CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546)
Demandante: Jaime Parra P. y CÍA LTDA. y otro
Demandado: Bogotá D.C. – fondo de Educación y Seguridad Vial (FONDATT)
Referencia: Controversias contractuales
Temas: Conciliación prejudicial. Liquidación bilateral y unilateral del contrato. Cómputo de plazos de días en el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos estatales. Llamamiento en garantía con fines de repetición.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 12 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO
Las sociedades demandantes, integrantes de un Consorcio, celebraron un contrato de obra con el entonces Fondo de Educación y Seguridad Vial, con el objeto de diseñar y construir intersecciones viales en varios puntos de Bogotá. Pese a que el contratista cumplió cabalmente sus obligaciones contractuales, la entidad contratante demoró los pagos del anticipo, de actas parciales y de una suma retenida por garantía, equivalente al 5% del valor del contrato.
Las sociedades integrantes del consorcio contratista pretenden que se declare el incumplimiento contractual de la entidad contratante y que, en consecuencia, sean reconocidos los intereses moratorios por el pago inoportuno. Por su parte, la demandada llamó en garantía con fines de repetición a cuatro exfuncionarios que, según indica, están llamados a responder por el atraso en los pagos al Consorcio.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
2.1.1. El diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), las sociedades Jaime Parra P y Cía Ltda. e Inversiones Antri Ltda., que conformaron el Consorcio O.C. 2004 (en adelante, “el Consorcio”), demandaro al Fondo de Educación y Seguridad Vial (en adelante, “el Fondo” o “FONDATT”) en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con las siguientes pretensiones principales:
“Primera. Que se declare a la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD y al FONDO DE EDUCACIÓN VIAL – FONDATT- DE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D.C. hoy denominado FONDO DE EDUCACIÓN VIAL – FONDATT- EN LIQUIDACIÓN, responsable del incumplimiento del contrato de Obra No. 134 de 2004 del 16 de Diciembre de 2004, su Adicional No. 1, del 15 de septiembre de 2005, y su Prórroga No. 2, del 15 de diciembre de 2005, por no haberse pagado al contratista en los términos estipulados, las cuentas No. 4, 7 y 8 anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 del 15 de septiembre de 2005 y la retención en garantía correspondiente al cinco por ciento (5%) del contrato.
Segunda. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad por incumplimiento de las entidades demandadas, se les condene a pagar por concepto de intereses moratorios por la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($379'685.661,29), o lo que resulte probado en el proceso, suma esta respecto de la cual debe hacerse el respectivo ajuste monetario, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por la autoridad competente, desde el momento de la presentación de esta demanda hasta que se produzca el pago total de la indemnización reclamada, discriminada así:
a) Intereses moratorios en el pago de las cuentas No. 4, 7 y 8, así como lo correspondiente a la actualización del capital por el período y cantidades que se relacionan:
| Cuenta | Valor Neto a pagar | Fecha de pago según contrato | Fecha de pago efectivo | Tiempo de mora en el pago |
| Cuenta No. 4 | $675'862.328,oo | 24-12- 2005 | 02-01- 2006 | 9 días |
| Cuenta No. 7 | $329'693.537,oo | 05-03- 2006 | 28-08- 2006 | 176 días |
| Cuenta No. 8 | $552'671.993,oo | 05 03-2006 | 12-04- 2006 | 38 días |
b) Intereses moratorios en el pago del anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 15 de septiembre de 2005, así como lo correspondiente a la actualización del capital.
| Cuenta | Valor Neto a pagar | Fecha de pago según contrato | Fecha de pago efectivo | Tiempo de mora en el pago |
| Anticipo de la Adición al Contrato | $326'000.000,oo | 01 -10 2005 | 28 08 2006 | 331 días |
c) Intereses moratorios por el retardo en el pago del 5% de retención en garantía.
| Cuenta | Valor Neto a pagar | Fecha de pago según contrato | Fecha de pago efectivo | Tiempo de mora en el pago |
| Retención por garantía (5%) | $244'500.000,oo | 07 Feb 2006 | 11-09-2008 | 948 días |
Adicionalmente, las demandantes pretenden que, como consecuencia del incumplimiento, la parte demandada sea condenada al pago de los perjuicios causados por haber privado a los actores “de la posibilidad de disponer y de reducirles el capital de trabajo causando con ello la pérdida de oportunidad de invertir y mantener el crecimiento de su empresa y como consecuencia la obtención de utilidades que le hubiese generado el hecho de participar en el mercado”, cosa que no se logró por los pagos tardíos. Tales perjuicios los tasó en la suma de $8.563'905.396.
2.1.2. De forma subsidiaria, la parte actora pretende que se declare el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin justa causa de la entidad contratante, por no pagar las sumas mencionadas en las pretensiones principales.
2.1.3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante enuncia, en síntesis, los siguiente:
2.1.3.1. El FONDATT y el Consorcio suscribieron el contrato de obra núm.134 de 2004 (“Contrato 134 de 2004”), cuyo objeto era el diseño y la construcción de obras civiles para la semaforización de nuevas intersecciones viales en la ciudad de Bogotá.
2.1.3.2. La ejecución contractual tuvo lugar entre el 1º de marzo de 2005 y el 8 de enero de 2006, fecha en que fue suscrita el acta de terminación.
2.1.3.3. En el acta de terminación se hizo referencia a las actas de corte parcial de obra, radicadas por el Consorcio para que la entidad efectuara su pago, con constancia de que: (i) estaban pendientes de pago las actas de corte 7 y 8, así como la devolución del porcentaje retenido por garantía; y (ii) en el pago del acta 4 “se presentó una mora de 9 días”.
2.1.3.4. Las demoras en los pagos se produjeron por causas ajenas al actuar del consorcio contratista.
2.1.3.5. Pese a las múltiples reclamaciones elevadas a la administración, en el acta de liquidación de mutuo acuerdo, suscrita el 18 de octubre de 2007, la entidad contratante no reconoció los valores adeudados por intereses de mora en el pago de las actas parciales, ni efectuó el pago de la retención por garantía. Tales salvedades constaron en el acta.
2.1.3.6. La mora en el pago ocasionó graves consecuencias para las sociedades que conformaron el Consorcio, particularmente en el crecimiento económico esperado y el ingreso de utilidades.
2.2. Trámite procesal relevante
2.2.1. El 10 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demand, y ordenó que se notificara a las entidades demandadas y al agente del Ministerio Público.
2.2.2. La Secretaría de Hacienda de Bogotá, a cargo de la representación judicial del Fondo, contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones formulada. En dicha oportunidad, esta demandada pidió que los señores Justo Germán Bermúdez Gross, Martha Elena Gálvez Rey y Martha Yolanda Ciro Flórez, ex funcionarios del Fondo; y el señor Luis Carlos Daza Velásquez, quien se encargó de la supervisión del contrato, fueran llamados en garantía con fines de repetición. El Tribunal accedió a esta petició. Por su parte, la Secretaría Distrital de Movilidad del Distrito Capital propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiv.
2.2.3. En la etapa para presentar alegatos de conclusión en primera instanci, expusieron su postura la parte demandant y la entidad demandad; los llamados en garantía, Martha Yolanda Ciro Flóre, Martha Elena Gálvez Re y Justo Germán Bermúdez Gros. El agente del Ministerio Públic formuló concepto, sugiriendo que fueran estimadas las pretensione.
2.2.4. En sentencia de primera instanci del 12 de junio de 2014, el a quo decidió:
“PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL.
SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento del Contrato de Obra No. 134 de 16 de diciembre de 2004 suscrito entre el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT y el Consorcio OC-2004, integrado por las sociedades JAIME PARRA P. Y CIA LTDA. e INVERSIONES ANTRI LTDA, por parte de la Entidad Pública contratante.
TERCERO: CONDENAR EN ABSTRACTO al FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT, representado por la Secretaría de Hacienda Distrital, a pagar a las sociedades JAIME PARRA P. Y CIA LTDA. e INVERSIONES ANTRI LTDA, integrantes del Consorcio OC-2004, la suma correspondiente a los intereses por mora en el pago de las cuentas No. 4 del 25 de noviembre de 2005, No. 7 del 6 de febrero de 2006, y No. 8 del 6 de febrero de 2006, y de la retención de la garantía equivalente al 5% del valor total del Contrato de Obra No. 134 del 16 de diciembre de 2004, cuya liquidación deberá adelantarse incidentalmente, al tenor del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTO: NEGAR el reembolso de los dineros que deba cancelar el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT con ocasión de la presente providencia por parte de los llamados en garantía […].
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]”.
2.2.5. La Secretaría de Hacienda de Bogotá, como representante judicial de los asuntos que cursan contra el FONDATT, interpuso recurso de apelación contra esta decisió. Esta Corporación lo concedió mediante aut del 19 de noviembre de 2014.
2.2.6. El 3 de septiembre de 2014, el despacho sustanciador abrió la etapa para presentar los alegatos de conclusión en segunda instanci. En esta ocasión presentaron sus argumentos de cierre: los llamados en garantía, Bermúdez Gros y Gálvez Re; la entidad demandad y las sociedades actora. El agente del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES
3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito
3.1.1. Esta jurisdicción conoce el presente asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”), modificado por el artícul 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para la época en que fue presentada la demanda, toda vez que la parte demandada, actualmente liquidada, era un establecimiento público descentralizado del orden distrital de Bogot–https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=534&dt=S. La Sala es competente, por tratarse de un asunto con vocación de doble instancia por el factor cuantí''.
3.1.2. En el presente asunto se debate el cumplimiento de un contrato cuya ejecución se prolongó en el tiemp, por lo que es objeto de liquidació, como expresamente fue pactad. Por ende, según el artículo 136 numeral 10, literal c, del CC, el término de caducidad debe contarse desde el día siguiente al de la firma del acta de liquidación, lo que ocurrió el dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007. El término de caducidad de la acción contractual inició así el diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007), y finalizó dos años después, última fecha en la que, justamente, las actoras radicaron su demand, por lo que esta fue presentada en tiempo.
3.1.3. La legitimación en la causa por activa, de parte de las sociedades demandantes está acreditada en tanto estas conformaron el Consorcio O.C. 2004, que celebró el Contrato 134 de 2004, sobre el cual versa este asunto. Mientras que el FONDATT, representado en esta causa judicial por la Secretaría de Hacienda de Bogot––https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=28000&dt=S, está legitimado por pasiva, al ser la entidad pública contratante del mencionado negocio jurídico.
3.1.4. Dentro de los cargos de la alzada, la recurrente adujo que en el presente proceso no fue agotado el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto de las pretensiones de la demanda, porque después del acuerdo conciliatorio alcanzado sobre la devolución de la garantía del 5% en cuantía de $244'500.000, fue liquidado el Contrato 134 de 2004, por lo que, en este asunto, la Sala se detendrá en tal requisito de procedibilidad.
3.1.4.1. Pues bien, el presente proceso fue iniciado en vigencia del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996:
“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.
La omisión de esta carga procesal en la acción de controversias contractuales del CCA, aplicable al presente asunto, conduce al rechazo de la demanda, conforme al artículo 36 de la Ley 640 de 200. Si bien debe existir correspondencia entre lo solicitado en la conciliación y las pretensiones de la demanda, esta exigencia no conlleva un irracional y excesivo ritualismo, en el que los vocablos sean absolutamente coincidentes. Basta con que exista una “relación directa […] entre la solicitud y las pretensiones propias del medio de control que se pretenderán en un futuro proceso–.
3.1.4.2. Con los documentos allegados, fueron acreditados en este asunto los siguientes hechos relativos a la conciliación prejudicial.
3.1.4.2.1. Mediante apoderada judicial, las sociedades que conformaron el Consorcio presentaron solicitud de conciliación prejudicia–, con fecha del 26 de febrero de 2007, buscando que el Fondo reconociera lo siguiente:
“Primero. Se sirva citar a la Representante Legal del Fondo […] para que proceda, […] al reconocimiento y cancelación de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($379'685.661,29), por concepto de desequilibrio económico causado al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 16 de Diciembre de 2004, su Adicional No. 1, del 15 de septiembre de 2005, y su Prórroga No. 2, del 15 de diciembre de 2005, […] y que se concretan en los siguientes ítems:
a) Reconocimiento de intereses moratorios en el pago de las cuentas No. 4, 7 y 8, así como lo correspondiente a la actualización del capital.
b) Reconocimiento de intereses moratorios en el pago del anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 15 de septiembre de 2005, así como lo correspondiente a la actualización del capital.
c) Pago de la suma correspondiente al 5% de la retención en garantía, más su consecuente actualización.
d) Reconocimiento y pago de intereses moratorios por el retardo en el pago del 5% de retención en garantía.
Segundo. Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito que se reconozca por el Fondo […] a pagar a mis representados los valores adeudados y descritos en el numeral anterior conjuntamente con sus intereses de mora que no son otros que los estipulados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1.994 […]”.
3.1.4.2.2. El 19 de septiembre de 2007, en act núm. 152, suscrita ante la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativ, consta que el Consorcio y el Fondo llegaron a acuerdo conciliatorio parcial, en los siguientes términos:
“Primero. Con toda atención manifestamos al despacho en representación de la entidad que proponemos cancelar la suma de $244'500.000 por concepto de retención del 5% en garantía. Segundo. Que la administración conjuntamente con el contratista hará la liquidación del contrato, permitiéndole a ésta hacer las salvedades pertinentes, en un término máximo de 30 días calendario. En los demás ítems solicitados por el contratista no ha sido objeto de conciliación y por lo tanto la entidad no reconocerá por ellos suma alguna, dejando en libertad al contratista instaurar las acciones judiciales que considere pertinentes. La suma anterior se cancelará una vez el Tribunal Administrativo apruebe la conciliación. Acto seguido se le concede la palabra a la apoderada de a parte convocante quien manifiesta: Aceptamos la conciliación parcial propuesta en el entendido de que solo se accedió a proceder a la liquidación del contrato y al pago de la suma correspondiente al 5% de la retención en garantía más no a su actualización ni el reconocimiento y pago de intereses moratorios como tampoco a los intereses moratorios reclamados en relación con las cuantas [sic] No. 4, 7 y 8 ni a los intereses moratorios en el pago del anticipo de la adición del contrato, suma respecto de las cuales nos reservamos el derecho de acudir a la jurisdicción para que sean reconocidas.”
3.1.4.3. Con el simple contraste de su texto, se evidencia que hay total congruencia entre lo solicitado por las sociedades actoras en el escrito de conciliación prejudicial (aptado. 3.1.4.2.1) y lo pretendido en la demanda (aptado. 2.1), que se resume en el pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío de las actas 4, 7 y 8, del anticipo de la adición al contrato de obra, y de la denominada retención en garantía. Nótese además que el acuerdo al que llegaron las partes, por ser parcial, le permitía al demandante formular las pretensiones objeto de este proceso, que estuvieron excluidas expresamente de ese arreglo (aptado.3.3.3.2).
Así las cosas, contrario a lo que sostuvo la parte actora, su contraparte sí agotó correctamente el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, no tenía la necesidad de adelantar otro trámite después de la liquidación contractual, o antes de la demanda, y por ende la Judicatura sí está habilitada para decidir el asunto.
3.2. Identificación de la controversia y problemas jurídicos
3.2.1. La sentencia de primera instancia consideró inicialmente que, en este caso, el plazo de 30 días para que el Fondo efectuara los pagos no debía contabilizarse “en días hábiles sino conforme al calendario, dado que no se trata de actuaciones administrativas que impliquen la adopción de decisiones por parte de la Entidad sino del simple trámite para el pago en armonía con lo dispuesto en el artículo 885 del Código de Comercio”.
Por otra parte, el Tribunal encontró que en el acta de liquidación bilateral del Contrato 134 de 2004, las partes determinaron la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una de ellas, y definieron las fechas de radicación y de pago de las cuentas radicadas por el contratista, de suerte que:
“[…] el FONDO […] reconoció que las cuentas No. 4 del 25 de noviembre de 2005, No. 7 del 6 de febrero de 2006 y No. 8 del 6 de febrero de 2006 del Contrato de Obra No. 134 del 16 de diciembre de 2004 fueron radicadas en debida forma y que existió mora en el pago de las mismas, [sic] a razón de 6, 171 y 35 días, respectivamente”.
En relación con el saldo a favor del contratista por concepto de retención en garantía, que equivalía al 5% del valor total del contrato, por la suma de $244'500.000, el Tribunal constató que el pago debió ser efectuado a más tardar el 9 de febrero de 2006, pero el ente contratante sólo pagó la suma el 11 de septiembre de 2008, esto es, 932 días después. Agregó que esta suma debía ser pagada “dentro de los 30 días siguientes a la fecha de suscripción del acta de terminación de las obras y no del acta de liquidación del contrato, como erróneamente lo expresó el FONDO […]”.
El fallo precisa que no hubo prueba de que la entidad no hubiera efectuado el pago del anticipo y que, por ese motivo, la parte demandante haya destinado recursos propios u obtenido créditos para iniciar la ejecución del contrato, razón por la que esta pretensión fue denegada.
Al cuantificar los intereses de mora, el Tribunal descartó el valor informativo del dictamen pericial practicado para tal efecto y estimó necesario condenar en abstracto porque:
“[…] el dictamen practicado […] no puede servir de base para la liquidación de los intereses de mora como quiera [sic] que se efectuó sobre unos conceptos que no dan lugar a incumplimiento y sobre unos días superiores a los que efectivamente se acreditaron, circunstancia que obliga a la condena en abstracto para que en incidente posterior se establezca el valor de la mora por los días aquí señalados”.
Sobre los llamados en garantía, en primera instancia se desechó la petición de repetir contra los exfuncionarios porque no se demostró que hubieran incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa, que hubiera ocasionado la condena impartida por esta decisión judicial.
3.2.2. En su impugnación del fallo, la parte demandada expuso, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad:
3.2.2.1. Ineptitud de la demanda porque las actoras omitieron impugnar el acto de liquidación de mutuo acuerdo que, en su criterio, sería un acto administrativo.
3.2.2.2. El contrato no fue interpretado correctamente en lo que concierne al plazo para pagar las actas a partir de su radicación. Este lapso no debía computarse como días calendario sino hábiles laborables. Para sustentar este argumento, el Consorcio apelante citó el artículo 70 del Código Civil (“CC”) y el artículo 62 de la Ley 4 de 1913. Así, las cuentas de cobro referidas en el fallo:
“[…] no podían ser revisadas y determinar su documentación si no dentro de los correspondientes días hábiles laborales, razón por la cual en el evento de condenarse al pago de interés de cualquier tipo la causación de los mismos ha de determinarse en días hábiles y no calendario, razón por lo cual [sic] en las cuentas de cobro números 4, 7 y 8 no pueden señalarse como términos de días de mora los correspondientes a 6, 171 y 35 días, como lo señala la sentencia”.
3.2.2.3. Se debió condenar a los llamados en garantía, porque existía prueba sumaria, que permitía activar la presunción de culpa grave en el retraso en los pagos, ocasionado por la omisión de verificar que existieran las apropiaciones, reservas y vigencias futuras de los recursos requeridos para el cumplimiento, y dentro de las funciones de los llamados en garantía estaba el mantenimiento de reservas y apropiaciones para atender obligaciones contractuales.
3.2.3. Vistos los argumentos de la providencia impugnada, y los reproches concretos formulados por la impugnante que, cabe advertir, no incluyeron aspectos como la configuración del incumplimiento contractual, el pago del anticipo, el retardo en el pago en las actas y en la denominada “retención en garantía”, la constitución de la mora, o la condena en abstracto, por lo que estos aspectos no serán objeto de estudi, esta Colegiatura deberá resolver el asunto traído a su consideración en segunda instancia a partir de la solución de los siguientes problemas jurídicos:
3.2.3.1. ¿Presentó el actor una inepta demanda por no haber pretendido la nulidad de la liquidación bilateral del Contrato 134 de 2004, por tratarse de un acto administrativo?
3.2.3.2. ¿Los plazos convenidos, en días, en el Contrato 134 de 2004 para el pago de las actas parciales radicadas por la contratista, debían computarse en días hábiles?
3.2.3.3. ¿Es procedente la condena contra los llamados en garantía con fines de repetición, porque existía prueba sumaria, con la que se acredita el hecho indicador de la presunción de culpa grave, por retrasos en pagos de obligaciones derivadas del Contrato 134 de 2004, porque entre las funciones de los llamados en garantía estaba la de mantener los recursos para su pago?
3.3. Pruebas objeto de valoración
En vista de que hay elementos de prueba documentales aportados en copia simple, la Sala las tendrá en cuenta para decidir conforme lo han establecido, de forma unificada, la Sección Tercera en plen y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativ de esta Corporación.
Dicho lo anterior, esta Colegiatura organizará los medios de convicción aportados al proceso en torno a los siguientes puntos: (i) el Contrato 134 de 2004; (ii) la ejecución del contrato; (iii) el trámite conciliatorio prejudicial; (iv) la liquidación del contrato y; (v) los llamados en garantía.
3.3.1. El Contrato 134 de 2004
El 16 de diciembre de 2004, el Consorcio y el Fondo celebraron el contrato de obr nº 134 (“Contrato 134 de 2004”), cuyo objeto era el “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES PARA LA SEMAFORIZACIÓN DE NUEVAS INTERSECCIONES VIALES DE BOGOTÁ D.C.”. Para su ejecución se pactó un plazo se seis (6) meses a partir de la suscripción del acta de inicio, y el precio del contrato inicialmente pactado era de $3.260'000.000, el cual se encontraba amparado por el registro presupuesta núm.1403 del 17 de diciembre de 2004.
3.3.1.1. En cláusula quinta del contrato, convinieron la forma y condiciones de pago al contratista:
“CLÁUSULA QUINTA: FORMA Y CONDICIONES DE PAGO.- El FONDATT de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., pagará al contratista el valor del contrato de la siguiente forma: 1. Un anticipo del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación, en la Tesorería de la Secretaría de Tránsito y Transporte, de la solicitud de desembolso correspondiente previa aprobación de la respectiva póliza de buen manejo del anticipo. 2. El setenta y cinco por ciento (75%) del valor correspondientes [sic] a los trabajos ejecutados mensualmente, dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de la factura de cobro en la Tesorería de la Entidad, previa suscripción por parte del interventor del contrato, del acta de recibo parcial de las obras ejecutadas y recibidas a entera satisfacción por parte de la Entidad, con base en los cortes mensuales suscritos por ambas partes. 3. El cinco (5%) por ciento restante de cada corte mensual se retendrá como garantía y se cancelará al finalizar el contrato, dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de la factura de cobro en la Tesorería de la Entidad, previa suscripción del acta de recibo final a satisfacción por parte del interventor. La Entidad no reconocerá pagos por desconocimiento, error u omisión del contratista, su representante legal o su agente, en relación con los precios vigentes. PARÁGRAFO PRIMERO –ANTICIPO– Para tramitar el anticipo, el contratista deberá presentar el documento de cobro, acompañado de fotocopia del contrato y aprobación de la respectiva garantía. El valor del anticipo será consignado en una cuenta corriente de una entidad bancaria a nombre o razón social del Contratista y se empleará exclusivamente en los gastos de las obras que estén descritas en el programa de inversión del anticipo presentado por el Contratista al Interventor del contrato y aprobación por parte de éste. El Contratista deberá rendir cuentas sobre el manejo de inversión del anticipo mensualmente o cuando lo solicite el Interventor. Si el Contratista diere al dinero del anticipo usos distintos, el FONDATT hará efectiva la garantía correspondiente. PARÁGRAFO SEGUNDO AMORTIZACIÓN. La totalidad del anticipo se amortizará en cada acta de recibo parcial en la misma proporción o porcentaje de obra ejecutada en cada periodo, a lo largo de todo el plazo contractual establecido.”
3.3.1.2. En la cláusula décima séptima, sobre la liquidación del contrato, las partes pactaron lo siguiente:
“CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: LIQUIDACIÓN.- El presente contrato se deberá liquidar de común acuerdo entre las partes, dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución. PARÁGRAFO: Si la liquidación prevista en el presente artículo no se llegare a realizar, el FONDATT podrá liquidarlo de forma directa y unilateral, mediante acto administrativo, debidamente motivado, susceptible de recurso de reposición”.
3.3.2. Las incidencias relevantes ocurridas durante la ejecución del contrato
3.3.2.1. El 1º de marzo de 2005, el contratista, el interventor, y el supervisor designado por el FONDATT, Luis Carlos Daza Velásquez partes, suscribieron el acta de inici del contrato, previendo que el plazo contractual inicialmente pactado culminaría el 31 de agosto del mismo año.
3.3.2.2. El 26 de agosto de 2005, las partes decidieron suspender el contrat, previendo que se reanudaría el 14 de septiembre de esa anualidad.
3.3.2.3. Mediante la adición al contrato núm. del 15 de septiembre de 2005, las partes adicionaron al precio un monto de $1.630'000.000, y prorrogaron el plazo de ejecución contractual en 3 meses más.
3.3.2.4. El acta de corte núm. 4, firmada por las partes el 14 de septiembre de 2005, cobrada con la factura 020 del 9 de noviembre de 2005 y orden de pago del día 28 de noviembre del mismo añ, reconoció un valor a pagar de $678'862.328.
3.3.2.5. Mediante prórroga núm. 2 del 15 de diciembre de 2005, las partes prorrogaron el plazo en 20 días calendario, contados a partir del vencimiento de la prórroga anterio.
3.3.2.6. El 8 de enero de 2006, las partes suscribieron el acta de terminación de trabajos de obr en la que consta “que los trabajos se ejecutaron dentro de los plazos previstos conforme a las fechas del contrato según la adición y prórrogas aprobadas por la entidad”. Además, reflejó que “las intersecciones fueron terminadas en diferentes fechas acorde los listados incluidos en las actas de entrega 1 y 2 por parte del contratista y recepción de obra por parte de la interventoría”, y aseveró que el “total de intersecciones construidas y recibidas fue de 69 intersecciones”.
3.3.2.6.1. En relación con la contraprestación satisfecha hasta ese momento, en dicha acta se consignó lo siguiente:
“PAGOS EFECTUADOS
A la fecha de la presente acta se deja constancia que fueron radicadas las siguientes actas de corte parcial según los valores indicados:
| ORDEN DE PAGO Nº | RELACION DE GIRO Nº | FECHA DE RADICACIÓN | VALOR | OBSERVACIONES |
| Anticipo | 001 | 4-marzo-2005 | $652.000.000 | - |
| Acta de corte Nº 1 | 005 | 1-julio-2005 | $380.284.692 | - |
| Acta de corte Nº 2 | 008 | 23-agosto-2005 | $679.362.852 | - |
| Acta de corte Nº 3 | 009 | 31-agosto-2005 | $639.045.523 | - |
| Acta de corte Nº 4 | 020 | 25-noviembre-2005 | $675.862.328 | - |
| Acta de corte Nº 5 | 021 | 25-noviembre-2005 | $73.444.605 | - |
| Anticipo adición | 022 | 15-diciembre-2005 | $326.000.000 | a la fecha de la presente acta se encuentra pendiente el pago. |
| Acta de corte Nº 6 | 025 | 15-diciembre-2005 | $340.134.470 | a la fecha de la presente acta se encuentra pendiente el pago. |
Se encuentran pendientes para revisión de la interventoría y posterior radicación las siguientes actas de corte parcial según los valores indicados:
| ORDEN DE PAGO Nº | RELACION DE GIRO Nº | VALOR |
| Acta de corte Nº 7 | 029 | $329.693.537 |
| acta de corte Nº 8 | 030 | $552.671.993” |
3.3.2.6.2. El acta refirió que “la devolución del cinco (5%) por ciento de la retención por garantía esta se tramitará una vez aprobada el acta de liquidación conforme a lo establecido en los pliegos de condiciones y la minuta del contrato”.
3.3.2.6.3. Finalmente, este documento indicó que el contratista hizo “entrega real y efectiva de las obras” ejecutadas a la interventoría, y esta al Fondo.
3.3.2.7. Según el acta de cort núm. 7 del 24 de enero de 2006, con factura 029 del 1 de febrero de ese añ, fue autorizado el pago de $329'693.537 por las cantidades de obra ejecutadas entre el 19 de octubre y el 18 de noviembre de 2005.
3.3.2.8. Mediante Resolució 260 del 16 de agosto de 2006, “[p]or la cual se reconoce y ordena el pago de un [sic] Pasivo Exigible y se sanea un error de afectación presupuestal”, el Fondo decidió:
“ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y Ordenar el pago a Consorcio O.C. 2004, por la suma de $436.450.627, correspondiente al pago de la factura 029 del 01 de febrero de 2.006 y el abono de la factura 022 del 5 de diciembre de 2.005, según certificados de interventoría expedidos el 5 de diciembre de 2.005 y el 1 de febrero de 2.006.
ARTÍCULO SEGUNDO: Realizar el reintegro de los recursos presupuestales afectados al compromiso amparado con el Registro Presupuestal 1403 de 2.004. […]”.
Los compromisos de esta resolución estuvieron respaldados por el registro presupuesta núm. 1564 del 17 de agosto de 2006.
3.3.2.9. El 27 de octubre de 2006, el representante legal del Consorcio solicit al Fondo:
3.3.2.9.1. La devolución de la retención de garantía, ante la necesidad de adelantar la liquidación del contrato para efectuar dicho reembolso, ya que, para ese entonces, la liquidación de mutuo acuerdo no se había practicado dentro del término previsto, y la Administración tampoco la efectuado unilateralmente.
3.3.2.9.2. Que le fueran reconocidos “los intereses de mora en los desembolsos”, teniendo en cuenta que el Consorcio había radicado una solicitud de pago de las cuentas pendientes el 2 de febrero de 2006 y, para entonces, no había sido respondida. Así mismo, presentó un “informe de las moras” en que había incurrido la entidad:
| Cuenta | Valor Neto a pagar | Fecha en que se debió efectuar el pago | Fecha en la que se pagó efectivamente | Demora |
| Cuenta No. 4 | $675'862.328,oo | 24 Dic 2005 | 02 Ene 2006 | 9 Días |
| Anticipo Adición | $326'000.000,oo | 01 Oct 2005 | 28 Ago 2006 | 331 Días |
| Cuenta No. 7 | $329'693.537,oo | 05 Mar 2006 | 28 Ago 2006 | 176 Días |
| Cuenta No. 8 | $552'671.993,oo | 05 Mar 2006 | 12 Abr 2006 | 38 Días |
| Retención por garantía | $244'500.000,oo | 07 Feb 2006 | No se ha efectuado | 262 Días y en aumento |
3.3.2.10. La Subsecretaria Financiera (encargada) de la Secretaría de Tránsito y Transporte, Martha Yolanda Ciro Flórez, respondió a la anterior solicitud mediante ofici del 30 de octubre de 2006, en el que dijo que notificó “por escrito al Supervisor y al Interventor del contrato para que definan al respecto”, para adelantar la liquidación contractual, y así efectuar la devolución de la retención por garantía. En relación con los intereses de mora, manifestó que:
“Es conveniente aclarar sobre los hechos presentados al interior de la Institución que imposibilitaron el curso normal de los giros y que obedecen a aspectos impredecibles y posteriores al contrato inicial como lo fueron:
El contrato en mención se firmó el 16 de diciembre de 2004 y se dio inicio el 1 de marzo de 2005, con un plazo de ejecución de (6) seis meses.
El día (15) quince de septiembre de 2005 se firmó el acta No. 1 adición en tiempo de (3) tres meses.
Es importante recordar que debido a su tiempo de ejecución como también a las prórrogas, algunos recursos presupuestales fenecieron y los compromisos tuvieron que atenderse con traslados a pasivos exigibles para lo cual se requiere de conceptos de viabilidad emitidos por Planeación Distrital, aprobación por parte de la Secretaria de Hacienda y Resolución interna de reconocimiento del pago.
Mediante Resolución No. 260 de agosto 16 de 2006, se reconoce y ordena el pago del pasivo exigible del Consorcio O.C. 2004 Contrato No. 134 de 2004 con Orden de Pago No. 1673 y 1674 del 18 de Agosto de 2006. Que amparaban sus facturas No. 022 y 029 canceladas el 28 de Agosto de 2006.
[…] El análisis a los demás pagos realizados en el transcurso del contrato, reflejan diferencias a su favor y otras a su cargo no significativas, como lo son vencimientos en días no hábiles (diciembre 24 de 2005) y entrega de cheques en días posteriores a su disposición (enero 2 de 2006). Nuestro ánimo siempre ha sido gestionar dentro del menor tiempo posible para evitar como ustedes lo manifiestan, contratiempos con sus flujos de caja.
La situación presentada obedece a hechos externos, no previstos, que en futuras actuaciones por parte nuestra, estaremos pendientes de darles una solución perentoria, en donde no se afecten las buenas relaciones con nuestros contratistas”.
3.3.3. La liquidación del contrato
El dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007), las partes suscribieron la liquidación del Contrat 134 de 2007.
Según quedó plasmado en este acuerdo: (i) el acta núm. 4 fue radicada el 25 de noviembre de 2005, y fue pagada el 2 de enero de 2006; (ii) la fecha de radicación del acta núm. 7 fue el 6 de febrero de 2006, y la de pago el 28 de agosto de 2006; y (iii) la radicación del acta núm. 8 se efectuó el 6 de febrero de 2006, y la fecha de pago fue el 12 de abril de 2006.
En dicho documento, los contratantes dejaron estas constancias:
“9. SALVEDADES DEL CONTRATISTA
El contratista CONSORCIO OC 2004, deja expresa constancia de la [sic] siguientes salvedades: A la fecha, y luego de varios intentos por parte de este Consorcio, inclusive prejudiciales, no ha sido posible que la entidad restablezca el equilibrio financiero y económico del contrato que se liquida, dentro de ello, el contratante no ha reconocido los sobrecostos irrogados al constructor, gastos extraordinarios con entidades financieras y con terceros, costos no previstos, actualización de sumas, intereses legales causados, pérdida de oportunidades y el lucro cesante de las mismas, perjuicios y/o demás daños causados a las empresas consorciadas y a las personas que las conforman, como consecuencia de las deficiencias en el pago oportuno de los recursos pactados, desequilibrio en el flujo de inversión, no devolución oportuna de retención por garantía y otros que se expusieron oportunamente al contratante y de los cuales ha hecho caso omiso. Estos factores han generado la ruptura de la ecuación económica del contrato. Por lo anterior, el contratista insiste en su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, radicado el día 2 de febrero de 2006 y en otras muchas oportunidades así como el reconocimiento de lo antes mencionado, y declara que no ha transigido en estos aspectos aun después de surtida una conciliación extrajudicial surtida ante la Procuraduría Cuarta Delegada ante lo Contencioso Administrativo, que desemboca en la presente liquidación.
10. CONSTANCIA DEL FONDATT EN LIQUIDACIÓN
Por parte del FONDATT EN LIQUIDACIÓN se deja constancia que la presente liquidación fue autorizada por el Comité de Conciliación del Fondatt en Liquidación, mediante acta No. 1 del 10 de septiembre de 2007 y se suscribe en cumplimiento de la conciliación extrajudicial […]”.
3.3.5. Los llamados en garantía con fines de repetición
Según los medios documentales arrimados al expediente, además del señor Luis Carlos Daza Velásquez, quien fungió como supervisor del Contrato 134 de 2004, estos fueron los llamados en garantía con fines de repetición:
3.3.5.1. Justo Germán Bermúdez Gros, quien ocupó el cargo de Secretario de Despacho de Secretaría y Transporte desde el 18 de octubre de 200 hasta el 1º de enero de 2007, fecha en que presentó su renunci. En el expediente obran múltiples documentos referidos a la historia laboral de esta persona, las comisiones de servicios que le fueron concedidas, y las investigaciones disciplinarias y fiscales que le fueron terminadas o archivada, ninguna de estas relacionadas con los hechos de este proceso.
Así mismo, fue aportado un fragment de la Resolución 886 “[p]or la cual se ajusta el Manuel Específico de Funciones y competencias de los diferentes empleos de la planta de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, Distrito Capital”, que en su artículo 1 describió las funciones del Secretario de Despacho entre las que estaba la de “dirigir el funcionamiento de la Entidad y vigilar la aplicación de las normas que regulan la gestión pública con criterios de eficiencia, eficacia y austeridad”.
3.3.5.2. Martha Elena Galvez Rey, quien se desempeñó como Subsecretaria Financiera de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá desde el 16 de noviembre de 2005 hasta el 14 de septiembre de 2006, según un certificado laboral del FONDATT en Liquidació. De acuerdo con lo considerado en el fragmento aportad de la Resolución 783 del 15 de septiembre de 2005, que detalló las funciones esenciales del cargo mencionado le correspondía, entre otras, estaba la de “gestionar la ejecución de los recursos financieros que se requieren para la realización de los programas del sector y vigilar por la oportuna asignación de los mismos”.
3.3.5.3. Martha Yolanda Ciro Flórez, quien se desempeñó como Subsecretaría Financiera de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, en encargo, desde el 15 de septiembre de 2006 hasta la fecha en que el cargo fue suprimido, el 2 de enero de 200.
3.4. Análisis de la Sala
3.4.1. El régimen jurídico del Contrato 134 de 2004 es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, la Ley 80 de 1993, con sus modificaciones y reglamentaciones vigentes para el momento de la celebración del contrat, toda vez que la entidad contratante era un establecimiento público distrita cuyos contratos están disciplinados por dicha normativida.
3.4.2. Pasando, ahora, al análisis del primer problema jurídico (aptado. 3.2.3.1), resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Secció ha diferenciado las modalidades de liquidación del contrato bilateral y unilateral, en cuanto: (i) la primera se alcanza de mutuo acuerdo, mediante un consenso entre las voluntades de las partes del contrato, mientras la segunda consiste en una decisión adoptada por la entidad contratante, sin contar con la participación o anuencia del contratista particular. Por ello, (ii) la liquidación bilateral es un negocio jurídico, mientras que la unilateral es un acto administrativo derivado del ejercicio de una potestad administrativa. Además, (iii) la liquidación unilateral es subsidiaria de la bilateral, en la medida que, inicialmente tiene lugar la oportunidad de arribar a un consenso entre las partes y, en caso de que este no prospere, da paso a la liquidación unilateral.
Contrario a lo sostenido por la apelante, la liquidación contractual producida en este caso fue alcanzada de mutuo acuerdo. Su naturaleza bilateral es indubitable, porque ambas partes contratantes la suscribieron, y cada una plasmó sus salvedades y consideraciones al respecto (aptado.3.3.4.). Además, adelantar esta labor liquidataria fue un compromiso al que llegaron las partes en el acuerdo conciliatorio (aptado.3.3.3.2.), lo que explica que en este caso haya habido conciliación antes que liquidación.
De esta manera, no le asiste razón a la apelante, en cuanto sostuvo que debía declararse la ineptitud de la demanda, por existir un acto administrativo de liquidación cuya demanda omitió el extremo actor. Las partes liquidaron el Contrato 134 de 2004 bilateralmente, por lo que la exigencia esgrimida por la recurrente no tiene lugar alguno en el caso concreto y se impone, así, una respuesta negativa al primer problema jurídico.
3.4.3. Otro de los puntos de reproche contra la sentencia de primera instancia, el cual dio lugar al segundo problema jurídico (aptado. 3.2.3.2), se centra en la forma como en el fallo fueron contados los días de mora en el pago de las sumas debidas al Consorcio. Para la entidad, el Tribunal no debió contabilizar los días calendario sino los días hábiles y, para sustentar su aserto, indicó que en este caso es aplicable el artículo 70 del CC y el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, en lugar de los preceptos contenidos en las leyes mercantiles, concretamente el artículo 829 del Código Comercio (CCo).
Pues bien, tanto el artículo 70 del C, como el artículo 62 de la Ley 4 de 191, se refieren a los plazos contenidos en las leyes, decretos y otros actos administrativos, o providencias judiciales. Conforme a la primera norma, tales plazos comprenden los días calendario, salvo disposición en contrario; mientras la segunda, contenida en una ley destinada principalmente a regular la actividad administrativa de los poderes público, prevé que en los plazos definidos en días se excluyen los días feriados y vacantes. Ninguna de las normas aducidas por el apelante se refiere así a los negocios jurídicos, por lo que, según su tenor literal, estas no se aplican al contrato cuyo incumplimiento es discutido en el sub lite.
Conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que, como el presente, sean celebrados por entidades públicas, “[…] se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Ahora bien, el Contrato 134 de 2004 fue suscrito por empresas de obras o construccione, reparaciones, montajes e instalaciones, las cuales se rigen por el derecho mercantil y, en subsidio, por el derecho civil, según los artículos 1º, 2º y 20.15 del CC. Por lo tanto, como el conteo del plazo de una obligación contenida en un contrato estatal no se encuentra regulado específicamente en la Ley 80 de 1993, resulta aplicable el artículo 829 del CCo, cuyo parágrafo 1º establece que “[l]os plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes. En consecuencia, en el Contrato 134 de 2004, como acto generador de obligacione, los plazos estipulados en días, como los referentes a la forma y condiciones de pago (aptado. 3.3.1.1), se entienden en días comunes, no en días hábiles, por lo que su cómputo es efectuado según el calendari–.
En consecuencia, la Sala no halla razón al argumento traído por la entidad apelante, porque la regla contenida en los artículos del Código Civil y la Ley 4 de 1913 se refiere a términos procedimentales y no al cumplimiento de obligaciones emanadas de un contrato, por lo que, ante la falta de pacto expreso o de pruebas que demuestren razonablemente que las partes debían aplicar una forma de conteo distinta, el negocio jurídico en cuestión se rige por el parágrafo 1º del artículo 829 del CCo. Se impone así una respuesta negativa al segundo problema jurídico, por lo que el cargo atinente no está llamado a prosperar.
3.4.4. El tercer problema jurídico (aptado. 3.2.3.3) surge en razón a la insistencia de la entidad demandada, en la condena a los llamados en garantía, por la existencia de prueba sumaria, conforme a la cual el pago de intereses moratorios es atribuible al desconocimiento de las funciones que desempeñaban.
3.4.5.1. Pues bien, el llamamiento en garantía con fines de repetición es un mecanismo de economía procesa que surgió como desarrollo del deber constituciona de repetir contra los agentes del Estado, cuya conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado su condena patrimonial. De acuerdo con los artículos 19 y 22 de la Ley 678 de 2001, en procesos de controversias contractuales, como el presente, puede solicitarse el llamamiento en garantía “[…] del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario, con el fin último de que en el fallo se decida sobre la responsabilidad de la entidad, así como “[…] sobre la responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquél”. Para hacer efectivo el deber constitucional de repetición y facilitar la labor de las entidades pública, en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 fueron establecidas unas presunciones de dolo y culpa grave, cuyo supuesto fáctico, como hecho indicador, debe ser acreditado por la entida, mientras que el llamado estará en la posición de desvirtuarla.
3.4.5.2. Con lo anterior, resulta claro que la prueba sumaria –es decir, que no ha sido controvertida– de la responsabilidad del funcionario llamado, es uno de los requisitos para que proceda la solicitud de llamamiento en garantía con fines de repetición. Pero, de ninguna forma, tal prueba será suficiente para declarar la responsabilidad y condenar al llamado, dado que esto requiere la demostración del hecho indicador de la culpa grave o dolo, mediante prueba controvertida por la persona llamada, así como la demostración de cada uno de los presupuestos de su responsabilidad patrimonia–.
3.4.5.3. En el caso concreto, la recurrente sostuvo que, con las pruebas allegadas al expediente (aptado.3.3.5.), quedó demostrado el grado de culpa grave, configurándose alguna de las presunciones detalladas en la siguiente norma:
“Artículo 6. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.
4. Violar […] el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.
3.4.5.3. En este caso, la entidad demostró la vinculación de los señores Bermúdez Gross y Gálvez Rey con el FONDATT en la época de ejecución del contrato, y detalló las funciones de los cargos ocupados (aptado. 3.3.5.1 y 3.3.5.2). Así mismo, la demandada acreditó que la señora Martha Yolanda Ciro Flórez (aptado. 3.3.5.3) era Subsecretaria Financiera en encargo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, y que contestó la reclamación inicialmente formulada por el contratista (aptado. 3.3.2.10.); y que el señor Daza Velásquez era el supervisor del Contrato 134 de 2004 (aptado.3.3.2.1). Sin embargo, no hay elemento de convicción alguno que dé cuenta de que una conducta de dichos funcionarios hubiera derivado en los motivos de la condena contra la administración, esto es, en el pago tardío de las obligaciones del Fondo con el Consorcio, y menos aún que hubieran actuado con culpa grave.
Por lo tanto, al igual que el a quo, esta Colegiatura no encuentra que la entidad haya satisfecho la mínima carga probatoria en el asunto, consistente en demostrar el grado de reproche subjetivo exigido por la norma, o alguno de los supuestos que dan lugar a presumir la culpa grave de los llamados.
3.4.6. En suma, como todos los cargos contra la sentencia de primera instancia contenidos en el recurso de apelación fracasaron, la Sala confirmará la providencia impugnada.
4. La condena en costas
De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes durante el trámite del proceso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Presidente de Sala
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES
Magistrado Magistrado
Aclaro voto
