Expediente 250002324000201200290-00

Demandante: Salucoop y otros

Nulidad y restablecimiento del derecho

Segunda Instancia

 

DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA – Alcance / PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Los elementos probatorios determinan la existencia de un acuerdo respecto de los servicios considerados como cubiertos o no del POS / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Afectación ante la existencia de un consenso o criterio unificado entre las EPS para establecer de común acuerdo los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Configuración

[D]e la valoración de todos los medios probatorios en su conjunto se encontró que las demandantes le entregaron información desagregada y confidencial a ACEMI, la cual posteriormente fue recirculada entre las EPS agremiadas, razón por la cual fueron objeto de las sanciones impuestas en los actos demandados. Por lo anterior, no se encuentra vicio alguno de falsa motivación o desviación de poder por parte de la Superintendencia, puesto que dentro de la actuación administrativa se encontró que las aquí demandantes incurrieron en la conducta sancionada.

INTERROGATORIO DE PARTE Y TESTIMONIO – Diferencias

El testimonio, estaba consagrado en el Capítulo IV "Declaración de terceros" del Título XIII del Código de Procedimiento Civil, de manera concreta en el artículo 213 se disponía que toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley. Por su parte, en el Capítulo II de ese mismo título se consagraba la "Declaración de parte" en donde en el artículo 194 ibíd se establecía que la confesión judicial podía ser provocada o espontánea; que era provocada la que hacía una parte en virtud de un interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley y espontánea la que se hacía en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio.

TESTIMONIO DE REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EPS – Improcedencia por no ser tercero sino parte investigada / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración en actuación administrativa por la negativa de decretar testimonio

[N]o se advierte por parte de esta Sala una violación al debido proceso por parte de la SIC en cuanto a la denegatoria de decretar el testimonio de los representantes legales de las EPS investigadas, ya que dentro de esa actuación administrativa todas las EPS constituían la parte investigada y por tanto no eran terceros, de manera que no se podía decretar su testimonio, ya que como se dijo con antelación los testimonios tienen como objeto la declaración de terceros y no de las partes dentro del respectivo proceso.

INTERROGATORIO DE PARTE – Objeto / INTERROGATORIO DE PARTE DE REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EPS – Procedencia

En cuanto a la manera como se practicó el interrogatorio de los representantes legales de las EPS investigadas, tampoco se encuentra violación al debido proceso, toda vez que cuando se decreta por solicitud de una de las partes, será ésta quien haga las preguntas buscando la confesión de su contraparte. Según lo expuesto, carece de sentido que en el interrogatorio de los representantes de las EPS, sus mismos apoderados los interrogaran, puesto que el objeto de esta prueba es la confesión de parte provocada; por lo que si los apoderados de la EPS buscaban la exposición de los hechos bajo los que fundamentaban sus defensas en la actuación administrativa, así lo debieron plantear en los descargos respectivos o mediante otros medios probatorios y no bajo el interrogatorio de la parte a la que defendían.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 194 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00690-01

Actor: SALUDCOOP Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INSDUTRIA Y COMERCIO – SIC

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación instaurado por las sociedades Saludcoop E.P.S. en liquidación, Cafesalud E.P.S y Cruz Blanca E.P.S., en contra de la sentencia del 20 de febrero de 2014, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió lo siguiente:

"PRIMERO. NIÉGASE la solicitud de nulidad parcial de las Resoluciones 46111 de 30 de agosto, 48186 de 9 de septiembre y 65116 de 21 de noviembre, todas SIC, en cuanto tiene que ver con las sociedades SALUDCOOP S.A., CAFESALUD EPS S.A Y CRUZ BLANCA EPS S.A., por las razones señaladas en la presente providencia.

SEGUNDO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

(...)

ANTECEDENTES

Pretensiones

Las sociedades Saludcoop e.p.s. en liquidación, Cafesalud E.P.S y Cruz Blanca E.P.S., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó para que, previo el trámite del procedimiento legal, se hicieran la siguientes declaraciones:

Que se declare la nulidad de las Resoluciones 46111 de 30 de agosto, 48186 de 9 de septiembre y 65116 de 21 de noviembre de 2011, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales se estableció que Saludcoop, Cafesalud E.P.S y Cruz Blanca E.P.S. infringieron los artículos 3 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, impuso una sanción pecuniaria y ordenó realizar la publicación de un texto en un diario de circulación nacional.  

Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se reintegre a Saludcoop, Cruz Blanca, y Cafesalud E.P.S., el valor que hubiesen pagado a título de sanción pecuniaria, junto con sus intereses y demás incrementos, y en caso de que no se hubiera pagado, la sanción se deje sin efecto.

Que las sumas que se ordenen pagar o reintegrar, a título de restablecimiento del derecho, se indexen al valor presente desde el momento de pago.

