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MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Características

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (Art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.  Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. En suma, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.”  Nota de Relatoría:  Ver sentencia del 31 de octubre de 2002. Exp. AP-059; Exp. No. AP-166 y AP-170 de 2001; sentencia del 31 de octubre de 2002, Exp. AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y AP-170 de 2001

MORAL ADMINISTRATIVA - Concepto / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Vulneración. Características

Como ya lo ha precisado la Sala, “la moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada”. “Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad”. “Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.  Nota de Relatoría: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166.

REESTRUCTURACION EMPRESARIAL - Objetivo / PROCESO DE REESTRUCTURACION EMPRESARIAL - Etapas / ACUERDO DE REESTRUCTURACION - Noción. Contenido / PROMOTOR DE REESTRUCTURACION - Funciones

En lo referente al acuerdo de reestructuración, el legislador a través de la Ley 550 de 1999 buscó establecer un régimen que promoviera y facilitara la reactivación empresarial para asegurar la función social de las empresas y así lograr el desarrollo armónico de las regiones.  Básicamente se puede afirmar que el proceso de reestructuración empresarial tal como lo concibe la Ley 550 de 1999,  trae dos grandes etapas a saber: la primera, que se centra en la determinación  de los derechos de voto y acreencias y la segunda que fundamentalmente versa sobre el acuerdo de reestructuración como tal.  Entiéndase por acuerdo de reestructuración, aquella convención que se celebra a favor de las empresas con el objeto de corregir deficiencias que se presentan en la capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que se puedan recuperar dentro del plazo y en las condiciones previstas en tal acuerdo (Art. 5). En otras palabras, es un acuerdo privado celebrado entre el deudor y sus acreedores, dentro de los parámetros fijados por la Ley 550 de 1999, siendo orientado por un promotor que actúa en calidad de amigable componedor. Para dar inicio al proceso de reestructuración empresarial, ésta debe elevar solicitud de promoción del acuerdo ante la Superintendencia de Sociedades, quien para aceptarlo debe tener en cuenta que ha de estar acreditado el incumplimiento en el pago, por más de 90 días, de dos a más obligaciones mercantiles contraídas en el desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo menos dos demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles y que en cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del 5% del pasivo corriente de la empresa. Que acreditado lo anterior, la Superintendencia debe designar a la persona natural que va a actuar como promotor (arts. 6 y 7). Una de las funciones del promotor es la de citar a los acreedores a una reunión de carácter obligatoria, en la cual les comunicará el número de votos admisibles y la determinación de la existencia y cuantía de las acreencias. Dicha reunión deberá realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designación del promotor (arts. 13, 14, 22 y 23). La convocatoria para esta reunión se hará mediante aviso en diario de amplia circulación y debe ser inscrito en el registro mercantil del domicilio del empresario y de las sucursales que este posea, con una antelación de cinco (5) días comunes respecto de la fecha de la reunión (Art. 22 y 23). En efecto, la ley 550 de 1999 establece que si algún acreedor interno o externo o un administrador del empresario con facultades de representación no está de acuerdo con la determinación de derechos de voto y acreencias que haga el promotor debe buscar solución a tal diferencia antes de la fecha fijada para la respectiva reunión o durante la celebración de la misma.  Si después de surtida esta etapa no se llega a ningún acuerdo, el objetante tendrá derecho a presentar la objeción por escrito, dentro de los cinco días siguientes ante la Superintendencia de Sociedades, quien la resolverá en única instancia mediante el proceso verbal sumario.  El demandado en tal proceso es el promotor.  Las decisiones que profiera la Superintendencia de Sociedades, a manera de árbitro, dejará la determinación de derechos de voto y acreencias en firme, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil (Art. 26). Una vez efectuada la reunión, el acuerdo de reestructuración deberá celebrarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de voto, mediante decisión del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse (Art. 27). Dicho acuerdo se celebrará con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles (Art. 29). Además de los requisitos consagrados en el artículo 33 No. 2 de la Ley 550 de 1999, el acuerdo de reestructuración, debe contener, entre otros aspectos, las daciones en pago, al igual que las capitalizaciones, y las conversiones de créditos en bonos de riesgo, que requerirán del consentimiento individual del respectivo acreedor (num. 17, Art. 33).Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él (Art. 34).

ACUERDO DE REESTRUCTURACION - Cláusulas / DACION EN PAGO - Acuerdo de reestructuración

La Sala considera que no le asiste razón al accionante, dado que de conformidad con el Art. 33 de la ley 550 de 1999, los acuerdos de reestructuración deberán incluir de ser necesario 17 tipos de cláusulas que contemplen, entre otras: i) Las ventajas que también sean reconocidas proporcionalmente a todos los acreedores que efectúen las mismas concesiones a la empresa (num. 2), las cuales deben ajustarse al voto de un número plural de acreedores externos o internos que representen por lo menos el 60% de los créditos (num. 12 art. 34); y ii) Las que contemplen las daciones en pago, que requerirán del consentimiento individual del respectivo acreedor. Lo anterior significa que en los términos de la ley, la dación en pago no es asimilable a una ventaja a la hora de cancelar las deudas, es una forma de pago, un modo de extinguir las obligaciones la cual se perfecciona con la ejecución de la prestación (elemento material) con el ánimo de pagar (elemento intencional), requiriendo para efectos de su validez la aquiescencia del acreedor, ya que éste recibirá como pago a su acreencia algo que no constituía el objeto de la obligación, es decir, la dación en pago no es una ventaja de las que requieren la votación afirmativa del 60% de las acreencias reconocidas, sino que es un acto jurídico de naturaleza convencional que sólo se perfecciona y produce sus efectos mediante la ejecución de la prestación sustitutiva. Es claro entonces que un elemento fundamental para que opere la dación en pago es la aceptación expresa por el acreedor, lo que no se dio en el caso de la Caja Agraria pero si frente a Granahorrar.

ACCION POPULAR - Acuerdo de reestructuración. Moralidad administrativa

No se puede advertir vulneración a derecho colectivo alguno pues no se probó que las demandadas hubieran realizado actividades contrarias a la moralidad administrativa en lo que corresponde a las funciones asignadas por la ley, esto es, frente a la Superintendencia de Sociedades aceptar la solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración y nombrar promotor; frente al promotor, en términos generales, adelantar el proceso para llegar al acuerdo actuando como amigable componedor, citar a reuniones, verificar los derechos de voto y las acreencias y recoger las firmas de los acreedores con la indicación del sentido de voto frente a la aprobación o improbación del acuerdo; y frente a Granahorrar, participar dentro de las negociaciones como cualquier otro acreedor.

