CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-10029-01(45079)

Actor: RODRIGO VÉLEZ GARCÍA Y OTRO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ SA ESP Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Legitimación en la causa por pasiva. COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DAÑOS A TERCEROS ORIGINADOS EN ACCIDENTES LABORALES-Procedencia de la acción de reparación directa. RIESGOS PROFESIONALES-Prevención y capacitación. ACTIVIDADES PELIGROSAS-Responsabilidad del Estado. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO DE OÍDAS-Valoración probatoria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. NEGACIONES INDEFINIDAS-Concepto. NEGACIONES APARENTES O GRAMATICALES-No están exentas de prueba. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

El 13 de enero de 2001, Iván Vélez García, trabajador de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP -EAAB-, murió en un túnel del Sistema Chingaza mientras hacía un trabajo de soldadura. Alega que la empresa demandada no proporcionó los elementos de seguridad industrial necesarios, ni evitó que el trabajador utilizara máquinas de combustión interna en el túnel.

ANTECEDENTES

El 19 de diciembre de 2002, Rodrigo Vélez García y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en adelante EAAB, y Bogotá Distrito Capital. Solicitaron 1000 SMLMV por perjuicios morales y 1000 SMLMV por perjuicios materiales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la EAAB no capacitó a Iván Vélez García para realizar maniobras de mantenimiento en túneles, ni proporcionó elementos de seguridad industrial, a pesar de las condiciones en que desempeñaba esas actividades. Sostuvo que la EAAB no tomó las medidas necesarias para impedir que el trabajador ingresara una máquina de combustión interna a un túnel del Sistema Chingaza, a pesar del riesgo que ello implicaba por falta de oxígeno y exceso de gases tóxicos, situación que produjo la muerte.

El 6 de noviembre de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, la EAAB adujo que Iván Vélez García trabajó durante varios años en el Sistema Chingaza, hacía labores de mantenimiento y estaba capacitado, pero no tuvo en cuenta las instrucciones de no utilizar maquinaria de combustión interna en el túnel. Agregó que las condiciones del túnel permitían el ingreso de personal sin necesidad de utilizar máscaras de oxígeno. La empresa formuló llamamiento en garantía a BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros SA. Bogotá Distrito Capital adujo que no estaba legitimada en la causa por pasiva, pues la EAAB tiene capacidad legal para obligarse y autonomía patrimonial. El 4 de marzo de 2004 se admitió el llamamiento en garantía. El 22 de julio de 2003, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto negativo de competencia y declaró que la jurisdicción competente era la contencioso administrativa. El 7 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción. El 19 de julio de 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó esa decisión, porque el Consejo Superior de la Judicatura ya había definido la jurisdicción competente.

El 2 de septiembre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante adujo que quedó acreditado que la EAAB no proporcionó elementos de seguridad industrial y, por ello, el trabajador murió al intoxicarse con monóxido de carbono en el túnel. Bogotá Distrito Capital agregó que la víctima no tuvo en cuenta las instrucciones impartidas para el ejercicio de sus funciones. La EAAB reiteró lo expuesto. BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros SA adujo que el asegurado omitió el deber de dar aviso de siniestro dentro de los 10 días siguientes a la fecha del suceso y que como los demandantes no interpusieron la acción directa contra la aseguradora, operó la prescripción. El Ministerio Público guardó silencio.