Que se dé cumplimiento a la sentencia que decida este juicio de conformidad con los establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

Hechos

Señaló que el 6 de marzo de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 10958 abrió una investigación a Saludcoop, Cruz Blanca EPS y Cafesalud EPS, entre otras, por presuntas actuaciones en contra del artículo 3 y el artículo 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994.

Indicó que la resolución de apertura de investigación se fundamentó en la presunta ejecución y tolerancia de conductas anticompetitivas de las empresas investigadas, las cuales se concretaron en:

- Prohibición general de las prácticas restrictivas de la competencia dentro de los mercados de los servicios de salud, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994, en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.

- Acuerdos contrarios a la libre competencia dentro de los mercados de los servicios de salud, según lo prevé el artículo 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.

- Prohibición de asociaciones de acuerdo con lo señalado en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.

Responsabilidad de los representantes dentro de los mercados de los servicios de salud, según lo previsto en el artículo 4 numeral 16 del Decreto 2153 de 1992.

Manifestó que el 28 de abril de 2009, la Superintendencia Intendencia de Industria y Comercio – SIC, mediante Resolución 20229 de 28 de abril de 2009, concedió un plazo a las entidades investigadas para que solicitaran o aportaran las pruebas que pretendieran hacer valer dentro de la investigación, tras lo cual, las aquí demandantes ejercieron su derecho de defensa y contradicción.

Adujo que el 31 de diciembre de 2009, la Delegatura para la Protección de la Competencia, mediante Resolución 69842,  decretó unas pruebas documentales y testimoniales solicitadas y negó otras, consistentes en los testimonios de los representantes legales de las sociedades, y un dictamen pericial de carácter financiero.

  

Explicó que posteriormente, mediante la Resolución 38727, la Superintendencia resolvió unilateralmente modificar el decreto de pruebas contenido en la Resolución 12312 y ordenó la práctica de un dictamen pericial.

Señaló que la Superintendencia ofició al Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID de la Universidad Nacional de Colombia para que procediera a rendir un informe técnico, para lo cual estableció como honorarios la suma de $ 449.035.710.oo.

Manifestó que solo algunas de las EPS investigadas consignaron la suma que se les solicitó para la práctica del dictamen, razón por la cual la entidad demandada decidió declararlo fallido y ordenó el reembolso a quienes habían consignado.

Aseveró que dos de los representantes legales que consignaron, fueron beneficiados por la Superintendencia, la cual se abstuvo de imponerles multa, que sí recibieron quienes se atrevieron a controvertir la prueba y no la pagaron.   

Mencionó que el 31 de marzo de 2011, el superintendente delegado para la Protección y la Competencia, presentó ante el superintendente de Industria y Comercio un informe motivado con el resultado de la correspondiente actuación.

Precisó que como resultado de la investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la resolución número 46111 del 30 de agosto de 2011, por la que se impuso multa, entre otras EPS, a las demandantes por infracción de la normatividad antes señalada.

Dijo que contra esa decisión fue interpuesto el recurso de reposición, el cual fue desatado mediante resolución número 65116 del 21 de noviembre de 2011, en el sentido de confirmar el acto administrativo impugnado.  

Normas violadas y concepto de la violación

Consideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron los siguientes artículos: 1, 2, 4, 6, 29, 209 y 229 de la Constitución Política y 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

Mencionó que el artículo 29 de la Constitución Política impone a quienes ejercen funciones administrativas y judiciales, la obligación de respetar las formas propias de cada juicio, de tal forma que se les permita a los administrados presentar, solicitar y controvertir las pruebas, en ejercicio efectivo del derecho de defensa, el cual fue violado en la investigación que dio origen a la resolución demandada.

Indicó que la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia violó el derecho al debido proceso, en las decisiones que adoptó y, desconoció el principio de imparcialidad, que impide ser juez y parte.

Citó la sentencia C-119 de 2008 de la Corte Constitucional, para indicar la necesidad de que la investigación se adelantara con imparcialidad.

Adujo que se violó el debido proceso, al rechazar algunas de las pruebas que los demandantes consideraron indispensables para esclarecer los vacíos en los que se apoyó la Superintendencia para dar inicio a la investigación que terminó con la imposición de multas.  

Explicó que se dejó en evidencia una persecución en contra de las entidades promotoras de salud y, se violaron los artículos 34 y 35 del CCA.

Expresó que la Superintendencia demandada de manera indebida rechazó los testimonios de los representantes legales de las sociedades investigadas.

Sostuvo que se negó también la posibilidad de interrogar a los investigados, lo que habría permitido aclarar muchas situaciones.