PATRIMONIO PUBLICO - Concepto / PATRIMONIO PUBLICO - Relación con la moralidad administrativa

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este  concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”. Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública  o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”.  Así, en el mismo análisis que se realizó frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de estudio, esta intrínseco el derecho colectivo del patrimonio público, esto es, que al concluir que no se ha vulnerado la moralidad administrativa alegada por el actor y que según él la consecuencia directa era la vulneración del patrimonio, no probada la primera, necesariamente no se da su consecuencia. En efecto, no está probado que con el acuerdo de reestructuración realizado entre la sociedad CONVESA LTDA, y sus acreedores, se hayan vulnerado los intereses de la Caja Agraria, razón por la cual, mal puede concluirse detrimento al patrimonio público.  Nota de Relatoría: Ver  Sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, Exp: 9001-01 y  Sentencia Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, Exp: AP- 166.

   

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente:  RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02356-01(AP)

Actor: HERNAN AREVALO RONCANCIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR - APELACION DE SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Hernán Arévalo Roncancio, accionante en este proceso, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de octubre de 2004, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

A través de  escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de noviembre de 2.003, el señor Hernán Arévalo Roncancio, interpuso acción popular en contra de la Superintendencia de Sociedades, del Banco Granahorrar S.A. y del señor Guillermo Beltrán Rodríguez, con el fin de obtener la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el que afirma vulnerado por las demandadas con el acuerdo de reestructuración celebrado entre la sociedad Constructora Velasco Sabogal Cia. Ltda. Convesa Ltda. y sus acreedores financieros, que permitió que se obtuvieran beneficios financieros ilegales a favor de Granahorrar. Solicitó que en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:  

“1º Que se declare que la Superintendencia de Sociedades, el Banco Granahorrar S.A., y el señor Guillermo Beltrán Rodríguez, han violado el derecho colectivo a la moralidad administrativa previsto en la ley 472/98, artículo 4º literal b). La primera de las nombradas al guardar silencio y no tomar las medidas que impidieran tal violación, en relación con parte de los términos del acuerdo de reestructuración celebrado entre la sociedad Constructora Velasco Sabogal Cia. Ltda. Convesa Ltda. y sus acreedores financieros; la segunda por haber obtenido a través del acuerdo beneficios ilegales; y el tercero por haber fungido como promotor del citado acuerdo y haberlo refrendado con su firma avalando la violación que pongo en conocimiento.

2º Que en consecuencia se declare la invalidez de éste acuerdo en lo relacionado con el pago de acreencias a las instituciones financieras.

3º Que se ordene a la Superintendencia de Sociedades nombrar un Promotor de Acuerdo de Reestructuración ad hoc para que convoque a una reunión de acreedores, en la cual se pacte el pago de las deudas a las entidades financieras respetando los términos de la ley 550/99 en sus artículos 33 # 2º y 34 # 12, junto con el reconocimiento de intereses de todo orden a favor de la entidad pública conocida como CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN.

4º Que se reconozca a favor del actor popular el incentivo de que trata el artículo 40 de la ley 472 /98.”

   

2. Hechos

Se afirma en la demanda que la sociedad CONSTRUCTORA VELASCO SABOGAL CIA LTDA CONVESA LTDA, solicitó ante la Superintendencia de Sociedades la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos y condiciones de la ley 550 de 1999, para atender sus obligaciones pecuniarias, a pesar de ser económicamente viable.

Que el 27 de febrero de 2001, la Superintendencia aceptó la solicitud y designó como promotor del acuerdo al señor Guillermo Beltrán Rodríguez, acuerdo de reestructuración que fue firmado el 28 de mayo de 2002.

Que con tal acuerdo se conculcaron los derechos de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, por cuanto frente a Granahorrar, se determinó pagar con prelación su crédito mediante una dación en pago, con desconocimiento del numeral 2º del artículo 33 y del numeral 12 del artículo 34 de la ley 550 de 1999. Es decir, que se pagó la deuda inmediatamente, mientras que a los demás acreedores financieros se les cancelará a 15 años con un periodo de gracia del 2001 al 2004, sin que Granahorrar haya entregado nuevos recursos, condonado deudas, otorgado plazos de gracia, concedido prórrogas, capitalizado pasivos u otorgado cualquier otro mecanismo de subordinación de la deuda, con base en lo cual, la sociedad se pudiera ver beneficiada con el pago de su acreencia de una manera ventajosa; y sin que previa concesión a los privilegios a Granahorrar, se haya dado cumplimiento a los requisitos relacionados con la votación cualificada que se necesitaba para conceder dichas prerrogativas.

Que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación posee un patrimonio que tiene la calidad de público dada su condición de ente estatal, el cual se ha visto afectado en una cuantía superior a los mil millones de pesos, “debido a que en el trámite del acuerdo de reestructuración, le fueron indebidamente conculcados derechos que por ley le asisten, y que le permitían el pago de su deuda en las mismas condiciones en que se dispuso pagar al Banco Granahorrar”.   

Que la comunidad tiene derecho a que el patrimonio público en general y el de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, sea manejado de acuerdo a la ley, con la diligencia y cuidados propios de un correcto funcionamiento.

Que la Superintendencia de Sociedades, ha vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa al no ejercer las funciones de control y vigilancia respecto de las entidades que están bajo su dirección y por no exigir el cumplimiento de los procedimientos legales requeridos. Por lo anteriormente señalado, no se percató que el acuerdo de reestructuración se encontraba viciado por motivo de la concesión de ventajas indebidas al Banco Granahorrar en detrimento de los derechos de los demás acreedores.

Así mismo, el Banco Granahorrar ha participado en la violación del derecho colectivo ya mencionado, al quedar en una inaceptable ventaja en relación con el patrimonio público de la Caja de Crédito Agrario Industrial Minero en liquidación, al beneficiarse injustamente del privilegio que se le otorgó para el pago de sus acreencias.

Igual situación se debe predicar frente al promotor del acuerdo, Señor Guillermo Beltrán Rodríguez, al permitir que bajo su dirección se conviniera un pago preferencial a favor de un acreedor violando la ley y perjudicando los intereses de una entidad pública.

        

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 1 de diciembre de 2003, el a quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandados al Superintendente de Sociedades, al Presidente del Banco Granahorrar y al señor Guillermo Beltrán Rodríguez, promotor del acuerdo (fls. 42 y 43). Tales notificaciones se surtieron el 16 de diciembre de 2004 para los dos primeros y el 20 de enero, para el señor Beltrán Rodríguez (fls. 48 a 50).  

Los demandados contestaron oportunamente la demanda.

3.1. La Superintendencia de Sociedades explicó que el actor interpreta erróneamente la Ley 550 de 1999, normatividad que regula la reestructuración de las sociedades comerciales, puesto que la Superintendecia no suscribe tales acuerdos y menos se refiere a los términos en que se encuentran redactados, que a quienes corresponde la discusión del acuerdo es a las partes y que de haber intervenido, habría incurrido en extralimitación del ejercicio de sus funciones.

