Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 39422 de 2017

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIOS DERIVADOS DE ERROR JURISDICCIONAL - Sentencia que negó reconocimiento pensional / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Vigencia de regímenes pensionales / ERROR JURISDICCIONAL - No acreditado

Se demanda por causa del error judicial en que habría incurrido el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral y el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá al negar a la actora el otorgamiento de la pensión especial prevista en la Ley 50 de 1886, por considerar que dicha norma no estaba vigente, a pesar de haber acreditado que cumplía los requisitos exigidos para su otorgamiento (...) Según los medios de prueba obrantes en el plenario, se puede establecer que para la fecha en que la actora empezó su ejercicio como docente, enero de 1968, (puesto que los dos años anteriores no fueron debidamente acreditados), ya se encontraba vigente el sistema de seguridad social establecido desde la Ley 6ª de 1945 e incluso ya había entrado en funcionamiento el Instituto de Seguros Sociales (1 de enero de 1967) y en consecuencia no le era aplicable el régimen excepcional previsto en la Ley 50 de 1886. Como la demandante prestó sus servicios en una entidad de carácter privado de la cual era propietaria, era su obligación afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, para efectos pensionales, o en su defecto asumir como empleadora dicha carga prestacional, sin que sea posible acudir a la justicia para reclamar una pensión que fue bien denegada en la medida en que no cumplía los requisitos exigidos para ello. Como corolario de lo anterior, se evidencia que ningún error se cometió en las providencias judiciales objeto de pronunciamiento en este proceso, siendo ésta razón suficiente para proceder a confirmar el fallo venido en apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 50 DE 1886

ERROR JURISDICCIONAL - Presupuestos

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 de la LEAJ, se entiende por error judicial aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. Para que proceda la atribución de responsabilidad patrimonial del Estado por el error judicial, se requiere que i) el error esté contenido en una providencia judicial, 2) que ésta sea proferida por un funcionario investido de autoridad judicial y que el afectado hubiere interpuesto contra ella los recursos pertinentes. El error puede ser de hecho o de derecho, por interpretación errónea y cuando la providencia sea violatoria de la Constitución. La Ley Estatutaria de Administración de justicia, en su artículo 67 establece los presupuestos para su configuración.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 67

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO E IMPUTACIÓN

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, razón por la cual el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO / SUBROGACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Obligatoriedad

Después de la creación del Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90 de 1946 cuyo objeto era contribuir a la seguridad social para que diera protección contra los riesgos biológicos y económicos; se dispuso que estarían sujetos a seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, prestaran sus servicios a un patrono de carácter particular, siempre que no fueran expresamente excluidos por la ley. El Código Sustantivo del Trabajo dispuso además, que estaban a cargo del patrono aquellas prestaciones sociales contenidas en el Capítulo XIII y que estas dejarían de estar a cargo del empleador, mientras entrara en funcionamiento el Instituto de Seguros Sociales y que ésa entidad subrogaría al patrón en el pago de algunas prestaciones sociales, entre otras, el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Entonces, a pesar de no existir norma que subrogue específicamente los art. 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, si existe una subrogación del sistema de recompensas establecido por esta, lo que significa que es obligación de todos los empleadores y de los trabajadores, salvo los exceptuados explícitamente por la ley, afiliarse al Sistema de Seguridad Social y cotizar para los riesgos por éste cubiertos.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 / LEY 50 DE 1886 - ARTÍCULOS 11, 12 Y 13

PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN - Requisitos

[S]egún el artículo 11 de la Ley 50 de 1886 esta pensión se instituyó para "Los empleados civiles" que hubiesen desempeñado distintos empleos de manejo, judiciales o políticos, hubieran prestado 20 años de servicio y que no fueran mayores de sesenta años o que se hubiesen "inutilizado en el servicio" y no tuviesen medios de subsistencia. Dicha pensión fue concebida como una "recompensa" para quienes estuvieren en esa situación, la cual estaba a cargo del erario público sin que se exigiese ningún ahorro o aporte del beneficiario (...) En cuanto a la vigencia de las disposiciones normativas [artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886] (...), es del caso señalar que la jurisprudencia de la Corporación no ha sido uniforme (...) En una primera etapa, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que éstas habían sido derogadas tácitamente por el nuevo régimen de seguridad social; posteriormente la Sala Plena de esta Corporación en sentencia calendada el 9 de octubre de 1989, indicó que para esa fecha las normas conservaban su vigencia, pero dicha posición se apoyó en una jurisprudencia de la extinta Sala de Negocios Generales, proferida en el año 1963, esto es, antes de que el Seguro Social asumiera el riesgo de invalidez, vejez y muerte, lo cual ocurrió a partir del 1° de enero de 1967, momento en el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaron de estar a cargo de los patronos como lo establecía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, razón por la cual a partir de esa fecha los trabajadores particulares debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. Luego, en sentencia de 24 de julio de 2008, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, señaló la existencia de tres situaciones respecto de la pensión contemplada en los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, para los docentes del sector privado cuyos servicios se asimilaron a la instrucción pública, y para los docentes oficiales, con motivo de la expedición de la Ley 100 de 1993, 1) Una primera cuando los servicios se prestaron antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, y la pensión era considerada una "recompensa" y podía reclamarse la obligación con cargo al erario público sin que se exigiera ningún ahorro o aporte obligado por parte del docente, caso en el cual estaba exceptuada del sistema de seguridad social; 2) Cuando comenzó a funcionar un sistema de seguridad social y se distinguieron las entidades obligadas a responder por las prestaciones sociales del sector particular; y 3) Después de la expedición de la ley 6 de 1945, cuando el trabajador prestaba servicios en establecimientos docentes privados como públicos y existía la posibilidad de acumulación prevista en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, de modo que podía ser reclamada al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES o a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN. En pronunciamientos recientes, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que la pensión amparada en la Ley 50 de 1886, sólo puede reconocerse si el derecho pensional fue adquirido bajo la vigencia de la citada norma, antes de que se estableciera el Sistema de Seguridad Social, con la Ley 6 de 1945. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la evolución normativa del sistema pensional, cita sentencia de la Sección Segunda, exp. 16398, M.P. Javier Díaz Bueno.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 / LEY 50 DE 1886 - ARTÍCULOS 11, 12 Y 13 / LEY 6 DE 1945.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00692-01(39422)

Actor: LUZ AURORA OSPINA DE RAMÍREZ

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (D 01/84)

Tema: ERROR JUDICIAL

Subtema 1. Negativa de pensión especial de ley 50 de 1886

Sentencia

Sentencia confirma. Niega pretensiones

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del nueve (9) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SINTESIS DEL CASO

ANTECEDENTES

2.1. La demanda

El día treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), la señora Luz Aurora Ospina Ramírez, formuló demanda de reparación directa contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que si hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERO .- Que se declare que la Nación Colombiana, Consejo Superior 'de la Judicatura, representado por el señor Director Ejecutivo de Administración Judicial, doctor JUAN CARLOS YEPES ALZATE, es patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a la señora LUZ AURORA OSPINA DE RAMIREZ, quien se vió privada del goce y disfrute de su pensión de jubilación como consecuencia de una sentencia judicial proferida sin ningún fundamento jurídico por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por mi mandante contra la Caja Nacional de Previsión Social, sentencia que fue confirmada por el H. Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral .

SEGUNDO.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación Colombiana - Rama Judicial -, a indemnizar los perjuicios materiales sufridos por mi representada por la sentencia adversa, mediante el pago de las siguientes sumas de dinero.

a) Por la suma de $32.254.252 como Perjuicios Debidos por concepto de mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 5 de noviembre de 1999, hasta la fecha de presentación de esta demanda, en cuantía del salario mínimo legal, actualizada con el IPC, al momento de dictar sentencia.

b) Perjuicios Futuros.- De igual manera que la Nación Colombiana debe indemnizar a mi representada por los perjuicios futuros de conformidad con la vida probable de la actora de acuerdo con la Tabla de la Superintendencia Bancaria, desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la vida probable.

TERCERO.- Que en la sentencia se de aplicación al artículo 178 del C.C. A., en cuanto ordena indexar o llevar a valor presente el monto de las condenas.

CUARTO.- Que se ordene a la parte demandada el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A."

Los hechos en que se fundan las pretensiones pueden ser resumidos de la siguiente manera:

1. El 1 de marzo del año 2000, la señora Luz Aurora Ospina de Ramírez, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento de una pensión especial consagrada en la Ley 50 de 1886, por cuanto reunía los requisitos de tener mas de 60 años de edad y tiempo de servicio en la docencia privada por más de 20 años.

2. La señora Ospina Ramírez, manifestó que a la fecha de la solicitud contaba con 66 años de edad y sobre el tiempo de servicio, señaló que trabajó como profesora en dos establecimientos educativos entre enero de 1963 y diciembre de 1967, y luego en enero de 1968 fundó la Unidad Preescolar Santa Mónica, donde se ha desempeñado como profesora y directora desde su creación; La solicitud pensional se acompañó de las declaraciones de varios exalumnos sobre las condiciones en que ejerció la docencia y sobre el hecho de carecer de recursos para su subsistencia, con lo cual se cumplieron todos los requisitos exigidos en la norma para el otorgamiento de la pensión.

3. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 09562 del 23 de abril de 2001 negó la pensión por considerar que no cumplía los requisitos para la pensión de vejez, decisión que apelada, fue confirmada mediante Resolución 05544 del 13 de agosto de 2002, con lo cual se agotó la vía gubernativa.

4. Posteriormente la señora Luz Aurora Ospina de Ramírez, presentó demanda de nulidad y restablecimiento de las resoluciones arriba relacionadas, pero previo el trámite del conflicto de jurisdicciones, el proceso finalmente fue asignado a la justicia ordinaria laboral.

5. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 22 de junio de 2004, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de la señora Ospina de Ramírez porque no acreditó los requisitos exigidos en la Ley 50 de 1886.

6. Al resolver la apelación, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral confirmó la decisión por considerar que la norma antes citada había sido derogada con la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral y la creación del Instituto General de Seguro Social, desconociendo que se trata de una pensión especial que, al igual que la denominada pensión gracia, no exige cotización de ninguna naturaleza.

2.2. Trámite procesal

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, admitió la demanda, tramitó el proceso hasta la etapa de alegatos de conclusión pero antes de proferir el fallo declaró su incompetencia[1] para conocer del proceso remitiéndolo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien decretó la nulidad de todo lo actuado dejando a salvo las pruebas practicadas, avocó conocimiento, admitió la demanda y ordenó su notificación y fijación en lista, mediante providencia del 23 de septiembre de 2009.

La Nación – Consejo Superior de la Judicatura se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que las decisiones judiciales estuvieron soportadas en las normas vigentes, razón por la cual no se estructuró una falla del servicio o un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.

Adujo que el proceso laboral se adelantó observando todas las garantías para la actora, quien incluso pudo controvertir la decisión mediante el recurso de apelación, de manera que las decisiones adoptadas en el proceso no fueron arbitrarias, sino que se hizo un juicio ponderado y una interpretación razonable de las normas aplicables al mismo, lo cual no puede dar lugar a que se configure un error judicial.

Propuso las excepciones de ausencia de causa para demandar, porque las decisiones judiciales fueron ajustadas a derecho; cobro de lo no debido y falta de competencia de la justicia contenciosa, teniendo en cuenta que la actora pretende como indemnización el reconocimiento de una prestación laboral[3].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 7 de abril de 2010[4], prescindió del periodo probatorio, teniendo en cuenta que las pruebas decretadas y practicadas conservaron su validez, en consecuencia ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, término aprovechado por la demandada para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda.

2.3. Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la cual decidió[6]:

"1. NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia".

El Tribunal analizó en primer lugar el valor probatorio de las copias simples de las providencias allegadas para soportar la existencia del error judicial y luego se refirió a las decisiones adoptadas por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en relación con la solicitud de pensión efectuada por la actora, para concluir que en ellas no se incurrió en yerro alguno sino que se falló acorde con la realidad probatoria existente en el proceso y las decisiones fueron suficientemente motivadas y fundamentadas en las disposiciones legales pertinentes.

Así dijo la providencia:

"De lo anteriormente expuesto, se colige que el Juzgado Veinte Laboral del Circuito, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, en ningún momento han sido arbitrarios en sus decisiones, por el contrario hicieron un juicio razonado de los hechos y pretensiones de la demanda, fallando estos en derecho.

Así las cosas, la Sala encuentra que en este caso se estableció que la demandante era su propia empleadora y que su relación laboral se dio en vigencia de los dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, por ende no es admisible, que la demandante pretenda beneficiarse de su propio descuido al no haberse afiliado, ni cotizar en el Sistema General de Pensiones, cuando esta era una obligación que tenía que suplir, si deseaba acceder a este derecho.

(...)

La Ley 50 de 1886, que adujo la demandante para pensionarse, no está vigente para los trabajadores del sector privado, desde que se estatuyó un régimen general en Colombia, a través de la creación del ISS, precisamente con esta finalidad, por lo tanto no puede pretender ser amparada por una norma que está derogada en este sentido, tal y como se señaló en las providencias demandadas.

La comisión del error judicial, debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria de la ley y del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que los fallos se refieren a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

Corolario de lo anterior, es que la responsabilidad por el supuesto error jurisdiccional que se pretende derivar de las sentencias demandadas, no se encuentra acreditada en este proceso y por lo tanto, se negarán las pretensiones en este sentido".

De igual forma consideró que en el presente caso no se acreditó la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, comoquiera que la actora se le garantizó su derecho de acceso a la administración de justicia que se tradujo en el adelantamiento de un proceso en que se garantizó el debido proceso, así se le negaran sus pretensiones.

La providencia fue notificada mediante edicto fijado el 23 de junio y desfijado el 25 de junio del mismo año[7].

2.4. Recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación, concedido mediante auto del 11 de agosto de 2010[8].

Adujo, para sustento del recurso, que contrario a lo afirmado por los funcionarios de la justicia laboral, la Ley 50 de 1886 está vigente ya que no ha sido derogada por ninguna norma posterior, según lo ha reconocido el Consejo de Estado en providencia del 9 de octubre de 1999 y varios Tribunales Administrativos.

Señaló que la Ley 50 de 1886 creó una pensión especialísima para todos los docentes que hubieran prestado el servicio a la enseñanza privada, norma que al estar vigente debe ser aplicada en su tenor literal ya que por su claridad no admite interpretación diferente.

2.5. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante fue admitido por esta Corporación en auto fechado el 1 de diciembre de 2010[9].

Mediante auto del 19 de enero de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la parte demandante para reiterar que la Ley 50 de 1886 no ha perdido vigencia, argumento que reforzó con la cita de una jurisprudencia proferida por esta Corporación en el año 1990[10].

III. CONSIDERACIONES

3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y al auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado[11].

En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa "derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia", y sostiene que "únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos" son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso.

Se pretende la reparación del daño causado por error judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual, "La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa".

El artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo es claro en establecer que la caducidad se configura a partir del día siguiente al de acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado y por vía jurisprudencial se ha señalado que en los eventos en que se reclama la responsabilidad derivada de un error jurisdiccional el término debe contarse a partir del momento en que queda ejecutoriada la decisión contentiva del error.

En el sub lite la providencia de segunda instancia fue proferida en audiencia pública el 12 de agosto de 2005, notificada a las partes en estrado y la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2006, es decir dentro del término de dos años previsto en la ley procesal[12].

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella, la Sala se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y que surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso.

La señora Luz Aurora Ospina de Ramírez está legitimada en la causa por activa, por cuanto fue la persona afectada con la decisión judicial errada, según consta en las providencias allegadas al plenario que dan cuenta de este hecho.

La Nación – Consejo Superior de la Judicatura está legitimada en la causa por pasiva por tratarse de la entidad que en profirió la providencia mediante la cual se negó a la actora la pensión especial prevista en la Ley 50 de 1886.

3.2. Sobre la prueba de los hechos

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño

Según lo consignado en la demanda, el daño se concretó en la negativa al reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 50 de 1886 por parte del Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral.

Las providencias judiciales relacionadas fueron la base sobre la cual la parte actora fundamentó la imputación de la responsabilidad por presunto error judicial, hechos que pretende acreditar de la siguiente manera:

Copia de la providencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de junio de 2004, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento del auxilio de pensión especial de jubilación previsto en la Ley 50 de 1886, por considerar que la actora no probó los requisitos exigidos en los artículos 12 y 13 de la norma para acceder a dicho beneficio pensional[13].
Copia de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 12 de agosto de 2005, mediante la cual confirmó la decisión arriba relacionada con los siguientes argumentos:[14].

"Luego, está suficientemente ilustrado que en vigencia de la Ley 100/93 y de todas las normas e instituciones que hacen parte del Sistema de Seguridad Social y particularmente el Sistema General de Pensiones, no es dable predicar y exigir del Estado Colombiano una prestación económica que tenía la función de recompensar ciertas actividades en ausencia de un Sistema de Seguridad Social, que concibe la garantía de los derechos de las personas mediante la protección de las contingencias que las puedan afectar.

El Código Sustantivo del Trabajo dispuso además, que estaban a cargo del patrono aquellas prestaciones sociales contenidas en el Capítulo XIII y que estas dejarían de estar a cargo del empleador, mientras entrara en funcionamiento el Instituto de Seguros Sociales y que ésa entidad subrogaría al patrón en el pago de algunas prestaciones sociales, entre otras, el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Entonces, a pesar de no existir norma que subrogue específicamente los art. 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, si existe una subrogación del sistema de recompensas establecido por esta, lo que significa que es obligación de todos los empleadores y de los trabajadores, salvo los exceptuados explícitamente por la ley, afiliarse al Sistema de Seguridad Social y cotizar para los riesgos por éste cubiertos.

Como en este caso se estableció que la demandante era su propia empleadora y que su relación laboral se dio en vigencia de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo, no es posible que pretenda beneficiarse de su propio descuido al no afiliarse y cotizar en el Sistema General de Pensiones, previendo las contingencias de la tercera edad para hacer uso del buen retiro".

Copia del expediente administrativo[15] correspondiente a la solicitud de pensión de la señora Luz Aurora Ospina de Ramírez, del cual se destacan:
Solicitud presentada el 1 de marzo de 2000, por medio de apoderado[16].
Copia autenticada de una declaración extrajuicio rendida por la señora Ospina de Ramírez el 25 de febrero de 2000, en donde manifestó que ha venido prestando sus servicios en la docencia privada desde enero de 1965 hasta la fecha, los dos primeros años en colegios privados y luego fundó la Unidad Preescolar Santa Mónica en Bogotá y ha sido su directora y también se ha desempeñado como docente[17].
Copia autenticada del registro civil de nacimiento de la señora Luz Aurora Ospina Cubillos y de la cédula de ciudadanía, donde consta que nació el 4 de noviembre de 1939, es decir, que a la fecha de presentación de la solicitud tenía 66 años[18].
Copia autenticada de la Resolución No. 7445 del 13 de noviembre de 1998, mediante la cual la Secretaría de Educación Distrital autorizó el funcionamiento de la Unidad Preescolar Santa Mónica y Resolución 02111 del 26 de diciembre de 1979 donde se concede licencia de iniciación de labores[19].
Copia de la Resolución No. 13992 del 9 de octubre de 1992, emanada del Ministerio de Educación Nacional mediante la cual otorgó la Mención al Mérito Educativo a la Unidad Preescolar Santa Mónica de Bogotá, porque cumplió 25 años de labores[20].
Copia de las declaraciones rendidas por varias personas que fueron alumnos de la señora Ospina de Ramírez acerca de su dedicación y honestidad en el trabajo como docente[21].
Copia de las declaraciones rendidas por Mercedes Labrador de Ospina, Lilia de Sanabria quienes afirmaron que les constaba que desde el año 1968 la señora Ospina de Ramírez fundó la Unidad Preescolar Santa Mónica[22]
Acta de grado fechada el 26 de noviembre de 1997, de la señora Ospina de Ramírez, como licenciada en educación preescolar de la actora y Resolución 011081 del 23 de noviembre de 1998, proferida por la Secretaría de Educación Distrital en que se le reconoce escalafón[23].
Copia de la Resolución No. 9562 del 23 de abril de 2001 mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó a la actora el reconocimiento de la pensión, porque no acreditó haber cotizado mínimo mil semanas en cualquier tiempo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y Resolución 05544 del 13 de agosto de 2002, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación confirmando la negativa de la pensión[24].

3.3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el Juez 20 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral incurrieron en un error judicial al negar a la actora el otorgamiento de la pensión especial prevista en la Ley 50 de 1886 porque la norma no se encuentra vigente o la demandada no cumple los requisitos para ello.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad

Para que proceda la atribución de responsabilidad patrimonial del Estado por el error judicial, se requiere que i) el error esté contenido en una providencia judicial, 2) que ésta sea proferida por un funcionario investido de autoridad judicial y que el afectado hubiere interpuesto contra ella los recursos pertinentes. El error puede ser de hecho o de derecho, por interpretación errónea y cuando la providencia sea violatoria de la Constitución[25].

La Ley Estatutaria de Administración de justicia, en su artículo 67 establece los presupuestos para su configuración:

"ARTÍCULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL.�El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme".

En el presente caso ambos requisitos se encuentran satisfechos, comoquiera que la actora interpuso el recurso procedente contra la providencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, y adicionalmente, la decisión está en firme, toda vez que fue resuelto el recurso de apelación por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral y la decisión fue notificada a las partes en estrados, cobrando ejecutoria.

El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo calendado el 22 de junio de 2004, negó la solicitud de reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 50 de 1886, efectuada por la actora ante la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, por considerar que no acreditó los requisitos previstos en los artículos 11 a 13 ibídem.

Posteriormente, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, decidió confirmar la negativa al reconocimiento de la pensión argumentando que las disposiciones que regulaban esa prestación social habían sido derogadas con la entrada en vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social Integral y la creación del Instituto de Seguros Sociales, entidad que debía asumir el pago de las pensiones de trabajadores privados.

Al respecto la demandante aduce como fundamento de su pretensión que según la jurisprudencia de esta Corporación, la norma no ha sido derogada sino que conserva su vigencia, motivo por el cual, las providencia que niegan el reconocimiento de esta prestación configuran un error judicial.

Con el fin de determinar la existencia del error judicial la Sala abordará el análisis de las normas aplicables al caso.

De entrada debe señalarse que según el artículo 11 de la Ley 50 de 1886 esta pensión se instituyó para "Los empleados civiles" que hubiesen desempeñado distintos empleos de manejo, judiciales o políticos, hubieran prestado 20 años de servicio y que no fueran mayores de sesenta años o que se hubiesen "inutilizado en el servicio" y no tuviesen medios de subsistencia.

Dicha pensión fue concebida como una "recompensa" para quienes estuvieren en esa situación, la cual estaba a cargo del erario público sin que se exigiese ningún ahorro o aporte del beneficiario.

Los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, establecían:

"Artículo 11. Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1° Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2° No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3° No haber sido acusado ni tildado de prevaricador.

Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta Ley comprueben:

1° Su conducta moral y aptitudes.

2° Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años.

3° Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos.

Artículo 13. Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior".

Las normas sobre pensiones han sufrido modificaciones y evolucionaron hasta la creación de un sistema pensional previsto en la Ley 90 de 1946, que creó "el Instituto de los Seguros Sociales, con el objeto de contribuir a la seguridad social y en el campo, para que diera protección contra los riesgos en lo biológico y en lo económico, y dispuso que estarían sujetos a seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, prestaran sus servicios a un patrono de carácter particular, siempre que no fueran expresamente excluidos por la ley".[26]

En cuanto a la vigencia de las disposiciones normativas arriba transcritas, es del caso señalar que la jurisprudencia de la Corporación no ha sido uniforme.

En una primera etapa, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que éstas habían sido derogadas tácitamente por el nuevo régimen de seguridad social; posteriormente la Sala Plena de esta Corporación en sentencia calendada el 9 de octubre de 1989[27], indicó que para esa fecha las normas conservaban su vigencia, pero dicha posición se apoyó en una jurisprudencia de la extinta Sala de Negocios Generales, proferida en el año 1963, esto es, antes de que el Seguro Social asumiera el riesgo de invalidez, vejez y muerte, lo cual ocurrió a partir del 1° de enero de 1967, momento en el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaron de estar a cargo de los patronos como lo establecía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, razón por la cual a partir de esa fecha los trabajadores particulares debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional.