Afirmó que además de lo anterior, se negó la práctica del dictamen pericial de carácter financiero necesaria para determinar la variación de la UPC y su correspondencia con el POS, desde el momento de su implantación a través de la Ley 100 de 1993 y su equivalencia frente al listado de costos y servicios integrados, con el cual se demostraría que los ingresos de las EPS que conforman el grupo Saludcoop, disminuyeron en el período de investigación, desvirtuando los supuestos bajo los cuales intervino la SIC.

Recalcó que la resolución que negó las pruebas, al mencionar el concepto de precio, se está refiriendo a la remuneración de las EPS dentro del sistema del plan obligatorio de salud que corresponde a la UPC, cuya variación es lo que se pretendió probar con el dictamen pericial que se negó.

Indicó que las resoluciones demandadas están viciadas de falsa motivación y abuso de poder, ya que las pruebas que obran en el proceso no demuestran la responsabilidad de los demandantes.

Comentó que la Resolución 46111 no logra probar que algún funcionario de Saludcoop EPS, Cruz Blanca y Cafesalud EPS, hubiera consentido en negar un servicio, modificar el monto de la UPC, o aumentar los recobros para su entidad.

Sostuvo que las citas que hace la Superintendencia a lo largo del acto administrativo demandado, se limitan a correos originados en ACEMI y firmados por funcionarios de esta institución, con lo cual no se compromete la responsabilidad de sus destinatarios.

Señaló que la terminología empleada en los correos que se enviaron por la agremiación, en los que se utiliza la palabra "consenso" y otras similares, no tiene correspondencia alguna con las instrucciones y políticas de las empresas del Grupo Saludcoop, ya que en sus políticas de aprobación y negación de servicios, nada tenían que ver los criterios de la agremiación de quién no recibían ni aceptaban directriz alguna.

Adujo que la afirmación antes señalada no fue desvirtuada por la SIC, por lo cual resulta inaceptable la conclusión contenida en el artículo 76 de la resolución demandada, en la cual se sostiene que las pruebas citadas contra las demandantes, constituyen material robusto en la demostración de lo ocurrido, pues ninguna emanó de Saludcoop, Cruz Blanca EPS o de Cafesalud EPS.

Afirmó que la SIC acotó que las EPS agremiadas en ACEMI han distorsionado la información que remiten a los órganos de regulación con el objeto de afectar de manera indirecta la UPC, presumiendo que dichos órganos de regulación carecen de otras fuentes para obtener sus datos y no disponen de mecanismos de validación de la información que reciben.

Precisó que la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en falsa motivación por la descontextualización de la información recaudada por ACEMI, y en abuso de poder contra las demandantes, razón por la cual las resoluciones demandadas deben declararse nulas, con el consecuente restablecimiento del derecho para las demandantes.

Contestación de la demanda

Por conducto de apoderada, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda, en los siguientes términos:

Manifestó oponerse a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda.

Explicó que mediante Resolución 10958 de marzo 6 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, abrió investigación en contra de Saludcoop, Cruz Blanca y Cafesalud, con el fin de determinar si estas empresas habían actuado en contravención de lo dispuesto en los artículos 3 y 5 numerales 1,8 y 10 del Decreto 1663 de 1994.

Mencionó que el apoderado de las demandantes hizo resumen de los presupuestos fácticos y jurídicos del auto de apertura de la investigación, sin tener en cuenta la totalidad de los argumentos debidamente expuestos por la entidad demandada.

Señaló que, según los Decretos 2153 de 1992 y 1663 de 1994 y la Ley 1340 de 2009, la SIC es la autoridad encargada de velar por el cumplimiento del régimen de competencia en el sector salud, dentro del cual se encuentran las EPS sancionadas, por medio de los actos administrativos demandados.

Manifestó que la suma de competencias en una misma autoridad, es la que el actor juzga como violatoria del principio de imparcialidad, por desconocer la garantía del artículo 29 de la Constitución, al no existir la separación orgánica y funcional entre la autoridad que acusa y la que juzga.

Resaltó que la decisión que se impuso a las demandantes, resulta absolutamente congruente con los cargos formulados y pudo ser recurrida en vía gubernativa por las sancionadas, con la garantía de que la decisión administrativa fuera revisada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio dio cabal cumplimiento a la normatividad, concordante y complementaria, siempre respetando la imparcialidad y legalidad que debe imprimírsele a cada actuación.

Comentó, frente al cargo de violación al debido proceso por el rechazo de pruebas, que el motivo del rechazo de la prueba testimonial de los representantes legales se debió a que los mismos, de ninguna forma, eran terceros desinteresados en la resulta de la investigación.

Afirmó, respecto de la negativa de decretar la prueba pericial, que la misma aparecía improcedente por no guardar la debida relación con los hechos investigados, resultando, además de inconducente, demasiado amplia e indeterminada, inútil e ineficaz para dirimir la investigación administrativa que se estaba surtiendo en la entidad.