Que el actor insiste en afirmar que el acuerdo de reestructuración es lesivo para los intereses de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, debiendo intentar una demanda ante la Superintendencia de Sociedades dentro de los dos meses siguientes a la fecha de celebración del acuerdo. Es decir, que si bien los dineros de la Caja Agraria son públicos, también lo es que los funcionarios públicos responsables de sus intereses debieron cumplir a cabalidad con las obligaciones legales y objetar el acuerdo dentro del término previsto si era su deseo y no abusar del ejercicio de esta acción, esperando que su incuria sea premiada.

Que la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia no ha transgredido garantía constitucional alguna, ni las normas que regulan el trámite correspondiente al proceso de reestructuración, razón por la cual mal puede censurarse su conducta.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que no participó en los términos en los que se firmó el acuerdo.

3.2. El Banco Granahorrar señaló que la Superintendencia de Sociedades no tiene competencia para determinar si dentro del trámite de reestructuración empresarial como el de CONVESA LTDA., se dejaron de reconocer créditos o si no se observó el quórum establecido en la ley o si no se presentó la objeción correspondiente, y en esta medida no tiene la posibilidad de incurrir en inmoralidad administrativa por las acciones u omisiones que alega el demandante.

Que frente al señor Guillermo Beltrán Rodríguez, promotor del acuerdo de reestructuración, tampoco existe la posibilidad de endilgarle violaciones a los derechos colectivos puesto que en la ley están perfectamente establecidas sus funciones, las cuales cumplió a cabalidad, esto es, verificar la formalización del acuerdo, recoger las firmas de los votos y reconocerlas, entre otras.

Que en lo que al Banco Granahorrar respecta, tampoco hubo violación de derechos colectivos. Que en el trámite de reestructuración empresarial de la sociedad CONVESA LTDA. se desempeñó como acreedor al igual que los demás que detentaban tal calidad, que dentro de los trámites de determinación de votos, acreencias, negociación, suscripción y formalización del acuerdo obró de manera diligente y acuciosa, presentó objeciones oportunamente para advertir imprecisiones en la determinación de los votos y acreencias, y que como en la negociación del acuerdo recibió la oferta de: i) recibir en dación en pago por la totalidad del crédito los inmuebles relacionados en el acuerdo los cuales se encontraban, parte sin construir, parte en obra negra y parte en obra gris, con condonación de parte de la deuda, o ii) recibir el pago en dinero con plazo y tasa blanda, al igual que los acreedores financieros hipotecarios CAJA AGRARIA y AHORRAMAS, se optó por recibir la dación en pago y votó afirmativamente el acuerdo.

Que no obtuvo beneficios ilegales puesto que eligió una alternativa de pago propuesta con los riegos y las cargas adicionales que tiene una obra inconclusa y rebajó el 28.19% de la acreencia que corresponde a la suma de $758'052.645,oo. Esto es, que no son beneficios ilegales optar por recibir con anticipación bienes por menor valor frente a la posibilidad de obtener su pago completo y con intereses en un plazo mayor.        

    

Que en cuanto a la naturaleza de los derechos que se pretenden proteger, no es colectivo el interés que tiene la comunidad en el trámite de un proceso de reestructuración de una sociedad así el acreedor sea una entidad pública.

 Que para este caso no se requería la votación calificada de que habla el numeral 2º del artículo 33, en concordancia con el numeral 12° del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, dado que el acuerdo se pactó de conformidad con la opción que cada acreedor que participó escogió y frente a los que eligieron la opción de mayor plazo o dación en pago, no se les estaba reconociendo ninguna ventaja.   

Que adicionalmente la afirmación de que el pago a favor de Granahorrar es inmediato, no es cierta, puesto que en el acuerdo quedó establecido que se iría haciendo una vez se pagaran las acreencias de primera clase y que según el cronograma de pagos la cancelación total de la deuda iría hasta junio de 2003.     

Propuso como excepciones las de improcedencia de la acción, inexistencia de inmoralidad administrativa, inoponibilidad de la acción frente al Banco Granahorrar, legalidad y firmeza del acuerdo, trámite inadecuado, falta de legitimación por pasiva, inexistencia del daño, inexistencia del nexo causal - culpa de la víctima, y abuso del derecho en el ejercicio de la acción popular.

3.3. El señor Guillermo Beltrán Rodríguez, promotor del acuerdo de reestructuración, manifestó que se oponía las pretensiones de la demanda, que no existieron irregularidades en el trámite del acuerdo, que a la Caja Agraria se le hizo en dos oportunidades el mismo ofrecimiento que aceptó Granahorrar y no se obtuvo respuesta.

Que cumplió con sus obligaciones como promotor en los términos del artículo 8º de la Ley 550 de 1999 y adelantó el proceso conforme a la ley.

Y que la solicitud del accionante de que se declare la invalidez del acuerdo y de que se nombre un promotor ad hoc, está fuera de todo contexto legal por cuanto existió el momento propicio y perentorio para ser objetado.  

4. La audiencia de pacto de cumplimiento

En la audiencia especial realizada el 16 de marzo de 2004, las partes manifestaron no tener ánimo conciliatorio.

El Ministerio Público manifestó que al parecer si hubo un desequilibrio en los intereses de la Caja Agraria y que el apoderado de la entidad en su momento no actuó en su defensa, razón por la cual, solicitó al Magistrado que se citara a la Caja Agraria en Liquidación o que en su defecto se citara a su representante legal a declarar o al funcionario que actuó en el momento del acuerdo. A esta solicitud el despacho manifestó que la estudiaría y resolvería en consecuencia.   

5. La providencia impugnada

En sentencia del 29 de octubre de 2004, el a quo despachó negativamente las súplicas de la demanda, al concluir que no se percibía vulneración alguna a los derechos colectivos señalados como violados.

Consideró que el acuerdo de reestructuración realizado entre la Sociedad CONVESA LTDA y sus acreedores financieros se celebró de acuerdo con la Ley 550 de 1999.

Que respecto de las funciones de la Superintendencia de Sociedades, nombrar promotor, resolver las objeciones a la determinación de votos y acreencias y a las eventuales funciones jurisdiccionales previstas en el artículo 37 de la Ley 550 de 1999, se cumplieron a cabalidad, sin que sea de su resorte avalar el acuerdo, ni intervenir en los términos del mismo.

Que frente a las funciones del promotor del acuerdo, actuar como amigable componedor proponiendo fórmulas de arreglo y coordinar reuniones de negociación, estas se cumplieron conforme a la ley.

