reuniones entre los entes que hacen parte del gremio lograron un conceso contrario a la libre competencia, frente al cual los indicios que alude el actor no son suficientes para controvertir las pruebas recolectadas durante la actuación administrativa, y el análisis efectuado por el Tribunal.
Finalmente sobre el particular, se advierte que al tratarse de una sanción que se deriva de una conducta por objeto, no es necesario que se demuestren sus efectos en el mercado. Motivo, por el que no son de mayor análisis las afirmaciones encaminadas a que no se demostraron las negaciones conjuntas respecto al POS al igual, que las EPS tuvieron comportamientos autónomos e independientes, respecto a los servicios incluidos o no en este.
(ii) De los argumentos planteados referentes a la vulneración del debido proceso.
En cuanto a la inconformidad que el a quo no se pronunció acerca de los argumentos planteados respecto de la vulneración al debido proceso, al imponer el ente de control una sanción con base a pruebas de las cuales los investigados no se pudieron defender, se encuentra que la sentencia hace referencia sobre el asunto, conforme a las normas que regulan el debido proceso en materia de competencia.
En este punto es necesario resaltar que el recurrente tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas, como se observa en las resoluciones acusadas, por ende, es de recibo la posición de la SIC sobre el reproche en cuestión.
Al respecto el ente de control señala que si bien las pruebas en la etapa de investigación están limitadas por los cargos contenidos en la resolución de apertura, el hecho de hallar evidencia adicional que permita confirmar o desvirtuar los cargos, no vulnera el derecho de defensa, en la medida que la información recolectada durante la averiguación preliminar, como las pruebas decretadas en la resolución de apertura de investigación estuvieron a disposición de los investigados, a fin que pudieran controvertir las pruebas, situación que permaneció durante el transcurso en el que fueron incorporadas al expediente.
En suma, que, de la lectura de los actos administrativos acusados, se hace evidente que existió traslado a las EPS del informe motivado, a fin de que fuera controvertido.
En este mismo punto, el actor hizo referencia a un grupo de pruebas en consideración a las cuales afirmó errores en su decretó o práctica por parte de la SIC:
El recurrente planteó que el informe denominado "La Tutela y El Derecho a la Salud", no se decretó de manera valida en vía administrativa, motivo por el cual, debe considerarse violatorio del debido proceso, no obstante la Sala encuentra que el informe no hace parte del considerando de los actos acusados, y en todo caso la decisión del ente de control se apoya en un completo acervo probatorio, con relación al cual, el actor no desarrolla la incidencia que tendría el documento en la legalidad de los actos administrativos acusados.
Manifestó con relación al testimonio de Mónica Uribe, Directora de la Dirección de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, que este fue decretado, pero no se practicó en sede administrativa por parte de la SIC, lo que a su juicio vulneró el derecho de defensa.
Acerca de este motivo, se encuentra ajustado a derecho que la SIC omitiera la práctica de la prueba, en la medida que la directora no acudió a las múltiples citaciones que realizó para efectos del testimonio el ente de control, al igual, que las pruebas que obraban en el expediente administrativo eran suficientes para comprender los asuntos que se pretendían probar con el testimonio.
No obstante, que el a quo en aras de buscar la verdad procesal recepcionó el testimonio en instancia judicial, sin embargo, el mismo, no tiene la contundencia necesaria para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos, en la medida que es abstracto y no logra, ni busca contradecir los aspectos centrales del debate que se planteó en primera instancia.
Por lo expuesto, no es válido reprochar la vulneración del derecho al debido proceso y al principio de presunción de inocencia, en la medida, que la SIC demostró con observancia a las normas que rigen el debate probatorio, que las EPS incurrieron en conductas que distan de ser acordes a mantener las condiciones de competencia dentro del mercado de servicios de salud.
Finalmente, el actor plantea que el a quo se limitó a afirmar que no fueron expuestos los argumentos en los que se sustentó la vulneración del derecho de asociación, cuando a su criterio, se demostró que la SIC desconoció que Acemi y las EPS actuaron dentro del marco legal de sus competencias como gremio.
Sobre este punto de censura, la jurisprudencia constitucional precisó que el derecho de asociación es el resultado de la acción conjunta de varias personas con el fin de perseguir objetivos comunes, y el cual presenta dos aspectos, uno positivo, el derecho a asociarse y otro negativo el derecho a no ser obligado a formar parte de determinada asociación.
En este sentido, el aspecto positivo hace referencia a la facultad que tiene toda persona para vincularse con otras en el desarrollo de un proyecto concertado, de naturaleza cultura, política, o económica entre otros, a través de la conformación de una organización, reconocida por el Estado, y bajo la observancia del ordenamiento jurídico.[13]
Así pues, uno de los principales límites que encuentra el derecho de asociación, se observa respecto a la libre competencia económica, que corresponde a un derecho individual y colectivo en virtud del artículo 88 de la Constitución[14] cuyo eje central es proteger la competencia real, que permita la obtención de beneficios a la empresa, al igual que genere beneficios al consumidor, en tanto calidad y precio de los bienes o servicios que se encuentran en el mercado.
En este contexto, si bien el Estado Colombiano ha reconocido la libertad de asociación que tienen las EPS como sujetos de derecho, esta debe desarrollarse dentro de las condiciones propias de libre competencia, por lo que no es admisible que se permitan prácticas restrictivas de la competencia, que en ultimas afectan al usuario del servicio.
En conclusión, se observa que las conductas de concertación de las cuales fue partícipe la demandante tuvieron como objeto un fin ilegítimo, toda vez, que sus actuaciones se adelantaron con el objeto de restringir el régimen de competencia, y no bajo el marco de intercambiar información a fin de lograr una propuesta gubernamental.
En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: Confirmar la Sentencia de 27 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección en Descongestión "C".
SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero
[1] Acto Acusado.
[3] Folios 106 a 107, cuaderno principal.
[4] Folio 294 a 387, cuaderno principal.
[5] Folios 648 a 699, cuaderno principal.
[6] Folio 4, cuaderno de apelación.
[7] Decreto 1663 de 1994 "por el cual se reglamenta el parágrafo 2º del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto ley 1298 de 1994".
[9] Como afirma el demandante en los fundamentos de derecho, ver folio 8 de cuaderno principal.
[10] Se entiende que la sanción se impone al expedirse y notificarse el acto principal, decision que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, esto conforme a la jurisprudencia de unificación de esta corporación : "Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración." Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia. Radicación Número: 11001031500020030044201.
[11] Análisis de la Metodología de Cálculo de la UPC, Proyecto CRES– CID UN Dic. 2009, citado en REFLEXIONES EN EL CÁLCULO DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN (UPC) Esperanza Giraldo Muñoz Comisionada Experta Vocera CRES Noviembre 2011. "UPC: Es un valor que permite a las entidades aseguradoras pagar los gastos de atención de sus afiliados y tener un margen de recursos para cumplir con la administración del riesgo y de la operación. Esta unidad no es el valor de POS, es una prima que además de garantizar el pago de los gastos, genera un margen razonable para cumplir la función de administración".
[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de abril de 2018, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación Numero: 2500023-24-000-2012-00788-01.
[13] Corte Constitucional, Sentencia C 339 de 2009, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[14] Constitución Política. "artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos".
[15] Corte Constitucional, Sentencia C-815 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