Precisó que la Superintendencia decretó dentro de la actuación administrativa surtida, un dictamen técnico, con el fin de "identificar las cinco principales variables que determinan el valor de la UPC para el periodo 2006-2009 y, respecto a estas, evaluar la congruencia con sus fuentes primarias" y, no obstante, contrario a lo manifestado por el apoderado judicial, esta experticia técnica si permitía identificar el acuerdo de las EPS para la fijación de la UPC.

Explicó que la misma fue decretada desde el numeral 3.4 de la Resolución 69842 de 2009, teniendo las partes interesadas la oportunidad procesal de interponer los recursos de ley, para impugnar la legalidad o procedibilidad de dicha prueba.

Acotó respecto a la advertencia realizada en la Resolución 38727, que la misma no correspondió a una amenaza o trasgresión del principio de imparcialidad por la Superintendencia, sino que la entidad, en cumplimiento de las normas procesales informó a las investigadas las sanciones a las que se exponían al no cumplir con las cargas propias de cada proceso, por lo que la sanción impuesta a las accionantes que no cancelaron los gastos periciales no correspondió a una retaliación de la entidad, si no a la aplicación de la ley procesal.

Afirmó, respecto de la acusación por falsa motivación y abuso de poder, que en la resolución de apertura, los presuntos acuerdos y comportamientos restrictivos de la competencia se fundamentaron en la información y evidencia recabadas; que, en la resolución recurrida, el Superintendente de Industria y Comercio con base en los hechos investigados descritos en la apertura, el acervo probatorio, el informe del delegado y la información presentada al mismo por los investigados, adoptó la decisión, la cual guarda total congruencia con los hechos que originaron la investigación y las normas presuntamente violadas.

Expresó, en cuanto a que las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 se encuentran falsamente motivas respecto del supuesto acuerdo para restringir los servicios de salud, que el intercambio de información a través de la agremiación sancionada y de la forma como fue realizado dicho procedimiento, demuestra que las EPS involucradas tuvieron como objeto determinar los contenidos del POS.

Anotó que no tienen asidero las manifestaciones sobre el acuerdo acusado, por falta de sustento probatorio implementado por cada una de las EPS individualmente consideradas.

Señaló que la entidad reconoce que una propuesta regulatoria pueda contener análisis técnicos y financieros, pero que, como autoridad de competencia, tiene la obligación de sancionar a competidores que establezcan referencias comunes para el ejercicio de sus actividades, o que a través de una asociación compartan información sensible con el propósito de coartar la libre competencia.

Precisó que, como se manifestó en la resolución objeto de recurso, no es aceptable que para abogar por una modificación regulatoria, los agentes participantes de un sector específico se pongan de acuerdo sobre lo que deben o no ofrecer en el mercado de manera unificada.

Indicó que existió un acuerdo anticompetitivo entre las EPS-C con la colaboración dirección y participación de ACEMI, con el objeto de impedir la debida trasparencia en el mercado de aseguramiento en salud, violando así lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y ACEMI incurrió en la prohibición contenida en el artículo 4 del referido decreto.

Señaló que los elementos probatorios que hacen parte de la evaluación sobre la conducta del consenso, demuestran que sí existía un intercambio indebido de información entre las sancionadas y que tenía como objeto la afectación de los servicios de salud. También se demostró que hubo una conducta que tenía por objeto afectar la trasparencia en la forma como se remitía la información a los entes reguladores del sector.

Concluyó que, contrario a lo manifestado por las demandantes, la actuación administrativa contiene elementos probatorios suficientes e idóneos para demostrar la realización de la conducta sancionada e indicar que las empresas sancionadas realizaron un acuerdo cuyo objeto fue el de determinar de manera artificial el contenido del plan obligatorio de salud.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 20 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda,  sustentado en que con la expedición de los actos demandados no se transgredió el debido proceso, están debida y legalmente motivados y no hubo abuso o exceso de poder por parte de la entidad demandada.

Indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC es la autoridad encargada de velar por el cumplimiento del régimen de la competencia, según las atribuciones legalmente conferidas por las normas relacionadas, como sus disposiciones complementarias y la Ley 1340 de 2009 modificada por el Decreto 019 de 2012 y el Decreto 1663 de 1994. Este último atribuye a la SIC, la función de velar por el cumplimiento del régimen de competencia en el sector salud, dentro del cual se encuentran las EPS y las asociaciones de salud.

Mencionó que el artículo 1º del Decreto 1663 de 1994 establece que "se entiende por servicios de salud el conjunto de procedimientos e intervenciones, así como la aplicación de los insumos y equipos que se utilizan en la promoción y el fomento de la salud y en la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad" y en ese sentido se garantiza a todas las personas naturales o jurídicas, que intervienen y participan el sector salud, el derecho a la libre y leal competencia en el mercado de los servicios de salud, en igualdad de condiciones, dentro de los limites impuestos por la ley y por ese mismo decreto.