Que en lo que respecta al desempeño del Banco Granahorrar, actuar dentro del proceso de reestructuración como cualquier acreedor, optando aceptar la propuesta de condonar intereses y recibir daciones en pago, era un derecho que le asistía.

Que la solicitud del accionante de que se declare la invalidez del acuerdo por que considera se lesiona el patrimonio público, es extemporánea y que ello no implicaría una protección al mismo, dado que lo que allí se discute es una suma de intereses individuales de los acreedores y no intereses colectivos  como tales.

Que no se demostró que con el acuerdo de reestructuración se estuvieran violando intereses colectivos y que en el evento en que se hubiesen demostrado irregularidades, éstas no necesariamente desembocarían en la conclusión de la existencia de vulneración a la moralidad administrativa dado que ese concepto esta vinculado al de corrupción, a la degradación de la autoridad de la que se ha investido a un funcionario con el fin de obtener algo a cambio.             

6. Razones de la impugnación

Luego de realizar un extenso análisis del concepto de moralidad administrativa, la parte actora para fundamentar su inconformidad con la decisión adoptada por el a quo, sostiene que los demandados en el ejercicio de sus funciones no podían permitir que se violara la Ley 550 de 1999, para que un acreedor obtuviera “beneficios que a más de ilegales violan derechos colectivos relativos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, en tanto y en cuanto a la Caja Agraria en liquidación, a pesar de tener acreencias equivalentes a las del citado banco, se le pagó en condiciones notoriamente inferiores.”

Que el promotor debió publicar el proyecto de acuerdo e informar a la Superintendencia el medio de publicidad que escogió para tal fin, y que no hizo ninguna de las dos cosas, situación que afectó los intereses de la Caja Agraria que no pudo tener clara la forma de pago que se proponía llevar a cabo.

Que se ha violado la moralidad administrativa por cuanto se transgredió burdamente la ley al permitir al banco Granahorrar condiciones ventajosas de pago sin que mediaran las exigencias de los artículos 33 No. 2º y 34 No. 12 de la Ley 550 de 1999, relativas a la concesión previa de beneficios a favor del deudor, a la equivalencia correspondiente con los demás acreedores, y menos aún respetando los porcentajes de votación exigidos para su prosperidad.

Que no es cierto que a la Caja Agraria se le hubiera ofrecido el pago mediante la dación de inmuebles en obra gris o negra lo cual no había sido aceptado por lo que implicaba tener que adecuar las viviendas, es decir, realizar una inversión; que el señor director de asuntos especiales de dicha entidad miente cuando así lo afirma puesto que lo que se le ofreció fue la entrega de un lote sin ninguna clase de construcción, y que la Caja nunca se presentó al proceso de reestructuración.

Que por las razones expuestas la sentencia del a quo debe ser revocada para que se proceda a proteger la moralidad administrativa y el patrimonio público.        

7. Actuación en esta instancia

7.1. Dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, el Banco Granahorrar se pronunció frente a los argumentos del recurso de apelación para manifestar que había actuado como cualquier otro acreedor con sujeción a los principios y procedimientos determinados en la ley 550 de 1999.

Que el apelante confunde manejo de dineros con decisiones individuales o costos de oportunidad de cada uno de los acreedores participantes del acuerdo y que de existir inconformidad con las decisiones mayoritarias la ley contempla un procedimiento verbal que se adelanta ante la Superintendencia Bancaria.    

Que el impugnante tampoco probó las alegadas pérdidas sufridas por la Caja Agraria, y que no lo podía hacer puesto que las negociaciones son decisiones que en sus resultados nadie está en capacidad de controlar.

Que ningún otro acreedor de los muchos que participaron en el acuerdo de reestructuración demandó el proceso por la supuesta falta de transparencia a que hace mención el apelante, quien, sin conocimiento de todos los hechos y actuaciones que ocurren en el desarrollo de un acuerdo, así lo considera.

Que frente al planteamiento de que un testigo miente, ha de manifestar que el impugnante no asistió a la diligencia para confrontarlo, pues como es fácilmente comprensible, no necesariamente todas las actuaciones propias de los negocios y aquellas con participación plural, son documentadas de manera física.

Que no hubo ningún error judicial susceptible de ser reparado con el recurso de apelación puesto que la decisión adoptada por el Tribunal es acertada en todas sus partes, que le asiste razón cuando concluyó que ninguno de los demandados violó la moralidad administrativa, que no actuaron en connivencia dañina ni por acción u omisión en perjuicio de la Caja Agraria, y que el procedimiento fue público y conforme a la ley.

Que finalmente no se debe pasar por alto que de conformidad con el artículo 34 de la ley 550 de 1999, los efectos del acuerdo de reestructuración “serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de le empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.”         

7.2. Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión intervino la parte actora, el Banco Granahorrar y la Superintendencia de Sociedades. El Ministerio Público guardó silencio.

7.2.1. La parte actora descorrió el traslado para alegar remitiéndose a los términos del memorial con el cual sustentó el recurso de apelación.

7.2.2. El Banco Granahorrar, reiteró los argumentos expuestos en el memorial presentado dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación.

Hizo énfasis en que la acción popular intentada no respeta el procedimiento que concluyó bajo la normatividad establecida para adelantar la reestructuración económica prevista en la Ley 550 de 1999, y que lo que se está generando es una inseguridad jurídica y patrimonial de todos los acreedores participantes en el acuerdo puesto que en la actualidad como producto de la dación en pago por ejemplo, ya se han enajenado inmuebles.

Que en el fondo la discusión que aquí se está planteando no se da frente a derechos colectivos o generales sino a la suma de intereses individuales, no susceptibles de proteger mediante esta acción.

7.2.3. La Superintendencia de Sociedades manifestó que los acuerdos de reestructuración son un mecanismo de naturaleza contractual que permite a una empresa salir de una situación económica difícil para continuar con la importante misión productiva, considerada como de interés general, a través de la utilización de incentivos y mecanismos adecuados para la negociación como lo es la flexibilización del pago de deudas.

Que los acuerdos de reestructuración no son más que una convención celebrada entre acreedores y deudor, a favor de éste, con el objeto de corregir las deficiencias que se presentan en su capacidad de operación y así lograr la atención de las obligaciones pecuniarias, de manera que la empresa se pueda recuperar dentro del plazo y las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

Que en síntesis la Superintendencia de Sociedades actuó conforme a la ley, no le correspondía intervenir en los términos del acuerdo de reestructuración y en esas condiciones le era imposible vulnerar algún derecho colectivo, lo que significa la existencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Que lo que realmente pretende el accionante no es la protección de derechos colectivos “sino dirimir por esta vía controversias contractuales de índole privada, surgidas entre la Sociedad Constructora Velasco Sabogal y Cía Ltda. 'CONVESA LTDA', y sus acreedores, entre los que se encontraba la Caja Agraria, la que por cierto, en las demandas ejecutivas que tenía en contra de la primera, oficiaba como apoderado el aquí demandante”.   