El 14 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia, accedió parcialmente a las pretensiones, declaró responsable a la EAAB por la muerte de Iván Vélez García, pues no impidió que ingresara a un túnel con un equipo de potencia que consumió el oxígeno disponible y esto ocasionó su muerte. Agregó que la parte demandante no probó los daños materiales, pues no acreditó la dependencia económica de su hermano y condenó al pago de 10 SMLMV, porque encontró acreditada la relación de parentesco. Negó la responsabilidad de BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros SA, porque la EAAB no probó haber dado aviso de siniestro dentro del término previsto en la ley. La parte demandante y la EAAB interpusieron recurso de apelación, que fueron concedidos el 29 de agosto de 2012 y admitidos el 27 de septiembre de ese año. La parte demandante esgrimió que se acreditó el parentesco y que el juez puede decretar una prueba de oficio, si estima que no se demostraron los perjuicios. La EAAB reiteró lo expuesto. El 24 de octubre de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Los demandados reiteraron lo expuesto. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $154.500.00.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativhttps://bit.ly/3gjjduK, en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública (arts. 90 CN, 86 CCA y 2341 y ss. CC).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda alega que se configuró falla del servicio, porque la EAAB no proporcionó a Iván Vélez García elementos de seguridad industrial para realizar maniobras de mantenimiento en un túnel, ni le impidió el ingreso de una máquina de combustión interna que, al operar, agotó el oxígeno y causó la muerte al trabajador. La demanda se interpuso en tiempo -19 de diciembre de 2002- pues el 13 de enero de 2001 murió Iván Vélez García [hecho probado 7.3].

Legitimación en la causa

4. José Rafael y Rodrigo Vélez García son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que son hermanos de Iván Vélez García, que murió mientras hacía mantenimiento en un túnel del Sistema Chingaza por intoxicación con monóxido de carbono [hechos probados 7.3 y 7.11]. La EAAB está legitimada en la causa por pasiva, porque era el empleador de Iván Vélez García al momento de su muerte [hecho probado 6.1]. La aseguradora BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros SA está legitimada en la causa en virtud del contrato de seguro celebrado con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá SA ESP contenida en la póliza n°. 0911 [hecho probado 7.9]. Bogotá Distrito Capital no está legitimado en la causa por pasiva, pues no se le imputó una acción u omisión que causara la muerte de Iván Vélez García. Además, la EAAB es una empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, los artículos 2, párr., y 38, numeral 2, literal b, de la Ley 489 de 1998, el artículo 1 del Acuerdo 6 de 1995 del Concejo de Bogotá -reformado por el Acuerdo 5 de 2019- y los estatutos de la empresa (f. 206-224 c. 2). De modo que la EAAB es una persona jurídica diferente al Distrito Capital -descentralización por servicios-, que puede comparecer, por sí misma, al proceso (art. 149 CCA).

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio de una empresa industrial y comercial del Estado por la muerte de un trabajador, que realizaba el mantenimiento de un túnel.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorihttps://bit.ly/3gjjduK.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos:

7.1. El 1 de abril de 1982, Iván Vélez García ingresó como trabajador, vinculado por contrato, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 324 del 16 de abril de 2001 en la que se dio trámite a una solicitud de reconocimiento y pago de cesantías por muerte del trabajador (f. 68-72 c. 1).

7.2. El 16 de noviembre de 1990, Ricardo Álvarez Cubillos -jefe de la división de salud ocupacional- aprobó el reglamento de higiene y seguridad industrial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Conforme al reglamento los túneles y ventanas del sistema Chingaza tienen ventilación mixta -natural y artificial- y en las demás instalaciones hay ventilación natural, según da cuenta copia del reglamento de higiene y seguridad industrial (f. 153-168 c. 2).

7.3. El 13 de enero de 2001, Iván Vélez García murió. Conforme a la notificación del accidente de trabajo, la muerte se produjo mientras retiraba, con una unidad de potencia, la tapa que protegía una de las válvulas del túnel de ventana del Sistema Chingaza, según da cuenta copia simple del formato de notificación del accidente de trabajo (f. 169 c. 2) y copia auténtica del registro civil de defunción (f. 2 c. 1).

7.4. El 14 de enero de 2001, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses inspeccionó el cadáver de Iván Vélez García. Conforme al acta de necropsia la muerte se produjo por “anoxemia secundaria por intoxicación con monóxido de carbono”, según da cuenta copia del acta de necropsia 015-2001 (f. 136-137 c. 2).

7.5. El 16 de enero de 2001, la EAAB llevó a cabo la investigación para determinar las causas del accidente de trabajo que produjo la muerte de Iván Vélez García y Justo Abel Picó. Según el acta de la investigación participaron funcionarios del área de recursos humanos, representantes de la Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida SA-Suratep -administradora de riesgos profesionales de la EAAB-, miembros del comité paritario de salud ocupacional y un miembro del sindicato de la EAAB “Sintracueducto”, según da cuenta copia simple del acta de investigación (f. 171-173 c. 2).

7.6. El 16 de abril de 2001, la EAAB reconoció y pagó las cesantías definitivas, prestaciones sociales y seguro por muerte de Iván Vélez García a Luz Marina Moreno Cuervo, Juan Carlos, Cristian Camilo y Edwin Javier Vélez Moreno, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 324 (f. 68-72 c. 1).

7.7. El 19 de julio de 2001, la Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida SA-Suratep reconoció la pensión de sobrevivientes a Luz Marina Moreno Cuervo, Juan Carlos, Cristian Camilo y Edwin Javier Vélez Moreno como consecuencia del accidente de trabajo en que murió Iván Vélez García, según da cuenta copia auténtica de la comunicación que Suratep envió a Luz Marina Moreno Cuervo (f. 85-86 c. 1).

7.8. El 2 de octubre de 2001, la EAAB reconoció y ordenó pagar las diferencias entre la pensión de sobrevinientes reconocida por la administradora de riesgos profesionales a los familiares de Iván Vélez García y la pensión por muerte convencional, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 925 (f. 73-79 c. 1).

7.9. El 21 de diciembre de 2000, BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros SA expidió póliza n°. 0911, para amparar la responsabilidad civil extracontractual de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, vigente entre el 16 de diciembre de 2000 y el 16 de diciembre de 2001.

7.10. El 27 de agosto de 2001, la Fiscalía Primera Seccional de Funza, Cundinamarca profirió resolución inhibitoria dentro de la averiguación preliminar por la muerte de Iván Vélez García y Justo Abel Pico Ramírez. Según la resolución inhibitoria, la muerte se produjo de manera accidental por ingestión de monóxido de carbono y existía una atipicidad de la conducta, según da cuenta copia auténtica de la resolución inhibitoria n°. 4751.1 (f. 144-145 c. 2).

7.11. José Rafael y Rodrigo Vélez García son hermanos de Iván Vélez García, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento (f. 3-4 c. 1).

Responsabilidad del Estado por daños a terceros originados en accidentes laborales de servidores públicos

8. Según algunas decisiones de la Sala, la acción de reparación directa es el mecanismo idóneo para que terceros, es decir, personas diferentes al trabajador o sus causahabientes, afectados por daños derivados de accidentes laborales de servidores públicos -empleados y trabajadores oficiales-, reclamen la indemnización de los perjuicios sufridos, si la causa es imputable a una entidad pública. Asimismo, conforme a ese criterio, dicha acción también procede si el accidente que sufre un servidor público tiene una causa distinta al cumplimiento de la relación laboral o legal y reglamentarihttps://bit.ly/3gjjduK.

9. En cuanto a los vínculos laborales que se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 348, modificado por el artículo 10 del Decreto 13 de 1967, dispone que los empleadores están obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio.

En armonía con ese mandato, el artículo 84 de la Ley 9 de 1979 -que prevé medidas en materia sanitaria- y los artículos 2 de la Resolución 2400 de 1979 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y 24 del Decreto 614 de 1984 establecen que el empleador está obligado a capacitar a los trabajadores en la prevención de riesgos profesionales. Además, los trabajadores tienen que cumplir las leyes y reglamentos en materia sanitaria, de seguridad industrial y de salud ocupacional, así como los reglamentos internos de trabajo (artículos 85 de la Ley 9 de 1979, 3 de la Resolución 2400 de 1979 y 31 del Decreto 614 de 1984). De modo que, un trabajador debe abstenerse de operar vehículos, máquinas o herramientas, si no está capacitado y autorizado.

En relación con la prevención de enfermedades de origen profesional y de accidentes de trabajo, todos los empleadores -entidades públicas o particulares-, contratistas y subcontratistas deben organizar y garantizar el funcionamiento de un programa de salud ocupacional, es decir, adoptar medidas de protección a los trabajadores frente a riesgos relacionados con agentes físicos, químicos, biológicos, psicosociales, mecánicos, eléctricos y otros derivados del ambiente laboral (artículos 2 del Decreto 614 de 1984 y 1 de la Resolución 1016 de 1989 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).

En consonancia, el artículo 71 de la Resolución 2400 de 1979 dispone que todos los establecimientos de trabajo -que para el cumplimiento de su actividad involucren procesos con emisiones de gas, vapor, humo o neblina- tienen que contar con sistemas naturales o artificiales para la eliminación de esas emanaciones. Asimismo, el empleador debe suministrar al trabajador equipos de protección personal, por ejemplo, máscaras respiratorias, si por la naturaleza de la industria o trabajo no es posible la eliminación de gases o vapores nocivos para la salud.

10. La Sala reitera que la ejecución de una actividad peligrosa puede causar perjuicios que deben ser indemnizados. No obstante, debe diferenciarse entre quienes ejercen la actividad, ya sea en calidad de empleados directos de la entidad o de trabajadores del contratista, y los terceros ajenos a la misma. Frente a los primeros, debe analizarse si se trata de daños que sufren quienes ejercen la actividad peligrosa que corresponde a la concreción de riesgos propios de su actividad, lo cual supone el estudio bajo el régimen de falla del servicio. En efecto, como el trabajador, sea del Estado o del contratista, participa en la creación del riesgo y se beneficia de un régimen laboral en razón de su oficio, el Estado sólo responde por no adoptar las medidas necesarias para minimizar el riesgo derivado de esa actividad, esto es, por someter al trabajador a un riesgo superior al que debía asumir. Frente a los tercerohttps://bit.ly/3gjjduK , además de este título de imputación, podrá ser aplicable el riesgo excepcionahttps://bit.ly/3gjjduK.

En consecuencia, si se cumplen los presupuestos de la falla del servicio -título de imputación por excelencia-, porque se encuentra probada una omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio, acompañada del daño que sufre un particular y la relación de causalidad entre la falta o falla de la Administración y el daño, debe acudirse al régimen subjetivo y, con base en este, estudiar la responsabilidad civil del Estadhttps://bit.ly/3gjjduK.

12. Según la demanda, la EAAB es responsable de la muerte de Iván Vélez García, ocurrida mientras retiraba -con una unidad de potencia- la tapa que protegía una de las válvulas del túnel de ventana del Sistema Chingaza, pues (i) el túnel no tenía sistema de ventilación, (ii) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no proporcionó máscaras o tanques de oxígeno y (iii) no existían medidas de seguridad que impidieran el accidente, aunque el riesgo era previsible.

Está acreditado que Iván Vélez García era empleado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá [hecho probado 7.1]. Vélez García murió, el 13 de enero de 2001, mientras retiraba la tapa que protegía una de las válvulas del túnel de ventana del Sistema Chingaza [hecho probado 7.3]. El utilizó un equipo en el interior de un túnel que le causó una intoxicación con monóxido de carbono [hecho probado 7.4]. La Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida SA-Suratep reconoció la pensión de sobrevivientes a sus familiares, pues calificó el evento como un accidente de trabajo [hecho probado 7.7].

12.1 María Isaura Pinzón -ayudante de laboratorio de la EAAB- declaró que se encontró con Iván Vélez García el 13 de enero de 2001 en la mañana, le arregló un equipo “auto clave”, no lo volvió a ver el resto del día y posteriormente se enteró de su muerte cuando “la llamaron”. Ese día estaba en la Planta Wiesner y según tenía entendido en el túnel no se manejaban equipos de protección (f. 190-191 c. 2).

Ernesto Avilán -empleado de la EAAB y encargado de la parte eléctrica- declaró que desempeñaba sus actividades en la Planta Wiesner y no en el sistema Chingaza, pues el encargado de la “parte eléctrica” en este sistema era Iván Vélez García. El día que Iván Vélez García murió no trabajó, “le contaron” que la causa de la muerte fue intoxicación con monóxido de carbono, pero “no sabía” si la válvula de ventilación estaba cerrada y “no recordaba” si cuando trabajaba en el túnel ingresaba con un tanque de oxígeno. Cuando él trabajaba en el sistema Chingaza nunca soltó los tornillos de la tapa del túnel de ventanas con una unidad de potencia, sino que utilizaba herramientas manuales. No requería ventilación adicional si no hacía “trabajos adicionales” y al ingreso del túnel había un vigilante, pero no revisaba que equipos ingresaban (f. 197-199 c. 2).

Fernando Manrique Ocampo -jefe de mantenimiento de la EAAB- declaró que “no estaba presente” en el sitio donde se produjo la muerte de Iván Vélez García, que Álvaro Forero “le comunicó” lo sucedido y Eduardo Bárcenas “le informó” que el accidente ocurrió porque Iván Vélez García introdujo una unidad de potencia al túnel para soltar los tornillos, aunque esto podía hacerse manualmente. Iván Vélez García era la persona más capacitada para saber que no debía ingresar estos equipos a un túnel y no era necesario instalar un sistema de ventilación, pues el “aire” era suficiente, por ello, todos los funcionarios podían ingresar sin máscaras para hacer sus actividades.

María Isaura Pinzón, Ernesto Avilán y Fernando Manrique Ocampo son testigos de oídas, pues relataron la información que les contaron. El artículo 228.3 CPC dispone que, si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. Se requiere que –por lo menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron. En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudado.

María Isaura Pinzón y Ernesto Avilán se refirieron a información que les contaron, sin identificar la fuente que les informó los hechos que relataron. Su relato no pasa de ser una opinión sobre las causas del accidente, según rumores, sin soporte en hechos verificables y constatables. Como los declarantes no presenciaron el accidente, su relato no prueba las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que este ocurrió. En cuanto a las condiciones de seguridad de los túneles del sistema Chingaza, su relato tampoco es completo, claro o verosímil. Afirmaron que en el túnel no se manejaban equipos de protección, sin embargo, ambos prestaban sus servicios en la planta Wiesner y no en el sistema Chingaza.

Aunque Fernando Manrique Ocampo identificó a las personas que le proporcionaron la información sobre las circunstancias en que murió Vélez García, no precisó la forma en que recibió esa información, esto es, las condiciones de modo, tiempo y lugar en que Eduardo Bárcenas y Álvaro Forero le habrían “informado” sobre la muerte de Iván Vélez García y la causa de la misma. En cuanto a las condiciones de ingreso al túnel su relato tampoco fue claro, puntual, ni completo, pues no detalló las condiciones de ingreso al túnel y advirtió que no las recordaba.

12.2 Ricardo Garavito Navarrete -empleado de la EAAB- declaró que el 13 de enero de 2001 se encontró con Iván Vélez García, le comentó que se dirigía al túnel de ventanas para “retirar una válvula de 42 pulgadas”, bajaron juntos al túnel -pues tenía que recibir el turno a un operador- y vio la unidad de potencia con la que Iván Vélez García y su compañero aflojaron los tornillos de la tapa. Cuando regresó al túnel los encontró “boca arriba”, buscó ayuda y el ingeniero Eduardo Bárcenas le indicó que Iván Vélez García había muerto porque utilizó la unidad de potencia. Para ingresar al túnel tenían guantes, casco y linterna, había un vigilante a la entrada que impedía el ingreso de terceros y no tenían tanques de oxígeno o un sistema de ventilación. Para hacer las mediciones de presión y “turbiedad” al interior del túnel no se requería una máscara, porque era un trabajo con movimientos mecánicos (f. 181-183 c. 2).

Eduardo Bárcenas -jefe de la división del sistema Chingaza de la EAAB- declaró que Iván Vélez García era el técnico electromecánico asignado para hacer el mantenimiento al sistema Chingaza. El 13 de enero de 2001, Vélez García tenía programado descansar, pero debido a que conocía el sistema Chingaza le solicitó regresar de la Planta Wiesner al túnel ventana para desmontar una tapa metálica fijada con 24 tornillos. Cuando Iván Vélez García llegó al sistema Chingaza se dirigió al campamento y él le pidió, “delante de todos los trabajadores”, cerrar con candado la puerta de acceso al túnel y no ingresar la camioneta o la unidad de potencia, pero hizo caso omiso. Aunque intentó prestar primeros auxilios a Vélez García y su compañero, empezó a faltarle el oxígeno, pues la unidad de potencia continuaba prendida, tuvo que retirarse del túnel hasta que fuera seguro ingresar nuevamente. Nadie estaba autorizado para ingresar unidades de potencia u otros equipos que consumieran oxígeno al túnel, pues son equipos de combustión interna que solo deben usarse en espacios abiertos, la unidad de potencia debía usarse en la planta Wiesner y no en el sistema Chingaza y normalmente podían ingresar al túnel en las mismas condiciones en que ingresó Iván Vélez García, esto es sin necesidad de máscaras o tanques de oxígeno (f. 192-195 c. 2).

Ricardo Garavito Navarrete y Eduardo Bárcenas dependientes de la entidad demandada, son testigos sospechosos, en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosida. El relato de Ricardo Garavito Navarrete no fue claro, puntual y ni completo en cuanto a la forma en que funcionaba la unidad de potencia y los elementos de protección necesarios para su uso correcto, ni frente a las circunstancias de tiempo y modo en que murió Iván Vélez.

Aunque Eduardo Bárcenas es un testigo sospechoso, su relato fue claro, puntual y completo. Detalló los momentos previos al accidente, las instrucciones que dio a Vélez García para realizar el mantenimiento y fue especifico al relatar los hechos que presenció cuando ingresó al túnel. Su versión de los hechos sobre la forma como debía llevarse a cabo el desmonte de la tapa que cubría la válvula al interior del túnel resulta creíble, pues se refirió a los hechos puntuales que conoció como jefe de la división sistema Chingaza y a las instrucciones que proporcionó personalmente para hacer la labor encomendada.

13.1 El artículo 233 dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes.

Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. En armonía, el artículo 241 CPC ordena que el juez deberá analizar la conducencia en relación con el hecho que se pretende probar y la competencia del perito. De modo que, es preciso verificar que (i) sea un experto en la materia técnica analizada; (ii) no haya motivos para dudar de su imparcialidad; (iii) no se acredite objeción por error grave; (iv) esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; (v) se haya permitido su contradicción y (vi) otras pruebas no lo desvirtúen.

En el proceso se decretó un dictamen pericial para que un perito experto en túneles determinara cuales eran las condiciones de seguridad industrial y humana que debían observarse en un túnel a más de 560 metros de profundidad (f. 1-5 c. 6).

En el dictamen pericial, el perito describió cómo es un túnel de ventana e indicó cuáles son las condiciones de seguridad industrial que se deben tener en cuenta en su interior. Concluyó que, para permitir el acceso de personas al interior de un túnel de ventana y garantizar su seguridad, debía existir un sistema de ventilación, vigilancia televisada, un sistema de radiocomunicaciones, red de llamadas de emergencia, sensores de gases tóxicos, sensores de opacidad, puestos de control y de primeros auxilios, dotación personal y tanques de oxígeno.

Las conclusiones del perito en relación con las condiciones de seguridad necesarias para ingresar al túnel no tienen fundamento. El perito no explicó la metodología que utilizó para elaborar el dictamen, no indicó la fuente de sus conclusiones sobre las medidas de seguridad industrial que deben existir al interior de un túnel de ventana, no aportó soportes de sus afirmaciones relativas a las medidas que, según su concepto, son necesarias para garantizar la integridad personal de quien ingrese a un túnel de ventana. El perito tampoco verificó si la EAAB contaba con estas medidas o con un reglamento de seguridad industrial para la prevención de accidentes de trabajo, ni explicó de forma clara y precisa el motivo por el que estas medidas eran requeridas en el túnel de ventanas del sistema Chingaza en que murió Iván Vélez García. El dictamen no fue detallado, ni preciso y, en consecuencia, no tiene eficacia probatoria según los artículos 233, 237 y 241 CPC.

13.2 El artículo 238.4 CPC establece que las partes podrán objetar el dictamen por error grave, siempre que este haya sido determinante para las conclusiones de los peritos. El error grave se presenta cuando se cambian las cualidades propias del objeto examinado o se toma por objeto de observación una cosa fundamentalmente distinta a la que es materia del dictamen, pues al apreciarse equivocadamente el objeto, necesariamente las conclusiones son errónea.

La EAAB esgrimió, en la objeción al dictamen pericial, que el perito incurrió en error grave porque el túnel de ventana del sistema Chingaza hace parte de un proyecto de acueducto y no de un proyecto hidroeléctrico, es un acceso tipo galería y no cerrado, tiene ventilación natural y suficiente para la permanencia de personas en su interior y no hay gases tóxicos, por ello, las medidas de seguridad industrial indicadas en el dictamen no corresponden con que las que se requieren en el túnel en que ocurrió el accidente.

Las razones aducidas por la parte demandada como objeciones al dictamen pericial, no se refieren a errores en la representación del objeto de la peritación, sino que se dirigen a controvertir las conclusiones del perito frente a las medidas de seguridad industrial para ingresar a un túnel de ventana. Como la objeción por error grave requiere para su configuración que se presente una equivocación de tal gravedad que conduzca a conclusiones igualmente erradas y en el dictamen pericial no se evidencia ningún error de esa naturaleza, no prospera la objeción por error grave formulada por la EAAB.

14. Conforme a las pruebas, Iván Vélez García murió por intoxicación por monóxido de carbono en un accidente de trabajo, cuando utilizó una unidad de potencia al interior de un túnel para remover una tapa. En el interior del túnel no debían utilizarse equipos de combustión y estas actividades debían realizarse de forma manual. No se probó que la EAAB no hubiera adoptado medidas de seguridad industrial, hubiera entregado a la víctima un equipo que no debía ser utilizado en el interior del túnel o no diera instrucciones adecuadas a Vélez García para hacer su trabajo. Tampoco se probó que al interior del túnel no era posible eliminar los gases y vapores o que no existiera señalización y vigilancia adecuada.

15. Según el inciso final del artículo 177 CPC, retomado por el último inciso del artículo 167 CGP, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Las negaciones pueden ser definidas o indefinidas. Las primeras son aquellas que tiene por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, es decir, que implícitamente contienen una afirmación, que sí es susceptible de prueba, como cuando se niega que el bien recibido es de buena calidad, en realidad se está afirmando que es de mala y ello puede probarse. Por el contrario, las negaciones indefinidas son de imposible demostración judicial porque no implican, ni directa ni implícitamente, la afirmación de un hecho concret. Las negaciones exentas de prueba, según el artículo 177 CPC, son las indefinidas, mientras que aquellas negaciones aparentes o gramaticales, que esconden una afirmación concreta, no eximen de la carga de la prueba a quien las alega.

Cuando una parte afirma que otra no ha cumplido un deber o una obligación, esta aseveración no reviste el carácter de negación indefinida que lo releve de prueba, pues no es más que afirmar que incumplió. Se trata, pues, de una negativa sólo en apariencia o formal. La Sala reitera que en estos casos se está frente al hecho afirmativo contrario: el incumplimient.

La parte demandante alegó que la demandada no proporcionó los elementos de seguridad industrial necesarios para realizar trabajos en el interior de un túnel. Esta negación no estaba exenta de prueba, porque se refiere a la afirmación de un hecho concreto limitado en tiempo y lugar. Se trata de una negativa de mera forma gramatical, ya que supone una afirmación redactada negativamente: el incumplimiento. La demandante debía demostrar que en el interior del túnel era necesario utilizar tanques de oxígeno, para retirar una tapa y que ese lugar no tenía las condiciones para realizar trabajos sin ese elemento. Sin embargo, no aportó prueba alguna que acreditara la omisión. En contraste, quedó probado que el retiro de la tapa debía hacerse de forma manual, quienes ingresaban al túnel lo hacían sin tanques de oxígeno y Vélez García ingresó un equipo de combustión, a pesar de las instrucciones que le proporcionaron.

Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 168 y 267 CCA, quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como no obra prueba que acredite que la causa del accidente fue una acción u omisión de la EAAB, la Sala revocará la sentencia apelada.

16. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 14 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Bogotá Distrito Capital.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de la Sala

Aclaro voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE                           NICOLÁS YEPES CORRALES

LMM/OAO