Luego, en sentencia de 24 de julio de 2008[28], la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, señaló la existencia de tres situaciones respecto de la pensión contemplada en los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, para los docentes del sector privado cuyos servicios se asimilaron a la instrucción pública, y para los docentes oficiales, con motivo de la expedición de la Ley 100 de 1993, 1) Una primera cuando los servicios se prestaron antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, y la pensión era considerada una "recompensa" y podía reclamarse la obligación con cargo al erario público sin que se exigiera ningún ahorro o aporte obligado por parte del docente, caso en el cual estaba exceptuada del sistema de seguridad social; 2) Cuando comenzó a funcionar un sistema de seguridad social y se distinguieron las entidades obligadas a responder por las prestaciones sociales del sector particular; y 3) Después de la expedición de la ley 6 de 1945, cuando el trabajador prestaba servicios en establecimientos docentes privados como públicos y existía la posibilidad de acumulación prevista en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, de modo que podía ser reclamada al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES o a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN.

En pronunciamientos recientes, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que la pensión amparada en la Ley 50 de 1886, sólo puede reconocerse si el derecho pensional fue adquirido bajo la vigencia de la citada norma, antes de que se estableciera el Sistema de Seguridad Social, con la Ley 6 de 1945[29].

Según los medios de prueba obrantes en el plenario, se puede establecer que para la fecha en que la actora empezó su ejercicio como docente, enero de 1968, (puesto que los dos años anteriores no fueron debidamente acreditados), ya se encontraba vigente el sistema de seguridad social establecido desde la Ley 6ª de 1945 e incluso ya había entrado en funcionamiento el Instituto de Seguros Sociales (1 de enero de 1967) y en consecuencia no le era aplicable el régimen excepcional previsto en la Ley 50 de1886.

Como la demandante prestó sus servicios en una entidad de carácter privado de la cual era propietaria, era su obligación afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, para efectos pensionales, o en su defecto asumir como empleadora dicha carga prestacional, sin que sea posible acudir a la justicia para reclamar una pensión que fue bien denegada en la medida en que no cumplía los requisitos exigidos para ello.

Como corolario de lo anterior, se evidencia que ningún error se cometió en las providencias judiciales objeto de pronunciamiento en este proceso, siendo ésta razón suficiente para proceder a confirmar el fallo venido en apelación.

3.4. Condena en costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÀNCHEZ LUQUE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

[1] Fls. 75 a 77, C. Ppal.

[2] Fls.81 a 90, C. Ppal.

[3] Fls. 93 a 110, C. Ppal.

[4] Fls. 132 a 132 Vto., C. Ppal.

[5] Fls. 133 a 141, C. Ppal.

[6] Fls. 277 a 291, C. Ppal.

[7] Fl. 156, C Ppal.

[8] Fls. 159 a 160, C. Ppal.

[9] Fls. 170 a 171, C. Ppal.

[10] Fls. 173 a 178, C. Ppal.

[11] 2008-0009(IJ), MP. Mauricio Fajardo Gómez.

[12] Fl. 42 a 44. C. Ppal.

[13] Fls. 15 a 20, C. Pruebas.

[14] Fl. 1 a 14, C. Pruebas.

[15] Fls. 30 a 83, C. Pruebas.

[16] Fl.31, C. Pruebas.

[17] Fls. 33, C. Pruebas.

[18] Fls. 34 y 35, C. Pruebas.

[19] Fls. 36 a 38 y 50, C. Pruebas.

[20] Fl. 49, C. Pruebas.

[21] Fls. 41 a 47, C Pruebas.

[22] Fls. 39 a 40 Vto. C. Pruebas.

[23] Fls. 51 a 52, C. Pruebas.

[24] Fls. 67 a 78, C. Pruebas.

[25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de agosto de 1997, expediente 13.258

[26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 16398, actora: Judith Luque de Bejarano, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno.

[27] Sentencia Rad S-078, Actora, Helena de las Mercedes Calle Fernández; C.P. Amado Gutiérrez Velásquez.

[28] Radicación número: 68001-23-15-000-1999-00531-01(1230-07); Actor: GILMA SUSANA GONGORA RAMIREZ; C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[29] Sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 1426-10; actora: Carmen Magnolia Herrera Valdés; C. P. Gerardo Arenas Monsalve y sentencia del 22 de marzo de 2012, rad 0033-10; actora: Mariela Pulido de Fernández, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

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Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 39422 de 2017