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objetivo de esta acción

Según el contenido de la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los derechos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

De los derechos que el accionante señala como vulnerados con los hechos relacionados en la demanda, los dos tienen el carácter de colectivos en los términos del artículo 4 de la Ley que reguló las acciones populares y de grupo.

En este orden de ideas, el análisis del caso se extenderá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos enunciados, los cuales el accionante considera vulnerados con las irregularidades en las que se incurrió dentro del trámite del acuerdo de reestructuración realizado entre la sociedad CONVESA LTDA y sus acreedores, al privilegiar el pago de uno de los acreedores - Banco Granahorrar- en detrimento del patrimonio -de naturaleza pública- de la Caja Agraria en liquidación.

2. Lo demostrado

2.1. Que el 27 de febrero de 2001, la Superintendencia de Sociedades aceptó la promoción de un acuerdo de reestructuración solicitado por la CONSTRUCTORA VELASCO SABOGAL CIA LIMITADA CONVESA LTDA, en los términos y con las formalidades previstas en la Ley 550 de 1999 y para el efecto nombró como promotor al señor Guillermo Beltrán Rodríguez. Así se desprende del aviso informativo de la Superintendencia de Sociedades, publicado el 27 de febrero de 2001 (fl. 1 c.7).

2.2. Que el 27 de junio de 2001, se realizó en Villavicencio, la reunión para comunicar la determinación de los derechos de voto y la existencia y cuantía de las acreencias. El orden del día señalado fue: 1) Introducción, 2) Informe del Promotor, 3) Derechos de Voto, 4) Existencia y cuantía de las acreencias, 5) Objeciones a la determinación de derechos de voto y acreencias, 6) Honorarios del promotor, 7) Varios, 8) Levantamiento del Acta. Así consta en el acta de la reunión a la que asistieron 27 personas, de las cuales, entre los acreedores financieros firmaron su asistencia: el representante de Granahorrar, el de Bancolombia y AV Villas/Ahorramas (fl. 82 a 87 c-2)

2.3. Que el promotor informó en la reunión el porcentaje que le correspondía a cada acreedor de conformidad con el valor indexado de la acreencia. En resumen, se determinó la participación en los derechos de voto, así: i) para los acreedores laborales el 0.48%, ii) para los acreedores fiscales, el 5.67%, iii) para los acreedores parafiscales, el 3.99%, iv) para los acreedores financieros, el 66.41%, v) para los acreedores internos 0.00%, vi) para acreedores de bienes y servicios, el 2.55%, vii) para las obligaciones con particulares, el 0.52%, viii) para costos y gastos por pagar, el 0.01%, ix) para otros acreedores, el 1.46%, x) para cortes de obra, el 0.10%, xi) para acreedores varios, 7.39%, xii) para otros pasivos, 0.25%, xiii) para garantía y cumplimiento de contratos, 0.68%, xiv) para cuotas iniciales, 0.68%, xv) para acreedores cheques impagados, 0.68%, xvi) para depósitos recibidos, 8.33%, xvii) para cuentas por pagar a socios, 0.82%. xviii) para acreedores desconocidos, 0.00%. Total de derechos de voto, 100.00% (fls. 67 a 73 c-2).

2.4. Que el BANCO GRANAHORRAR, AHORRAMAS/AVVILLAS y la señora Marcela Montañés Romero, objetaron la cuantía y determinación de las acreencias presentadas por el promotor del acuerdo de reestructuración en la reunión efectuada el 27 de junio de 2001 con el fin de “comunicar la determinación de los derechos de voto y la existencia y cuantía de las acreencias”. Por lo anterior, se citó para el 5 de julio de 2001, con el ánimo de resolver las objeciones y continuar con el orden del día señalado (fls. 81 a 84 c-2).

2.5. Que el 5 de julio de 2001, se analizaron las objeciones presentadas, prosperaron las de AHORRAMAS/AVVILLAS y PROTECCIÓN y se determinó que el contador de CONVESA LTDA, presentaría por escrito la respuesta a las objeciones del BANCO GRANAHORRAR, sin que fuera necesario solicitar que las resolviera la Supersociedades. Así consta en el acta de la reunión a la que asistieron entre los acreedores financieros, Granahorrar y Ahorramas (fls 85 a 88 c-2).

2.6. El 28 de mayo de 2002, se firmó el Acuerdo de Reestructuración, al cual se le hizo un Otro sí, para modificar el Capítulo Primero numerales 2.3, 2.4, y 2.5, sobre pago a obligaciones de entidades públicas e instituciones de seguridad social (acreedores parafiscales y fiscales), obligaciones a instituciones financieras y pago de acreencias a los demás acreedores externos, respectivamente. Así consta en el acuerdo de reestructuración (fls. 12 a 33).

2.7. Que frente a los acreedores financieros a excepción de Granahorrar, se determinó que las deudas serían canceladas a 15 años con periodo de gracia de 2001 al 2004, reconociéndose intereses a partir de 2005 a una tasa nominal del 8% anual y fijándose las acreencias en las siguientes sumas:

i) BANCOLOMBIA  $24'666.561,00

ii) CAJA AGRARIA $770'000.000,00

iii) AHORRAMAS $153'673.798,00

iv) LEASING COLMENA     $1'212.369,00

v) LEASING DE CREDITO  $21'902.533,00

vi) CONAVI    $2'621.008,00

2.8. Que frente a Granahorrar, cuya deuda ascendía a la suma de $1.930'732.000,00, se le cancelaría en su totalidad con una dación en pago, “que comprende la subrogación de las casas A8, A9 e I25 y la entrega de 97 casas en el Conjunto C2 Condominio Bosques de Abajam ubicado en la ciudad de Villavicencio.”

Igualmente se estipuló que la dación en pago se formalizaría y la tradición de los bienes se haría, en la medida en que se surtieran los pagos de las obligaciones fiscales previa autorización por escrito de la DIAN, dirigida a Granahorrar y a la Superintendencia de Sociedades, en la que se manifestaría el porcentaje de las obligaciones liberadas y el porcentaje de bienes a liberar.  

Se dejó constancia de que sobre esos inmuebles recaía un gravamen consistente en hipoteca de mayor extensión a favor de Granahorrar, que en ese momento se encontraba embargado dentro del proceso ejecutivo mixto iniciado por dicho Banco contra CONVESA LTDA, proceso que se encontraba suspendido en virtud de la promoción del acuerdo de reestructuración que adelantaba la sociedad deudora, para que quedara claro que el gravamen que pesaba sobre el inmueble y la medida cautelar correspondían al mismo crédito en cabeza de CONVESA LTDA. Que además no existía persecución de remanentes en dicho proceso ejecutivo.  