Precisó que la negativa o rechazo de una prueba por si misma no constituye una transgresión al debido proceso pues tal situación debe ser analizada por el juez al momento de estudiar la legalidad de los actos administrativos que se demanden, en la medida en que en la instancia judicial la parte actora solicite el decreto y practica de esas mismas pruebas que le fueron negadas en sede administrativa.

Concluyó que constituye un hecho incontrovertible que en el presente caso la demandante no cumplió con esa carga procesal, pues no solicitó las mismas pruebas dentro de este proceso y por esta razón no puede concluirse que con la expedición de las resoluciones acusadas se transgredió algún precepto constitucional y, por lo contrario, la SIC adoptó la decisión tomando en cuenta las pruebas obrantes en el proceso administrativo, con las que demostró que las demandantes si participaron en un acuerdo contrario a la libre competencia del sector salud.

Agregó que, sin perjuicio de lo anterior, los testimonios de los representantes legales de las sociedades sancionadas no constituyen declaraciones de terceros, sino que se trató de personas con interés directo en las resultas de la investigación administrativa sancionatoria y, además, esas mismas personas podrían ser sujetos de investigación, según el Decreto 1663 de 1994, y de otra parte, el dictamen pericial requerido por esas mismas sociedad en instancia administrativa no cumplió con la exigencia de conducencia ya que desbordaba los limites establecidos en la investigación.

Concluyó también que no se probó que las conductas sancionadas no fueron realizadas por las sociedades que componen la parte actora y que se trató de conductas llevadas a cabo o bien por otras EPS o por la misma ACEMI, así como tampoco se demostró que las demandantes no incurrieron en acuerdos contrarios a la libre competencia en el sector salud.

Afirmó, que en el proceso obran suficientes pruebas que demuestran la comisión de las conductas objeto de sanción, que conllevaron a una restricción en los servicios de salud, a una afectación a la trasparencia en el sector y a una definición de manera indirecta en el valor de la UPC, actuaciones que, como se determinó en instancia administrativa, atacan la libre competencia y son constitutivas de sanciones.

Reiteró que no es de recibo el argumento de la parte actora de que ninguna de las pruebas se originó en dichas sociedades, y que por ende no habría lugar a imponerles sanción alguna, ya que de la documentación que ellas mismas remitieron se determina claramente la existencia del acuerdo contrario a la libre competencia. Se explicó que una cosa es la manifestación de ACEMI sobre los acuerdos y otra es el hecho de que la sociedad los cumpla, sin que ello implique como quiere hacerlo ver la actora, la emisión de algún documento que constituya prueba en su contra, pues del análisis probatorio se determina que las EPS actuaban en forma unánime al momento de prestar el servicio de salud.

Frente a los cargos de falta de motivación el Tribunal mencionó que no es cierto que las resoluciones demandadas estén viciadas de nulidad, pues está probado que la parte actora participó en el acuerdo contrario a la libre competencia, situación que no fue desacreditada en la instancia administrativa y mucho menos en la judicial.

Agregó que, para esa Sala, la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra soportada en situaciones fácticas y jurídicas, por lo que el procedimiento administrativo empleado que concluyó con la expedición de los actos acusados no transgredió el debido proceso.

Finalmente reiteró que los actos administrativos demandados, se encuentran amparados en una presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada por la actora, en la medida que estas resoluciones fueron emitidas sin trasgresión al debido proceso, fundamentados en hechos reales y sin abuso o desvió de poder.

Apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en su contra.

Reiteró que, en la resolución demandada la SIC al negar la prueba testimonial solicitada, violó su derecho al debido proceso.

Añadió que, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Tribunal consideró que si bien no se decretaron las pruebas válidamente solicitadas por la parte actora, dicha circunstancia no constituye causal de nulidad de los actos administrativos demandados por violación al debido proceso, a no ser que dicha parte en desarrollo del proceso judicial ante el Juez de lo Contencioso administrativo hubiese solicitado la práctica de las pruebas.

Manifestó que la posición del Tribunal, puede ser aceptable, sin embargo, la práctica de una prueba años después, dentro del proceso jurisdiccional, perdería el efecto de inmediatez y espontaneidad que son la esencia del testimonio, con lo cual la negativa de la prueba testimonial se convierte en un hecho irreparable, que debe traer como consecuencia la declaratoria de nulidad del acto administrativo sancionatorio.

En cuanto a los cargos de falsa motivación y abuso o desviación de poder, señaló que la única prueba de la SIC en contra de las demandantes fueron las comunicaciones enviadas por correo electrónico por los funcionarios de ACEMI, en los cuales se hace referencia a posiciones en la prestación de los servicios de salud, con lo cual, no se prueba que el grupo Saludcoop estuviera participando en el alineamiento o conductas anticompetitivas.

Adujo que el fallo del Tribunal sostuvo que Saludcoop no probó dentro del proceso administrativo, ni en el judicial, su no participación en acuerdos ilegales, invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio de la demandante.

Finalmente concluyó que se violó el precepto constitucional contenido en el artículo 29, que obliga a la presunción de inocencia para toda persona, mientras no se le haya declarado culpable, por lo que consideró que el Tribunal se equivocó al exigir la prueba de inocencia a Saludcoop y al descalificar sus alegatos de defensa, acreditando una negación indefinida frente a la comisión de una conducta ilegal.

Actuación procesal en segunda instancia

Mediante auto del 4 de agosto de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

A través de providencia del 31 de mayo de 2016 se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

Alegatos de conclusión

Parte actora:

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito del recurso de apelación.

Parte demandada:

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

El procurador delegado para la Conciliación Administrativa no rindió su concepto.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A, en los términos del artículo 129 del CCA, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico

Le corresponde a esta Corporación resolver, en primer lugar, si en este asunto se vulneraron los derechos al debido proceso y de defensa de la parte actora por no haberse decretado el testimonio de los representantes legales de las EPS y no haberse permitido interrogarlos; así como si los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por falsedad en los motivos y desviación de poder, por considerar que no se demostró que las demandantes incurrieron en las conductas objeto de reproche.

3. Análisis de los argumentos de la apelación

A través de las resoluciones acusadas, la SIC impuso unas sanciones de multa a distintas EPS, entre otras, a las sociedades demandantes - Saludcoop E.P.S. en liquidación, Cafesalud E.P.S y Cruz Blanca E.P.S-, y ordenó otras medidas, por infracción de lo dispuesto en los artículos 3 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, referentes a la prohibición general de prácticas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia en el mercado de los servicios de salud y la realización de acuerdos contrarios a la libre competencia.

Falsa motivación y abuso o desviación de poder

Uno de los cargos de la parte demandante, planteados en el recurso de apelación, consistió en que hubo falsa motivación y abuso o desviación de poder ya que de las pruebas recaudadas por la SIC no se encontró ningún correo que hubiera sido originado en Saludcoop o en alguno de los computadores de sus directivos, que permitiera inferir que este grupo estuviera participando en el alineamiento de conductas.

Sostuvo que el a quo invirtió la carga de la prueba en perjuicio del grupo Salucoop, al imponerle el deber de probar una negación indefinida, esto es, que no probó su no participación en acuerdos ilegales.

A su vez adujo que la afirmación de Saludcoop de no haber sido participe de acuerdos anticompetitivos, constituye una afirmación indefinida que invierte la carga de la prueba, imponiéndosela a quien realiza tal imputación, esto es, a la SIC, quien fracasó en su intento.

Finalmente dijo que por lo anterior, se desconoció el contenido de artículo 29 de la Constitución que obliga a la presunción de inocencia para toda persona, mientras no se le haya declarado oficialmente culpable.

Al respecto es importante señalar que  de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, la libre competencia económica es un derecho bajo la regulación del Estado, para cuyo efecto introduce excepciones y restricciones.

Frente al alcance del derecho a la libre competencia, la Corte Constitucional en sentencia C-535 de 1997[1], sostuvo:

"[...] La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercado [...]".

Por su parte, según lo estatuido en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994[2] están prohibidos los acuerdos, convenios o prácticas que directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto restringir la libre competencia en el mercado de prestación de servicios en salud, norma cuyo texto es como se transcribe a continuación:

"Artículo 3º. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.

Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen".

El artículo 5 ibídem consagra lo acuerdos que son contrarios a la libre competencia, en los siguientes términos:

"Artículo 5º. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas:

1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas.

[...]

8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo.

[...]

10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud [...]".

Ahora bien, uno de los fundamentos para la imposición de la sanción de multa y de las demás órdenes por parte de la SIC, es el informe motivado presentado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia del 31 de marzo de 2011, en el que se compiló la valoración de todas y cada una de las pruebas decretadas en el desarrollo de la actuación administrativa.

En ese documento se hace referencia, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS, es decir, para afectar el listado ya definido en ese sentido por parte del Ministerio de Protección Social, cartera competente para regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente.

Así, se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS, en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los interrogatorios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad.

En este contexto, el análisis del material probatorio recaudado llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer de consuno los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS.

De esta manera, el intercambio de datos sobre lo que cada EPS consideraba debía estar incluido en el POS y la información respecto del cálculo de la UPC dirigidos a lograr un consenso y presentarlo al Ministerio de Salud y Protección Social para que definiera el listado de servicios, constituye una conducta contraria a la libre competencia en el mercado de salud, basada en la cobertura de los servicios prestados.

Se concluyó por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que el criterio unificado que se gestó en las EPS, bajo la coordinación de ACEMI, contenía información sensible para la definición de los procedimientos y servicios que deben estar contemplados en el POS, lo que impedía la libre competencia entre las EPS si se tiene en cuenta que cada una de las entidades tiene conocimiento preciso y detallado de los servicios que son prestados por las demás y bajo qué parámetros.

Así las cosas, la existencia de un consenso o criterio unificado acerca de la cobertura de los servicio repercute de manera contundente en la escogencia por parte del usuario de la entidad prestadora, en consideración a la falta de mecanismos diferenciadores referente a los servicios ofrecidos.

En cuanto a las pruebas relacionadas con la responsabilidad de la parte actora, se tiene que en la Resolución 46111 de 2011 se dijo:

"(...) En lo que se refiere al mercado de salud en Colombia, es importante resaltar que así como el nivel de desagregación de la información que es solicitada por el MPS para la elaboración anual del estudio de suficiencia, le permite conocer de una manera detallada las forma como cada una de las EPS desarrolla su actividad, ACEMI también tiene acceso a dicha información detallada de sus EPS-C agremiadas, según lo manifestado por los apoderados, por cuanto recibe anualmente la información reportada al MPS, así como a otro tipo de información que requiere en desarrollo de su labor gremial.

En uno y otro caso si dicha información se conociera entre los competidores sin restricciones, propiciaría un obrar común, generando con alto grado de probabilidad el surgimiento de acuerdos anticompetitivos, y en general, la afectación a la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud. (...)

Lo anterior se encuentra probado en el expediente a través de los correos electrónicos que serán analizados a continuación y que dan cuenta de la existencia de requerimientos de información sensible, así como de su recirculación por parte de ACEMI a las EPS agremiadas.

En primer lugar, el archivo de Excel denominado "Comparación TarifasISS_070307", adjunto al correo electrónico "Acta reunión grupos tarifas y anexos" enviado por Lucía Torres, Asistente de vicepresidencia operativa y financiera de ACEMI, a un grupo de EPS-C agremiadas en ACEMI, de fecha7 de marzo de 2007, obtenido durante la visita administrativa realizada a SALUD TOTAL el 8 de enero de 2008, contiene información desagregada de personal y equipo utilizado con sus correspondientes costos de un conjunto de más de 2.000 procedimientos de las EPS-C SALUDCOOP, CRUZ BLANCA, CAFESALUD Y SUSALUD. (...)

En línea con lo anterior, se presenta un fragmento de la hoja de Excel adjunta al correo electrónico arriba señalado en la que reposa la información remitida por SALUDCOOP a ACEMI, circulada entre las EPS-C integrantes del denominado grupo de tarifas. Como se puede apreciar se relaciona información de costos desagregada por procedimientos. En la muestra extraída, se presenta un conjunto de solo 16 de los 2.836 procedimientos costeados por SALUDCOOP.  Las EPS CAFESALUD Y CRUZ BLANCA remitieron información al mismo nivel de desagregación (...).  

A pesar de que uno de los argumentos reiterados por los apoderados es que los requerimientos de información se realizaban en desarrollo de propuestas regulatorias, se lee del contenido de las pruebas traídas a colación, que la información obtenida y recolectada por ACEMI es de carácter confidencial. Por lo tanto no debió haber sido circulada entre empresas que compiten en el sector, lo que constituye un intercambio de información contrario a las normas de libre competencia." (Negrillas fuera del texto original)

De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de afirmar que la Superintendencia de Industria y Comercio invirtió la carga probatoria, puesto que de la lectura de los actos demandados se encuentra claramente que el análisis probatorio efectuado por esa entidad se centró en todos los medios que fueron decretados y practicados en la investigación administrativa, de modo que se acreditó con las pruebas documentales, interrogatorios, cuadros explicativos, flujogramas, entre otros, la existencia de una estrategia mancomunada para incidir en la fijación del listado de servicios del POS, y consecuencialmente, de la UPC, dentro de la cual actuó las empresas demandantes.

Frente a la valoración de las pruebas que se encuentran en un proceso como el aquí adelantado, la Superintendencia en la Resolución 46111 de 2011 afirmó: "las pruebas arriba citadas deben ser interpretadas como la muestra de una cadena de acciones que en su conjunto componen la infracción acusada.", de manera que las pruebas deben valorarse en su conjunto, para encontrar la prueba de la conducta investigada.

Lo anterior ya que como lo ha dicho esta Sección en oportunidades anteriores: "la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia"[3].

Así las cosas, de la valoración de todos los medios probatorios en su conjunto se encontró que las demandantes le entregaron información desagregada y confidencial a ACEMI, la cual posteriormente fue recirculada entre las EPS agremiadas, razón por la cual fueron objeto de las sanciones impuestas en los actos demandados.

