ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Muerte de empleado de fábrica de explosivos Antonio Ricaurte en ejercicio de sus funciones / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. No se adoptaron medidas de seguridad industrial en la producción de pólvora fumígena / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configuró / PRODUCCIÓN DE POLVORA FUMÍGENA - Actividad riesgosa

Se expuso en la demanda que (…) [la víctima] laboraba como empleado en la fábrica de explosivos “Antonio Ricaurte” de la Industria Militar -INDUMIL-, en donde tenía, entre otras funciones, la de fabricar pólvora fumígena, actividad que desarrollaba al mando del Ingeniero Químico Ricardo López Moreno. Señalaron los actores que el día 24 de noviembre de 1999, mientras se encontraban en ejercicio de sus funciones en el sitio denominado “El polvorín” -taller donde se mezclaban las pólvoras número uno, dos y tres-, se produjo una explosión que le causó la muerte al señor (…) y al Ingeniero Ricardo López Moreno, además de ocasionar la destrucción del taller de pólvora negra junto con los equipos allí ubicados. (…) según lo probado en el proceso en torno a las circunstancias en que se produjo la muerte del señor (…), la Sala coincide con el Tribunal a quo, en cuanto a que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos materia del proceso, aunque por razones distintas, toda vez que en el sub lite se encuentra fehacientemente demostrado que la Industria Militar sometió a la víctima a un riesgo superior al inherente a su labor profesional, pues dispuso la producción de 100 kilos de pólvora fumígena en un taller que presentaba reportes de material particulado en el ambiente, en niveles críticos y superiores a los permitidos, tanto así que los estudios realizados por la propia entidad en días cercanos a la fecha de la explosión, concluyeron que el peligro existente imponía ordenar la paralización inmediata de las operaciones que allí se ejecutaban, orden que ciertamente se omitió, lo que denota sin ambages la existencia de una falla en el servicio que vincula su responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por los demandantes. (…) [E]xistieron claras y reiteradas irregularidades en fechas cercanas a la ocurrencia del accidente (…) la entidad no había tomado ninguna medida para corregir el problema de seguridad industrial advertido por SURATEP frente al pulverín. (…) En estas condiciones, disponer la producción de pólvora fumígena en el pulverín, a sabiendas de la delicada condición de seguridad industrial, constituye una falla en el servicio que sometió al señor (…) a un riesgo superior al inherente a su cargo como operario de INDUMIL, la cual compromete su responsabilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE - Reconocimiento a madre de víctima mayor de 25 años que contribuía económicamente

[C]on base en las pruebas allegadas al expediente, para la Sala es un hecho cierto que el señor (…) destinaba parte de su salario al sostenimiento de su madre, la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, teniendo en cuenta, además, que no tenía más personas a cargo, pues lo que indica el material probatorio es que era soltero y no tenía hijos. (…) comoquiera que el señor (…) para el momento de su fallecimiento contaba con 40 años de edad, habría de concluirse, en principio, que de conformidad con la regla jurisprudencial anotada, la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas no tendría derecho a la indemnización del lucro cesante, sin embargo, lo cierto es que el hoy occiso, a pesar de que tenía más de 25 años sí ayudaba económicamente a su madre; además, era soltero y no tenía hijos, todo lo cual impone confirmar la condena impuesta a la entidad demanda por concepto de indemnización del lucro cesante para la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, por cuanto no hay razón alguna para no reparar un daño que está debidamente probado y cuyos supuestos escapan a la regla según la cual, los hijos solo ayudan a sus progenitores hasta la edad de 25 años.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - A aseguradora / PÓLIZA DE SEGURO -Reembolso de las sumas pagadas por la muerte de empleado derivada de accidentes de trabajo

En este orden de ideas, se encuentra, que la entidad demandada solicitó llamar en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A., para que, en el evento de que fuera declarada responsable y se condenara al pago de alguna suma de dinero, la misma le fuera reembolsada en atención a la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 1000019 de 1999. Observa la Sala que el amparo de responsabilidad patronal, visible en el anexo No. 5 de la referida póliza, establece que la compañía aseguradora “reembolsará al Asegurado las sumas que debiera pagar en razón de la Responsabilidad Civil Extracontractual por muerte o por lesiones corporales a empleados derivados de accidentes de trabajo en cuanto exceda las prestaciones laborales señaladas para tales eventos…”, e igualmente, se advierte que la vigencia de esta póliza inició el 1° de mayo de 1999 y culminó el 1° de mayo de 2000. De acuerdo con lo antes dicho se encuentra acreditado que el fallecimiento (siniestro) ocurrió en vigencia de la póliza antes descrita, es decir, el 24 de noviembre de 1999. Así las cosas, es evidente que para la época de los hechos, esto es, para el 24 de noviembre de 1999, la entidad demandada tenía suscrita con la llamada en garantía la póliza de seguro por la que fue vinculada al plenario, por lo tanto, la Sala confirmará la condena impuesta en contra de La Previsora S.A., en los mismos términos del fallo de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02714-01(29194)

Actor: MARIA TRINIDAD CARDENAS DE ROJAS Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - INDUSTRIA MILITAR - INDUMIL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, así como la apelación adhesiva presentada por la sociedad llamada en garantía La Previsora S.A., en contra de la sentencia proferida el 29 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, por medio de la cual se dispuso lo siguiente:

“PRIMERO.- DECLARASE la falta de legitimación en la causa por pasiva del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, conforme a las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO.- DECLARASE administrativamente responsable a la INDUSTRIA MILITAR, por los daños morales y materiales causados a los señores MARIA TRINIDAD CARDENAS ROJAS (sic), GUSTAVO ROJAS JIMENEZ, MANUEL HIPOLITO ROJAS CARDENAS, CARMENZA ROJAS CARDENAS, JORGE EDUARDO ROJAS CARDENAS, ANA VICTORIA ROJAS CARDENAS, LUIS ELIECER ROJAS CARDENAS, LUZ MATILDE ROJAS CARDENAS, NELLY ROJAS CARDENAS Y PEDRO ANIBAL ROJAS CARDENAS como consecuencia de la muerte del señor GABRIEL ALFONSO ROJAS CARDENAS.

TERCERO.- CONDENASE a la INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL – al pago de los siguientes perjuicios:

a. PERJUICIOS MORALES:

- Para la señora MARIA TRINIDAD CARDENAS ROJAS (sic) la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 SMMLV).

- Para los señores GUSTAVO ROJAS JIMENEZ, MANUEL HIPOLITO ROJAS CARDENAS, CARMENZA ROJAS CARDENAS, JORGE EDUARDO ROJAS CARDENAS, ANA VICTORIA ROJAS CARDENAS, LUIS ELIECER ROJAS CARDENAS, LUZ MATILDE ROJAS CARDENAS, NELLY ROJAS CARDENAS y PEDRO ANIBAL ROJAS CARDENAS la suma de CINCUENTA SALARIOS MINIMOS MESUALES LEGALES VIGENTES (50 SMMLV) para cada uno de ellos.

b. PERJUICIOS MATERIALES:

Para la señora MARIA TRINIDAD CARDENAS ROJAS (sic) la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($66'393.368)

CUARTO.- La Compañía de seguros LA PREVISORA S.A., reembolsará a la INDUSTRIA MILITAR, el valor pagado según la condena que precede, pero sólo hasta el monto de la suma asegurada, de conformidad con la póliza suscrita entre las partes.

QUINTO.- Sin condena en costas”.

I.-ANTECEDENTES   

Los señores MARIA TRINIDAD CARDENAS DE ROJAS, GUSTAVO ROJAS JIMENEZ, MANUEL HIPOLITO ROJAS CARDENAS, CARMENZA ROJAS CARDENAS, JORGE EDUARDO ROJAS CARDENAS, ANA VICTORIA ROJAS CARDENAS, LUIS ELIECER ROJAS CARDENAS, LUZ MATILDE ROJAS CARDENAS, NELLY ROJAS CARDENAS y PEDRO ANIBAL ROJAS CARDENAS por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la INDUSTRIA MILITAR –INDUMIL-, con el fin de que se las declare patrimonialmente responsables de los perjuicios causados con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, el señor GABRIEL ALFONSO ROJAS CARDENAS, en hechos que, afirmaron, ocurrieron el 22 de noviembre de 1999, en las instalaciones de la fábrica de material de guerra “Antonio Ricaurte” situada en el Municipio de Sibaté, Cundinamarca.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron los demandantes que se condene a pagar como indemnización por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 100 SMMLV, para cada uno de ellos.

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, se pidió la suma de $14.200.000 a favor de la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue:

Se expuso en la demanda que el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas laboraba como empleado en la fábrica de explosivos “Antonio Ricaurte” de la Industria Militar –INDUMIL-, en donde tenía, entre otras funciones, la de fabricar pólvora fumígena, actividad que desarrollaba al mando del Ingeniero Químico Ricardo López Moreno.

Señalaron los actores que el día 24 de noviembre de 1999, mientras se encontraban en ejercicio de sus funciones en el sitio denominado “El polvorín” -taller donde se mezclaban las pólvoras número uno, dos y tres-, se produjo una explosión que le causó la muerte al señor Rojas Cárdenas y al Ingeniero Ricardo López Moreno, además de ocasionar la destrucción del taller de pólvora negra junto con los equipos allí ubicados.

Se agregó que, mediante Oficio No. 04870 IM-G-OFJ, la Industria Militar puso en conocimiento de los actores el fallo de segunda instancia contenido en el Informativo Administrativo No. 01 del 26 de noviembre de 1999, adelantado por la entidad demandada con ocasión de los hechos antes descritos, providencia que, a su juicio, contenía evidentes contradicciones relacionadas con las causas del insuceso, pues en ella se dijo inicialmente que no se había determinado la causa de la explosión, no obstante lo cual, también se señaló que existió culpa exclusiva de las víctimas, al haber inobservado las normas internas existentes en la empresa para la manipulación de sustancias explosivas, “ya que dicha mezcla de productos debió realizarse a control remoto y el taller debió permanecer cerrado y el personal fuera del mismo”.