Los votos favorables al acuerdo de reestructuración fueron (c-7):

ACREEDOR	CLASE	Acreencia	Porcentaje derechos de voto
Hernández Avella Lucero	Trabajador y pensionado	$39'621.621.876,oo	0.25
Carlos Yesid Martínez Castillo	Trabajador y pensionado	$4'276.641,oo	0.10
Claudia Reyes	Trabajador y pensionado	$1'308.506,oo	0.03
Ana Lucía Campos de S.	Trabajador y pensionado	$240.137,oo	0.01
Fernando Prieto Sánchez	Trabajador y pensionado	$3'596.134,oo	0.09
Municipio de Villavicencio	Acreedores Fiscales	$40'109.504,oo	1.13
DIAN	Acreedores Fiscales	$204'000.000,oo	4.54
SALUDCOOP	Acreedores Externos	$7'366.415,oo	0.20
COFREM	Acreedores Parafiscales	$18'246.973,oo	0.46
COFREM	Acreedores Parafiscales	$2'757.548,oo	0.08
SENA	Acreedores Parafiscales	$60'237.041,oo	1.46
GRANAHORRAR	Instituciones Financieras	$1.884'292.558,oo	41.64
BANCOLOMBIA	Instituciones Financieras	$24'666.561,oo	0.65
Electrificadora del Meta	Acreedores Externos	$10'484.708,oo	0.24
Inversiones Clínica Marta	Acreedores Externos	$4'038.212,oo	0.10
CONFIANZA S.A.	Acreedores Parafiscales	$13'085.000,oo	0.32
Guillermo Zapata Mercy	Acreedores Externos	$2'520.000,oo	0.06
Irma Tascón	Acreedores Externos	$9'778.9000,oo	0.23
Julia Mercedes Campos Anaya	Acreedores Externos	$25'000.000,oo	0.56
José Antonio Calderón	Acreedores Externos	$37'353.679,oo	0.92
Mario Arturo Velasco David	Acreedores Externos	$1'000.000,oo	0.02
Mesías Aley Esquivel	Acreedores Externos	$1'926.869,oo	0.04
Ramiro Restrepo Echeverry	Acreedores Externos	$8'352.443,oo	0.22
Deposito de Maderas El Triangulo	Acreedores Externos	$7'777.228,oo	0.21
Fabio Poveda Torres	Acreedores Externos	$35'000.000,oo	0.94
Giovanna Sabogal de H.	Acreedores Externos	$980.041,oo	0.03
Eduardo Guevara	Acreedores Externos	$12'986.156,oo	0.28
Fernando Prieto Sánchez	Acreedores Externos	$7'790.204,oo	0.18
Carlos Muñoz	Acreedores Externos	$306.000.oo	0.01
Mercedelma Anaya	Acreedores Externos	$2'600.000,oo	0.07
Alfonso Montoya Marín	Acreedores Externos	$20'000.000,oo	0.62
Alfonso Montoya Marín	Acreedores Externos	$2'882.637,oo	0.07
Carlos Javier Sabogal Mojica	Acreedores Internos	$35'715.374,oo	0.80
Carlos Javier Sabogal Mojica	Acreedores Internos	$9'284.626,oo
Total			56.56

  

2.9. Que la Superintendencia de Sociedades a través de auto con fecha del 31 de enero de 2002, resolvió aceptar la conciliación presentada por la apoderada del Banco Granahorrar y el promotor del acuerdo de reestructuración, en relación con la objeción presentada por el Banco Granahorrar a la determinación de los derechos de voto en el acuerdo de reestructuración presentado por el promotor. (fl. 74 c.2).

2.10. Que en lo que respecta a la relación financiera entre la Sociedad CONVESA LTDA. y la Caja Agria, se determinó que la sociedad constructora contrajo una obligación crediticia con la Caja de Crédito Agraria Industrial y Minero y que ante el incumplimiento de dicha obligación la Caja inició un proceso ejecutivo en contra de la empresa donde fue apoderado el aquí accionante. Que para saldar la deuda con la entidad, CONVESA LTDA. ofreció entregar como dación en pago, bienes inmuebles ubicados en la ciudad de Villavicencio, propuesta que no le fue aceptada. Que ya dentro del proceso de reestructuración, CONVESA LTDA ofreció a sus acreedores financieros el pago a través de una dación, o en efectivo a plazos y un reconocimiento de intereses. Que la Caja aceptó la segunda opción porque el estado en que ahora se encontraba, -En liquidación-, hacía que tanto su objeto social como sus recursos estuvieran restringidos. Que la Caja Agraria participó en el proceso de reestructuración directamente, sin acudir a abogados externos, mediante la Dirección de Asuntos Especiales. Así lo declaró el señor Mauricio Alberto García Niño, Director de Asuntos Especiales de la Caja Agraria, no sin antes advertir que su declaración tenía como fundamento la documentación que reposaba en la entidad (fls. 246 a 249 c-ppal.).  

2.11. Que dentro de los antecedentes administrativos de la relación comercial entre la Caja Agraria y la Sociedad CONVESA LTDA., remitidos al proceso por la Caja Agraria, reposa un avalúo comercial elaborado el 1º de marzo de 1999 para esta entidad, por el señor Hernando Quijano Barrera. Allí se da cuenta de la existencia de un lote de terreno denominado “Lote No. 2 de la Urbanización Bosques de Abajan”, cuyo valor ascendía a esa fecha a la suma de $1.156'344.300, de propiedad de CONVESA LTDA, el cual había sido ofrecido por ésta para cancelar la deuda en dación en pago. Así se advierte en la copia auténtica del avalúo referido  (fls. 6 a 18 c-3).

2.12. Que dentro de los mismos antecedentes administrativos relacionados en el punto anterior, mediante memorando interno 108 de 17 de marzo de 2000, el Coordinador Grupo Contratación e Inmuebles le comunicó al Coordinador Área de Daciones en Pago y Cancelación de Gravámenes de la Caja Agraria, que realizado el estudio de títulos del predio ofrecido por la Sociedad CONVESA LTDA, realizados varios avalúos comerciales en las sumas de $1.156'344.300,00, $1.604'357.800,00 y $1.342'354.545,oo, elaborados entre 1997 y 1999, verificado que sobre él reposa una hipoteca abierta de primer grado a favor de la Caja y que con fundamento en ese gravamen, se inició un proceso ejecutivo mixto en el que se hizo efectiva la medida cautelar de embargo, se conceptuaba que se debía solicitar al señor Mario Arturo Velasco David gerente de la Sociedad, para que fuera autorizado por la Asamblea de Socios a entregar el bien inmueble referido en dación de pago a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN (fls. 19 a 24 c-3).       

  

2.13. Que el 24 de marzo de 2000, el gerente de la sociedad CONVESA LTDA., se dirigió al Liquidador de la Caja Agraria para actualizarlo sobre la situación financiera de la empresa, comunicándole que una vez reactivadas las negociaciones suspendidas -por el proceso liquidatorio de la entidad-, para la cancelación de las deudas, la dación estaba en pie dado el deterioro de la liquidez de la compañía ocasionada por la crisis en la economía nacional (fl. 74 c-3).

2.14. Que el 13 de febrero de 2002, el Gerente de la Constructora CONVESA LTDA, envió a la Caja Agraria para su análisis y aprobación, el estudio de la proyección de los estados financieros 2001 a 2015 de esa constructora, con el fin de celebrar el acuerdo de reestructuración económica y reactivación empresarial aprobado por la Superintendencia de Sociedades desde el 28 de febrero de 2001, encontrándose la empresa en la segunda etapa en la cual se debe definir el esquema de pago con sus acreedores (fl. 89 a 150 c-3).  

3. De la inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

3.1 Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterad, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (Art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.  Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

En suma, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

Como ya lo ha precisado la Sal, “la moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada”.

“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad”.

“Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

En lo referente al acuerdo de reestructuración, el legislador a través de la Ley 550 de 1999 buscó establecer un régimen que promoviera y facilitara la reactivación empresarial para asegurar la función social de las empresas y así lograr el desarrollo armónico de las regiones.

Básicamente se puede afirmar que el proceso de reestructuración empresarial tal como lo concibe la Ley 550 de 1999,  trae dos grandes etapas a saber: la primera, que se centra en la determinación  de los derechos de voto y acreencias y la segunda que fundamentalmente versa sobre el acuerdo de reestructuración como tal.  

Entiéndase por acuerdo de reestructuración, aquella convención que se celebra a favor de las empresas con el objeto de corregir deficiencias que se presentan en la capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que se puedan recuperar dentro del plazo y en las condiciones previstas en tal acuerdo (Art.

).

En otras palabras, es un acuerdo privado celebrado entre el deudor y sus acreedores, dentro de los parámetros fijados por la Ley 550 de 1999, siendo orientado por un promotor que actúa en calidad de amigable componedo

.

Para dar inicio al proceso de reestructuración empresarial, ésta debe elevar solicitud de promoción del acuerdo ante la Superintendencia de Sociedades, quien para aceptarlo debe tener en cuenta que ha de estar acreditado el incumplimiento en el pago, por más de 90 días, de dos a más obligaciones mercantiles contraídas en el desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo menos dos demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles y que en cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del 5% del pasivo corriente de la empresa. Que acreditado lo anterior, la Superintendencia debe designar a la persona natural que va a actuar como promotor (arts. 6 y 7).

En efecto, la Superintendencia de Sociedades aceptó la solicitud formulada por el representante legal de la sociedad constructora CONVESA LTDA. de que se diera inicio al trámite para lograr un acuerdo de reestructuración empresarial con sus acreedores, para lo cual nombró al señor Guillermo Beltrán Rodríguez como promotor del mismo (fl. 1 c7).

Una de las funciones del promotor es la de citar a los acreedores a una reunión de carácter obligatoria, en la cual les comunicará el número de votos admisibles y la determinación de la existencia y cuantía de las acreencias. Dicha reunión deberá realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designación del promotor (arts. 13, 14, 22 y 23).

La convocatoria para esta reunión se hará mediante aviso en diario de amplia circulación y debe ser inscrito en el registro mercantil del domicilio del empresario y de las sucursales que este posea, con una antelación de cinco (5) días comunes respecto de la fecha de la reunión (Art. 22 y 23).

El señor Beltrán Rodríguez, en su calidad de promotor, con fundamento en el inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios y extraordinarios de la sociedad estableció el número de votos que correspondían a cada acreedor con relación al monto de cada acreencia

Así, el 27 de junio de 2001 citó el promotor a reunió

 de determinación de votos y acreencias (fls. 67 a 73 y 82 a 87 c2), la cual se suspendió con el ánimo de resolver las objeciones presentadas por el Banco Granahorrar, AHORRAMAS/AVVILLAS y la señora Marcela Montañés Romero (fls. 81 a 84 c2), para continuarla el 5 de julio siguiente, sin que hubiese sido necesario que la Superintendencia de Sociedades las absolviera (fl. 74 c2) mediante el trámite previsto en el artículo 26 de la ley 550 de 1999, esto es, mediante el procedimiento verbal sumario (num. 10 del art. 435 del C de P. C.).

En efecto, la ley 550 de 1999 establece que si algún acreedor interno o externo o un administrador del empresario con facultades de representación no está de acuerdo con la determinación de derechos de voto y acreencias que haga el promotor debe buscar solución a tal diferencia antes de la fecha fijada para la respectiva reunión o durante la celebración de la misma.  Si después de surtida esta etapa no se llega a ningún acuerdo, el objetante tendrá derecho a presentar la objeción por escrito, dentro de los cinco días siguientes ante la Superintendencia de Sociedades, quien la resolverá en única instancia mediante el proceso verbal sumario.  El demandado en tal proceso es el promotor.  Las decisiones que profiera la Superintendencia de Sociedades, a manera de árbitro, dejará la determinación de derechos de voto y acreencias en firme, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil (Art. 2

).

Una vez efectuada la reunión, el acuerdo de reestructuración deberá celebrarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de voto, mediante decisión del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse (Art. 2

).

Dicho acuerdo se celebrará con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles (Art. 29).

Además de los requisitos consagrados en el artículo 33 No.

 de la Ley 550 de 1999, el acuerdo de reestructuración, debe contener, entre otros aspectos, las daciones en pago, al igual que las capitalizaciones, y las conversiones de créditos en bonos de riesgo, que requerirán del consentimiento individual del respectivo acreedor (num. 17, Art. 3

).

Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él (Art. 34).

En el caso sub examine, el acuerdo de reestructuración fue firmado y aprobado en mayo de 2002, con el 56.56% de los votos a favor del acuerdo.

Sostiene el impúgnate, que la cancelación de una obligación mediante la dación en pago, es una forma privilegiada de saldar una acreencia dentro de un proceso de reestructuración.

La Sala considera que no le asiste razón al accionante, dado que de conformidad con el Art. 33 de la ley 550 de 1999, los acuerdos de reestructuración deberán incluir de ser necesario 17 tipos de cláusulas que contemplen, entre otras:

i) Las ventajas que también sean reconocidas proporcionalmente a todos los acreedores que efectúen las mismas concesiones a la empresa (num. 2), las cuales deben ajustarse al voto de un número plural de acreedores externos o internos que representen por lo menos el 60% de los créditos (num. 12 art. 34); y

ii) Las que contemplen las daciones en pago, que requerirán del consentimiento individual del respectivo acreedor.