Por lo anterior, no se encuentra vicio alguno de falsa motivación o desviación de poder por parte de la Superintendencia, puesto que dentro de la actuación administrativa se encontró que las aquí demandantes incurrieron en la conducta sancionada.

1. Violación al debido proceso:

Adujo que en este caso no puede aplicarse lo dicho por el Tribunal consistente en que los testimonios se debieron pedir en este proceso judicial, puesto que al impedirse su participación en los interrogatorios de los representantes legales de las EPS, tal falencia no se puede suplir, ya que la práctica de esta prueba varios años después, no le devolvería la inmediatez y espontaneidad que son la esencia del testimonio, máxime cuando la imputación se refiere a la celebración de acuerdos entre personas y el alineamiento de conductas con quienes están declarando en una diligencia administrativa en la que el apoderado del imputado no puede interrogar.

Explicó que la negativa de esa prueba es un hecho irreparable, que debe traer como consecuencia la declaratoria de nulidad de los actos demandados

Sobre este punto en la Resolución 46111 de 2011 la Superintendencia de Industria y Comercio sostuvo:

"(...) Así las cosas, dado que una vez abierta la investigación los investigados son las partes del trámite, lo adecuado era, como lo hizo la Delegatura, decretar en lugar de testimonios, declaraciones de parte en las que pudieran dar su versión sobre los hechos que interesen al proceso pero se pudieran también, en caso de que se estructuren los requisitos establecidos en la ley, provocar la confesión.

En esas circunstancias, también resultaba adecuado que la Delegatura conforme el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, no permitiera a los apoderados de los investigados interrogarlos durante las diligencias."

Como se ve de este aparte, toda vez que las personas que iban a declarar eran los representantes legales de las investigadas, la Superintendencia decretó tales pruebas como interrogatorio de parte y no como testimonios.

Al respecto es necesario diferenciar entre testimonio y el interrogatorio de parte.

El testimonio, estaba consagrado en el Capítulo IV "Declaración de terceros" del Título XIII del Código de Procedimiento Civil[4], de manera concreta en el artículo 213 se disponía que toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley.

Por su parte, en el Capítulo II de ese mismo título se consagraba la "Declaración de parte" en donde en el artículo 194 ibíd  se establecía que la confesión judicial podía ser provocada o espontánea; que era provocada la que hacía una parte en virtud de un interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley y espontánea la que se hacía en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio.

De acuerdo con lo anterior, no se advierte por parte de esta Sala una violación al debido proceso por parte de la SIC en cuanto a la denegatoria de decretar el testimonio de los representantes legales de las EPS investigadas, ya que dentro de esa actuación administrativa todas las EPS constituían la parte investigada y por tanto no eran terceros, de manera que no se podía decretar su testimonio, ya que como se dijo con antelación los testimonios tienen como objeto la declaración de terceros y no de las partes dentro del respectivo proceso.

En cuanto a la manera como se practicó el interrogatorio de los representantes legales de las EPS investigadas, tampoco se encuentra violación al debido proceso, toda vez que cuando se decreta por solicitud de una de las partes, será ésta quien haga las preguntas buscando la confesión de su contraparte.

Según lo expuesto, carece de sentido que en el interrogatorio de los representantes de las EPS, sus mismos apoderados los interrogaran, puesto que el objeto de esta prueba es la confesión de parte provocada; por lo que si los apoderados de la EPS buscaban la exposición de los hechos bajo los que fundamentaban sus defensas en la actuación administrativa, así lo debieron plantear en los descargos respectivos o mediante otros medios probatorios y no bajo el interrogatorio de la parte a la que defendían.

De acuerdo con lo anterior no se advierte vulneración alguna al debido proceso de la parte demandante y por tanto este cargo tampoco está llamado a prosperar.

Además de lo anterior, en este punto se precisa que le asistió razón al Tribunal al indicar que cuando se alega por la demandante la negativa o rechazo de una prueba, es carga de la parte actora solicitar su decreto y práctica en el proceso judicial, lo cual no fue cumplido en este caso.

Entonces, como la parte actora con el medio de impugnación interpuesto no logró desvirtuar la presunción de legalidad que revisten los actos administrativos demandados, la sentencia apelada deberá ser confirmada por estar acorde con la solución que jurídicamente corresponde a la cuestión planteada a la presente instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 20 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A.

SEGUNDO: Reconócese personería para actuar como apoderada de la parte demandada a la señora Liz Carolina Gil Pareja, en los términos del poder que obra a folio 48 del cuaderno de apelación.

TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

[1] Corte Constitucional, MP: Eduardo Cifuente Muñoz.

[2] "Por el cual se reglamenta el parágrafo 2º del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto ley 1298 de 1994" .

[3] Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, expediente 25000-23-24-000-2010-00291-01. M.P. Alberto Yepes

[4] Aplicable para la época de los hechos

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