Manifestó la parte actora que el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas laboraba bajo las órdenes directas del Ingeniero Químico Ricardo López Moreno, razón por la cual éste era la única persona en quien radicaba la responsabilidad de garantizar el cumplimiento de las medidas de seguridad propias de las actividades peligrosas que realizaban, teniendo en cuenta la situación de subordinación en la que se encontraba el señor Rojas Cárdenas.

En virtud de lo anterior, se concluyó en el libelo que la entidad demandada era responsable de la muerte del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, al configurarse una falla en el servicio por omisión, teniendo en cuenta que fue el jefe de la víctima quien faltó a sus deberes de garantizar un sistema de seguridad efectivo y eficiente en el manejo de los explosivos, cosa que no ocurrió.

La demanda así formulada y radicada el 9 de noviembre de 200 fue admitida mediante auto proferido el 5 de febrero de 200, decisión que fue notificada en debida forma al Ministerio Públic y a La Nación - Ministerio de Defensa Naciona. Posteriormente, a través de providencia de 21 de agosto de 200, se dispuso la vinculación de la Industria Militar en calidad de demandada, decisión que fue igualmente notificada a dicha entida y al Ministerio Públic.

La Nación -Ministerio de Defensa Nacional, dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones formuladas y proponer como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiv. En sustento de la misma adujo que los hechos se encontraban dirigidos de manera clara y asertiva contra la Industria Militar, entidad que, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto No. 1512 del 2000, era una Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y que, como tal, gozaba de autonomía presupuestal, financiera, técnica y administrativa, así como de personería jurídica, lo que le permitía comparecer directamente a los procesos judiciales que se adelantaran en su contra.

La Industria Militar presentó contestació para señalar que los demandantes carecían de todo derecho para reclamar una indemnización de perjuicios a su cargo, pues la entidad ya había reconocido y pagado a la beneficiaria del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, todos los salarios, prestaciones sociales y seguro de vida a los que tenía derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Ley No. 2701 de 1988. Dijo, además, que hasta el momento de su fallecimiento el trabajador Rojas Cárdenas estuvo afiliado a la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP, empresa obligada a asumir cualquier riesgo por razón de su muerte.

Afirmó la entidad que los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 1999 no se derivaron de la falta de adopción de las medidas de seguridad necesarias para el ejercicio de una actividad peligrosa, como la que se realizaba aquel día, mucho menos que tuvieran origen en una falla en el servicio por omisión de los jefes del trabajador fallecido, toda vez que la Industria Militar siempre había cumplido con todas las normas de seguridad requeridas para evitar riesgos y accidentes en sus instalaciones.

Sostuvo que la responsabilidad en el manejo de los trabajos asignados era compartida entre el Ingeniero Ricardo López Moreno y el operario Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, quienes conocían sus funciones, el trabajo que realizaban y gozaban de todas las medidas de seguridad necesarias para sus labores.

Se aseveró, igualmente, que no militaba ninguna prueba que demostrara la violación de alguna norma o la existencia de fallas en las medidas de seguridad adoptadas por la entidad, pues, por el contrario, las investigaciones realizadas, tanto en lo penal como en lo administrativo, revelaban que lo ocurrido había sido consecuencia de una falla del señor Rojas Cárdenas en desarrollo del trabajo asignado, labor para la cual tenía los conocimientos necesarios, siendo un experto en el tema.

Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA PARA CONOCER DE ESTA ACCION”, “ILEGITIMATIO AD CAUSAM PASIVA”, “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA INDUSTRIA MILITAR”, “CULPA DE LA VICTIMA EN EL ACCIDENTE OCURRIDO EN EL CUAL SE PRODUJO SU DECESO”, “FALTA DE INTEGRACION DE LA PROPOSICION JURIDICA COMPLETA”, “INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION”, “PAGO” y “COMPENSACION”.

Adicionalmente, formuló llamamiento en garantía frente a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1000019 de 1999, solicitud a la que accedió el Tribunal a quo mediante providencia de 21 de noviembre de 200.

A través de escrito presentado el 6 de febrero de 200, La Previsora S.A., contestó el llamamiento en garantía  para manifestar su oposición, para lo cual adujo que, si bien había expedido el aludido contrato de seguro, lo cierto era que para cubrir la indemnización se requería que el incidente materia de reclamación hubiera ocurrido dentro del término o vigencia asegurada y que para la fecha del fallo condenatorio existiera disponibilidad del valor asegurado, así mismo, que las circunstancias en las cuales hubiera ocurrido el siniestro no fueran objeto de exclusión, de conformidad con las condiciones generales y particulares de la póliza.

En relación con los hechos del libelo, manifestó que no le constaban y, en cuanto a sus pretensiones, indicó que se oponía a las mismas, con fundamento en las mismas excepciones propuestas por la Industria Militar con la contestación de la demanda.

Una vez concluido el término probatorio previsto en autos de 1° de agosto de 200 y 13 de marzo de 200, con providencia de 25 de marzo de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fond.

La parte actora se pronunció para insistir en los argumentos expuestos en la demanda, los que estimó respaldados con el material probatorio obrante en el plenari. En este sentido señaló que, según las declaraciones rendidas por los técnicos en el tema, vinculados a la Industria Militar, existía un alto grado de probabilidad de que la detonación se hubiera provocado por una imprudencia del Ingeniero Químico que se encontraba a cargo de las labores realizadas el día de los hechos, toda vez que, junto a su cadáver, se habían hallado un celular y una calculadora, elementos cuyo ingreso se encontraba expresamente prohibido en el lugar de los hechos.

Agregó que la mayoría de los referidos testimonios rendidos por los ingenieros y técnicos de la Industria Militar, apuntaron a señalar que la mezcla de la pólvora debía hacerse a control remoto y que en tal operación las puertas tenían que estar cerradas, sin embargo, ninguno pudo explicar si en realidad la operación se realizó según dicho protocolo ni por qué las puertas estaban abiertas, así como tampoco pudieron saber con certeza la causa de la explosión.

Por su parte, la Industria Milita señaló que la prueba testimonial recaudada, rendida por personal técnico vinculado a la entidad desde varias décadas atrás, evidenciaba que en la empresa existía una estricta y debida implementación de un sistema de seguridad dirigido a reducir los riesgos propios de las actividades que en ella se realizaban, el cual operaba con tanta efectividad que, no obstante el grado de peligrosidad que conllevaban las labores, los accidentes se encontraban reducidos casi a cero.

 Agregó que, si bien no resultaba posible determinar la causa real del accidente, se demostró que en los hechos existió imprevisión o culpa de la víctima, tal como lo acreditaban los mencionados testimonios, los cuales coincidían con las conclusiones a las cuales llegó la Fiscalía General de la Nación en el curso de la investigación adelantada con ocasión de los hechos.

Finalmente, adujo, que el señor Gabriel Rojas Cárdenas, conocía perfectamente sus funciones en la fábrica de explosivos y los procedimientos que adelantaba en ella, razón por la cual, de existir una falla, esta solo sería atribuible a las personas que el día de la explosión realizaban el proceso, entre las cuales se encontraba el citado trabajador.

La Previsora S.A., hizo uso de esta oportunidad procesal para indicar que el accidente de trabajo fue consecuencia de la inobservancia, por parte de las víctimas, de las medidas de seguridad implementadas por la Industria Militar, dado que no eran personas inexpertas o ajenas al manejo de explosivos, pues, por el contrario, se trataba de personal de la más absoluta confianza por parte de la entidad, con un amplio conocimiento en la materi.

Expuso que lo anterior se corroboraba con las declaraciones rendidas por el Coronel Argemiro Cruz García y el señor Duqueiro Bonilla Velasco, quienes fueron enfáticos en afirmar que dicho accidente solo podía producirse por un error en la manipulación de las mezclas por parte de los funcionarios que perdieron la vida, o por haber dejado percutir algún gránulo de la pólvora dentro del tambor donde se estaba mezclando, declaraciones que coincidían con las conclusiones a las cuales había llegado la Fiscalía en el curso de la investigación adelantada por los hechos. De igual manera, señaló que no estaba acreditado que INDUMIL hubiera violado las normas de seguridad, pues, por el contrario, se observaron todas las medidas tendientes a garantizar la integridad física de los empleados.

Finalmente, en relación con las obligaciones derivadas del llamamiento en garantía, señaló que ante el supuesto de una condena en contra de INDUMIL y la eventual orden de reembolso con cargo a la póliza de seguro, la misma debía atender la disponibilidad del valor asegurado a la ejecutoria de la providencia y el deducible establecido en un 7%.

El Ministerio Público guardó silencio.

I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 200, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos expuestos al inicio de esta providencia.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Defensa Nacional, accedió a su declaratoria, teniendo en cuenta que la Industria Militar, en su calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, gozaba de autonomía presupuestal, administrativa y financiera, condición que le permitía comparecer por si misma al proceso.

Por otra parte, en relación con las excepciones de “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO”, “ILEGITIMADO AN CAUSAM PASIVA”, “FALTA DE INTEGRACION DE LA PROPOSICION JURIDICA COMPLETA”, “PAGO” y “COMPENSACION”, propuestas por INDUMIL, consideró el Tribunal que no tenían vocación de prosperidad, puesto que el objeto de la demanda no giraba en torno al pago y/o compensación de acreencias laborales, sino que estaba referido a la responsabilidad extracontractual derivada de la actividad de la administración.

Respecto al fondo del asunto, encontró el a quo que el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas murió en ejercicio de una actividad peligrosa, lo que imponía la aplicación del régimen de falla presunta, de manera que la única forma en que la entidad demandada podía exonerar su responsabilidad, era a través de la demostración de una causa extraña, esto es, la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor.

En este contexto, consideró que la defensa de INDUMIL, edificada sobre la culpa exclusiva de la víctima, no se encontraba demostrada, pues, si bien en el fallo de segunda instancia proferido dentro de la investigación administrativa adelantada por la demandada se afirmó que en la causa del accidente resultó determinante “la inobservancia e imprudencia de las víctimas”, comoquiera que la mezcla de productos debió hacerse a control remoto, con el taller cerrado y el personal fuera del mismo, la valoración conjunta de las pruebas allegadas a este proceso permitía afirmar que no se logró establecer la causa del accidente, así como tampoco en cuál de las dos fases de fabricación de la pólvora se encontraban los funcionarios para el momento de la explosión, razón por la cual, al no existir certeza sobre estos hechos, no se podía inferir que la responsabilidad del accidente se encontrara en cabeza de los occisos.