Lo anterior significa que en los términos de la ley, la dación en pago no es asimilable a una ventaja a la hora de cancelar las deudas, es una forma de pago, un modo de extinguir las obligaciones la cual se perfecciona con la ejecución de la prestación (elemento material) con el ánimo de pagar (elemento intencional), requiriendo para efectos de su validez la aquiescencia del acreedor, ya que éste recibirá como pago a su acreencia algo que no constituía el objeto de la obligación, es decir, la dación en pago no es una ventaja de las que requieren la votación afirmativa del 60% de las acreencias reconocidas, sino que es un acto jurídico de naturaleza convencional que sólo se perfecciona y produce sus efectos mediante la ejecución de la prestación sustitutiva.

Además, dentro del acervo probatorio obrante se evidencia que la aceptación de Granahorrar de la dación en pago a través de algunos inmuebles ubicados en la ciudad de Villavicencio, lejos de constituirse en una ventaja para la misma configuró mas bien una desventaja respecto al valor de su acreencia, pues de conformidad con el avalúo de los bienes mencionados, condonó la diferencia entre el valor del crédito reconocido y el valor que se estableció en el acuerdo de reestructuración equivalente al 28.19% de la obligación.

Es claro entonces que un elemento fundamental para que opere la dación en pago es la aceptación expresa por el acreedor, lo que no se dio en el caso de la Caja Agraria pero si frente a Granahorrar. En efecto, a pesar que dentro del material probatorio aportado al expediente se advierte que la voluntad de dicha entidad financiera era para el año 2000, la de aceptar un lote ubicado en la ciudad de Villavicencio en dación de pago, tal manifestación no se hizo expresa dentro del proceso de reestructuración -2002-, porque de conformidad con la declaración del Director de Asuntos Especiales ya no les interesaba dicha opción.

Para reafirmar esta conclusión, en los antecedentes administrativos aportados por la Caja Agraria, se advierte con claridad el cruce de correspondencia entre ésta y la Sociedad Constructora Convesa Ltda., con el ánimo de lograr un acuerdo de pago de la obligación crediticia, garantizada mediante hipoteca sobre un lote ubicado en la ciudad de Villavicencio, sobre el cual ya recaía un embargo dentro de un proceso ejecutivo mixto iniciado por la Caja, en el que el apoderado de ésta era el aquí accionante; acuerdo que no se dio en términos de dación en pago sino en efectivo, esto es, aumento del plazo y reconocimiento de intereses.

La Ley 550 de 1999 contempla en el inciso primero del artículo 37 la posibilidad de que los acreedores puedan objetar el acuerdo de reestructuración dentro de un término perentorio de 2 meses contados a partir del día siguiente a la fecha de su celebración, entiéndase por ésta, la firma del mismo por los acreedores y su inscripción en la Cámara de Comercio del domicilio de la empresa dentro de los diez días siguientes a su celebración.

Se colige de lo anterior que la Ley estableció un procedimiento que incluye unos términos que son preclusivos, habida consideración de que el trámite no puede quedar expuesto a la voluntad de las partes, ya que se generaría inseguridad jurídica que haría más gravosa la situación del empresario e incluso de los mismos acreedores, entorpeciéndose la finalidad de la citada Ley.

En este orden de ideas, la no utilización de sus derechos por parte de la Caja Agraria dentro de los términos establecidos para demandar el acuerdo de reestructuración o alguna de sus cláusulas ante la Superintendencia de Sociedades, hace presumir la aceptación del mismo en todos sus términos.

Por lo anterior, de las pruebas recaudadas en el proceso no se evidencia que el proceder de las entidades demandadas vaya en contravía de lo señalado en la Carta Política, pues la actividad por ellas desarrollada, estuvo a lo dispuesto en la ley 550 de 1999, que señala el trámite, la forma de adelantarlo y las competencias a tener en cuenta dentro de un proceso de reestructuración empresarial. Además de que tampoco se demostró por el actor el alegado perjuicio sufrido por la Caja Agraria.

Se puede concluir que el acuerdo de reestructuración adelantado se realizó conforme a la ley, pues una vez verificados los derechos de voto y acreencias, resueltas las objeciones sin necesidad de que la Superintendencia de Sociedades interviniera, se aprobó por la mayoría absoluta de los votos admisibles, que estuvo conformada por votos provenientes de por lo menos tres clases de acreedores, a saber: acreedores internos, trabajadores y pensionados, entidades públicas e instituciones de seguridad social, instituciones financieras, y los demás acreedores externos (art. 29, ley 550 de 1999).

En otras palabras, no se puede advertir vulneración a derecho colectivo alguno pues no se probó que las demandadas hubieran realizado actividades contrarias a la moralidad administrativa en lo que corresponde a las funciones asignadas por la ley, esto es, frente a la Superintendencia de Sociedades aceptar la solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración y nombrar promotor; frente al promotor, en términos generales, adelantar el proceso para llegar al acuerdo actuando como amigable componedor, citar a reuniones, verificar los derechos de voto y las acreencias y recoger las firmas de los acreedores con la indicación del sentido de voto frente a la aprobación o improbación del acuerdo; y frente a Granahorrar, participar dentro de las negociaciones como cualquier otro acreedor.

3.2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este  concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”.

Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública  o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros

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Así, en el mismo análisis que se realizó frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de estudio, esta intrínseco el derecho colectivo del patrimonio público, esto es, que al concluir que no se ha vulnerado la moralidad administrativa alegada por el actor y que según él la consecuencia directa era la vulneración del patrimonio, no probada la primera, necesariamente no se da su consecuencia. En efecto, no está probado que con el acuerdo de reestructuración realizado entre la sociedad CONVESA LTDA, y sus acreedores, se hayan vulnerado los intereses de la Caja Agraria, razón por la cual, mal puede concluirse detrimento al patrimonio público.     

En conclusión, es evidente que no existe vulneración del patrimonio público y la moralidad administrativa, en cabeza de las entidades demandadas en lo que tiene que ver con los cargos de trámite irregular del acuerdo de reestructuración, obtención por parte de un acreedor financiero de beneficios ilegales y de que el promotor y la Superintendencia de Sociedades así lo hayan avalado, por cuanto quedó demostrado dentro del proceso que el acuerdo se realizó conforme a la ley. No se demostró dentro del proceso anomalía alguna, razón por lo cual, tampoco se vulneró el patrimonio público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de octubre de 2004.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala	MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ	GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA