Radicación: 25000-23-26-000-2008-00140-01 [50.851]

Demandante: Mario Ernesto Hernández Gallo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veinticuatro [24] de abril de dos mil veinticuatro [2024].

Referencia: Reparación directa [CCA]

Radicación: 25000-23-26-000-2008-00140-01 [50.851]

Demandante: Mario Ernesto Hernández Gallo

Demandada: Banco del Estado S.A. [en liquidación]

TEMAS: LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - Se edifica sobre el principio de la buena fe que debe imperar en dicho estadio negocial / LA IRREVOCABILIDAD DE LA OFERTA COMERCIAL - Una vez aceptada, el proponente no podrá retractarse / LA ACEPTACIÓN CONDICIONAL DE LA OFERTA COMERCIAL - La aceptación condicionada de la oferta constituye una nueva propuesta / EL DAÑO ANTIJURÍDICO ALEGADO - No se configuró en el caso concreto, toda vez que la falta de suscripción de contrato de compraventa encontró su justificación en la desatención de los parámetros negociales que fijó la parte demandada cuando aceptó condicionadamente la oferta comercial que se le presentó.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 12 de julio de 2013, a través de la cual la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 13 de junio de 2005, el señor Mario Ernesto Hernández Gallo le presentó una oferta comercial al Banco del Estado S.A. -en liquidación- para comprarle una bodega de su propiedad, la cual fue aceptada condicionadamente el 14 de junio de la misma anualidad. El 8 de marzo de 2007, la entidad pública demandada le vendió el bien inmueble a la sociedad G Y J Ferreterías S.A.

El actor considera que se le causó daño antijurídico, el cual, según afirma, se materializó por la falta de suscripción -injustificada- del contrato de compraventa que le ofertó al Banco del Estado S.A. -en liquidación-.

ANTECEDENTES

La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se sustenta

El 28 de marzo de 2008¹, el señor Mario Ernesto Hernández Gallo, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra del Banco del Estado S.A. -en liquidación- [en adelante el Banco], con la finalidad de que se accediera a las siguientes pretensiones [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

“[…] PRETENSIONES

PRIMERA: Se declare que EL BANCO DEL ESTADO - EN LIQUIDACIÓN incurrió en una omisión y en una falla del servicio al abstenerse de suscribir sin justa causa el contrato de compraventa de la bodega ubicada en la calle 6 No. 51-174 de la ciudad de Tunja - Boyacá, no obstante haber efectuado una oferta en tal sentido, la cual se entiende irrevocable.

SEGUNDA: Se declare administrativamente responsable al BANCO DEL ESTADO - EN LIQUIDACIÓN de los perjuicios ocasionados al señor MARIO ERNESTO HERNÁNDEZ GALLO, por haber omitido su deber de suscribir el contrato de compraventa sobre la bodega ubicada en la calle 6 No. 51-174 de la ciudad de Tunja.

TERCERA: Se condene al BANCO DEL ESTADO - EN LIQUIDACIÓN a cancelar a mi poderdante las siguiente sumas, a título de perjuicios, así:

Por concepto de lucro cesante:

A título de pérdida de oportunidad, se debe pagar el beneficio económico que dejó de recibir mi poderdante, derivado del mayor valor que se generó para el bien, comparando su valor entre la fecha en que se debió suscribir el contrato de compraventa y el que tiene en la actualidad, de acuerdo con el monto sobre el cual se efectuó la venta a la sociedad y que consta en el certificado de tradición y en la certificación que debe expedir la oficina competente.

Los rendimientos que mi poderdante dejó de recibir sobre las sumas que gastó en desarrollo de la oferta de contrato de compraventa de la bodega, tales como los intereses que dejó de percibir mi poderdante sobre los valores que canceló Leasing Colombia por concepto de arrendamiento, para efectos de adelantar la negociación con el Banco del Estado, dineros que estuvieron por fuera del patrimonio del señor Hernández por más de dos años.

Los valores que mi poderdante dejó de percibir como consecuencia del aumento que habría tenido en la producción y en las ventas derivado del hecho de contar con un espacio físico más amplio y mejor ubicado, en comparación con el sitio en el que actualmente se encuentran ubicadas las instalaciones.

Por concepto de daño emergente:

El monto correspondiente a los gastos en que incurrió el señor Mario Ernesto Hernández Gallo en virtud de la oferta de contrato de compraventa.

Las sumas que ha cancelado por concepto de representación judicial a raíz de la conducta imputable al BANCO DEL ESTADO - EN LIQUIDACIÓN.

¹ Folios 2 a 22 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Por perjuicios morales: La suma correspondiente a la sensación de tristeza, decepción, molestia y engaño que lo embargo al ver que había sido asaltado en su buena fe por parte de la entidad demanda por un monto de cien salarios mínimos

CUARTA: Ordenar a la entidad demandada, que de conformidad con lo previsto los artículos 174 y siguientes del C.C.A., se dé estricto cumplimiento a la sentencia y se actualicen las sumas conforme a las reglas vigentes para el momento del fallo.

QUINTA: Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales, distintas a los honorarios profesionales o agencias en derecho [...]” [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito].

Como fundamentos fácticos, en síntesis, el demandante mencionó los siguientes:

Afirmó que el 30 de mayo de 2005, la sociedad Leasing Colombia S.A. - compañía de financiamiento comercial- aprobó una operación de crédito a favor del señor Mario Ernesto Hernández Gallo, la cual ascendió a la suma de $550'000.000 y, además, fue dirigida a la entidad pública demandada.

Manifestó que el 13 de junio de 2005, el actor le presentó al Banco una oferta para comprarle una bodega de su propiedad por un precio de $550'000.000, indicándole que se suscribiría un contrato de leasing para tal efecto.

Expuso que el 14 de junio de 2005, la parte pasiva aceptó la oferta mencionada y le otorgó al señor Mario Ernesto Hernández Gallo un plazo de 5 días para que aceptara los términos de la aprobación.

Anotó que el 15 de junio de 2005, el demandante aceptó los términos de la aprobación antes referida y, con el propósito de agilizar el trámite del contrato de leasing, solicitó la entrega del certificado de libertad y las escrituras del inmueble.

Refirió que el 5 de agosto de 2005, la compañía de financiamiento comercial antes mencionada le remitió al señor Mario Ernesto Hernández Gallo la versión original y 2 copias del contrato de leasing para su correspondiente firma, la cual se realizó ante notario público el 9 de agosto de 2005.

Sostuvo que el 31 de agosto de 2005, la parte demandante manifestó que asumiría “[...] bajo su cuenta la instalación del servicio de energía, así como del pago de cualquier derecho, tasa, contribución, honorario, impuesto, pago, condena o costo que se derivara de la instalación del citado servicio público [...]” en la bodega en cuestión.

Precisó que, en el marco del proceso liquidatorio del Banco del Estado S.A., se nombró a una nueva liquidadora que se dedicó a “[...] entrabar el negocio y a

manifestar en forma telefónica que se estaba estudiando la documentación y que posteriormente se procedería a la suscripción del contrato de compraventa, del cual, no sobra señalar, ya existía una minuta concordante en un todo con el precio y demás elementos inicialmente pactados. Bajo tal actitud del banco transcurrió y finalizó el año 2005 y transcurrió el año 2006 [...]”.

Añadió que, a raíz de la necesidad de contar con la bodega, el señor Mario Ernesto Hernández Gallo insistió en la suscripción del contrato de compraventa y, “[a]mparado” en la confianza asociada a la contratación con una entidad pública, persistió a la espera de que el negocio jurídico se celebrara “aún a costa de los perjuicios que se le estaban generando”; sin embargo, “[...] su buena fe se vio asaltada cuando a mediados del 2007 se dio cuenta que se habían desfijado los anuncios de venta de las ventanas de la bodega, razón por la cual procedió a solicitar un certificado de tradición [...]”.

Señaló que, según lo consignado en el certificado de tradición consultado e impreso el 9 de julio de 2007, el Banco transfirió el aludido inmueble a la sociedad G Y J Ferreterías S.A. el 8 de marzo de 2007, acuerdo de voluntades cuyo valor se fijó en la suma de $971'840.000.

Por último, el extremo activo precisó que la parte demandada nunca le comunicó su interés de desistir de la celebración del contrato de compraventa pretendido.

Los fundamentos jurídicos invocados en el escrito inicial, en síntesis, fueron los siguientes:

Anotó que la actuación del Banco fue irregular, dado que desconoció la existencia de una oferta aceptada a favor del señor Mario Ernesto Hernández Gallo, sin que mediara una justificación para dicho efecto.

En tal sentido, aseveró que había cumplido “a satisfacción” con todas sus obligaciones en el marco de las negociaciones, motivo por el cual el desistimiento del negocio jurídico a celebrar no le resultaba imputable.

De igual manera, indicó que la entidad pública demandada “[...] se dedicó a dilatar la firma de la escritura de compraventa, para de manera oculta y de mala fe vender con posterioridad el bien a un tercero [...]”, circunstancia que no le fue comunicada.

Sostuvo que, de conformidad con lo previsto en los artículos 845 y 846 del Código de Comercio, la oferta que presentó fue aceptada por el Banco, lo cual significaba que era irrevocable, salvo que mediara una situación previamente declarada por la Administración Pública y comunicada al interesado, lo que no sucedió en el caso concreto.

Así las cosas, afirmó que la parte pasiva vulneró los principios que debían orientar todas las actividades de las entidades públicas, incluida la contractual. En términos específicos, se refirió a las siguientes disposiciones normativas que, en su criterio, fueron infringidas: [i] artículo 83 de la Constitución Política; [ii] artículos 2 y 3 del CCA y [iii] artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993.

Consideró que el Banco contravino “[...] el principio de aplicación del deber genérico de no causar un daño a otro, que debe regir, junto con el de buena fe, la etapa de formación de todo el contrato [...]”.

Aseguró que el comportamiento “negligente, imprudente y de mala fe” de la parte demandada violó el principio de confianza legítima.

Por último, insistió en que la entidad pública accionada violó el principio de la buena fe durante la etapa precontractual.

La admisión de la demanda y su contestación

Por auto del 24 de octubre de 2008² el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión que se le notificó en debida forma al demandado y al Ministerio Público.

El 16 de febrero de 2009³ el Banco contestó la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Para tal efecto, propuso las siguientes excepciones:

Caducidad de la acción, al considerar que el término máximo para demandar inició a partir del 21 de julio de 2005, fecha en la que el Banco entró en fase de liquidación⁴. Así pues, como el escrito inicial se presentó el 28 de marzo de

² Folio 27 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³ Folios 40 a 56 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴ A través del Decreto 2525 del 21 de julio de 2005 se ordenó la disolución y la liquidación del Banco del Estado S.A.

2008, el extremo pasivo aseguró que se había configurado la caducidad de la acción de reparación directa.

“Ausencia de responsabilidad del Banco del Estado en liquidación, en tanto y en cuanto, al haber entrado en liquidación, estaba en imposibilidad de continuar con los términos de la negociación”, toda vez que, a raíz de la liquidación de la entidad pública demandada, se limitó su objeto social -en los términos del artículo 222 del Código de Comercio-, de ahí que su capacidad jurídica solo le permitiera “[…] efectuar los actos tendientes a su liquidación, ya que cualquier otra actuación diferente a esta conllevaría incluso nulidad del respectivo contrato por falta de capacidad […]”.

De igual modo, luego de referirse a los artículos 31 a 35 del Decreto 2211 del 8 de julio de 2004⁵, atinentes al procedimiento para la enajenación de activos en el trámite liquidatorio, añadió que, “[…] si en gracia de discusión se le hubiera dado validez al acuerdo llegado con anterioridad al Decreto que ordenó la disolución y liquidación del Banco del Estado, el actor no se hizo parte dentro del proceso liquidatorio para exigir el cumplimiento de sus supuestos derechos […]”.

Excepción de contrato no cumplido, a propósito de lo cual adujo que mediante la comunicación del 14 de junio de 2005 el Banco le realizó una contraoferta al demandante, condicionada a que el pago del precio del bien inmueble se realizara dentro de los 60 días siguientes, término que venció el 13 de agosto de 2005⁶, sin que el extremo activo cumpliera con dicho condicionamiento. En este orden, concluyó que “[…] mal puede pretenderse obtener una declaración de responsabilidad por parte del Banco del Estado en liquidación cuando este no se encontraba en mora de cumplir con sus obligaciones […]”.

“Ausencia de responsabilidad del demandado Banco del Estado en liquidación, por cuanto los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado no se dan en el presente asunto”, medio exceptivo que planteó indicando que, en su criterio, ninguno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado se verificaba en el caso concreto.

Finalmente, propuso como excepción “las demás genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia”.

⁵ “Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa”.

⁶ Cómputo realizado de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 829 del Código de Comercio.

Los alegatos de conclusión en primera instancia

A través del auto del 10 de febrero de 2012⁷, el juzgador de primer grado corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La parte actora presentó alegaciones conclusivas⁸ y reiteró lo expuesto en la demanda.

La entidad pública demandada alegó de conclusión⁹, replicando los argumentos plasmados en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

La sentencia de primera instancia

La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 12 de julio de 2013¹⁰, negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar dicha determinación, el a quo, luego de referirse a las pruebas obrantes en el presente proceso, señaló que las negociaciones realizadas entre las partes “[...] no pasaron de una oferta porque no hubo promesa de compraventa, no se suscribió contrato alguno. Entonces, mal puede el actor reclamar un daño porque vendieron el inmueble a otra persona y considerar que se le ocasionó un daño porque no disfrutó de dicho bien como propietario [...]”.

Precisó que el demandante solo tenía una expectativa sobre la compra de la bodega; sin embargo, no tenía ningún derecho como propietario o arrendatario del predio, “[...] ni preferencia, tanto así fue que nunca se le hizo entrega del inmueble [...]”. Así las cosas, el juzgador de primer grado razonó en los siguientes términos:

“[...] En ese contexto, se tiene que la fallida venta de la bodega al accionante no puede considerarse como daño, en el sentido que era una expectativa de la adquisición del bien, al ser un hecho futuro e incierto, al señor Hernández Gallo le era claro como comprador y comerciante que hasta que no fuera propietario y poseedor del bien no

⁷ Folio 199 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁸ Folios 217 a 224 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁹ Folios 200 a 216 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁰ Folios 226 a 232 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

podía disponer de este, por lo que su daño si cimenta bajo una expectativa fracasada [ ]”.

Por otra parte, adujo que la libertad que le asistía al Banco para vender el bien inmueble a un mejor postor no constituía un abuso del derecho, así como tampoco significaba la vulneración del principio de la buena fe, “[. ] pues de eso se tratan los

negocios, en captar una mejor ganancia a las operaciones comerciales que se realizan, y con mayor razón, si dicha entidad bancaria se encontraba en proceso de liquidación [ ]”.

Insistió en que el accionante debió probar el daño y luego la falla en el servicio, “[. ]

pero no asumir con un juicio meramente hipotético que el perjuicio que se le ocasionó fue como resultado de un daño, porque el mismo desborda el concepto de la equivalencia de las condiciones [...]”. Asimismo, consideró que, si bien los elementos probatorios decretados y practicados en este juicio daban cuenta de un posible detrimento patrimonial para el actor, lo cierto era que no existía un vínculo “[...] entre el resultado dañino y el proceder de la entidad demandada, por estos motivos no le es imputable a la Administración y, por lo tanto, no debe responder patrimonialmente [ ]”.

A partir de lo anterior el a quo concluyó que, efectuado el análisis de los elementos de convicción obrantes en el expediente, no estaba acreditado que “[  ] la fracasada

venta de la bodega constituyera un daño concreto, real y actual al demandante [. ]”,

motivo por el cual resultaba obligatorio negar las pretensiones consignadas en el escrito inicial.

El recurso de apelación interpuesto¹¹

Inconforme con la anterior determinación, el 13 de agosto de 2013¹² la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, impugnación que sustentó en los términos que se pasan a sintetizar:

En desacuerdo con lo afirmado en la sentencia cuestionada, el demandante señaló que sí sufrió un daño, toda vez que la “conducta irregular” del Banco, representada

¹¹ Folios 237 a 240 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹² Mediante el auto del 10 de marzo de 2014, el Tribunal a quo concedió la impugnación formulada por el extremo activo [folio 248 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

“[...] en un primer término en la dilación injustificada del procedimiento de venta y, posteriormente, en la enajenación de la bodega a un tercero sin previo aviso [...]”, afectó su patrimonio.

Así pues, reiteró los rubros indemnizatorios a los que consideró tener derecho y resaltó que no se habrían causado los perjuicios reclamados si la entidad pública accionada no hubiese incurrido en una “[...] conducta violatoria del principio de buena fe al retractarse injustificadamente de la oferta para celebrar el contrato de compraventa […] y no avisar previamente esta situación [...]”.

En tal virtud, concluyó que existía una “[...] relación causa - efecto entre las conductas irregulares imputables a la demandada y los daños sufridos por mi poderdante, lo cual hace que la entidad le deba indemnizar los perjuicios que él sufrió [...]”.

Las actuaciones surtidas en segunda instancia

A través del auto del 16 de junio de 2014¹³, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte activa.

El 4 de julio de 2014¹⁴, el Banco presentó una solicitud de nulidad, la cual sustentó en el hecho de que la dependencia secretarial del a quo le expidió copias del fallo impugnado, así como también le suministró constancia de ejecutoria de esa providencia judicial. La petición fue despachada desfavorablemente mediante proveído del 14 de octubre de 2014¹⁵, en el que se indicó que el extremo activo interpuso su recurso de apelación el último día del término legalmente previsto para ello, de ahí que el juez de primer grado concedió la impugnación de forma correcta y, de igual manera, esta Corporación también la admitió en debida forma.

Mediante el auto del 2 de diciembre de 2014¹⁶, se le corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

¹³ Folio 252 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁴ Folios 253 a 260 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁵ Folios 278 y 279 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁶ Folio 281 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

La parte pasiva presentó alegaciones conclusivas¹⁷ y reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

Con el propósito de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: [1] la jurisdicción y la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto ; [2] la acción procedente; [3] la legitimación en la causa; [4] el ejercicio oportuno del derecho de acción; [5] el objeto de la impugnación y los problemas jurídicos a resolver; [6] los hechos probados y las pruebas relevantes en este juicio; [7] el régimen jurídico aplicable a la actividad negocial -en sentido amplio- de Banco del Estado S.A. -en liquidación- y su importancia para desatar el presente litigio; [8] el análisis de la Subsección y la resolución del caso concreto; y [9] la condena en costas.

La jurisdicción y la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto

Con fundamento en lo previsto en el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006¹⁸, se advierte la vocación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, pues se demanda al Banco del Estado S.A. -en liquidación-, el cual ostentaba la calidad de sociedad anónima de economía mixta del orden nacional -cuyo capital era mayoritariamente público- y, además, su régimen jurídico aplicable era el fijado para las empresas industriales y comerciales del Estado¹⁹.

¹⁷ Folios 282 a 307 del cuaderno del Consejo de Estado - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

¹⁸ “Artículo 1º. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así: Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley [...]” [énfasis añadido].

¹⁹ Consideraciones que pueden ser consultadas en el Decreto 2525 del 21 de julio de 2005, mediante el cual se dispuso la disolución y liquidación del Banco del Estado S.A.

Para corroborar dicha afirmación, ha de señalarse que la institución financiera en comento fue nacionalizada mediante la Resolución Ejecutiva No. 203 del 9 de octubre de 1982, de ahí que su naturaleza pública no se encuentre en duda.

Por su parte, el Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 12 de julio de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dada la vocación de doble instancia de este juicio, toda vez que la cuantía para la fecha de presentación de la demanda -28 de marzo de 2008²⁰- superó los 500 SMLMV exigidos para aquella época, de conformidad con lo establecido en los artículos 129²¹, 132-6²² y 181²³ del CCA.

La acción procedente

La acción de reparación directa es el mecanismo procesal idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o cualquier otra actuación distinta a un contrato estatal o a un acto administrativo²⁴, según lo dispuesto en el artículo 86 del CCA²⁵.

²⁰ El valor del salario mínimo legal mensual vigente en el 2008 ascendía a $461.500. Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios Para dicha anualidad, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $230'750.000. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en un monto de $421'840.000 [folio 21 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

²¹ “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia [subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión [...]” [énfasis y aclaración añadida].

²² “Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia [subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998]. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales [...]” [énfasis y aclaración añadida].

²³ “Artículo 181. Apelación [modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998]. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales […]” [énfasis y aclaración añadida].

²⁴ No está de más señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que la acción de reparación directa es la vía adecuada para reclamar indemnización de perjuicios derivados de la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas, producto de actos administrativos respecto de los cuales no se cuestiona su legalidad. Sobre el particular, se puede consultar, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, expediente No. 31.297.

²⁵ “Artículo 86. Acción de reparación directa [subrogado por el artículo 31de la Ley 446 de 1998]. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa [...]” [énfasis y aclaración añadida].

En este asunto la acción procedente es la de reparación directa, toda vez que se pretende la indemnización de un daño supuestamente ocasionado por el Banco, a raíz de la “omisión” en la que habría incurrido al abstenerse de suscribir “sin justa causa” el contrato de compraventa que le ofertó el extremo activo, propuesta que, al haber sido aceptada, se tornaba irrevocable.

Así pues, en la medida en que esta controversia se enmarca en un típico caso de responsabilidad precontractual²⁶ -en términos sustanciales y procesales responde a la lógica propia de un litigio de corte extracontractual-, toda vez que no se celebró el negocio jurídico de compraventa ofertado por el actor, es necesario concluir que la acción de reparación directa ejercida en este juicio es la procedente para abordar el estudio del caso concreto que se somete a consideración de esta Subsección.

La legitimación en la causa

En lo que respecta a este presupuesto a procesal, es necesario precisar que el señor Mario Ernesto Hernández Gallo y el Banco del Estado S.A. -en liquidación- se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva -respectivamente-, puesto que:

El actor presentó una oferta de compra de una bodega que era de propiedad del Banco; sin embargo, el correspondiente acuerdo de voluntades no se suscribió.

La entidad pública accionada aceptó de forma condicionada la operación propuesta por el señor Mario Ernesto Hernández Gallo y, posteriormente, celebró el contrato de compraventa de la bodega con la sociedad G Y J Ferreterías S.A. y no con el demandante.

En función de lo anterior, se advierte que los extremos procesales en contienda están legitimados en la causa por activa y por pasiva en este caso, dado que ambos participaron en los hechos sobre los cuales se edifica y se nutre el presente proceso judicial.

²⁶ También denominada responsabilidad por culpa in contrahendo. Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: [i] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de septiembre de 2022, expediente No. 38.206 y [ii] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de junio de 2010, radicación No. 08001-3103-014-2000-00290-01.

El ejercicio oportuno del derecho de acción

Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución.

El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente.

La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Comoquiera que este caso gira en torno a la responsabilidad precontractual del Banco alegada por la parte actora, la Sala contabilizará el término de caducidad con

fundamento en el plazo previsto en el artículo 136-8 del CCA²⁷, según el cual la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de 2 años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

De cara al presente juicio, se advierte que el derecho de acción se ejerció de forma oportuna, dentro del término de 2 años para el vencimiento de la acción, por las razones que pasan a exponerse:

Según lo afirmado en la demanda²⁸, el señor Mario Ernesto Hernández Gallo tuvo conocimiento de que el Banco le vendió²⁹ la bodega pretendida a la sociedad G Y J Ferreterías S.A. el 9 de julio de 2007, toda vez que esa fue la fecha en la que consultó el certificado de libertad y tradición de dicho bien inmueble, época en que el accionante adquirió la plena certeza de que el negocio jurídico perseguido no se suscribiría, de ahí que sea dable afirmar que el plazo de 2 años para acudir a esta jurisdicción inició el 10 de julio de 2007.

En tal virtud, como la demanda objeto de análisis se presentó el 28 de marzo de 2008³⁰, la Subsección concluye que señor Mario Ernesto Hernández Gallo ejerció oportunamente su derecho de acción.

No sobra anotar que a esta misma conclusión se arribaría, incluso, si el examen de caducidad se efectuara desde el día siguiente a la fecha -8 de marzo de 2007- en la que el Banco y la sociedad G Y J Ferreterías S.A. celebraron el contrato de compraventa sobre la bodega en cuestión.

²⁷ “Artículo 136. Caducidad de las acciones [subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998]. [...] 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa [...]” [énfasis y aclaración añadida].

²⁸ El fundamento fáctico No. 11 de la demanda señala lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: “[...] 11). Según consta en el citado certificado [se refiere al de tradición], correspondiente a la bodega en cuestión, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 070-113680, impreso el día 9 de julio de 2007, dicho inmueble fue transferido el día 8 de marzo de 2007 mediante compraventa por el BANCO DEL ESTADO - EN LIQUIDACIÓN a la sociedad G Y J Ferreterías S.A., por un valor de $971'840.000 [...]” [énfasis y aclaración añadida] [folio 6 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

²⁹ El 8 de marzo de 2007, el Banco del Estado S.A. -en liquidación- y la sociedad G Y J Ferreterías

S.A. celebraron el contrato de compraventa de la bodega sobre la cual recae el presente litigio [folios 53 a 56 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁰ Folios 2 a 22 del cuaderno No. 1 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

El objeto del recurso de apelación interpuesto y los problemas jurídicos a resolver

En los términos del recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si el daño antijurídico alegado por el señor Mario Ernesto Hernández Gallo se configuró en el presente caso, dado que ese es el único reparo concreto que se formuló en contra de la sentencia impugnada.

Solo en el evento en el que se establezca lo anterior, se pasarán a estudiar los demás elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Banco.

Los hechos probados y las pruebas relevantes en este juicio

La Sala valorará los documentos aportados en copia simple, siempre que no hayan sido tachados de falsedad por alguna de las partes o exista alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas o de una determinada copia, de conformidad con lo establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013³¹.

Los hechos probados y las pruebas relevantes para resolver esta controversia son los siguientes:

De acuerdo con lo consignado en la anotación No. 4 del certificado de tradición y libertad ³² del bien inmueble sobre el cual recae esta controversia, está acreditado que el 13 de julio de 2004 el Banco adquirió la bodega ubicada en la Carrera 6 No. 51-174 del municipio de Tunja. Para tal efecto, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en virtud de una dación en pago, le transfirió la propiedad del predio en comento a la entidad pública aquí demandada.

³¹ En la providencia de unificación jurisprudencial en comento se razonó lo siguiente [transcripción literal]: “[…] Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción […]. En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda [...]” [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente No. 25.022].

En ese orden de ideas, también consta en el plenario que el Banco conservaba el derecho de dominio sobre la bodega para el mes de junio de 2005.

Se demostró que el 2 de junio de 2005, el actor diligenció el formato del Banco denominado “Conocimiento del cliente No. 00000000”³³, en el que consignó sus datos personales e información financiera, la declaración de origen de fondos y la autorización para consulta y reporte a centrales de información financiera, a la vez que precisó los “datos generales del negocio”, a propósito de lo cual identificó la bodega de propiedad del Banco ubicada en la Carrera 6 No. 51-174 del municipio de Tunja y señaló en la casilla relativa a la forma de pago: “leasing en trámite”.

Consta en el proceso que, mediante documento de la misma fecha -2 de junio de 2005-, titulado “Guía de bienes Banestado 1162”³⁴, se consignaron con detalle las especificaciones del inmueble, lo cual se realizó en los siguientes términos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

“[...] Tipo de inmueble: Bodega Ciudad de ubicación: Tunja - Boyacá Dirección: Carrera 6 No. 51-174 Sector: Urbano

Barrio: Urbanización Barrio Santa Rita [...]

Uso: Lote con construcción [...]

Estado jurídico: 5

Estado comercial: AA [...]

Características

El inmueble está localizado en el sector Centro de Tunja. La actividad industrial más representativa la integran Bavaria, Gaseosas Postobón, Corpoboyacá y la industria maderera. El inmueble está conformado por 6 bodegas con accesos independientes, cada una tiene un frente promedio de 15 m y 32 m de largo [...]” [énfasis propio del texto transcrito].

Se acreditó que el 13 de junio de 2005, el señor Mario Ernesto Hernández Gallo le presentó al Banco una oferta comercial³⁵ para la compra de la bodega antes relacionada, bien inmueble de propiedad de dicha entidad pública.

El precio de compra consignado en la propuesta³⁶ fue de $550'000.000 y, además, se señaló que la forma de pago consistiría en un “leasing en trámite”.

³³ Folio 12 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁴ Folio 13 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁵ Folio 14 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁶ Folio 14 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

Quedó establecido que el 14 de junio de 2005, el Banco aprobó³⁷ de forma condicionada la operación comercial en comento, mediante comunicación en la que, en concreto, indicó textualmente lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

“[...] En atención a la oferta comercial presentada por usted [se refiere al actor], sobre la venta del inmueble citado en la referencia [la bodega], me permito informarle que el Banco aprobó la operación bajo las siguientes condiciones, previo cumplimiento de todos los requisitos:

Valor total venta: $550'000.000

Forma de pago: Por medio de leasing que deberá desembolsar a nombre de Banestado S.A. en un término no mayor a sesenta días posteriores a la fecha de esta aprobación [...]” [aclaraciones añadidas].

Asimismo, la entidad pública demandada le precisó al actor que la aprobación tenía una “[...] vigencia de cinco (5) días calendario contados a partir de la fecha, tiempo en el cual usted debe informar por escrito la aceptación de los términos de la aprobación. Si en el transcurso de este tiempo el Banco no recibe una respuesta, se dará por entendido que desiste del negocio [...]”.

Se probó que, al día siguiente, 15 de junio de 2005, el señor Mario Ernesto Hernández Gallo aceptó³⁸ los términos de la aprobación condicionada del extremo pasivo. En tal virtud, con el propósito de agilizar el trámite del leasing, solicitó que se le entregara el certificado de libertad y las escrituras de los últimos 20 años de la bodega.

Consta que el 5 de agosto de 2005, el extremo activo autorizó³⁹ a la sociedad Leasing Colombia S.A. para incluir la suma de $50'000.000 -a título de canon extraordinario- en el contrato de “arrendamiento” - se refiere al leasing- No. 9717.

Al expediente se allegó la minuta⁴⁰ del contrato de compraventa que pretendía celebrar el demandante con la entidad pública accionada.

³⁷ Folio 15 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁸ Folio 16 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

³⁹ Folio 17 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁰ Folios 22 a 24 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

De igual modo, se aportó el formato⁴¹ del “Contrato de leasing financiero inmobiliario No. 9717”, el cual solo aparece firmado por el señor Mario Ernesto Hernández Gallo

-locatario- y no por la sociedad Leasing Colombia S.A.

En el proceso quedó demostrado que el 30 de enero de 2007, el Banco aceptó⁴² condicionadamente⁴³ la oferta presentada por la sociedad G Y J Ferreterías S.A. para adquirir la bodega en cuestión. En ese sentido, en el correspondiente documento el demandado plasmó lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

“[...] Me es grato informarle que una vez analizada la propuesta presentada para la adquisición de la bodega ubicada en la Carrera 6 No. 51-174 de la ciudad de Tunja, departamento de Boyacá, su oferta de compra ha sido aceptada, previo el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos relacionados a continuación y que deberán cumplirse para llevar a cabo la negociación.

Las condiciones de adjudicación son las siguientes [...]

Condiciones de venta

Precio de venta: $971'840.000. Condiciones de pago:

Contado, pago que deberá realizarse previo a la firma de la escritura pública de venta.

Los gastos de notariado y registro están a cargo del comprador [...]” [énfasis propio del texto transcrito].

Acreditado está que el 7 de febrero de 2007, la sociedad G Y J Ferreterías S.A aceptó⁴⁴ las condiciones de la negociación que presentó la entidad pública demandada.

Se estableció que, mediante la Escritura Pública No. 745 otorgada el 8 de marzo de 2007⁴⁵ en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, el Banco y la sociedad G Y J Ferreterías S.A. celebraron el contrato de compraventa de la bodega ubicada

⁴¹ Folios 25 a 31 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴² A través del “ACTA No. 44 DE ADJUDICACIÓN EN VENTA BIEN INMUEBLE” del 15 de enero de 2007, el Banco del Estado S.A.-en liquidación- presentó las razones por las cuales aceptaría la operación comercial propuesta por la sociedad G Y J Ferreterías S.A. [folio 76 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴³ Folios 72 y 73 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁴ Folio 71 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁵ Folios 53 a 56 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

en la Carrera 6 No. 51-174 de la ciudad de Tunja ⁴⁶, cuyo precio, pagado⁴⁷ el 7 de febrero de la misma anualidad, se acordó en la suma de $971'840.000.

Está probado que el 9 de mayo de 2007, los representantes del Banco y de la sociedad G Y J Ferreterías S.A. se reunieron y, en tal virtud, suscribieron el acta de entrega⁴⁸ de la bodega ubicada en la Carrera 6 No. 51-174 Lote No. 1 [municipio de Tunja].

Finalmente, consta que, en la anotación No. 5 del certificado de tradición de la bodega⁴⁹ -documento impreso y consultado por el actor el 9 de julio de 2007- de quedó inscrita la transferencia del dominio que realizó el Banco a favor de la sociedad G Y J Ferreterías S.A.

Las pruebas adicionales decretadas y practicadas en este juicio

En el proceso se decretó y practicó un dictamen pericial⁵⁰ solicitado por el extremo activo -rendido por el contador público César Rodríguez Rojas-, elemento de convicción que tenía por objeto determinar el valor exacto de los rubros indemnizatorios -de naturaleza material- reclamados en la demanda.

La experticia mencionada estimó que al actor se le adeudaban las siguientes sumas de dinero: [i] $543'555.773, por concepto de daño emergente y [ii] $284'118.951, a título de lucro cesante.

Ahora bien, en la medida en que en el presente proceso -se anticipa- no se le causó un daño antijurídico al señor Mario Ernesto Hernández Gallo, ello resulta más que suficiente para que la Sala esté relevada de analizar las particularidades de la aludida prueba pericial y proceder a su valoración, puesto que la inexistencia de la lesión indemnizable alegada, indefectiblemente, repercute en la ausencia de los perjuicios materiales suplicados.

⁴⁶ Folios 53 a 56 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁷ Folio 70 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁸ Folio 51 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁴⁹ Folios 33 y 34 del cuaderno No. 2 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

⁵⁰ Folios 17 y 26 del cuaderno No. 3 del Tribunal - índice No. 21 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI [Consejo de Estado].

El régimen jurídico aplicable a la actividad negocial -en sentido amplio- del Banco del Estado S.A. -en liquidación- y su importancia para desatar el presente litigio

Antes de abordar el análisis del caso concreto, la Sala considera necesario señalar cuál es el régimen jurídico aplicable a la actividad precontractual, contractual propiamente dicha y poscontractual del Banco del Estado S.A. -en liquidación-, dado que será un aspecto crucial y determinante para orientar el examen de esta contienda judicial.

En ese sentido, es importante recordar que la entidad pública demandada era una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional -cuyo capital era mayoritariamente público- y que, además, su régimen jurídico aplicable era el fijado para las empresas industriales y comerciales del Estado⁵¹.

Así las cosas, la Sala advierte que las empresas industriales y comerciales del Estado gestionan su actividad económica, por regla general, conforme con las reglas del derecho privado -disposiciones civiles y mercantiles-.

La afirmación en comento encuentra su respaldo normativo en los artículos 85 y 93 de la Ley 489 de 1998⁵² -vigentes para la época en la que sucedieron los hechos materia de debate-, los cuales prescriben lo siguiente:

“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley [...]”.

Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales” [énfasis añadido].

En función de lo anterior, la Sala recalca el hecho de que la actividad negocial -en sentido amplio- del Banco del Estado S.A. -en liquidación- se gobierna por las prescripciones fijadas en el Código Civil y Código de Comercio. Dicho en otros términos, desde la formación del negocio jurídico -fase precontractual- hasta la

⁵¹ Consideraciones que pueden ser consultadas y verificadas en el texto del Decreto 2525 del 21 de julio de 2005, mediante el cual se ordenó la disolución y liquidación del Banco del Estado S.A.

⁵² Aunque el régimen jurídico aplicable a la actividad negocial de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta -actualmente- está previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, no puede pasarse por alto el hecho de que dicha disposición normativa no estaba vigente para la época en la que se presentaron las ofertas comerciales objeto de análisis en este juicio -13 y 14 de junio de 2005-.

etapa poscontractual, la entidad pública demandada se rige de modo preferente por el derecho privado⁵³, siempre y cuando el acuerdo de voluntades a celebrar no esté encaminado a cumplir con el objeto para el que se instituyó la empresa industrial y comercial del Estado.

Así las cosas, en la medida en que el contrato de compraventa que se pretendía celebrar con el demandante no tenía ningún tipo de conexión directa -ni indirecta- con la actividad económica y comercial desplegada por el Banco, evidente viene a ser que todo el iter negocial de dicha entidad pública, en efecto, se sujeta a las disposiciones del derecho privado.

En línea con lo que se acaba de exponer, ha de anticiparse que el estudio de esta controversia, necesariamente, se apoyará en las normas del derecho común que establecen cuál es el marco jurídico -disposiciones relativas a la oferta comercial- en el que se podría configurar una posible responsabilidad de naturaleza precontractual, la cual, en estricto sentido, se edifica sobre el principio de la buena fe que debe imperar en dicho estadio negocial.

El análisis de la Subsección y la resolución del caso concreto

En vista de que solamente el extremo activo presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del CPC, se resolverá el asunto únicamente en relación con los reparos expuestos por el recurrente⁵⁴.

Por tanto, en función del único reparo concreto que planteó el extremo demandante en contra del fallo de primer grado, la Sala, con estricto apego al

⁵³ Sobre la aplicación consistente y preponderante del derecho privado a todas las etapas del iter negocial de una entidad pública cuyo régimen jurídico aplicable no sea el consignado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -como sería el caso, por ejemplo, de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios-, consultar, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente No. 34.411.

⁵⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de febrero de 2012, expediente No. 21.060. En dicha providencia se consideró lo siguiente [transcripción literal]: “[...] En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro -y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia- que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: “tantum devolutum quantum appellatum” [...]” [énfasis añadido].

material probatorio obrante en este juicio, determinará si el daño antijurídico alegado por el señor Mario Ernesto Hernández Gallo, en efecto, se configuró en el asunto examinado.

Previo a estudiar las particularidades propias de la presente controversia, la Subsección estima conveniente precisar -en términos conceptuales- cuáles son las notas distintivas de un auténtico daño antijurídico.

En ese sentido, ha de señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente.

En el presente caso, el señor Mario Ernesto Hernández Gallo sostiene que el daño antijurídico sufrido se materializó a raíz de la falta de suscripción -injustificada- del contrato de compraventa que le ofertó al Banco, propuesta que, al haber sido aceptada por dicha entidad pública, en criterio del actor, se tornó irrevocable.

Para sustentar la aseveración antes mencionada, el extremo activo se apoyó en el artículo 846 del Código de Comercio, el cual prescribe lo siguiente:

“Artículo 846. Irrevocabilidad de la propuesta. La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.

La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria” [énfasis añadido].

En virtud de la disposición normativa en cita, el demandante considera que la entidad financiera accionada no podía retractarse de suscribir el negocio jurídico de compraventa que se le ofertó y aceptó, puesto que ello la obligaría a indemnizar los perjuicios que con dicha conducta “irregular” le hubiese irrogado al accionante.

No obstante lo anterior, revisados con detalle los elementos de convicción -de carácter documental- que se aportaron a este expediente, la Sala se percata de que

el extremo activo omitió precisar que el Banco del Estado S.A. -en liquidación- aceptó condicionadamente su propuesta comercial.

En efecto, es necesario resaltar que, si bien es cierto que la entidad pública demandada sí aceptó la oferta comercial que le presentó el señor Mario Ernesto Hernández Gallo, no es viable ignorar que esa aprobación se otorgó con sujeción a una serie de requerimientos previos [hecho probado 6.5] a la suscripción del contrato de compraventa pretendido, los cuales, por su importancia para la resolución del caso concreto, se pasan a transcribir nuevamente:

“[...] En atención a la oferta comercial presentada por usted [se refiere al actor], sobre la venta del inmueble citado en la referencia [la bodega], me permito informarle que el Banco aprobó la operación bajo las siguientes condiciones, previo cumplimiento de todos los requisitos:

Valor total venta: $550'000.000

Forma de pago: Por medio de leasing que deberá desembolsar a nombre de Banestado S.A. en un término no mayor a sesenta días posteriores a la fecha de esta aprobación [...]” [énfasis y aclaraciones añadidas].

De acuerdo con lo consignado en el documento que se acaba de citar, para la Subsección no existe duda alguna de que la aceptación del Banco del Estado S.A.

-en liquidación- a la oferta del demandante fue condicionada, circunstancia que, en los precisos términos del artículo 855 del Código de Comercio⁵⁵, supone que dicha aprobación deba ser considerada como una nueva propuesta.

En ese sentido, resulta necesario examinar la oferta comercial del actor en conjunto con la propuesta condicionada que presentó la entidad pública demandada, pues no de otra forma es posible determinar si es cierto que el negocio jurídico perseguido se dejó de suscribir de forma injustificada.

Según lo plasmado en el hecho probado No. 6.6., está acreditado que el demandante aceptó los términos de la aprobación condicionada -es decir, la nueva propuesta- que presentó el Banco del Estado S.A. -en liquidación- para la celebración del contrato de compraventa en comento.

A raíz de lo expuesto, es claro para la Sala que, si el señor Mario Ernesto Hernández Gallo pretendía que se suscribiera el acuerdo de voluntades tantas veces mencionado, debía cumplir con los condicionamientos fijados por la entidad pública demandada para tal efecto.

⁵⁵ “Artículo 855. Aceptación condicional. La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta” [énfasis añadido].

Revisada la nueva propuesta que le presentó el Banco del Estado S.A. -en liquidación- al accionante se observa, en estricto sentido, que la única condición que se fijó para la suscripción del contrato de compraventa consistió en que se pagara el precio pactado para la adquisición de la bodega, el cual ascendía a la suma de

$550'000.000 dentro del término dispuesto por la entidad.

En efecto, al tenor de lo consignado en la aceptación condicionada tantas veces citada, el correspondiente desembolso debía realizarse -a través de un leasing- en el término máximo de 60 días, plazo que se contabilizaría desde el día siguiente a aquel en el que la entidad financiera demandada aprobó la oferta comercial del señor Mario Ernesto Hernández Gallo -14 de junio de 2005- , de conformidad con lo previsto en el artículo 829-2 del Código de Comercio⁵⁶.

En tal virtud, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 829 ejusdem, “[l]os plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes”, de ahí que los 60 días antes referidos, al ser comunes, se vencieran el 13 de agosto de 2005 [énfasis añadido].

Así las cosas, pese a que el demandante contaba con el plazo en comento para pagar el precio que se pactó por el inmueble pretendido y así concretar el acuerdo de voluntades perseguido, la Subsección observa que, de conformidad con el material probatorio allegado al juicio, dicha exigencia temporal fue desatendida por el extremo activo en esta controversia. Tampoco está de más señalar que no se advierte que el dinero requerido hubiese sido desembolsado de forma posterior.

En función de lo que se acaba de exponer, es dable concluir que el Banco del Estado

S.A. -en liquidación-, contrario a lo afirmado por el extremo activo, se abstuvo justificadamente de celebrar el contrato de compraventa que se le ofertó, toda vez que sus condicionamientos para ese propósito fueron inobservados.

⁵⁶ “Artículo 829. Reglas para los plazos. En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

1. Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive;
2. Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa, y
3. Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde.

Parágrafo 1. Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes.

Parágrafo 2. Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo” [énfasis añadido].

Dicho en otros términos, la frustración del negocio jurídico que se buscaba celebrar, en definitiva, obedece al incumplimiento exclusivo y atribuible al demandante, dado que, al ignorar los requerimientos fijados por la institución financiera accionada en su nueva propuesta, se truncó la posibilidad de continuar con la contratación perseguida, circunstancia que, lógica y consecuencialmente, elimina la posibilidad de considerar que el Banco del Estado S.A. -en liquidación- hubiese vulnerado el principio de la buena fe en el período precontractual⁵⁷.

En ese orden de ideas, la Sala estima que al señor Mario Ernesto Hernández Gallo no se le causó un auténtico daño antijurídico, toda vez que la falta de suscripción del contrato de compraventa encontró su justificación en la desatención de los parámetros negociales que fijó el Banco del Estado S.A. -en liquidación- cuando aceptó condicionadamente la oferta comercial que se le presentó.

Como consecuencia de lo anterior, resulta innecesario abordar el estudio de las condiciones fácticas y jurídicas en las que la entidad financiera demandada le vendió la bodega a la sociedad G Y J Ferreterías S.A., puesto que dicha enajenación, lejos de ser reprochable y constituir una vulneración al principio de la buena fe en el período precontractual, está plenamente sustentada en las fallidas negociaciones que se adelantaron con el aquí accionante.

Así pues, en la medida en que en el caso objeto de análisis no se configuró el daño antijurídico alegado por la parte demandante, dicha circunstancia releva a la Sala de proseguir con el estudio de los demás elementos que estructurarían la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado.

En las condiciones analizadas en precedencia, el único reparo concreto formulado en el recurso de apelación materia de examen -existencia del daño antijurídico reclamado- no prospera y, como consecuencia de ello, se confirmará la sentencia impugnada.

La condena en costas

No procede la condena en costas en esta instancia, toda vez que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo

⁵⁷ “Artículo 863. Buena fe en el período precontractual. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” [énfasis añadido].

171 del CCA⁵⁸ -subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998- para dicho efecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de julio de 2013, a través de la cual la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN condena en costas en esta instancia, en virtud de los motivos analizados en esta decisión.

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Presidente de la Sala

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Magistrado

VF

⁵⁸ “Artículo 171. Condena en costas [subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998]. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” [énfasis y aclaración añadida].