A juicio del Tribunal, se encontraba demostrado en el plenario que la demandada había incurrido en una falla en el servicio por omisión, toda vez que, según las declaraciones rendidas en el proceso, el día del siniestro los occisos cumplían la Orden de Fabricación No. 30.O10, cuyo objeto era la producción de 100 kilos de pólvora fumígena, y que no obstante ser la primera vez que se elaboraba este producto en tal cantidad y con la utilización de una nueva fórmula que sólo había sido probada en laboratorio en bajos volúmenes, dicha labor se llevó a cabo sin el acompañamiento del director del proyecto, circunstancia que, a juicio del a quo, expuso a un mayor riesgo al operario y al ingeniero químico, “de lo que se infería imprudencia e impericia en el manejo del proyecto”.

Destacó el Tribunal que no existía ninguna prueba en el proceso sobre la experiencia del señor Rojas Cárdenas en el ejercicio de las labores que desempeñaba como operario de la Industria Militar.

Al pronunciarse sobre la responsabilidad de la llamada en garantía, consideró el fallador de primera instancia que La Previsora S.A., estaba obligada a reembolsar el valor de la condena pagada por INDUMIL a la parte actora, hasta por el monto de la suma asegurada, ello de conformidad con el amparo de responsabilidad patronal visible en el anexo No. 5 de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, puesto que los hechos ocurrieron dentro del período de vigencia de la citada póliza.  

I.II.- EL RECURSO DE APELACION

1. El recurso de la parte demandada

De manera oportun, la Industria Militar interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, para solicitar su revocatoria y que se nieguen las pretensiones de la demanda.

En sustento del recurso, la entidad demandada adujo que la falla en el servicio sobre la cual el Tribunal a quo había soportado la decisión de primera instancia, no se encontraba acreditada, pues no obraba en el plenario ninguna prueba que diera cuenta de la conducta omisiva en la que supuestamente habría incurrido la Industria Militar, al no postergar la fabricación de los 100 kilos de pólvora fumígena hasta el regreso del Ingeniero Misael Plazas, quien no era el director del proyecto, como se afirmó en el fallo recurrido, pues se desempeñaba como Ingeniero Jefe del Grupo de Control de Calidad, designado para realizar las pruebas para la elaboración de una “preserie”.  

Se afirmó que todo desarrollo de producto al interior de la Industria Militar se regía por los manuales y procedimientos establecidos en la Empresa, los que en el presente caso se cumplieron a cabalidad. Además de lo anterior, expuso que no era cierto lo dicho por el a quo, en cuanto a que se había decidido implementar una nueva formulación de pólvora fumígena que sólo había sido experimentada en el laboratorio a 'muy bajo nivel', pues el desarrollo del producto estaba bajo la supervisión del Grupo de Control de Calidad, el que realizó las pruebas necesarias antes de proceder a la fabricación de los 100 Kilos de pólvora fumígena.

Por otra parte, la entidad insistió en señalar que estaba plenamente acreditada en el expediente la culpa exclusiva de la víctima, pues de ello daban cuenta el informe rendido por el experto en explosivos designado por la Policía Nacional, en el curso de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, así como las declaraciones que obraban en el plenario, rendidas por personal técnico y especializado que laboraba en INDUMIL, elementos de prueba que indicaban que el accidente ocurrió por la falta de diligencia y cuidado de las víctimas en la observancia de las medidas de seguridad adoptadas por la Entidad, para lo cual precisó que, en el lugar de los hechos, cerca al cadáver del Ingeniero López Moreno, se habían encontrado su celular y una calculadora de bolsillo, elementos que bajo ningún motivo debieron portarse en el área, circunstancia que no fue tenida en cuenta por el Tribunal al momento de proferir el fallo de primera instancia.

Finalmente, la entidad manifestó su desacuerdo con el reconocimiento de la indemnización de perjuicios materiales a favor de la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, para lo cual adujo que la demandante no dependía económicamente de la víctima, pues gozaba de la sustitución pensional de su difunto esposo.

2. El recurso de apelación adhesiva

En escrito radicado de manera oportun, La Previsora S.A., manifestó su adhesión al recurso de apelación formulado por INDUMIL, para lo cual se limitó a señalar: “se entiende que la presente apelación se hace en contra de aquellas decisiones que hayan sido desfavorables a los intereses de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS”.

2. El trámite de segunda instancia

Los recursos planteados en los términos expuestos fueron admitidos con providencia del 6 de diciembre de 200. Posteriormente, mediante auto de 2 de mayo de la misma anualida se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia formulada por la recurrente y el 23 de mayo de 200 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad procesal se pronunció la parte actora, para solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró, en esencia, las conclusiones a las cuales llegó el a quo, como manifestación de su conformidad con las misma.

Por su parte, la Industria Militar insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, dirigidos a la revocatoria del fallo cuestionad, mientras que La Previsora S.A., también alegó de conclusión para solicitar la revocatoria de la sentencia apelada, petición que sustentó con la reiteración de los argumentos expuestos en la contestación de la demand.

El Ministerio Público guardó silencio.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II.- CONSIDERACIONES

1.  La competencia

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón de los recursos interpuestos por la parte demandada y la llamada en garantía, en contra de la sentencia proferida el 29 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el  9 de noviembre de 200 y la pretensión mayor se estimó en $28.600.000.oo, equivalente a los 100 SMLMV deprecados en la demanda a favor de cada uno de los demandantes, por concepto de la indemnización del perjuicio moral, cifra que supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es  $ 26.390.00.

2. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 198, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa reclamada se deriva de la muerte del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, en hechos que, se dijo, ocurrieron el 22 de noviembre de 1999, por lo que al haberse radicado la demanda el 9 de noviembre de 2001, resulta evidente que se acudió a la jurisdicción dentro del término previsto por la ley.

3. Cuestión previa. La apelación adhesiva

Previo al estudio de fondo, es del caso advertir que la llamada en garantía, dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, presentó apelación adhesiv.

De conformidad con dicha norma, quien no impugnó oportunamente podrá adherirse al recurso presentado por otra de las partes, en lo que la providencia le sea desfavorable y, en caso de desistimiento de la apelación principal, la adhesiva quedará sin efecto.

Ahora bien, en relación con la competencia del juez en segunda instancia, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil prevé de forma expresa que, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitacione, de lo cual se sigue que en estos eventos no opera el principio de la no reformatio in pejus, ya que cada una de las partes impugna en lo que la decisión le es desfavorable y, en consecuencia, el juez de segunda instancia, por esta vía, ve ampliado su campo de acción y puede decidir sin límite algun.  

Vale señalar que en sentencia C-165 de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o la que no apeló hubiere adherido al recurso”, prevista en el artículo 357 antes mencionado, por considerar que “no se vulnera el artículo 31 del estatuto superior, porque lo que éste precepto prohíbe es agravar la situación del apelante único”, para lo cual tuvo en cuenta, precisamente, que la adhesión de una parte al recurso presentado por la otra, permitía concluir que “ambas solicitan al juez de segunda instancia que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa”, razón por la cual en tales eventos el juez de segunda instancia se libera válidamente de la aplicación del principio de la no reformatio in peju.

Esta Sección, por su parte, ha precisado que ante la concurrencia de la apelación principal y la apelación adhesiva, el recurso se entiende interpuesto en todo lo que la sentencia apelada resulte desfavorable, tanto al apelante principal como al apelante adhesiv.

Así las cosas, la Sala abordará el análisis de la providencia impugnada, teniendo en cuenta los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por INDUMIL y en la apelación adhesiva presentada por La Previsora S.A., como llamada en garantía.

4. Los hechos probados en el proceso

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente acreditados los siguientes hechos:

Que, contrario a la fecha señalada en la demanda, el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas falleció el 24 de noviembre de 1999, a las 10:50 a.m., en el municipio de Sibaté, Cundinamarca, tal como se desprende de su registro civil de su defunció.

Que el señor Rojas Cárdenas laboró como operario al servicio de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte de la Industria Militar, desde el 1° de octubre de 1986 hasta el 24 de noviembre de 1999, fecha de su fallecimiento, lo que se verifica a partir del contenido de su hoja de vida, documento allegado por la entidad demandad.

Que el 24 de noviembre de 1999, siendo las 10:50 horas, en la Planta de Explosivos Antonio Ricaurte, cuando se cumplía una orden de fabricación de 100 kilos de pólvora fumígena dispuesta por la Subgerencia Técnica de la Industria Militar, ocurrió una detonación que causó la muerte del operario Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas y el Ingeniero Químico Ricardo López Moreno, así como la destrucción del taller de formulación y mezcla en donde los hoy occisos se encontraban laborando, todo lo cual se encuentra acreditado con lo consignado en el fallo de segunda instancia proferido por la Industria Militar dentro de la investigación administrativa adelantada por la empresa con ocasión del referido suces.

Que en el referido fallo de segunda instancia, mediante el cual se puso fin a la investigación adelantada con ocasión de los hechos mencionados, la entidad demandada resolvió confirmar en todas sus partes la decisión administrativa de primera instancia, providencia en la cual se declaró que el hecho ocurrido el 24 de noviembre de 1999 tuvo lugar por la inobservancia e imprudencia de las víctimas. En sustento de la decisión se expuso lo siguiente:

“Analizado el material probatorio recaudado en la presente investigación no se encuentra determinada la causa que dio origen a la explosión con pérdidas de vidas humanas, pues de los testimonios recepcionados se concluyen diferentes hipótesis, pero lo que sí ha quedado claro es que las normas internas existentes en la Empresa para la manipulación de este tipo de sustancias explosivas fueron inobservadas por el Ingeniero RICARDO LOPEZ MORENO (q.e.p.d.) y el operario GABRIEL ALFONSO ROJAS CARDENAS (q.e.p.d) ya que dicha mezcla de productos debió realizarse a control remoto y el taller debió permanecer cerrado y el personal fuera del mismo, cumpliendo las instrucciones internas de la fábrica para el manejo de éste tipo de sustancias, determinándose que existió imprudencia exclusiva de las víctimas, dando origen a la ocurrencia del hecho calificado como fuerza mayor o caso fortuito, por cuanto se trata de un hecho imprevisible, irresistible no ligado a la Industria Militar, encontrándonos frente a un acontecimiento extraordinario que a pesar de existir en la Empresa, toda la reglamentación, divulgación y de haberse tomado una serie de medidas, no era posible evitar su realización”.  (Se destaca)

Que la consideración de la entidad sobre el desconocimiento por parte de las víctimas respecto de las normas de seguridad existentes al interior de la Empresa aparece desvirtuada en el plenario, ya que no existe certeza sobre las circunstancias invocadas, toda vez que el acervo probatorio obrante en este proceso permite concluir que no fue posible establecer la causa del accidente y que la fabricación del explosivo debía cumplirse en dos etapas: la primera con el operario dentro del taller y la segunda con el operario fuera del mismo, de manera que al momento del accidente el operario debía encontrarse en la etapa de descargue, la cual se ejecutaba manualmente y con el operario al interior del recinto.

En este sentido, a falta de testigos directos de los hechos, se tiene el concepto unánime del personal técnico y especializado al servicio de la Industria Militar que rindió declaración en el sub lite, quienes fueron contestes en señalar que no era posible operar el sistema que funcionaba a control remoto estando dentro del taller.

Es así como el señor Julio Roberto Robayo, Jefe de Mantenimiento Mecánico de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, con una antigüedad de 20 años en el cargo, al ser interrogado sobre la causa que, según su experiencia pudo haber generado el accidente, manifest:

“Esta es una formulación totalmente nueva tengo entendido de la cual se han hecho unos experimentos en el laboratorio pero a muy bajos volúmenes, ya en el mezclador son mucho más altos creo que son 60 kilos, pues no se podía conocer con mucha certeza que podría pasar, mezclando en las mismas condiciones que se utilizan en el otro proceso…” (Se destaca).

A la misma pregunta respondió el señor Luis Misael Plazas Torres, quien era el Jefe de Control de Calidad en la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte y tenía la Jefatura de Laboratorios y Experimentación para el momento de ocurrencia de los hechos. Expuso el testigo lo siguient:

“En accidentes con explosivos nunca se puede saber con certeza la causa del accidente todas son hipótesis, en este caso considero que probablemente pudo haber sido un golpe en el mezclador con algún objeto de madera ya que en ese taller todos los implementos son de madera al momento de descarga de la pólvora”.

Así mismo declaró el señor Duqueiro Antonio Bonilla Velasco, Ingeniero Químico y Jefe del Grupo de Extinción de INDUMIL, quien acudió al lugar de la explosión instantes después de su ocurrencia. Preguntado igualmente por lo que, a su juicio, pudo ocasionar el accidente, aduj:

“En la declaración que ese día en horas de la tarde di a la Fiscalía de Soacha que atendió el caso afirmé que nosotros los técnicos deberíamos a partir de ese momento iniciar la indagación de potenciales causas originadoras del accidente para bien de Indumil y de la sociedad en general, con las posteriores averiguaciones que se realizaron nos llamó principalmente la atención el haber encontrado en los escombros cerca al cadáver del ingeniero, 2 elementos que no han debido portarse en el área, su celular y una calculadora de bolsillo, de otra parte al remover la totalidad de los escombros, tomar fotos y empezar a analizar hipótesis, surge como una segunda probabilidad que en la operación de descargue se hubiera podido producir algún descuido, caída de algún objeto sobre la pólvora”. (Se destaca).

Respecto de los hechos también rindió declaración el señor Mario Gómez López, Inspector de Seguridad Industrial de INDUMIL, quien se expresó en los siguientes término:

“En este tipo de accidentes desafortunadamente no quedan trazas suficientes para asegurar cuales fueron las verdaderas causas del mismo, por cuanto los elementos con los cuales se trabajaba en el análisis causal en la investigación del accidente de trabajo no quedaron evidencias ni testigos que es uno de los elementos fuertes en este tipo de investigaciones. En cuanto a hipótesis pueden ser reacciones de los materiales con que se trabajaba o manipulaciones inapropiadas del material o una reacción espontánea de los materiales”.

Finalmente, obra en el plenario el testimonio rendido por el señor Luis Alberto Garzón Rodríguez, Jefe de Producción de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, quien dirigía el programa de producción de pólvora fumígena que llevaban a cabo los hoy occisos para el momento en que ocurrió la explosión. En relación con las posibles causas del accidente, asever:

“Sólo se establecen hipótesis en el caso de este tipo de accidentes, puesto que es difícil llegar a establecer la verdadera causa. Estas hipótesis establecidas se orientan hacia el tipo de material que se estaba trabajando que es una mezcla que combuste pero no detona y que solamente se llega a este tipo de hipótesis por el lado de un choque mecánico, un golpe, pero esto es muy difícil de probar o de establecer”.

Por otra parte, se allegó al expediente el reporte de investigación realizado por la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP, con ocasión del accidente ocurrido el 24 de noviembre de 1999. En dicho reporte se advierte, igualmente, que la ARP, ante la imposibilidad de determinar con certeza cuál fue la real causa del accidente, teniendo en cuenta que no hubo testigos y que por la destrucción total del taller donde ocurrió la explosión, no fue posible identificar “condiciones peligrosas” que pudieran presentarse en el mismo, indicó a manera de hipótesis, las posibles causas. Así expuso su análisi:

“Análisis Causal:

Causas Inmediatas (Condiciones y actos sub estándar que causaron el accidente):

La reacción violenta es iniciada por una chispa que puede ser de origen mecánico (golpe, fricción, etc.) o eléctrico (estática, dinámica).

Trabajo en atmósferas explosivas.

Causas Básicas. (Factores específicos personales o de trabajo que causaron el accidente).

Supervisión Deficiente en el control del Riesgo, no existió una valoración específica del riesgo de explosión, ya que no existían antecedentes para la elaboración del producto.

Ingeniería Deficiente: El proceso de producción definido no funcionó adecuadamente, ya que a pesar de que se realizaron pruebas piloto, sucedió el accidente.

Situaciones no claras o anormales:

Aunque se hicieron pruebas piloto para la producción de éste tipo de pólvora, no se conocieron los protocolos de fabricación, ya que esta información es de carácter restringido debido a la peligrosidad del material y que son productos que requieren de unas medidas de especial seguridad para que no se filtre la información acerca de la producción.

No se conoció qué tipo de producto elaboraban anteriormente en el área afectada, ni el sistema de eliminación de residuos de productos anteriores en el área.

Por las condiciones del proceso y del área, no hubo la presencia de testigos que pudieran dar testimonio de lo ocurrido allí. Estos procesos se realizan en sitios lejanos, en cabinas o cuartos independientes y con el mínimo de personal expuesto, por las características propias del proceso.

Igualmente las condiciones en las que quedaron las instalaciones dificultan la identificación de condiciones peligrosas, ya que la destrucción del cuarto de producción fue total”.

Que para el momento de la explosión el operario se encontraba en desarrollo de la segunda etapa del proceso de producción, es decir en el descargue de la mezcla, pues sólo en ese momento se podía acceder al interior del taller, conclusión a la que se llega con la valoración de los testimonios rendidos en el plenario, de los cuales se destacan los siguientes aspectos:

El Jefe de Mantenimiento Mecánico de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, señor Julio Roberto Robayo manifest:

“PREGUNTADO: Conoce usted si cuando están operando el mezclado está el personal operario adentro o cómo funciona. CONTESTO: Son 2 cosas: en el cuartico de formulación y mezcla el molido de nitrato y la formulación la hace el operario dentro del cuarto, la alimentación y el descargue tanto en el tamiz como en los mezcladores la hace el operario dentro del cuarto, la operación de mezclado y tamizado que es los tambores girando a 45 revoluciones y el tamiz vibrando se hace con el operario fuera porque la operación de esos equipos se hace desde fuera del taller y la puerta tiene un censor que detiene la máquina al momento de que la puerta se abre luego no es posible que una persona pueda operarla estando adentro (…)PREGUNTADO: En esa operación de descargue de las materias explosivas es posible que la puerta se encuentre abierta CONTESTO: El proceso de mezclado y tamizado no es posible realizarlo con las puertas abiertas, igualmente no es posible que el operario ingrese, cierre la puerta y opere el equipo porque los comandos de operaciones están fuera del taller, la puerta tiene un censor que si no se oprime no le da la señal al tablero principal para que a su vez en el tablero principal haya energía para que opere el motor de la máquina. PREGUNTADO: Si para el descargue de las sustancias que explotaron se requiere que las puertas estén cerradas CONTESTO: Cargue y descargue tienen que estar abiertas. PREGUNTADO: El operario Rojas Cárdenas actuaba bajo la supervisión del Ingeniero químico Ricardo López Moreno, por el conocimiento que tuvo usted de los daños producidos por la explosión, cree usted que al producirse la misma, el ingeniero y el operario se encontraban en el mismo sitio. CONTESTO: El operario al momento de descargar obviamente está frente a la boca de salida del mezclador, porque él tiene que ayudarle con la bandeja para que este quede dentro de la bandeja, en cuanto al ingeniero Ricardo él estaba en la puerta o muy cercano a la puerta. (…) por la ubicación de los 2 occisos, pues yo podría decir que el equipo no estaba funcionando porque la puerta estaba abierta, y si ellos estaban adentro no podía funcionar el equipo, ya por el cráter que vimos en el piso días después yo creo que fue en el momento del descargue en que se presentó la detonación”. (Se destaca).

En similares términos declaró el señor Luis Misael Plazas Torres, quien se expresó as:

“PREGUNTADO: En la investigación administrativa que se realizó por el insuceso se dice que el hecho ocurrió cuando se estaba realizando la mezcla de las sustancias, operación que se realiza a control remoto, que por tal circunstancia el taller debió permanecer con las puertas cerradas, y el personal fuera del mismo, de acuerdo al concepto que se ha expuesto la explosión ocurre en el descargue, en una etapa superior, tendría usted alguna cosa que aclararnos. CONTESTO: Confirmar que la mezcla se hace a control remoto y cuando ha finalizado la mezcla los automáticos funcionan, el mezclador deja de funcionar y la persona encargada de ese taller puede ingresar a realizar el descargue y probablemente en ese momento del descargue es cuando ocurrió el accidente”. (Se destaca).

De manera concordante con las anteriores declaraciones, obra el testimonio del señor Duqueiro Antonio Bonilla Velasco. El testigo dijo lo siguient:

“PREGUNTADO: De manera sucinta informe al despacho cuál es el proceso que se utiliza para realizar mezclas en el pulverín. CONTESTO: Básicamente hay una preparación de las materias primas que consiste en molienda o tamizado y/o combinación de las 2, la segunda operación es la dosificación de esos materiales al mezclador de pólvora (pulverín) acto seguido la operación de mezcla que se realiza a distancia control remoto transcurrido un tiempo el cual se ha predefinido el mezclador en forma remota se para y sólo en ese momento puede acceder el operario para quitar la talpa del pulverín, girar el mismo de tal forma que su boca quede hacia abajo hacia la canastilla que recibe el producto y así llevarlo a otros talleres que (sic) este es consumido”.(Se destaca).

Que el día del siniestro las víctimas cumplían la Orden de Fabricación No. 30.010, emitida por la Subgerencia Técnica de la Industria Militar, cuyo objeto era la producción de 100 kilos de pólvora fumígena, producto que se elaboraba por primera vez en tales cantidades y con una nueva formulación, aun cuando se hicieron previamente varias pruebas a nivel laboratorio. De tal situación da cuenta el testimonio rendido por el señor Julio Roberto Robayo, quien, tal como se expresó anteriormente, manifestó que la formulación que estaba siendo utilizada el día del siniestro era “totalmente nueva”, de la cual se habían hecho experimentos en el laboratorio a muy bajo nive.

De este hecho también da cuenta el testimonio rendido por el señor Luis Misael Plazas Torres, quien reconoció haber sido la persona asignada para la dirección del proyecto de la fabricación de pólvora fumígena, bajo una nueva formulación. Al respecto expuso lo siguient:

“Desde 1997 aproximadamente se desarrolló en el laboratorio pólvora fumígena para granadas de 40 milímetros de práctica en la fábrica Santa Bárbara de Sogamoso y esa pólvora se vino empleando durante 2 años aproximadamente. En 1999 los ingenieros de la fábrica Santa Bárbara notaron que las granadas se alcanzaban a destruir por acción de la pólvora comparándolas con granadas importadas para el mismo fin, entonces ellos solicitaron a la subgerencia técnica de Indumil el desarrollo de una nueva pólvora fumígena que produjera más cantidad de humo y fuera un poco menos fuerte para que no dañara la granada, por tratarse de una granada práctica para poderla reutilizar, con esa solicitud la fábrica Santa Bárbara extrajo de una granada importada la pólvora para que se tratara de hacer algo parecido, el proyecto me fue asignado como en otras ocasiones, en el laboratorio analizamos la muestra de pólvora importada y se determinó que el 60% era fósforo rojo, con base en esa información comenzamos a corregir la Formulación para emplearla en el proyecto, los primeros ensayos demostraron que el fósforo rojo puro no era práctico porque la granada duraba 5 minutos combustiendo (sic), entonces se comenzaron a corregir las formulaciones, se hicieron por lo menos 15 formulaciones y se chequearon en granadas, las que veíamos mejores las llevábamos a la fábrica José María Córdoba (Soacha) allí se cargaron cartuchos y se ensayaron las granadas, el ingeniero Augusto Rueda dueño de ese proyecto de esas granadas escogió la fórmula que mejor le convenía al proyecto, eso se hizo en varias oportunidades, incluso estuve presente en un lanzamiento de esa granada. Finalmente la subgerencia técnica solicitó a la fábrica que le fabricaran la fórmula número 4 por ser la mejor, se habían enviado 6 fórmulas numeradas del 1 al 6, esa numeración se hace con el fin de evitar sesgamiento (sic) de información es decir a mi como dueño del proyecto me sirve la fórmula mejor”.

Que el día del siniestro el señor Luis Misael Plazas Torres -Jefe del proyecto-, se encontraba de viaje y, en consecuencia, por fuera de las instalaciones de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte. Así consta en la declaración rendida por el propio trabajador, cuando haciendo referencia a este hecho, se expresó en los siguientes términos:

“El 23 de noviembre de 1999 alcancé a hacer un informe en borrador entregando la formulación y con algunos cuidados de seguridad para ser entregado a la división de producción de la fábrica, esa misma noche salí de permiso para Sogamoso porque mi papá estaba muy enfermo, al día siguiente 24 de noviembre aproximadamente a las 11 de la mañana la secretaria de dirección de la fábrica Señora María Lilia me llamó al celular y me informó de un accidente, posteriormente el director de la fábrica me llamó también al celular y me dijo Misael maneje su tiempo, inmediatamente regresé a Bogotá y al día siguiente 25 llegué a trabajar y a preguntar qué había pasado, el 26 nuevamente regresé a Sogamoso porque mi papá había muerto”.

Que la supervisión de la orden de producción de los 100 kilos de pólvora fumígena, emitida para llevarse a cabo el 24 de noviembre de 1999, estaba a cargo del Ingeniero Químico Ricardo López Moreno, quien en su calidad de Jefe de Planta fue la persona con quien la Dirección de Producción ultimó los detalles del proceso que se iba a realizar y recibió las indicaciones establecidas para el mismo. Así consta en la declaración rendida por el señor Luis Alberto Garzón, Jefe de Producción de la fábrica, quien dijo lo siguient:

“Como jefe de producción de la fábrica de explosivos ANTONIO RICAURTE desarrollando el programa de producción se encontraba la fabricación de 100 kilogramos de pólvora fumígena, por lo tanto dentro de la planeación de la manufactura correspondió llevar a cabo esta producción el día 24 de noviembre de 1999, para llevar a cabo esta producción se parte de la orden de fabricación correspondiente donde están establecidos los materiales y las operaciones a llevar a cabo y todos los recursos asignados para la realización de esta actividad. Documentación que fue estudiada previamente y discutida con el jefe de la planta donde se iba a realizar la producción, nuevamente el día en mención en las primeras horas de la mañana se volvió a planificar lo que se iba a realizar en las siguientes horas con el jefe de planta y el grupo de ingeniería, toda la operación fue constantemente monitoreada personalmente con el jefe de planta, el ingeniero RICARDO LOPEZ”.

De este hecho también da cuenta la declaración rendida por el señor Argemiro Cruz García, Director de Seguridad de INDUMIL para el momento de los hechos, quien asever:

“PREGUNTADO: Sírvase ilustrar al despacho si como aparece en diligencias, el señor GABRIEL ALFONSO ROJAS, que en paz descanse, se encontraba bajo la supervisión de los ingenieros RICARDO LOPEZ MORENO y LUIS ALBERTO GARZON, según su concepto, quien de ellos pudo haber incurrido en culpa en el insuceso presentado. CONTESTO: En relación con la pregunta formulada por el doctor ABEL TRUJILLO, de acuerdo a la organización y funciones de la industria militar y en particular del manual de funciones de la fábrica de explosivos Antonio Ricaurte, todas las actividades del área productiva de la citada fábrica están a cargo del ingeniero ALBERTO GARZÓN como jefe de la división de producción de FEDSAR (sic) y él a su vez delega funciones de planeamiento, ejecución y supervisión al jefe de cada una de las plantas a cargo y específicamente la planta de pólvoras en ese momento del incidente el jefe era el ingeniero Ricardo López Moreno, por lo que al desaparecer éste, era la persona en quien recaía la responsabilidad de supervisión de la citada planta accidentada. (Se destaca).

Que el operario Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas laboró para INDUMIL, en la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, aproximadamente por 13 años, de los cuales 4 o 5 estuvo dedicado a las labores que se realizaban en el taller donde ocurrió el accidente, esto es, la mezcla de materiales explosivos, por lo que tenía la experiencia y capacitación para el ejercicio de sus funciones, tal como se desprende de las declaraciones rendidas por el personal técnico de la empres––.

Se encuentra igualmente demostrado que el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas se sometió a las evaluaciones de desempeño de funciones que periódicamente realizaba la empresa -una vez al año-, obteniendo siempre resultados satisfactorios. Así consta en los 10 formularios de evaluación de desempeño, realizados por la entidad y que fueron anexados a su hoja de vid.

En la mencionada hoja de vida del señor Rojas Cárdenas, también consta que, en virtud de su desempeño, fue promovido paulatinamente de su cargo inicial de operario I–1 al cargo de operario I–4, información que figura de manera sintética, en una tabla de registro de asuntos que contiene todo lo relativo a la historia laboral del hoy occiso dentro de la empresa.

Finalmente, como un documento anexo a la hoja de vida del señor Rojas Cárdenas, obra una constancia que fue suscrita por él, en la cual manifestaba que conocía a cabalidad el contenido de las normas relativas a Seguridad Industrial y Salud Ocupacional (Ley 9 de 1979 y Decreto 1295 de 1994), en virtud de lo cual se comprometía a cumplir sus mandatos, dando fe que en relación con esta normativa había recibido la debida información e inducción.

Que el ingeniero químico Ricardo López Moreno tenía aproximadamente 2 años de experiencia, y que fue vinculado laboralmente como trabajador temporal de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, luego de realizar su tesis de grado en los laboratorios de la misma fábrica, desarrollando un material de uso militar, de la cual obtuvo excelentes resultados. De ello dan cuenta las declaraciones rendidas por los ya nombrados señores Luis Misael Plazas Torres y Duqueiro Antonio Bonilla Velasco.

Que la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte tenía estructurado un meticuloso sistema de seguridad industrial para el desarrollo de los procesos que se llevaban a cabo, y que, en esta línea de pensamiento, se preocupaba porque sus trabajadores estuvieran bien instruidos en esta materia y conscientes del grado de peligrosidad que reportaban las actividades que realizaban. Así se puede inferir de todas las declaraciones rendidas en el presente proceso por el personal técnico y especializado de la Industria Militar, de las cuales es pertinente traer a colación las siguientes:

Declaración rendida por el señor Luis Misael Plazas Torres, quien al respecto relató:

“Todas las medidas de seguridad se implementan en esa fábrica, incluso hay redundancia en ese aspecto, lo prueba el hecho de que por cada operativo hay prácticamente 2 administrativos en control, al menos en esa época, y allí se tiene una filosofía de que cada persona es una policía de su compañero en aspecto de seguridad por una razón muy sencilla si hay un accidente no solamente muere la persona que haya podido hacer algo sino también su compañero, todos los aspectos de seguridad están escritos y se tienen que cumplir, como por ejemplo tener zapatos de caucho para poder entrar a la fábrica, guante, peto, gafas; cumplir estrictamente los procedimientos que están documentados y que también están escritos en cada taller mediante avisos con fondo blanco y letras rojas hasta donde me acuerdo (…) PREGUNTADO: De conformidad con su formación académica y experiencia en el manejo de explosivos considera usted que la fábrica fexar sus talleres y pulverín se cumplen a cabalidad las normas internacionales vigentes en la producción, almacenamiento y manipulación de explosivos y cuales CONTESTO: Sí se cumplen, yo tuve oportunidad de conocer varias fábricas de explosivos en Brasil, Chile y EE.UU, y nuestros sistemas de seguridad son mejores”.

De manera concordante con el relato del anterior testigo, el señor Duqueiro Antonio Bonilla, se refirió en los siguientes términos:

“Hay algunos principios filosóficos que desde la época del Coronel Fabio Noél Duque se difundieron dentro de la organización basados en ese principio 'La fábrica de explosivos no tiene un inspector de seguridad, todos somos inspectores de seguridad' bajo este lema se ha generado una cultura en torno a la responsabilidad que cada uno de los constituyentes de la empresa tenemos en el tema de la seguridad, además para las diferentes líneas de producción existen procedimientos de fabricación donde se estipula entre otras cosas un orden de adición de los materiales, el  cómo hacer las actividades, el responsable de las mismas y los elementos de seguridad a emplear en la respectiva actividad de producción, además han existido otros mecanismos como el de grupos primarios que es la reunión del jefe del área con su alternos para discutir entre otros temas de seguridad. Igualmente y en concordancia con la ley 100 y al darse inicio al funcionamiento de los comités paritarios de salud ocupacional en la fábrica COPASO se realizan reuniones donde se discuten y analizan los incidentes y accidentes ocurridos en los lapsos anteriores, no solamente los internos sino los externos los cuales y en el caso en concreto de accidentes relacionados con explosivos y ocurridos en el mundo, son divulgados a través de la organización SAFEX que es el organismo internacional líder en el mundo y el cual informa a sus miembros todo tipo de accidentes ocurridos en la industria de fabricación de explosivos y materiales relacionados, por ser Indumil afiliado a esa organización recibimos mensualmente información de dichos accidentes y ésta es analizada en las reuniones de copaso. Finalmente para la época de la fabricación de ésta pólvora, en la parte exterior y a la entrada del taller de mezcla de pólvora, existían por escrito, en un tamaño grande, instrucciones precisas sobre qué no hacer en lo que se consideraba en su momento como operación crítica”.

En apoyo de estos hechos y en especial, en lo que respecta a la capacitación en Seguridad Industrial y Salud Ocupacional con la que contaban los trabajadores de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte para la época en que ocurrieron los hechos que son objeto de estudio en la presente litis, se encuentran los siguientes medios de prueba:

Certificación fechada a junio 11 de 2003 y suscrita por la Directora de la Unidad de Estrategia de Negocio de la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP, mediante la cual se acredita que la Industria Militar, a la fecha, tenía afiliación vigente con la ARP y que desde el año de 1996 tomaba sus servicios de riesgos profesionales. Como consecuencia de lo anterior, da fe de que la ARP participó en las actividades de prevención de accidentes en la fábrica de explosivos Antonio Ricaurte adelantadas en el año 199.

Copia auténtica de la Resolución No. 008150 de julio 2 de 1991, por medio de la cual el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aprobó los reglamentos de higiene y seguridad industrial de la Industria Militar. El referido acto administrativo, se encuentra acompañado de todo el cuerpo del Reglament.

Copia auténtica del Manual de seguridad para el transporte, almacenamiento, manejo y empleo de explosivos, elaborado por el Comité Técnico de la Industria Militar, y aprobado por el Gerente de la respectiva entidad, mediante Resolución No. 082 del 25 de marzo de 198.

Copia auténtica de los soportes de las actividades de prevención y capacitación en seguridad industrial de INDUMIL, efectuado por la Subgerencia Técnica de la entidad durante el año 199.

Copia auténtica del programa de prevención para la protección respiratoria de los trabajadores de FEXAR, elaborado por estudiantes de la Fundación Universitaria Manuela Beltrán en el año 199.

Copia auténtica del programa de diagnóstico de elementos de protección personal de la Industria Militar, elaborado por la Subgerencia Técnica de la referida entidad en el año 199.

Copia auténtica del Programa de Salud Ocupacional y Gestión Ambiental, realizado por la Subgerencia Técnica de la Industria Militar en el año 199.

Copia auténtica de los resultados de estudios de higiene industrial de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, elaborado por la ARP SURATEP en septiembre de 199.

Ahora bien, en torno a las hipótesis planteadas por el personal técnico de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte frente a las causas que pudieron dar lugar al accidente ocurrido el 24 de noviembre de 1999, resulta pertinente recordar la declaración rendida en este sentido por el señor Duqueiro Antonio Bonilla, pues a partir de su testimonio se deriva una circunstancia fáctica que debe tenerse en cuenta, esto es que en el lugar de los hechos se hallaron, cerca al cadáver del señor Ricardo López Moreno, su celular y una calculadora de bolsillo, circunstancia que se encuentra demostrada en el plenario, teniendo en cuenta que en relación con la afirmación realizada en este sentido por el referido testigo, no obra prueba que la desvirtúe, a lo que se agrega que tanto la parte actora como la entidad demandada fundaron parte de sus respectivas argumentaciones en el sub lite sobre la certeza de este hecho.

En este orden de ideas, y partiendo igualmente de la declaración rendida por el señor Duqueiro Antonio Bonilla, se encuentra acreditado en el sub lite que el porte de celulares o calculadoras en el taller de formulación y mezcla de pólvora (pulverín), por parte de los funcionarios de INDUMIL, no estaba estrictamente prohibido, pues lo que sí estaba restringido era que tales artefactos se ingresaran a los talleres activados o prendidos. Lo anterior se deriva del relato del señor Bonilla cuando, en relación con este hecho, se expresó en los siguientes términos:

“PREGUNTADO: Dígale al despacho si el accionar de un celular o de una calculadora hubiesen podido causar la explosión y si en algún reglamento o instrucciones se había prohibido el ingreso de esos elementos al sitio. CONTESTO: Actualmente en el mundo y en las fábricas de explosivos se tiene prohibido el ingreso de fósforos, encendedores y radios celulares al interior de las áreas de producción, en nuestra (sic) la portería para los visitantes por ejemplo se le comunica verbalmente si porta alguno de los anteriores elementos y si es así deben quedar en portería (sic) nosotros los profesionales de la fábrica no los dejamos en portería los entramos a las instalaciones administrativas y si por alguna razón son llevados a las plantas en ningún momento deben acceder con celulares prendidos al interior de los talleres esa es la norma que la práctica ha hecho ley. Y ampliando un poco más además de celulares y en las zonas distantes entre talleres también utilizamos radios de comunicación tanto los unos como los otros generan campos magnéticos fruto de la radio frecuencia que ellos manejan y que pueden generar una iniciación en todos los ambientes donde hay vapores líquidos o polvos sólidos muy finos que están en el ambiente como es el caso de las pólvoras, de manera que por esta razón también hoy por hoy se observa  que en estaciones de gasolina se solicita el no hablar por celular, situación que a mi parecer personal y de acuerdo a lo que he leído en los artículos técnicos no es solamente válida para cuando yo realice la llamada sino también para cuando reciba una llamada a mi teléfono celular”.

Ahora bien, de conformidad con el informe de resultados rendido por la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP en el mes de septiembre de 1998, sobre los estudios de higiene industrial realizados en la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurt, se encuentra acreditado que para esa fecha la ARP encontró que en el lugar donde se molía la pólvora en molino de bolas, conocido como el pulverín, esto es, en el taller donde ocurrió la explosión que ocasionó la muerte del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, existían concentraciones muy elevadas de material particulado, las cuales superaban ampliamente los valores límites permisibles (entre 7 y 31 veces).

Igualmente encontró que en el lugar “había mucho reguero de pólvora por el piso”, lo cual, consideró, incrementaba la inseguridad y favorecía que las corrientes de aire en estos sitios de trabajo mantuvieran el ambiente constantemente concentrado de material particulado y en suspensión.  En virtud de lo anterior, recomendó a la empresa estudiar la posibilidad de implementar, de manera inmediata, sistemas de extracción anti chispa y antiestática.

En este mismo sentido, de conformidad con los estudios realizados por la Subgerencia Técnica de la Industria Militar en el transcurso del año 1999, relativos al “Panorama de Factores de Riesgo de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte”, estudios que hicieron parte del “Programa de Salud Ocupacional y Gestión Ambiental” elaborados por la misma entidad demandada en 199, se encuentra demostrado que en el taller denominado el pulverín, se hallaron niveles de material particulado, con una valoración final de peligrosidad en grado “E”, lo que a la luz de las tablas de referencia empleadas, era un nivel muy alto, lo cual obligaba a una paralización de operaciones. Como medida de contención se indicó en el referido estudio, que se debían implementar sistemas de extracción.

Se encuentra demostrado en el plenario que la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP, mediante comunicación de fecha 23 de marzo de 2000, comunicó a la señora María Trinidad Cárdenas, madre de Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, que no accedía a la solicitud de pensión de sobrevivientes, por cuanto ya se encontraba pensionada por la muerte de su espos.

Que mediante Resolución No. 067 del 17 de abril de 2000, la Industria Militar reconoció y pagó a la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, en su calidad de madre del hoy occiso Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, las prestaciones sociales a las que tenía derecho, incluido Seguro de Vida y Auxilio Funerario, por un monto de 25.402.512. Así consta en la copia auténtica del Memorando No. 020, fechado a 29 de enero de 2001, emitido por la Subgerencia Administrativa de la Industria Militar y dirigido al Gerente General de la misma entida.

5. El caso concreto

De lo probado en el expediente y analizado en precedencia, es claro que la muerte del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas se encuentra debidamente acreditada y que el daño resulta antijurídico, ya que la vida es el principal bien jurídicamente tutelado y nadie está obligado a soportar la pérdida de la misma, pues en parte alguna el ordenamiento jurídico impone esta carga a ningún coasociado.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si dicho daño puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a las  entidad demandada, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

Ahora bien,  en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 201, unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia.

5.1. Los argumentos planteados en el recurso de apelación formulado por INDUMIL

Como ya se dijo en precedencia, la parte recurrente manifestó su desacuerdo con el fallo de primer grado, al considerar que no estaba acreditada en el proceso la existencia de una falla en el servicio, por el contrario, a su juicio, se configuraba una culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad. Así mismo, arguyó que la indemnización de perjuicios materiales  otorgada a favor de la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas no era procedente, pues no se demostró que dependiera económicamente de su hijo, el fallecido Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas.

5.1.1. La inexistencia de falla en el servicio

Sea lo primero precisar que, a la luz de lo probado en el proceso,  considera la Sala que resulta viable abordar el estudio del presente caso desde la óptica de la falla en el servicio, lo que también guarda armonía con la postura expresada por la Sección en casos como el presente, en donde aparece demostrado que la víctima que perece o sufre una lesión en desarrollo de una actividad peligrosa no es un tercero ajeno al ejercicio de la misma, sino que se trata de la persona que la tiene a su cargo. En efecto, en relación con este tema, así ha discurrido la Sala:

“Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc., no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc., en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda.

De tal manera, el servidor público de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado; por el contrario, si el afectado es un tercero, quedará relevado de probar la falla del servicio y la administración sólo se exonerara si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayo. (Se destaca).

Se colige de lo anterior que el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional no puede ser aplicado al caso del funcionario que resulte lesionado o muerto con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa que hace parte del cumplimiento de sus funciones, caso en el cual deberá acreditarse la existencia de una falla en el servicio que conllevó la imposición de un riesgo superior al voluntariamente asumido en desarrollo de su actividad laboral.

En este orden de ideas, según lo probado en el proceso en torno a las circunstancias en que se produjo la muerte del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, la Sala coincide con el Tribunal a quo, en cuanto a que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos materia del proceso, aunque por razones distintas, toda vez que en el sub lite se encuentra fehacientemente demostrado que la Industria Militar sometió a la víctima a un riesgo superior al inherente a su labor profesional, pues dispuso la producción de 100 kilos de pólvora fumígena en un taller que presentaba reportes de material particulado en el ambiente, en niveles críticos y superiores a los permitidos, tanto así que los estudios realizados por la propia entidad en días cercanos a la fecha de la explosión, concluyeron que el peligro existente imponía ordenar la paralización inmediata de las operaciones que allí se ejecutaban, orden que ciertamente se omitió, lo que denota sin ambages la existencia de una falla en el servicio que vincula su responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por los demandantes.

Debe decirse que esta conclusión, aunque fundada en consideraciones distintas a las expresadas por el fallador de primera instancia, se enmarca dentro del objeto de la apelación formulada por INDUMIL -quien alegó la inexistencia de prueba sobre la falla en el servicio-, de manera que su posición, para efectos de resolver sobre la censura, conlleva el estudio integral del material probatorio allegado a la actuación y la aplicación del régimen de imputación que corresponda, en atención al principio iura novit curia que gobierna los juicios de responsabilidad patrimonial del Estado.

No comparte la Sala las apreciaciones sobre las cuales se edificó la decisión del a quo, pues, si bien está probado que la orden de fabricación de pólvora fumígena involucraba una nueva formulación nunca antes empleada en fase de producción, y menos en esa cantidad, no existe en el plenario ninguna prueba que permita afirmar que la falta de acompañamiento por parte del Jefe del Proyecto constituyera una infracción a los procedimientos de producción empleados en la empresa o a sus protocolos de seguridad, por el contrario, la ejecución de la orden de producción estaba bajo la supervisión exclusiva del Ingeniero Químico Ricardo López Moreno, Jefe de Planta del pulverín -taller de mezcla y formulación donde ocurrió la explosión-, quien fue la persona que ultimó todos los detalles de la operación con la Dirección de Producción y con quien se analizó el procedimiento a seguir.

En torno a la falla en el servicio que se advierte en esta instancia, es menester señalar que el examen detallado de la prueba documental allegada por INDUMIL sobre el Sistema de Seguridad Industrial implementado en la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, permite concluir que existieron claras y reiteradas irregularidades en fechas cercanas a la ocurrencia del accidente que cobró la vida de Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas y Ricardo López Moreno.

Tal como quedó reseñado en el acápite de hechos probados de la presente providencia, la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP, a través del informe de resultados rendido en el mes de septiembre del año 1998 sobre los estudios de higiene industrial realizados en la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, le comunicó a la empresa que en el taller denominado como “pulverín” existían concentraciones muy elevadas de material particulado, las cuales superaban ampliamente los valores límites permisibles, razón por la cual recomendó implementar de manera inmediata un sistema de extracción.

No obstante lo anterior, a pesar de la clara advertencia sobre las condiciones riesgosas en las cuales estaba funcionando el citado pulverín, observa la Sala que en el transcurso del año 1999 la Subgerencia Técnica de INDUMIL realizó un estudio sobre el “Panorama de Factores de Riesgo de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte”, el cual revela que la entidad no había tomado ninguna medida para corregir el problema de seguridad industrial advertido por SURATEP frente al pulverín.

Del contenido de este último estudio realizado por la propia entidad demandada, se desprende que para aquel momento -año 1999-, los niveles de material particulado hallados en el pulverín eran extremos, tanto que, según lo indicaban las tablas de referencia incorporadas al estudio para la interpretación de los resultados obtenidos, ante tal grado de peligrosidad lo procedente era ordenar la inmediata paralización de operaciones en el sitio.

Ahora bien, a pesar de no existir certeza de que las condiciones de peligrosidad advertidas en los estudios realizados por la entidad permanecieran inalteradas en el pulverín para el día de los hechos -pues en los estudios no se consignó la fecha exacta del año 1999 en la cual se presentaron-, para la Sala esta circunstancia debe tenerse por verificada en el sub lite, ya que no obra en el expediente ningún elemento probatorio que indique que, en fecha posterior al estudio y anterior a la explosión, se hubieran tomado medidas correctivas frente a la situación descrita, eso sin perder de vista que se encuentra demostrada la conducta omisiva de INDUMIL frente a la alerta emitida por la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP desde septiembre de 1998.

En estas condiciones, disponer la producción de pólvora fumígena en el pulverín, a sabiendas de la delicada condición de seguridad industrial, constituye una falla en el servicio que sometió al señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas a un riesgo superior al inherente a su cargo como operario de INDUMIL, la cual compromete su responsabilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política.

5.1.2. La culpa exclusiva de la víctima

En cuanto al argumento de la parte recurrente, referido a la configuración de una culpa exclusiva de la víctima, la Sala encuentra que no existe en el plenario elemento probatorio alguno que pueda sostener dicha afirmación.

En este sentido se tiene que la alegada falta de diligencia y cuidado en que habrían incurrido las víctimas al momento de operar el mezclador de pólvora, según se concluyó en la investigación administrativa adelantada por INDUMIL con ocasión de los hechos, aparece desvirtuada en el expediente, toda vez que, a la luz del concepto unánime del personal técnico al servicio de la misma demandada que testimonió en el presente proceso, no era técnicamente posible operar el sistema a control remoto estando dentro del taller, lo que pone en evidencia que se surtía la etapa de descargue de la mezcla, en la cual le correspondía al operario estar dentro del taller para ejecutar manualmente el proceso.

Por último, en relación con el hallazgo en el lugar de la explosión de un teléfono celular y una calculadora de bolsillo, presuntamente de propiedad del señor Ricardo López Moreno, estima la Sala que, si bien se encuentra demostrada tal circunstancia en el plenario, la misma no tiene la virtualidad de vincular la responsabilidad del señor Rojas Cárdenas, comoquiera que el porte de estos elementos dentro del taller de formulación y mezcla de pólvora –pulverín-, por parte de los funcionarios de INDUMIL, no estaba estrictamente prohibido, pues la restricción se extendía a que tales artefactos no ingresaran activados o encendidos a los talleres, además, no existe evidencia probatoria que permita establecer si la calculadora o el teléfono fueron activados dentro del pulverín y mucho menos podría derivarse responsabilidad a la víctima, quien no era el dueño de dichos elementos.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, se tiene que los argumentos analizados no tienen vocación de prosperidad, por lo que la Sala confirmará el fallo apelado, en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la Industria Militar -INDUMIL-, no sin antes estudiar el último aspecto de la apelación, atinente al reconocimiento de perjuicios materiales a la madre del occiso.

5.1.3. La indemnización de perjuicios materiales reconocida a favor de la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas

Como ya se dijo, la parte recurrente cuestionó también la sentencia del Tribunal a quo, en cuanto reconoció a favor de la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, madre de la víctima, el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, tal como fuera deprecado a su favor en el libelo demandatorio.

Como sustento de su inconformidad arguyó que la indemnización de perjuicios materiales -con ocasión de la muerte de una persona-, exigía acreditar la obligación legal que tenía el occiso de velar por la subsistencia de quienes reclamaban la indemnización, en razón de su edad, de enfermedad o de incapacidad física o mental, situación que no se vislumbraba en este caso, toda vez que la señora Cárdenas de Rojas no dependía económicamente de su hijo, pues gozaba de una sustitución pensional de su difunto esposo.

Pues bien, con base en las pruebas allegadas al expediente, para la Sala es un hecho cierto que el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas destinaba parte de su salario al sostenimiento de su madre, la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, teniendo en cuenta, además, que no tenía más personas a cargo, pues lo que indica el material probatorio es que era soltero y no tenía hijos.   

En efecto, así lo hacen constar los testimonios rendidos en el presente proceso por personas cercanas a la familia del hoy occiso. Así, el señor José Sánchez, quien dijo conocer a la familia por los estrechos lazos de amistad que los unían de tiempo atrás, se refirió a este aspecto de la siguiente manera:

“PREGUNTADO: Infórmele al despacho Señor Sánchez, si tuvo usted conocimiento de que la señora Trinidad Cárdenas, dependía económicamente de su hijo Gabriel Alfonso Rojas. CONTESTO: Pues cuando él iba con frecuencia a Tunja y como dije anteriormente era muy de la casa había ocasiones que llegaba primero a mi casa, a saludarnos antes de llegar a la casa de él, y me decía “Don José me vine a visitar la cuchita” y traerle su cuotita para el sostén, y algunas veces que me lo llegué a encontrar aquí en Bogotá unas tres ocasiones, alguna vez me dio OCHENTA MIL pesos para que se los llevara, otro día me dio ciento treinta, otro día me dio cien, para que le llevara a su mami…”. (Se destaca).

Más adelante, al ser interrogado frente al Estado Civil del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas, indicó:

“A no eso si lo sabía de sobra porque muchas veces lo venía molestando que qué pasaba que no se conseguía su compañera que se casara que si era el caso que yo lo apadrinaba, eso en son de broma, a lo cual el me respondió alguna vez riéndose, no hermanito porque la situación está muy dura, y yo mientras tenga a mi mamá y mis hermanos…. (Se destaca).

De manera coincidente con el anterior testimonio declaró el señor Claudio Ochoa Jiménez, quien manifestó conocer a la familia del señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas por la amistad que lo unía con uno de los hermanos del occiso. Al ser preguntado por los mismos hechos, adujo:

“Gabriel Alfonso siempre estuvo pendiente de los gastos para sobrevivir (sic) su señora madre… era muy dedicado al Hogar….

Frente a los testimonios que vienen de transcribirse, los cuales señalan que el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas colaboraba económicamente con su madre, considera la Sala que los mismos ofrecen suficiente poder de convicción para tenerlos como prueba del hecho aludido, pues, tal y como lo consideró el Tribunal a quo, quien también los tuvo en cuenta para los mismos efectos, se trata de versiones rendidas por personas que tienen conocimiento directo de lo que afirman y que además resultan coincidentes en todo sentido, no existe prueba en contrario que los desvirtué ni fueron cuestionados por la entidad demandada.

Ahora bien, acerca del reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos los ayudan hasta la edad de veinticinco años (25), en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares. A pesar de lo anterior, si el padre acredita que dependía económicamente de su hijo por la imposibilidad de trabajar, dicha indemnización puede calcularse hasta la vida probable de los padre.  

En ese sentido, el fundamento de lo que viene de decirse, es que las obligaciones que se derivan de la familia de procreación impiden continuar atendiendo las cargas económicas que se originan de la familia de crianza, circunstancia que, según esta corporación, sucede a los 25 años de edad.

Dicho lo anterior, comoquiera que el señor Gabriel Alfonso Rojas Cárdenas para el momento de su fallecimiento contaba con 40 años de eda, habría de concluirse, en principio, que de conformidad con la regla jurisprudencial anotada, la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas no tendría derecho a la indemnización del lucro cesante, sin embargo, lo cierto es que el hoy occiso, a pesar de que tenía más de 25 años sí ayudaba económicamente a su madre; además, era soltero y no tenía hijos, todo lo cual impone confirmar la condena impuesta a la entidad demanda por concepto de indemnización del lucro cesante para la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, por cuanto no hay razón alguna para no reparar un daño que está debidamente probado y cuyos supuestos escapan a la regla según la cual, los hijos solo ayudan a sus progenitores hasta la edad de 25 años.

5.2. Del recurso de apelación adhesiva.

Teniendo en cuenta que la sociedad llamada en garantía, La Previsora S.A., adhirió al recurso de apelación interpuesto de manera principal por la Industria Militar, entidad demandada con la cual comparte un mismo interés jurídico dentro del sub lite, la Sala, de conformidad con el contenido y alcance que la jurisprudencia de la Corporación le ha dado a la normativa que consagra y regula la institución de la apelación adhesiva, considera, que su competencia en virtud del referido recurso - visto desde su ámbito subjetivo y objetivo -,  se debe circunscribir, en este caso, al estudio de la decisión de primera instancia, en aquella parte que le resultó desfavorable a la compañía aseguradora, y que no es otra que el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, mediante el cual, el Tribunal a quo, ordenó a la  referida compañía el reembolso a favor de la Industria Militar del valor de la condena a la que la entidad fuese obligada a pagar, hasta el monto de la suma asegurada.

Así las cosas, se impone la verificación del negocio jurídico que soporta el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada en contra de La Previsora S.A., el  que se constituye en la fuente de las obligaciones que le asisten a la compañía aseguradora en la presente litis.

En este orden de ideas, se encuentra, que la entidad demandada solicitó llamar en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A., para que, en el evento de que fuera declarada responsable y se condenara al pago de alguna suma de dinero, la misma le fuera reembolsada en atención a la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 1000019 de 199.

Observa la Sala que el amparo de responsabilidad patronal, visible en el anexo No. 5 de la referida póliza, establece que la compañía aseguradora “reembolsará al Asegurado las sumas que debiera pagar en razón de la Responsabilidad Civil Extracontractual por muerte o por lesiones corporales a empleados derivados de accidentes de trabajo en cuanto exceda las prestaciones laborales señaladas para tales eventos…, e igualmente, se advierte que la vigencia de esta póliza inició el 1° de mayo de 1999 y culminó el 1° de mayo de 2000. De acuerdo con lo antes dicho se encuentra acreditado que el fallecimiento (siniestro) ocurrió en vigencia de la póliza antes descrita, es decir, el 24 de noviembre de 1999.

Así las cosas, es evidente que para la época de los hechos, esto es, para el 24 de noviembre de 1999, la entidad demandada tenía suscrita con la llamada en garantía la póliza de seguro por la que fue vinculada al plenario, por lo tanto, la Sala confirmará la condena impuesta en contra de La Previsora S.A., en los mismos términos del fallo de primera instancia.

6. Actualización de la condena impuesta

Como corolario de lo anterior, se impone señalar que, por razones de equidad, es del caso proceder a la actualización monetaria de la indemnización otorgada por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante, con aplicación del índice de precios al consumidor y la fórmula utilizada reiteradamente por esta Corporación para actualizar la rent, para lo cual se modificará en lo pertinente el literal B) del ordinal Tercero de la parte resolutiva del fallo recurrido.  

De igual manera, se ajustará en la parte resolutiva el nombre de la señora María Trinidad Cárdenas de Rojas, ya que en la sentencia recurrida se consignó equivocadamente como “María Trinidad Cárdenas Rojas”.

Así pues, como quiera que el a quo ordenó en el fallo de primera instancia el pago de $66.393.368, a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala actualizará dicho monto hasta la actualidad.

La fórmula aplicable es la siguiente:

Ra =   Rh     x       Índice final

                     Índice inicial                     

En donde:

Ra: Renta actualizada a establecer;

Rh: Renta histórica que se va a actualizar ($66.393.368);

Ipc (f): Es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el último conocido a la fecha en que se realiza la actualización (122.90);

Ipc (i): Es el índice mensual de precios al consumidor inicial, es decir, el que correspondió a la fecha desde la cual se va a realizar la actualización (Fallo de primera instancia: 29 de julio de 2004 – 79.50)

Ra =    $66.393.368   x   122.90

                                  79.50

Ra =  $102.638.301

7. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR  el literal B) del ordinal Tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 29 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, la parte resolutiva quedará de la siguiente manera:

PRIMERO.- DECLARASE la falta de legitimación en la causa por pasiva del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, conforme a las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO.- DECLARASE administrativamente responsable a la INDUSTRIA MILITAR, por los daños morales y materiales causados a los señores MARIA TRINIDAD CARDENAS DE ROJAS, GUSTAVO ROJAS JIMENEZ, MANUEL HIPOLITO ROJAS CARDENAS, CARMENZA ROJAS CARDENAS, JORGE EDUARDO ROJAS CARDENAS, ANA VICTORIA ROJAS CARDENAS, LUIS ELIECER ROJAS CARDENAS, LUZ MATILDE ROJAS CARDENAS, NELLY ROJAS CARDENAS Y PEDRO ANIBAL ROJAS CARDENAS como consecuencia de la muerte del señor GABRIEL ALFONSO ROJAS CARDENAS.

TERCERO.- CONDENASE a la INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL – al pago de los siguientes perjuicios:

a. PERJUICIOS MORALES:

- Para la señora MARIA TRINIDAD CARDENAS DE ROJAS  la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 SMMLV).

- Para los señores GUSTAVO ROJAS JIMENEZ, MANUEL HIPOLITO ROJAS CARDENAS, CARMENZA ROJAS CARDENAS, JORGE EDUARDO ROJAS CARDENAS, ANA VICTORIA ROJAS CARDENAS, LUIS ELIECER ROJAS CARDENAS, LUZ MATILDE ROJAS CARDENAS, NELLY ROJAS CARDENAS y PEDRO ANIBAL ROJAS CARDENAS la suma de CINCUENTA SALARIOS MINIMOS MESUALES LEGALES VIGENTES (50 SMMLV) para cada uno de ellos.

b. PERJUICIOS MATERIALES:

Para la señora MARIA TRINIDAD CARDENAS DE ROJAS la suma de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS UN PESOS M/CTE($102.638.301)

CUARTO.- La Compañía de seguros LA PREVISORA S.A., reembolsará a la INDUSTRIA MILITAR, el valor pagado según la condena que precede, pero sólo hasta el monto de la suma asegurada, de conformidad con la póliza suscrita entre las partes.

QUINTO.- Sin condena en costas.

SEGUNDO. La INDUSTRIA MILITAR– INDUMIL, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

COPIESE NOTIFIQUESE y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA