ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – El acto administrativo debe garantizar el debido proceso y estar debidamente motivado / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto administrativo que declara el siniestro / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Competencia para declararlo / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Presupuestos / ARBITRAMENTO TÉCNICO – Procede cuando la disputa no tiene contenido jurídico y el reparo recae sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – No configurado / PÓLIZA DE SEGURO – Cuando la administración es la beneficiaria, la póliza presta mérito ejecutivo junto con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - La entidad administrativa goza de la potestad de declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño

SÍNTESIS DEL CASO: El Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana –FAC- celebró con el Consorcio Construir, el contrato de obra No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005 de fecha 30 de agosto de 2005, cuyo objeto consistió en el “mantenimiento y repavimentación de las pistas rampas y carreteos del Comando Aéreo de Colombia No. 1 localizado en Puerto Salgar - Cundinamarca”. La entidad contratante declaró, por medio de Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, la ocurrencia del siniestro amparado por la garantía de estabilidad de la obra contenida en la póliza única de cumplimiento GU030067 prestada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza-. El contratista interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión, que fue despachado desfavorablemente mediante Resolución No. 006 del 23 de noviembre de 2009. El Consorcio en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de estos actos administrativos pues considera que el procedimiento estuvo viciado de nulidad por falta de competencia y violación del debido proceso.

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los hechos probados, la Sala deberá establecer si es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009 que declaró el siniestro de estabilidad de la obra del contrato No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 007 del 23 de noviembre de esa anualidad, para lo cual deberá establecer (i) si la entidad estatal tenía competencia para declarar la ocurrencia del siniestro y liquidar unilateralmente los perjuicios;  (ii) si en la expedición de los actos administrativos enjuiciados se violó el debido proceso respecto del contratista, al no acudirse al arbitramento técnico previsto en la cláusula cuadragésima del contrato, en tanto la parte actora considera que las diferencias que tenían las partes eran técnicas y no jurídicas y, (iii) si las fallas técnicas que presentó la obra le era imputables al contratista, teniendo en cuenta que este alega que era necesario fresar previamente toda el área de la pista, actividad que no estaba no contemplada en el contrato.

PRESUPUESTO PROCESAL – Acción de controversias contractuales / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO

La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión, supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA) , para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL - Presupuestos

La legitimación en la causa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo que declara el siniestro / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Conciliación prejudicial

Con respecto a la oportunidad de la acción, esta Subsección recuerda que el artículo 136.10 del CCA regula lo concerniente a la caducidad de la acción de controversias contractuales; al respecto, prevé una regla general que establece que el término para interponer la demanda en este tipo de controversias es de dos (2) años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que les sirvan de fundamento”. Como quiera que, en el caso sub lite, la acción contractual está dirigida a obtener la nulidad de las Resoluciones No. 005 del 2 de septiembre de 2009 que declaró el siniestro y No. 007 del 23 de noviembre de ese año que 42282resolvió el recurso de reposición interpuesto, esta Sala observa que esta última decisión cobró ejecutoria el 28 de diciembre de 2009 , de manera tal que, en principio, el término de caducidad de la presente acción se contabilizaría entre el 29 de diciembre de 2009 y el 29 de diciembre de 2011. Empero, consta en el plenario que este término se suspendió entre el 26 de enero de 2010, fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante el agente del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009 y el día 26 de abril de 2010, fecha de expedición de la constancia por parte de la Procuradora Séptima Judicial ante el Tribunal de Cundinamarca que acreditó la falta de ánimo conciliatorio entre las partes , por lo que el cómputo del término de caducidad se reanudó entre el 27 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011. Así, dado que la demanda se presentó el 23 de julio de 2010, fuerza concluir, sin mayores ambages, que esta fue incoada dentro del término previsto en el artículo 136.10 ejusdem.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21

DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Competencia para declararlo / PERJUICIOS – Competencia para cuantificar unilateralmente los perjuicios por declaratoria del siniestro por incumplimiento contractual / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA

La parte actora sostiene, tanto en la demanda incoada como en el recurso de alzada, que la entidad demandada no tenía competencia legal ni facultades para declarar la ocurrencia del siniestro y cuantificar unilateralmente los perjuicios derivados del incumplimiento en la ejecución del contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, motivo por el cual deberá declararse la nulidad de las resoluciones acusadas. […] Para esta Colegiatura la censura alegada no está llamada a prosperar, teniendo en consideración que no existe elemento de juicio alguno que le permita inferir que la entidad demandada asumió facultades que no le correspondían al declarar la ocurrencia del siniestro y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento en aras de hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra.

ACTO ADMINISTRATIVO – Definición / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Quien pretenda condena por la expedición de un acto administrativo tiene la carga de la prueba de desvirtuar la presunción / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos para desvirtuar la presunción

[C]onviene recordar que el acto administrativo ha sido entendido como una expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos generales y/o particulares y concretos a nivel general y/o particular y concreto, que se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición). Quien pretenda condena alguna contra la administración por causa de la expedición del acto administrativo, soporta la carga de abatir la presunción de legalidad que lo cobija, demostrando, conforme al artículo 84 C.C.A., que ha sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84

FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos / FALTA DE COMPETENCIA PARA LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Puede ser declara de oficio

En relación con la falta de competencia, debe recordarse que esta situación impone un pronunciamiento –inclusive oficioso– por parte del juez, como quiera que constituye “(…) el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir un acto administrativo (…)”, dado el “(…) carácter de orden público que revisten las reglas de competencia (…)” , y entre sus modalidades se encuentra la incompetencia “ratione temporis” que se presenta cuando las competencias asignadas a un órgano o funcionario deben ejercerse bajo una condición temporal, existiendo el vicio cuando se ejercen antes o con posterioridad al vencimiento de la oportunidad en que podía hacerlo, y la falta de competencia “ratione materiae”, cuando se ejercen competencias no conferidas en la ley.

GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Se debe ajustar a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Su vigencia se extiende hasta la liquidación del contrato

Conforme a lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 del estatuto de contratación (Ley 80 de 1993), el contratista debe prestar garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, cuya vigencia se entenderá extendida hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 19

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA - Condiciones deben determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Tiempo de vigencia / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Finalidad / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Regulación normativa / PÓLIZA DE SEGURO – Cuando la administración es la beneficiaria, la póliza presta mérito ejecutivo junto con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - La entidad administrativa goza de la potestad de declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño

El artículo 17 del Decreto 679 de 1994, vigente para la fecha de celebración y ejecución del contrato, incluyó como riesgo objeto de amparo, el de estabilidad de la obra, cuyas condiciones deben determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras. Su vigencia debería cubrir, cuando menos, el lapso en que de acuerdo con el contrato y la ley civil o comercial, el contratista debe responder por la estabilidad, determinado por la entidad según la naturaleza del contrato, y en todo caso, por un periodo no inferior a cinco (5) años. El amparo de estabilidad de la obra tiene por objeto la cobertura de los riegos que soporta la entidad contratante en aquellos eventos en los que con posterioridad a la terminación y entrega a satisfacción de la construcción o edificación, se presenten graves deterioros que por causa de un vicio oculto no se podían advertir con anterioridad, e impidan su normal utilización. Es de recordar, además, que la garantía de estabilidad de la obra tiene su fundamento en lo dispuesto por numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil -, que estableció la obligación, por parte del constructor, de responder en aquellos eventos en los que la obra ejecutada amenace ruina, bien sea por vicios en la construcción, en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que el contratista debió conocer. En relación con este tipo de amparos, la jurisprudencia de esta Sección  ha entendido que, en cuanto al artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, en sus numerales 4 y 5, prescribe que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación, ha de inferirse que las entidades administrativas gozan de la potestad de declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño, con la posibilidad por parte de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2060 NUMERAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Debe ser debidamente motivado de lo contrario rompe la presunción de legalidad

[D]ebe decirse que la motivación en los actos contractuales es obligatoria y debe ajustarse a la verdad, so pena de que se rompa la presunción de legalidad que el ordenamiento les otorga a las decisiones de la Administración. Sobre esto y en esta materia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado en que la motivación es un elemento estructural del acto administrativo, a tal punto que su ausencia acarrea la nulidad de la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 28505; sentencia del 30 de mayo de 2019, exp. 40159 y Sección Cuarta. sentencia del 18 de mayo de 2006, exp. 14778.

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto que declara el siniestro / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto que cuantifica el perjuicio / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Competencia para expedirlo

[P]ara esta Sala de Subsección resulta claro que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la entidad demanda sí contaba con la competencia legal para expedir los actos administrativos censurados, facultad que le permitía no sólo la posibilidad de declarar la realización del riesgo del incumplimiento de las obligaciones del contratista en relación con la calidad y funcionalidad de la obra afectando el amparo de estabilidad de esta, sino también cuantificar los perjuicios derivados de dicha situación.

CONTRATO DE SEGURO – Cuando es celebrado por particulares, el asegurado o beneficiario debe acreditar ante la aseguradora la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio / CONTRATO DE SEGURO – Cuando es a favor de una entidad pública con ocasión de un contrato estatal, se constituye en un título ejecutivo junto con el acto administrativo / TITULO EJECUTIVO COMPLEJO

En efecto, según lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio al tratarse de contratos de seguro celebrados por particulares, es el asegurado o beneficiario de la póliza a quién le corresponde acreditar ante la entidad aseguradora tanto la ocurrencia del siniestro como la cuantía o el monto del perjuicio, debiendo ésta determinar si reconoce o no su existencia. Así mismo, establece que se encuentra en cabeza de la aseguradora la carga de demostrar la existencia de los hechos o de las circunstancias eximentes o excluyentes de su responsabilidad frente a la ocurrencia del riesgo asegurado. Tal como se indicó en precedencia, los numerales 4º y 5º del artículo 68 del CCA establecen que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías constituidas por los contratistas en favor de las entidades públicas con ocasión de la celebración de un contrato estatal o por cualquier otro concepto, se constituyen en un título ejecutivo junto con el acto administrativo por el cual, ya sea que se ordene la liquidación final del contrato o se declare la existencia de una determinada obligación; o junto con la resolución ejecutoriada mediante la cual se declare la caducidad o la terminación del contrato en su caso. De esta forma, la jurisprudencia de la Corporación ha entendido que en contratos de seguro celebrados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la celebración de un contrato estatal, el referido artículo 1077 del Código de Comercio tiene una aplicación matizada, pues el asegurado o beneficiario con la póliza constituida, en estos casos la entidad estatal, no se encuentra obligada a demostrar ante la compañía aseguradora ni la ocurrencia del siniestro ni la cuantía del perjuicio, sino que tiene la potestad de declarar su ocurrencia y fijar el monto de los perjuicios respectivos mediante un acto administrativo unilateral debidamente motivado. En el caso bajo estudio, es absolutamente claro que la Fuerza Aérea Colombiana por conducto del Segundo Comandante y Jefe del Estado mayor de la institución, expidió los actos administrativos censurados teniendo en cuenta no sólo las competencias antes aludidas sino también las que le conferían los numerales 5 y 6 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que consagran los derechos y deberes de las entidades estatales con el fin de garantizar los fines de la contratación estatal, entre los que se encuentra la posibilidad de exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajusten a los requisitos previstos en las normas técnicas y el de adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. Así las cosas, el argumento alegado por falta de competencia material para para hacer efectiva la garantía de cumplimiento que ampara la estabilidad de la obra y la consecuente liquidación de perjuicios, no tiene vocación de prosperidad. Además de lo anterior, la Sala observa que la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, que declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de garantía única No.GU030067 del 6 de septiembre de 2005, contaba con una debida motivación probatoria o técnica operacional respecto de la valoración del siniestro. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2013, exp. 25742 y sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 29857.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se debe aplicar en toda actuación administrativa contractual / ARBITRAMENTO TÉCNICO – Procede cuando la disputa no tiene contenido jurídico y el reparo recae sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir / ARBITRAMENTO TÉCNICO – Facultativo / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No configurado

[E]sta colegiatura recuerda que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado de tiempo atrás que las actuaciones administrativas contractuales se encuentran regidas por el derecho fundamental al debido proceso, de manera tal que cuando la administración se disponga a expedir una decisión que afecte los derechos e intereses de quienes intervienen en las actuaciones adelantadas en materia contractual –los proponentes en los procedimientos de selección y los contratistas en los negocios jurídicos celebrados-, debe garantizar su derecho de audiencia y de defensa, mediante la manifestación de los descargos o justificaciones en relación con su conducta, la valoración de las pruebas que posean o soliciten, así como otorgándoles la oportunidad de controvertir las existentes. De otra parte, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, vigente para la fecha en que las partes celebraron el contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005, indica que el conflicto que se someta a la decisión de un tribunal de arbitramento, puede resolverse (i) en derecho, caso en el cual los árbitros, además de ostentar la calidad de abogados inscritos, deberán fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; (ii) en equidad, cuando lo acordado por las partes sea que sus diferencias se resuelvan según el sentido común y la equidad; o, a través de un (iii) arbitramento técnico, cuando el querer de las partes sea que el panel expida su fallo con base en sus específicos conocimientos respecto de una determinada ciencia, arte u oficio. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o técnico” y de la frase “cuando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio el arbitraje es técnico”, contenidas en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y censuradas por consagrar una modalidad de arbitraje diferente a las establecidas en el artículo 116 constitucional, en el entendido que esta modalidad es sustancialmente distinta a los arbitramentos en derecho y en equidad, en tanto encuentra su fundamento en conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte u oficio. […] [C]onforme al marco normativo indicado en precedencia, al arbitramento técnico se acude cuando la disputa no tiene contenido jurídico sino cuando el reparo es sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir, caso en el cual será necesario que los árbitros posean especiales conocimientos sobre asunto que versará la decisión. Con la utilización de esta forma arbitral se solucionan controversias originadas en diferencias meramente técnicas, que no es el caso que originó la declaratoria de la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra en el sub-lite, ya que así para el demandante se tratará de una controversia exclusivamente técnica, lo cierto es que la decisión contenida en los actos administrativos enjuiciados tuvo como fundamento la existencia de una situación de incumplimiento del contratista, aspecto que, claramente, tiene un alcance de carácter jurídico. De tal forma que los motivos aducidos por la entidad demandada para tomar dicha decisión no correspondían a aspectos técnicos que le demandaran convocar el arbitramento que invoca la parte actora –que por demás era facultativo-, ya que de lo que se trataba era de evaluar el cumplimiento del contratista en cuanto a la estabilidad de la obra, tarea ineludible que debía cumplir la entidad demandada y que por lo tanto estaba sustraída del fuero arbitral. Así las cosas, encuentra la Sala que, en el presente caso, no se dio la violación al debido proceso alegada por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 24743 y Corte Constitucional, sentencia C-330 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 118 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 111 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 115

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Configurado

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar pues no bastaba, para ese efecto, con sostener -sin prueba técnica alguna- que la falla se debió a la necesidad de fresar previamente toda el área de la pista –que, por demás, no fue contemplada en el contrato-, pues este era uno de los tantos métodos constructivos que permitía corregir las deformaciones originales y garantizar un adecuado perfil, de manera tal que deviene insuficiente para exonerar al contratista de la responsabilidad por causa de las prematuras deficiencias estructurales que presentó la obra.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00512-01(46852)

Actor: SOCIEDADES EQUIPO UNIVERSAL S.A. – CASTRO TCHERASI S.A. – ECOMEZCLAS S.A. – INCONAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AÉREA COLOMBIANA

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL

Contenido: Tema: acción contractual. Subtema 1: acto administrativo que declara el incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto de la estabilidad de la obra – debe garantizarse el debido proceso y estar debidamente motivado. Subtema 2: fundamentos de la garantía de estabilidad de la obra. Subtema 3: las entidades administrativas gozan de la potestad para declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño. Subtema 4: al arbitramento técnico se acude cuando la disputa no tiene un contenido jurídico y el reparo recae sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir. Subtema 5: apreciación de las experticias contenidas en el proceso. Subtema 6: no se configura la nulidad de los actos enjuiciados, al no observarse falta de competencia y violación al debido proceso.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero del dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO

El Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana –FAC- celebró con el Consorcio Construir, el contrato de obra No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005 de fecha 30 de agosto de 2005, cuyo objeto consistió en el “mantenimiento y repavimentación de las pistas rampas y carreteos del Comando Aéreo de Colombia No. 1 localizado en Puerto Salgar - Cundinamarca”. La entidad contratante declaró, por medio de Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, la ocurrencia del siniestro amparado por la garantía de estabilidad de la obra contenida en la póliza única de cumplimiento GU030067 prestada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza-. El contratista interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión, que fue despachado desfavorablemente mediante Resolución No. 006 del 23 de noviembre de 2009. El Consorcio en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de estos actos administrativos pues considera que el procedimiento estuvo viciado de nulidad por falta de competencia y violación del debido proceso.                              

2. LA DEMANDA

2.1.- El veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010, las sociedades Equipo Universal S.A. – Castro Tcherasi S.A. – Ecomezclas S.A. – Inconal S.A. – Navarro Rocha y Cia. S.A., integrantes del Consorcio Construir,  presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana –FAC-, con la que pretenden que: (i) se declare la nulidad de la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009 “por medio de la cual se declaró el “incumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA respecto de la estabilidad, en los términos a que se comprometió de acuerdo con el contrato 183-00-A-COFAC-JENFA-2005”; “ocurrido el siniestro respecto del amparo de estabilidad de la obra y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento del CONTRATISTA” en la suma de $5.945.913.712; hizo “efectiva la Garantía única de Seguros de Cumplimiento número GU030067 de fecha 6 de septiembre de 2005 y sus anexos modificatorios, otorgada por la Asegurada CONFIANZA, la cual ampara la estabilidad de la obra del contrato celebrado con el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA- para realizar el mantenimiento y repavimentación de la pista, rampas, y carreteo de la Base Aérea “CT: GERMÁN OLANO”, en el Comando Aéreo de Combate No. 1, ubicado en Puerto Salgar (Cundinamarca)”, por un valor de $3.504.957.257.15, se reservó “el derecho de reclamar de EL CONTRATISTA el pago de los perjuicios que no se encuentran cubiertos por la Garantía única de Seguros de Cumplimiento No. GU030067”, los cuales ascienden a $2.440.956.454.85 y la resolución 007 del 23 de noviembre de 2009 que la confirmó”; (ii) que se declare la nulidad de la resolución 007 de 23 de noviembre de 2009 “por medio de la cual el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor FAC (E), resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 005 del 2 de septiembre de 2009, mediante la confirmación de aquella resolución”; (iii) que, como consecuencia de lo anterior, a modo de restablecimiento del derecho, “LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA –FAC- debe indemnizar plenamente a todos y cada uno de los integrantes del CONSORCIO CONSTRUIR de los perjuicios de toda naturaleza resultantes, según se demuestre en el proceso, incluyendo, pero sin limitarse a ello, tanto el daño emergente, como el lucro cesante, junto con la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses a los que en derecho haya lugar”. (iv) que se declare, igualmente, que “el CONSORCIO CONSTRUIR cumplió el contrato de obra pública 183-00-A-COFAC-JENFA-2005”; (v) que se declare que “el CONSORCIO CONSTRUIR ejecutó las obras a que se refiere el contrato 183-00-A-COFAC-JENFA-2005 de acuerdo con los diseños, planos e instrucciones del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA –FAC-“; (vi) que se declare que “los daños presentados en la pista materia del contrato provienen de causas ajenas a el (sic) contratista, el CONSORCIO CONSTRUIR”; (vii) que, como consecuencia de lo anterior, se declare que  “el CONSORCIO CONSTRUIR no adeuda suma alguna al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA –FAC-, por concepto de la ejecución de las obras a las que se refiere el contrato 183-00-A-COFAC-JENFA-2005”; (viii) que se condene a la “NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA                                                                                                                               –FAC- al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho”.

2.1.1.- Con respecto a las normas violadas y al concepto de violación, la parte actora invocó la presunta infracción de los artículos 2, 6, 29, 121, 122 y 123 de la Constitución Política, así como de los artículos 35 y 84 del C.C.A.; igualmente, del artículo 2341 y siguientes del Código Civil, junto con los artículos 3, 4, 5, 13, 23, 26, 28, 50 y 67 de la Ley 80 de 1993.

De esta manera, sostuvo que el primer cargo alegado tiene que ver con el hecho que la entidad contratante al ordenar -a través de los actos administrativos enjuiciados-, que se hiciera efectivo el amparo de estabilidad de la obra por los daños presentados en una parte de la zona objeto del contrato e imputarle con ello la responsabilidad al contratista, asumió de manera flagrante facultades que no le correspondían como fue la de cuantificar “los perjuicios derivados del incumplimiento de EL CONTRATISTA” pues esa medida le corresponde única y exclusivamente al juez del contrato, por lo que, en su opinión, se observa una falta de competencia de la entidad demandada.

Adujo, como sustento del segundo cargo, que la entidad contratante acudió directamente a hacer efectivo el amparo de estabilidad de la obra sin agotar de manera previa el requisito previsto en la Cláusula Cuadragésima del contrato celebrado entre las partes, aspecto que, en su criterio, vulneró el debido proceso del consorcio contratista.

2.2.- Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los hechos que, a continuación, se sintetizan:

2.2.1.- El 30 de agosto de 2005, el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana y el Consorcio Construir, suscribieron el contrato de Obra No.183-00-A-COFAC-JENFA-2005 cuyo objeto consistió en el “mantenimiento y repavimentación de las pistas rampas y carreteos del Comando Aéreo de Colombia No. 1 localizado en Puerto Salgar - Cundinamarca”.

2.2.2.- Indicó que “dentro de los documentos que forman parte del contrato, se encuentra el plano 9 de 10 que se denomina “Planta Pista”. De este se desprende que la obligación del contratista, en cuanto a fresado se refiere, era la de hacer esta actividad en cuatro puntos (…)”; sostuvo, igualmente, que “en el mismo plano aparece dibujado el perfil de la pista antes de su intervención, los niveles de diseño a que el contratista tenía que llegar en la ejecución de su contrato y el perfil de la pista en donde se aprecia con claridad las ondulaciones existentes en ese momento”.

2.2.3.- Agregó que el día 12 de septiembre de 2006, la entidad contratante expidió certificación en la que hizo constar que “la totalidad de la obra fue recibida a satisfacción por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana”; así mismo, el día 16 de noviembre de esa anualidad, se suscribió entre las partes el acta de liquidación en la que se dejó constancia del cumplimiento de las obligaciones por parte del consorcio contratista.

2.2.4.- Con ocasión de la controversia de carácter técnico que surgió entre las partes “consistente en que la entidad contratante le estaba endilgando al contratista la responsabilidad por unas fallas que se presentaron en unos sectores, el contratista expresó en diferentes comunicaciones que aquellas provenían de no haberse corregido las deformaciones existentes en la pista mediante un fresado en toda el área de la pista, que no era objeto del contrato, y que la actividad contemplada en el mismo, en lo que a fresado se refiere, se realizó exclusivamente en las abscisas antes mencionadas, con un volumen total de 760 metros cúbicos”.

2.2.5.- Adujo que, el fresado “nunca se realizó con el fin de obtener un perfil que garantizara la colocación de una capa de asfalto de espesor uniforme que eliminara las deformaciones que tenía la pista”, además que “si se observa con detenimiento el mismo plano 9 de 10, se puede determinar claramente que los espesores a colocar no eran uniformes, es decir completamente variables unos de otros, por lo cual una vez colocado el asfalto éste tiende a calcar, como en efecto calcó, las deformaciones existentes en la pista”.

2.2.6.- Refirió, finalmente, que el día 2 de septiembre de 2009 el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana profirió la Resolución No. 005, por medio de la cual “declaró el incumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA respecto de la estabilidad”; de esta manera, una vez declarado el siniestro de estabilidad de la obra, la entidad contratante cuantificó los perjuicios causados e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento, por lo que el Consorcio presentó el respectivo recurso de reposición, decisión que fue confirmada por medio de la Resolución No. 007 del 23 de noviembre de 2009.

3. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE

3.1.- Por medio de auto del 02 de septiembre de 2010^], la demanda fue admitida, decisión que fue notificada en debida forma a la entidad demandad.

3.2.- - La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana  en su contestación de la demand, manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones formuladas, al considerar que: (i) la entidad tenía competencia legal para producir el acto administrativo objeto de controversia, facultad que incluía la posibilidad de declarar el siniestro por incumplimiento de las obligaciones del contratista en cuanto a la calidad y funcionalidad de la obra realizada, así como proceder a cuantificar los perjuicios derivados; y que, (ii) el demandante confundió el objetivo y finalidad de la cláusula cuadragésima con la facultad que tenía la administración para acudir al criterio de un perito técnico para establecer las causas de las fallas y determinar el incumplimiento contractual del contratista. Frente a los hechos, señaló que algunos son ciertos y otros no le constan, y otros no son ciertos, por lo que deberán probarse.

Por otro lado, propuso las siguientes excepciones: (i) caducidad de la acción; (ii) inexistencia de la causal de nulidad de los actos administrativos enjuiciados y, finalmente, (iii) ineptitud sustantiva de la demanda, en tanto el actor menciona normas constitucionales y legales sin indicar cuales de ellas fueron explícitamente  vulneradas.

3.3.- Una vez agotada la etapa probatoria, por medio de auto del 27 de noviembre de 2012, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fond. Así lo hizo la demandante por escrito del 11 de diciembre de 2012^], como la parte demandada según documento radicado el día 19 de diciembre de esa anualida. Por su lado, el Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

4. SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, profirió fallo de primera instancia el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013, en el que negó las pretensiones de las demanda, en tanto consideró que: (i) la causal de nulidad por falta de competencia invocada por el demandante no está llamada a prosperar, ya que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la entidad contratante tiene la facultad para declarar la ocurrencia del siniestro a partir de la interpretación que ha hecho de los numerales 4º y 5º del artículo 68 del C.C.A., además que, (ii) conforme a la Cláusula Cuadragésima del contrato, las partes de común acuerdo podían acudir a un experto para que resuelva una controversia técnica, lo que significa que es facultativa y no imperativa, y requiere el consenso de las partes para la designación de un tercero que resuelva el conflicto, además que, el supuesto que plantea esta disposición es que se trate de una controversia sobre aspectos técnicos y no de situaciones de incumplimiento como ocurrió en este asunto; por último, adujo que, (iii) no le otorgará valor probatorio a los documentos allegados en copia simple al tenor de lo dispuesto en los artículos 252 y 254 del C.P.C.

5. EL RECURSO

La parte demandante, inconforme con la decisión, recurrió en apelació, con fundamento, en los siguientes aspectos: (i) que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso otorgarle valor probatorio a los documentos aportados en copias simples en aras de garantizar el principio constitucional de buena fe así como el deber de lealtad procesal; (ii) que la entidad contratante no estaba facultada para fijar unilateralmente los supuestos perjuicios que eventualmente podían derivarse de un incumplimiento en la ejecución de un contrato de obra pública; (iii) que la diferencia que se presentó con la entidad demandada tuvo origen en temas técnicos y no como lo afirma la sentencia recurrida a “situaciones de incumplimiento del contratista”;  (iv) que cuando el Consorcio alegaba que la causa de las ondulaciones de la pista no le era imputable, la entidad contrató a un ingeniero cuyo concepto sirvió de fundamento para motivar la resolución que declaró el siniestro respeto del amparo de estabilidad de la obra y la cuantificación de los perjuicios derivados y que, (v) la entidad demandada no demostró que los daños causados provinieran de hechos imputables al constructor.

6. TRÁMITE RELEVANTE DE SEGUNDA INSTANCIA

6.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de providencia del 19 de marzo de 2013, concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora y remitió el expediente al Consejo de Estad.

6.2.- Con auto del 22 de mayo de 2013^], la Corporación admitió el recurso; y, por proveído del 12 de junio de esa anualidad, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fond.

6.3.- La parte actora, en memorial de fecha 21 de junio de 2013, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los planteamientos de la demand. Por su lado, la entidad demandada y el representante del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

7. HECHOS PROBADOS

Con el propósito de acreditar los hechos que sirven como fundamento de las pretensiones de la demanda, y como la parte actora aportó al expediente algunos documentos en copia simple, esta Sala de Subsección tomará en consideración que, conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera y en aras de garantizar el principio constitucional de la buena fe, el deber de lealtad procesal y la prevalencia del derecho sustancial, estos serán valorados en cuanto obraron a lo largo de todo el proceso, sin que fueran tachados, ni su validez fuera controvertid.

Hecha la anterior precisión y, conforme a las pruebas que obran a los folios que constan en las notas de pie de página, la Sala tiene por probados los siguientes hechos:

7.1.- El día 30 de agosto de 2005^], el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y el Consorcio Construi, integrado por las sociedades Equipo Universal S.A. – Castro Tcherasi S.A – Ecomezclas S.A – Inconal S.A y Navarro Rocha y Cía. S.A, celebraron el contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005. En atención a la naturaleza del asunto y el objeto del litigio, la Sala trae a colación las siguientes cláusulas:

“CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: EL CONTRATISTA, se obliga a ejecutar para EL MINISTERIO –FAC, el mantenimiento y repavimentación de las pistas rampas y carreteos del Comando Aéreo de Colombia No. 1 localizado en Puerto Salgar – Cundinamarca de acuerdo con las especificaciones técnicas y cantidades de obra contenidas en el “ANEXO 3” y en el “Anexo 5”, respectivamente, los cuales fueron suministrados por el MINISTERIO en el pliego de condiciones No. 183-A-00-COFAC-JEMFA-2005, sus Anexos y adendas y en la oferta presentada por el Contratista de fecha 29 de junio de 2005, así como el anexo técnico del presente contrato. PARÁGRAFO PRIMERO: Para todos los efectos legales, el presente es un contrato de resultado, que obliga a EL CONTRATISTA a la entrega de la obra, como producto final, en las condiciones y con las especificaciones contempladas en el presente contrato y en los demás documentos que forman parte integral del mismo, sin que, por tanto pueda oponerse el menor esfuerzo de EL CONTRATISTA en su ejecución. PARÁGRAFO SEGUNDO: Es responsabilidad exclusiva de EL CONTRATISTA garantizar el suministro y transporte de personal, materiales, equipos, insumos y demás implementos necesarios al sitio de obra, para la correcta y oportuna ejecución de la misma, teniendo en cuenta los plazos, las cantidades y valores descritos en la propuesta (…).

CLÁUSULA QUINTA: CANTIDADES DE OBRA Y PRECIOS UNITARIOS: EL CONTRATISTA se obliga para con EL MINISTERIO  a ejecutar las cantidades de obras estimadas en el pliego de condiciones en el Anexo 5, a los precios unitarios presentados por EL CONTRATISTA en su propuesta de fecha 29 de junio de 2005.

(…)

CLAUSULA SEXTA.- VALOR DEL CONTRATO: El calor del presente contrato es la suma de SIETE MIL NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS CON 28/100 ($7.009.914.514,28) incluidos AIU y el IVA sobre la utilidad que corresponda al valor total de las obras a ejecutar (…)

CLAUSULA NOVENA.- PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL CONTRATO, DURACIÓN DEL MISMO Y LUGAR DE ENTREGA: a) El plazo de ejecución: El plazo de ejecución, es decir, el término durante el cual EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar y entregar a entera satisfacción de EL MINISTERIO, la totalidad de las obras objeto del presente contrato, será de 210 días calendario, contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato y una vez suscrita el acta de inicio de las obras impartidas por el INTERVENTOR   previo cumplimiento de los requisitos legales previstos en el Art. 41 de la Ley 80/93 (…) b) lugar de ejecución: EL CONTRATISTA desarrollará el Objeto del presente contrato en la Base Aérea de Palenquero en Puerto Salgar- Cundinamarca. c) La Duración La Duración del presente contrato será desde su perfeccionamiento hasta sesenta (60) días calendario siguiente al pago del saldo del valor total del contrato

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.-CONTRATOS ADICIONALES: Salvo lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículo 16, sobre modificación unilateral, cuando haya necesidad de introducir modificaciones en el diseño, planos o especificaciones que varíen esencialmente el programa de obra o se pacten mayores cantidades de obra o la ejecución de obras no especificadas en el contrato pero comprendidas en su objeto, que hagan necesario modificar el plazo y/o el valor convenido y no se trate del reajuste de los precios, se suscribirá un contrato adicional cuyo valor no podrá exceder la resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada, expresada esta en salarios mínimos legales mensuales (…) PARÁGRAFO PRIMERO: EL CONTRATISTA, no podrá apartarse de los planos y especificaciones que hacen parte del presente contrato, sin autorización escrita de EL MINISTERIO y concepto previo del INTERVENTOR y visto bueno del SUPERVISOR (…)

CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: GARANTÍA ÚNICA. Dentro de los cinco (5) días calendario contados a partir de la firma de este contrato por las partes, EL CONTRATISTA se obliga a constituir en una compañía de seguros o entidad bancaria legalmente constituida en Colombia una garantía única, según lo establecido en el artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993, que cubra los siguientes amparos: (…) d) Calidad y Estabilidad de la obra,  por la suma de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTYOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON 15/100 ($3.504.957.257,15) MCTE, equivalente inicialmente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato y en definitiva al valor que resulte de acuerdo al parágrafo primero de la cláusula sexta de este contrato, caso en el cual se hará la modificación que corresponda a la suma asegurada de este amparo, con una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la entrega y fecha del Acta de Recibo Final de obra firmada por el supervisor.

 (…)

CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA.- ARBITRAMENTO TÉCNICO: Cualquier controversia de carácter exclusivamente técnico que no pueda resolverse amigablemente, podrá ser sometida al criterio de expertos designados por las partes o al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional de conformidad con el artículo 74 de la Ley 80 de 1993. La decisión adoptada será definitiva. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a presentarse la controversia técnica, las partes se reunirán para solucionarla amigablemente para lo cual EL MINISTERIO fijará la fecha, hora y lugar; si existe acuerdo levantarán acta donde conste lo acordado, si subsiste la controversia el mecanismo adoptado por las partes será escogido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Para dicha escogencia, se tendrán en cuenta las características y condiciones especiales de la respectiva controversia técnica, a fin que el mecanismo adoptado por las partes evite dilaciones injustificadas que afecten la ejecución del contrato (…)”.

7.2.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato a cargo del consorcio, la compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA-  expidió la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales (Ley 80 de 1993) No. GU030067 de fecha 6 de septiembre de 2005, la cual incluía, entre otros amparos, el de estabilidad de la obra por un valor total asegurado de Tres Mil Quinientos Cuatro Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Doscientos Cincuenta y Siete Pesos con Quince Centavos Mcte. ($3.504.957.257,15), con una vigencia de cinco (5) años contados a partir del Acta de Recibo Final de la Obra, es decir, desde el 20 de mayo de 2006 hasta el 20 de mayo de 201.

7.3.- El día 26 de abril de 2006, las partes firmaron el documento que denominaron “Adicional al contrato No.183-00-A-COFAC-JENFA-2005 de obra pública celebrado entre el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y el Consorcio Construir”, en el que ampliaron en tiempo el contrato por el término de tres (3) semanas, contadas a partir del 1º de mayo de 2006; así mismo, convinieron adicionar la póliza de garantía única No. GU030067 del 6 de septiembre de 2005, en el sentido de extender la vigencia con el amparo de los riesgos asegurados, entre otros aspecto.

7.4.- Conforme al documento de fecha 12 de septiembre de 2006, suscrito por la Jefe del Departamento de Contratación (e) del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, certificó que el contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005 celebrado con el Consorcio Construir, tuvo una ejecución de 210 días calendario por un valor de $7.009.914.514,28 y concluyó el día 20 de mayo de 2006. Así mismo, hizo constar que “la totalidad de la obra fue recibida a satisfacción por parte del Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana”

7.5.- El 16 de noviembre de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana –por conducto del CR. Carlos Alberto Orrego Quiroga como ordenador del Gasto-; la supervisora del contrato –María Cristina Villegas Estrada-; el representante legal de la firma Ingesuelos Ltda. -como interventor del contrato- y el representante legal del Consorcio Construir, suscribieron el Acta de Liquidación del contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005. En este documento –aportado en copia auténtica- los intervinientes dejaron constancia que las partes cumplieron con todas las obligaciones adquiridas y derivadas del contrato, y que se encuentran a paz y salvo por todo concept.

7.6.- Que teniendo en cuenta el Informe de Riesgo Operacional –IRO- del 13 de junio de 2006, suscrito por el Coronel Ramsés Rueda Rueda, Segundo Comandante del Comando Aéreo de Transporte Militar CATAM y piloto de la aeronave B-707 (avión presidencial), presentado para la pista de aterrizaje de la Base Aérea “CT. Germán Olano” con ocasión de las deformidades, fisuras, desniveles y hundimientos evidenciadas sobre la superficie de esta, las cuales causaron oscilaciones y fuertes cargas a los trenes de aterrizaje y la estructura de algunas aeronaves poniendo en riesgo la seguridad de las operaciones aéreas del Comando Aéreo de Colombia No. 1–^], la Dirección de Instalaciones Aéreas de la FAC en conjunto con la interventoría (Ingesuelos Ltda.), el contratista (Consorcio Construir) y el representante de la firma aseguradora (Confianza S.A.), llevaron a cabo una serie reuniones y un intenso cruce de correspondencia entre los meses de junio de 2006 y marzo de 2009 con el propósito de superar la situación presentada y lograr las correcciones evidenciadas en la obr. De esta manera, mediante oficio S/N de fecha 30 de marzo de 2009 el señor Jaime Balaguera Melo, ingeniero especializado en patología de pavimentos con Matrícula Profesional No. 2500202400 –quien fue contratado para el efecto por la Fuerza Aérea Colombiana-, emitió el primer análisis de la situación de la pista de aterrizaje del CACOM-1^], en los siguientes términos:

“(…) Los informes presentados por interventoría dejan ver que se realizó un adecuado y suficiente control a la fabricación de las mezclas asfálticas y estas presentan en su totalidad conformidad con la especificación FAA 401 versión A. Situación que en principio advierte que las patologías se presentan tipo ondulaciones al localizarse en todo el ancho de pista no obedecen a calidad de mezclas o a la acción de tráfico en su corta vida de servicio.

De los documentos de interventoría se destaca el informe de topografía realizado en forma conjunta entre contratista e interventoría de fecha mayo 23 de 2006. En este se presentan los niveles de pavimentación que permitieron ubicar las cantidades de mezcla instaladas en pista y carreteos. La información topográfica presentada permite cotejar las cotas finales de proyecto con las cotas y perfiles de proyecto; resultado que se anexa al presente y concluye que en promedio el 37.6% de los puntos estudiados presentan no conformidad al estar por fuera de la tolerancia especificada (1/2”) para los perfiles de proyecto según norma FAA P401. Adicional a esta situación se observa que una gran cantidad de puntos conformes presentan protuberancias y hundimientos que advierten no conformidad con el segundo parámetro especificado en la FAA P-401, como es la desviación mayor a 6.35 mms cuando remide con un borde recto de 4.8 metros. De igual manera se observa que a pesar de haber sido fresada la pista para corrección de perfiles la mezcla fue instalada es espesores variables y no constantes. Dentro de la información disponible no se encontraron registros de pruebas en aplicación de borde rector a la superficie de pavimento terminado.

Se desconoce el tipo de control topográfico ejecutado al fresado que según especificación de construcción establece:

“Espesor fresado

Se admitirá una tolerancia por defecto de las cotas de la superficie resultante respecto de las del proyecto, hasta de cinco milímetros (5 mm). Los tramos donde se supere esta tolerancia deberán ser sometidos a tratamiento adicional por parte del constructor, a su costa, de acuerdo a instrucciones del interventor.

Rugosidad

Cuando sobre la superficie fresada se vaya a construir un tratamiento superficial, una lechada asfáltica o una mezcla discontinúa en caliente, se comprobará el índice internacional de rugosidad (IRI) en toda la longitud fresada y en cada carril, antes de su recibo definitivo. Su determinación se realizará con un equipo de medida de precisión que por medio de un sistema de referencia inercial, en tramos de un hectómetro (1hm)…”

Sin embargo de la topografía disponible se puede deducir que los niveles de fresado también presentan no conformidad con el proyecto.

De acuerdo con la información de las secciones transversales enviadas por el Ing. IVAN DARIO BARRAGAN VERA, se observa que el 67% de las secciones analizadas se encuentran no conformes con lo establecido en el RAC 14 así:

14.3.3.1.13.7 Pendientes transversales. Para facilitar la rápida evacuación del agua, la superficie de la pista, en la medida de lo posible, deberá ser convexa, excepto en los casos en que una pendiente transversal única que descienda en la dirección del viento que acompañe a la lluvia con mayor frecuencia, asegure el rápido drenaje de aquella, la pendiente transversal ideal podrá ser de:

 1.5% cuando la letra se clave sea C, D, E, o F, y

2% cuando la letra de clave sea A o B

En todo caso no podrá exceder de 1.5% o del 2%, según corresponda, no sr inferior al 1%, salvo en las intersecciones de pistas o de calles de rodaje en que se requieren pendientes más aplanadas. En el caso de superficies convexas las pendientes transversales deberán ser simétricas a ambos lados del eje de la pista:

14.3.3.1.13.8 La pendiente transversal será la misma a lo largo de toda la pista, salvo en una intersección con otra pista o calle de rodaje, donde deberá proporcionarse una transición suave teniendo en cuenta la necesidad de que el drenaje sea adecuado.

Uno de los factores de mayor relevancia es el hecho que al no ser constante la pendiente transversal, se afecta directamente el perfil longitudinal.

De acuerdo con la literatura relacionada con la patología de abultamiento y hundimientos de mezclas asfálticas originados en la tendida se establecen entre otras las siguientes causas:

Abrir al tráfico cuando las mezclas están demasiado calientes

Tendido de mezclas en capas muy gruesas

Rastrillado excesivo

Vibración de rodillo

Rodillos muy pesados

Parada y arrancada inadecuada de rodillos

Tiempos prolongados de parada de terminadora

Juntas de construcción y rampas mal elaboradas

Compactación de mezcla demasiado caliente

Operación de tendido defectuosa

Manipulación excesiva de tornillo de la plancha para lograr variedad de espesores de instalación

Por lo anterior en primera instancia se recomienda ejecutar a la mayor brevedad posible un estudio de perfil de los 18 metros centrales, bien sea con perfilógrafos o nivelación de precisión en cuadricula de tres por tres metros, esto permitirá calificar la aptitud del perfil de la pista de tal forma que se garantice la seguridad de las operaciones aéreas.

Una de las tantas soluciones que se puede tener dada la alta densidad de irregularidades en la zona central de los 20 metros y que se recomienda para garantizar la consecución del perfil del diseño, es el acometimiento de fresado de nivelación con tolerancia +- 5mms y colocación de una capa de arena de asfalto de espesor uniforme. Las irregularidades se puedan tratar con parcheos localizados que garanticen un adecuado drenaje.

Recomendando que se rehabilite temporalmente el carril central de la pista en un ancho máximo de veinte metros, ya que es el que estadísticamente presenta mayor uso en cualquier pista de aterrizaje y que para nuestro caso, con base en la topografía entregada, presenta mayor cantidad de irregularidades. Dicha rehabilitación puede ejecutarse a través del fresado de la capa superficial, con tolerancia +- 5mm, para la aplicación posterior de una capa de arena de asfalto”.

7.7.-  El día 29 de Abril de 2009, el representante legal del Consorcio Construir se pronunció en relación con el informe técnico presentado por el ingeniero Jaime Balaguera Mel, en los siguientes términos:  

“(…) Hemos revisado cuidadosamente las cotas finales de construcción consignadas en la cartera que sirvió para el recibo a conformidad de las obras que ejecutamos, contra las cotas de rasante topográficas indicadas en el plano contractual del proyecto 9 de 10 y difieren considerablemente de las cotas de rasante proyectadas mediante el sistema RAC 14 por lo tanto el número de no conformidades de cotas que ustedes indican no es válido.

Como bien lo informa su especialista para lograr una lisura que encaje dentro de las tolerancias era necesario fresar siguiendo el procedimiento indicado, actividad que no fue contemplada en la pavimentación de la pista (…) teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo al informe de nuestro especialista los pequeños problemas de lisura no son responsabilidad nuestra (…)”.

7.8.-  El día 01 de julio de 2009, el ingeniero Jaime Balaguera Melo por medio de escrito dirigido a la Dirección de Instalaciones Aeronáuticas de la FAC, aclaró el concepto técnico rendido el 30 de marzo de ese añ, de la siguiente manera:

“(…) Me permito aclarar el documento del pasado 30 de marzo relacionado con el diagnóstico de la pista en referencia, en la cual se expresa:

“Una de las tantas soluciones que se puede tener dada la alta densidad de irregularidades en la zona central de los 20 metros y que se recomienda para garantizar la consecución del perfil del diseño, es el acometimiento de fresado de nivelación con tolerancia +- 5mms y colocación de una capa de arena de asfalto de espesor uniforme. Las irregularidades se puedan tratar con parcheos localizados que garanticen un adecuado drenaje.”

Se debe entender que esta recomendación es un paliativo para garantizar la seguridad inmediata de la operación aérea, mientras se determina el grado de responsabilidad de los constructores en la ejecución de los pavimentos y los respectivos correctivos.

Debe entenderse que las obras temporales localizadas en la zona central de la pista no exime a los constructores de la responsabilidad que le cabe por los deterioros que se encuentren sobre la totalidad de las obras objeto del contrato.

Debe entenderse que en el caso particular de pista, los trabajos correctivos se deben ejecutar en el ancho y largo de la misma, máxime si se tiene en cuenta que en la aviación militar no se puede considerar la canalización del tráfico en virtud a las actividades propias y discretas de disposición para despegue de las aeronaves que hacen que el uso de pista en la totalidad del área disponible.

Los perfiles encontrados advierten que se requiere de una adecuación de la pista a las características físicas requeridas por las normas aeronáuticas (RAC 14, anexo 4 Manual de Aeródromos OACI). De acuerdo con el capítulo 14 del documento 150/5370-14 A del manual de pavimentos de mezclas calientes (se anexa documento); la superficie existente se debe nivelar bien sea con una capa asfáltica de nivelación o con el uso de fresado y posteriormente colocar una capa de concreto asfáltico como mínimo de cinco centímetros de acuerdo con lo exigido en el numeral 404 del documento AC 150 / 5320-6E, cabe advertir que cual sea la solución se debe revisar la capacidad estructural del pavimento máxime si la opción elegida de nivelación es el corte frío (…)” .

7.9.- El 10 de julio de 2009, mediante oficio No. 1435-MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JAL-DINSA-SUINC-17.9^], el señor Mayor General Jefe de Apoyo Logístico, informa al Departamento de Contratación que, de acuerdo a las cantidades de obra determinadas por el Comité Técnico de la Dirección de Instalaciones Aéreas, con base en las recomendaciones del Ingeniero Patólogo y en las mediciones topográficas sobre la pista, se procedió a cotizar en el mercado con firmas especializadas en pavimentación, encontrando que el costo estimado de las obras, con base en la firma INFRATEL LTDA., se discrimina así:

ITEM	DESCRIPCIÓN	UND	CANTIDAD	VR/PARC
ESTRUCTURA DEL PAVIMENTO
1	Campamento	UN	1	$18.000.000,oo
2	Localización, replanteo y nivelación incluye levantamiento final de la obra	M2	115000	$87.400.000,oo
3	Fresado concreto asfáltico	M3	5750	$483.000.000,oo
4	Geomalla de poliéster combinada para refuerzo de pavimentos asfáltico tipo hatelit hueker	M2	29190	$345.901.500,oo
5	Imprimación FAA P-602	M2	115000	$189.750.000,oo
6	Pavimento bituminoso mezcla en plancha FAA P-401	M3	5750	$3.593.750.000,oo
7	Demarcación con Pintura Tráfico Blanco o Amarillo Reflectiva con Microesferas FAA P-620	ML	8750	$204.812.500,oo
SUBTOTAL	$4.922.114.000.oo
ADMINISTRACIÓN          10%	$492.211.400.oo
IMPREVISTOS                   5%	$246.105.700.oo
UTILIDADES                     5%	$246.105.700.oo
IVA SOBRE UTILIDAD    16%	$39.376.912,oo
TOTAL OBRA	$5.945.913.712.oo
TOTAL	$5.945.913.712.oo

(…)

7.10.-El 2 de septiembre de 2009, el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana expidió la Resolución No. 005, en la que declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de garantía única No.GU030067 del 6 de septiembre de 2005 expedida por la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. –CONFIANZA-, luego de exponer unas detalladas consideraciones fácticas y jurídicas que dan cuenta que la entidad contratante requirió en varias oportunidades al contratista para que tomara las correcciones necesarias en la obra sin que este realizara lo pertinente. De este acto administrativo –aportado en copia auténtic- la Sala relaciona y destaca los siguientes apartes:

“(…) CONSIDERANDO:

(…) NOVENO: Que el día 13 de junio de 2006, el señor Coronel Ramsés Rueda Rueda, en ese entonces Segundo Comandante del Comando Aéreo de Transporte Militar CATAM y piloto de la aeronave B-707 (Avión Presidencial), presentó un informe de Riesgo Operacional IRO en relación con la pista de aterrizaje de la Base Aérea “CT. GERMÁN OLANO” donde opera el Comando Aéreo de Combate No. 1, manifestando: “que la pista 01 no sólo presenta desniveles en la placa de concreto, sino que después al iniciar el asfalto y a lo largo de la franja asfáltica aún después de la intersección CHARLIE, el suelo es irregular, ocasionando fuertes cargas a los trenes y en general a la estructura de la aeronave, lo que se traduce en sacudidas que casi no permiten observar correctamente los instrumentos y ajustar la potencia de los motores en vuelos nocturnos, existiendo riesgo de daños a la aeronave”.

DÉCIMO: Que mediante oficio No. IPS-040/0 del 14 de junio de 2006 el señor Ricardo Zapata Arias, Director de Interventoría del contrato No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, informa al representante legal del Consorcio contratista, que se requiere con carácter perentorio, la ejecución de todas las tareas pendientes a la mayor brevedad, las cuales fueron plasmadas de la siguiente manera:

“Reiteramos las actividades a desarrollar:

Renivelación de la zona de seguridad oriental y occidental de la pista, deteriorada por el tráfico de vehículos pesados, la cual debe quedar como una superficie continua para evitar daños o accidentes graves en el caso de la salida de algunas de las aeronaves de la pista …

Hay que hacer una actividad de aseo de la vía perimetral de la base y en general en la zona de obras…

Retiro de montículos de escombros del proceso de fresado, lo que se constituye en otro obstáculo similar al generado por las imperfecciones en la zona de seguridad descritas anteriormente”.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante oficio IPS-156-042/O del 28 de junio de 2006 el señor Ricardo Zapata Arias, Director de Interventoría del contrato No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, informa al representante legal del consorcio lo siguiente:

“En reiteradas ocasiones le hemos solicitado, mediante comunicaciones telefónicas y de manera escrita la ejecución de unas actividades que quedaron pendientes en la pista de la Base aérea Germán Olano, como son: Renivelación y adecuación de la zona de seguridad de la pista, actividad urgente, dado los riesgos que esto representa, ya descritos anteriormente en comunicaciones del 01 de junio y del 14 de junio del presente; así mismo aún no se han retirado los escombros de la vía perimetral de la base…”

(…)

DÉCIMO OCTAVO: Que mediante oficio No. IPS-1556-045/0 del 27 de noviembre de 2006 el señor Director de Interventoría RICARDO ZAPATA ARIAS, le informa al Representante Legal del Consorcio Construir, adelantar las correcciones a la obra que le han sido solicitadas por esa interventoría mediante los oficios 039 del 01 de junio de 2006; 040 del 14 de junio de 2006 y 042 del 28 de junio de 2006.

DÉCIMO NOVENO: Que mediante oficio CCP-160-05 del 29 de noviembre de 2006 el representante legal del CONSORCIO CONSTRUIR da respuesta a la Dirección de Instalaciones Aéreas de la Jefatura de Apoyo Logístico de la Fuerza Aérea Colombiana, de los requerimientos que se le han efectuado en relación con las novedades presentadas sobre la pista CACOM-1, enviando a la Aseguradora de Fianzas –CONFIANZA- manifestando lo siguiente:

“1. Referente a la re-nivelación de las zonas de seguridad, informamos que se realizó el recorrido de la pista con el Coronel Moreno y observamos que a simple vista no existen montículos. (…)

4. Las dos (2) ondulaciones presentadas en puntos específicos, se procederán a corregir en los primeros días del mes de Enero de 2007, dado que para ésta fecha tenemos disponibilidad de los equipos requeridos, y en razón que son ondulaciones mínimas que no presentan riesgos para las operaciones aéreas contrario a los que sugiere en el oficio 1676-DINSA-023 (…)”

VIGÉSIMO: Que mediante Acta de fecha 12 de diciembre de 2006, los señores Subteniente Néstor Camargo Mayorga, Teniente Luis Rincón Sánchez, Capitán Álvaro Avis Bellos, y el ingeniero Aurelio Monterrosa, representante del CONSORCIO CONSTRUIR, dejaron constancia de las novedades encontradas en la pista del CACOM-1, las cuales fueron discriminadas así:

“Ahuellameinto en la margen sur de la calle de rodaje DELTA, en la unión entre las placas de la rampa y la capa asfáltica de la calle.

Juntas descubiertas en la margen occidental de la cabecera 01, sobre el borde de la pista, exposición del material de sello, con dilataciones del material nuevo y presencia del FOD.

Descascaramiento superficial de las losas viejas entre las juntas de la cabecera 01 de la pista (zonas no intervenidas por el Consorcio).

Mantenimiento de las juntas con sikaflex. Por parte del contratista

Cambio de la carpeta asfáltica existente que presenta ahuellamiento. Por parte del contratista.

Mantenimiento de las losas viejas que presentan descascaramiento por parte de la FAC”.

(…)

VIGÉSIMO CUARTO: Que el día 28 de Mayo de 2007 mediante Acta 02 de compromiso, se reunieron en el Comando Aéreo de Combate No. 1 los señores Brigadier General Juan Carlos Ramírez Mejía, Comandante Comando Aéreo de Combate No. 1 (…) Arquitecto Carlos Rocha, Representante Legal Consorcio Construir, Ingeniero Rafael Espinel, representante Consorcio Construir y el señor Donaldo Castilla, especialista en pavimentos GEVIAL LTDA, con el fin de verificar las novedades en la pista y establecer las fechas de corrección y ejecución de los trabajos así:

Dilatación particular del material de sellos en las juntas de la cabecera 01, el cual presenta desgarramiento superficial y exposición del sello poliextruido de junta, tipo SIKAROD. Con el consecuente deterioro del material de sello y junta, generando en algunos casos el desprendimiento de partículas (FOD), exponiendo la integridad de las aeronaves y los pilotos de esta Unidad.

Fallas de junta en algunas placas de concreto hidráulico construidas en la cabecera 01 durante la ejecución del contrato; presentando agrietamiento del material por detrás de las juntas dilatad, generando desprendimiento del material y por ende aparición de FOD.

 Aparición de zonas de pavimento asfáltico con superficie irregular, tipo rizado, generando impacto sobre los trenes de aterrizaje de las aeronaves durante las carreras de aterrizaje y decolaje.

Aparición de algunas grietas superficiales en el pavimento asfáltico de algunos sectores del tercio central de la pista, particularmente sobre el eje de la misma, Demostrando marcadas diferencias en la calidad de la mezcla entre franjas, especialmente sobre las juntas longitudinales. Adicionalmente, aparecen algunos tramos menores que presentan humedad, que podrían conllevar a la infiltración de agua a las capas inferiores, lo que podría generar bombeo de finos y pérdida de soporte estructural a mediano plazo.

Agrietamiento en la calle de rodaje DELTA, con aparición de “piel de cocodrilo” al inicio de la misma, en límites con las rampa administrativa. Con la posible ocurrencia de una falla estructural y ahuellamiento (…)”

(…)

VIGÉSIMO OCTAVO: Que mediante oficio No. 1106 JEMFA-EMACO-023 del 20 de septiembre de 2007, se informó a la Aseguradora de Fianzas CONFIANZA, sobre el incumplimiento presentado por el CONSORCIO en relación con la ejecución de las actividades acordadas en el Acta 02 de Compromiso del 28 de mayo de 2007 y que no fueron objeto del acta de recibo parcial del 10 de julio de 2007 (…).

 (…)

 TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que mediante oficio No. 2724 MDFAC-JAL-DINSA-SUIMA del 13 de junio de 2008 el señor Brigadier General Jefe de Apoyo Logístico envía al Departamento de Contratación el informe de la visita efectuada a la pista del CACOM-1 el día 13 de mayo de 2008, la cual contó con la presencia de los representantes del Consorcio Construir, la firma interventora de la obra y el supervisor del contrato, y en la cual se concluyó lo siguiente:

Fisuras transversales

Desniveles, se presentan principalmente hacia la zona central

Hundimientos y empozamientos

Desprendimiento de material

Algunos de los baches realizados están desnivelados

Se observó una gradación no uniforme del material el algunos sectores

Reparcheos con material granular mal gradado

Reflexión de las juntas de concreto rígido sobre el pavimento flexible

Las anteriores deficiencias están ocasionando vibraciones a las aeronaves y afectando los equipos de precisión y seguridad de las aeronaves (…)

(…)

QUINTOGÉSIMO: Que mediante oficio S/N de fecha 30 de Marzo de 2009 el señor Jaime Balaguera Melo, ingeniero especializado en patología de pavimentos MP 2500202400, emite el primer análisis de la situación de la pista de aterrizaje del CACOM-1  (…)”

QUINTOGÉSIMO QUINTO: Que el día 29 de Abril de 2009, el contratista de obra entrega un análisis de los documentos suministrados por la FAC (…).

QUINTOGÉSIMO SEXTO: Que mediante oficio No. 1019-MD-CGFM-COFACJEMFA-JAL-DINSA-SUINC-17 del 15 de mayo de 2009 el señor Mayor General Jefe de Apoyo Logístico, informa al Departamento de Contratación el estado actual de las gestiones que se han venido realizando (…), manifestando lo siguiente:

“(…) b. Teniendo en cuenta la observación realizada y enviada por el Consorcio Construir mediante oficio de fecha 29 de Abril de 2009 (…) se procedió nuevamente a evaluar las cotas finales de construcción consignadas en la cartera que sirvió para el recibo de conformidad de las obras contra las cotas de rasante topográficas indicadas en los planos contractuales del proyecto (planos 1-2-3-4-5-6-7-8), planos en los cuales se citan la cotas de diseño de proyecto. Teniendo como resultado que el 41.19% de los puntos evaluados presenta no conformidades (NC) de acuerdo a la norma FAA-P401, la cual establece que la tolerancia permitida es de ½” por arriba o por debajo del proyecto (que para este caso sería la línea de perfil ideal que debería haber sido ejecutada entre dichos puntos), por lo tanto, los puntos del perfil del terreno por arriba o por abajo, que se encuentren por fuera de dicha tolerancia, son los puntos que no cumplen con la norma (…).

En lo referente al punto No. 2 del oficio de la referencia, el contratista de obra manifiesta que para lograr una lisura especificada, debió adelantarse una actividad de fresado, las cual supuestamente no estaba incluida en el contrato. Sin embargo, según consta en las memorias de cálculo del informe final de interventoría, dicha actividad se adelantó en la transición entre las cabeceras de pavimento rígido y el pavimento flexible de la pista:

Cabecera 01: Entre abscisas K2+540.00 y K2+657.64, en un ancho de 50 mts, en el espesor de la capa de asfalto hasta la profundidad de las placas de concreto subyacentes y/o espesor mínimo requerido de asfalto.

Cabecera 19: Entre abscisas K0+550 Y K0+610, en un ancho de 50 mts, en el espesor de la capa de asfalto hasta la profundidad de las placas de concreto subyacentes y/o espesor mínimo requerido de asfalto.

Calle de rodaje CHARLIE: Entre abscisas K2+180 y K2+270, en un ancho de 9.90 mts, en espesor promedio de 3 cms.

Razón por la cual no es válida la aseveración del contratista referente a que el solo trazado de toda la superficie hubiese permitido la colocación de una carpeta de espesor uniforme para poder evitar el reflejo de las deformaciones del antiguo pavimento durante el proceso de compactación, ya que la nivelación de las zonas de fresado, cumpliendo estrictamente la norma técnica, habría permitido identificar irregularidades que debían ser eliminadas antes de aplicar una capa de espesor uniforme. Adicionalmente, según se ha mostrado en los diferentes levantamientos topográficos, la superficie más irregular está en cercanía de las cabeceras, donde se adecuó la capa existente mediante el fresado superficial.

Finalmente, dentro de las memorias de cálculo de topografía, no se evidencia el número de capas de colocación de la capa asfáltica, lo anterior considerando que si el espesor de las capas supera diez centímetros (10 cms), no se puede garantizar la compactación adecuada de la mezcla y la probabilidad de que se presenten deformaciones por errores constructivos aumenta. Situación que demuestra que hubo errores en la colocación de la mezcla, ya que según concepto del patólogo de pavimentos, Ingeniero Civil Jaime Balaguera, el material, de acuerdo a los ensayos en planta y en el sitio anexados en los diferentes informes de interventoría, cumplía con las normas técnicas exigidas. Evidenciando la responsabilidad directa de los contratistas de obra e interventoría sobre el estado actual de la pista”.

(…)

SEXTOGÉSIMO SEGUNDO: Que mediante oficio No. 1435-MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JAL-DINSA-SUINC-17.9 del 10 de Julio de 2009, el señor Mayor General Jefe de Apoyo Logístico, envía al Departamento de Contratación, el concepto técnico actualizado respecto al estado de la superficie de la pista CACOM-1 (…)” .

SEXTOGÉSIMO TERCERO: Que de acuerdo al oficio No. 1435 MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JAL-DINSA-SUINC-17.9 del 10 de julio de 2009, mencionado anteriormente, el señor Mayor General Jefe de Apoyo Logístico informa que de acuerdo a las cantidades de obra determinadas por el comité técnico de la Dirección de Instalaciones Aéreas, con base en las recomendaciones del Ingeniero Patólogo y en las mediciones topográficas sobre la pista, se procedió a cotizar en el mercado con firmas especializadas en pavimentación, encontrando que el costo estimado de las obras, con base en la cotización de la firma INFRATEL LTDA, se discrimina así:

ITEM	DESCRIPCIÓN	UND	CANTIDAD	VR/PARC
ESTRUCTURA DEL PAVIMENTO
1	Campamento	UN	1	$18.000.000,oo
2	Localización, replanteo y nivelación incluye levantamiento final de la obra	M2	115000	$87.400.000,oo
3	Fresado concreto asfáltico	M3	5750	$483.000.000,oo
4	Geomalla de poliéster combinada para refuerzo de pavimentos asfáltico tipo hatelit hueker	M2	29190	$345.901.500,oo
5	Imprimación FAA P-602	M2	115000	$189.750.000,oo
6	Pavimento bituminoso mezcla en plancha FAA P-401	M3	5750	$3.593.750.000,oo
7	Demarcación con Pintura Tráfico Blanco o Amarillo Reflectiva con Microesferas FAA P-620	ML	8750	$204.812.500,oo
SUBTOTAL	$4.922.114.000.oo
ADMINISTRACIÓN          10%	$492.211.400.oo
IMPREVISTOS                   5%	$246.105.700.oo
UTILIDADES                     5%	$246.105.700.oo
IVA SOBRE UTILIDAD    16%	$39.376.912,oo
TOTAL OBRA	$5.945.913.712.oo
TOTAL	$5.945.913.712.oo

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA respecto de la Estabilidad de la Obra, en los términos a que se comprometió de acuerdo con el Contrato No. 183-00-ACOFAC-JEMFA-2005-, su oferta presentada y las condiciones establecidas en la licitación pública.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar ocurrido el siniestro respecto del amparo de Estabilidad de la Obra y cuantificar los perjuicios derivados del Incumplimiento de EL CONTRATISTA respecto al amparo de Estabilidad de la Obra en la suma de CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($5.945.913.712.oo), los cuales se encuentran debidamente soportados en los documentos mencionados en los considerandos anteriores.

ARTÍCULO TERCERO: Hacer efectiva la Garantía única de Seguros de Cumplimiento No. GU030067 de fecha 6 de septiembre de 2005 y sus anexos modificatorios, otorgada por la Aseguradora de Fianzas CONFIANZA, la cual ampara la Estabilidad de la Obra del contrato celebrado con el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana para realizar el mantenimiento y repavimentación de la pista, rampas y carreteo de la Base Aérea “CT. GERMÁN OLANO”, en el Comando Aéreo de Combate No. 1. Ubicado en Puerto Salgar (Cundinamarca), por un valor de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($3.504.957.257,15) M/CTE.

ARTÍCULO CUARTO: El Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, se reserva el derecho de reclamar de EL CONTRATISTA el pago de los perjuicios que no se encuentran cubiertos por la Garantía única de Seguros de Cumplimiento No. GU030067, los cuales ascienden a la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($2.440.956.454,85) M/CTE.

ARTÍCULO QUINTO: Notificar la presente providencia, en la forma legal correspondiente al Representante Legal de la firma contratista y el Representante Legal de la compañía aseguradora de Fianzas CONFIANZA.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente Resolución procede el Recurso de Reposición dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación. (…)”

7.11.- El 23 de noviembre de 2009, el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana expidió la Resolución No. 007, en la que desestimó las reclamaciones presentadas por el Consorcio Construir en el recurso de reposición interpuest. Como fundamento de esta decisión expresó, entre otros aspectos, lo siguiente:

“(…) Que la entidad no asumió de manera flagrante facultades que no le correspondían al cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento con el fin de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento en su amparo de estabilidad de la obra, esta no es una misión que corresponde exclusivamente al juez del contrato tal como lo manifiesta el recurrente (…)

Por lo expresado, no es admisible la pretensión de nulidad por incompetencia material incoada por el recurrente habida cuenta que en efecto, la Entidad tiene competencia legal para producir el acto administrativo objeto de controversia, facultad que incluye la posibilidad de declarar la realización del riesgo del incumplimiento de las obligaciones del contratista en cuanto a la calidad y funcionalidad de la obra realizada afectando el amparo de estabilidad de la misma y, así mismo, proceder a cuantificar los perjuicios derivados de dicha situación, en sede de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y reclamar del contratista incumplido los perjuicios demostrados ampliamente en la Resolución No. 005 del 2 de Septiembre de 2009 (…)

Que en su escrito el recurrente manifiesta que en virtud de la estipulación contenida en la cláusula cuadragésima del contrato, la Entidad se obligó a dirimir exclusivamente sus controversias de carácter técnico a través de un Arbitramento Técnico (…) al respecto, confunde el recurrente el objetivo y finalidad de la cláusula cuadragésima fijada en el contrato, con el objeto de dirimir una vez agotado el procedimiento establecido en la cláusula trigésima novena, las controversias litigiosas entre las partes en la jurisdicción arbitral y al amparo de un  fallo de carácter técnico, con la facultad de que la administración acudiera al criterio de un perito técnico para establecer las causas de la falla y determinar el incumplimiento contractual del contratista, en sede de producir el acto administrativo que declara la realización del incumplimiento de obligaciones adquiridas por el contratista en cuanto a los parámetros de funcionalidad de las obras y así mismo a hacer efectiva la garantía correspondiente (…)”

7.12.-  Que en el trámite de primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el perito designado ingeniero civil Jairo Enrique Rubiano Rodero, rindió dictamen pericial el día 18 de agosto de 2011^]. De este documento aportado en original la Sala destaca los siguientes aspectos:

“(…) 1. Sírvase informar si dentro del objeto del contrato estaba la obligación del contratista de corregir las deformaciones existentes en la pista mediante un fresado en toda el área de la misma. (…) Examinados los “datos del proceso” y los “datos del contrato”, no hay ninguna especificación que permita inferir que se deba fresar toda el área de la pista (…) El solo hecho de tener que ubicar o localizar las zonas de fresado dentro de la pista en el CACOM -1, permite concluir de manera explícita que la operación de fresado no es en toda el área de la pista (…)”

3. Sírvase informar si el objeto del fresado tenía por objeto colocar una geomalla sobre las losas de pavimento rígido subyacente para evitar el reflejo de las juntas de las placas de concreto rígido en el asfalto colocado. R/ En primera instancia puede contestarse afirmativamente, máxime si se tiene en cuenta que en las especificaciones técnicas, ítem 17 “geomalla de poliéster combinada para refuerzo de pavimento asfáltico” se afirma que, en el caso de riesgo de emulsión “si la superficie es rugosa o fresada, el volumen de la emulsión deberá aumentar en un 20%” (…)

5. Sírvase informar si dentro del pliego de condiciones que dio origen a la licitación estaba contemplado el fresado total de la pista. R/ El pliego de condiciones que dio origen a la licitación no contempla el fresado total de la pista (…)

Suma total de volúmenes para fresado total= 8119,705 m3. (…) Si se compara este volumen de fresado total de la pista con la máxima cuantía que exige el pliego de condiciones, en su anexo No. 5 “Cantidades de obra para el mantenimiento de la pista del CACOM”, ítem 12, fresado concreto asfáltico en un total de 1050,00 m3, se deduce que No está Contemplado el Fresado Total de la Pista (…)”

6. Sírvase informar si el fresado proyectado en el pliego de condiciones tenía por objeto obtener un perfil que garantizara la colocación de una carpeta de asfalto de espesor uniforme que eliminara las deformaciones que tenía la pista (…) R/ El pliego de condiciones define y/o da como objeto de los trabajos de fresado de pavimento asfáltico, el corte frío de capas asfálticas siguiendo los lineamientos, cotas y dimensiones indicadas en los documentos del proyecto y también lo que al respecto exige la interventoría (…) De la información contenida en el pliego de condiciones, especificaciones técnicas, no se puede inferir que los nuevos perfiles obtenidos con el trabajo del fresado sean para garantizar o no la colocación de carpetas asfálticas de espesor uniforme”.

7.13.-  Que el día 16 de diciembre de 2011, el perito Jairo Enrique Rubiano Rodero presentó informe de aclaraciones al dictamen pericial del 18 de agosto de esa anualidad con ocasión de las observaciones presentadas por la parte actor, documento original del que la Sala destaca lo siguiente:

“(…) 1. Si del plano o planos que tuvo la oportunidad de examinar el perito se puede o no detectar si la pista del aeropuerto de la base de Palanquero presentaba deformaciones antes de iniciar los trabajos materia del contrato de obra pública (…) Respuesta a la pregunta No. 1. (…) son los mismos técnicos de la entidad demandada quienes absuelven el interrogante, en el sentido de aceptar que, en efecto, la pista presentaba deformaciones (ondulaciones) antes de iniciar los trabajos materia del contrato (…)

2. Como no era obligación del contratista fresar toda el área de la pista, y esta presentaba deformaciones, le agradecería que aclarara si la colocación de una carpeta asfáltica, como la que colocó en cumplimiento del objeto del contrato, corregiría los problemas de deformaciones que presentaba la pista. (…) Respuesta a la pregunta No. 2. Afirman los expertos que asesoran a la parte demandada “dentro del alcance de la repavimentación se requería la recuperación de los perfiles mediante la colocación de una capa de asfalto nueva, con cotas de rasante bien establecidas y a ser recuperadas con una terminadora de asfalto con guía laser, la cual está en la capacidad de asumir las irregularidades presentadas en la carpeta inferior con espesores variables de mezcla asfáltica nueva”. Como se deduce de lo anterior, es claro que si se cumplen las condiciones expresadas por los “expertos en el tema” si es posible que la colocación de la carpeta asfáltica nueva pueda corregir los problemas de deformaciones que originalmente presentaba la pista (…)

3. Sírvase aclarar si la única forma de haber corregido las deformaciones que presentaba la pista habría sido la de haber fresado la totalidad de la pista y el haber colocado una capa asfáltica de espesor uniforme (…) Respuesta a la pregunta No. 3. (…) el fresado corrige las deformaciones que presentaba la pista, en los puntos o abscisados en que contractualmente se obligó el Consorcio Construir, integrado por las firmas de ingenieros que se mencionaron como parte demandante. En cuanto hace relación con un pretendido fresado de la totalidad de la pista para corregir deformaciones, resulta válida la acotación hecha por la apoderada del pasivo, Dra. Sandra Parada en el sentido de que “el proceso de fresado o corte en frío es uno de los tantos métodos constructivos que comúnmente se realizan para la obtención de un adecuado perfil; en el evento en que este no se aplique se deberán establecer procedimientos constructivos adecuados para la re-nivelación de la superficie con mezclas en caliente”. Con la afirmación anterior se aclara que la fresada total de la pista con colocación de capa asfáltica de espesor uniforme, no es la única forma de corregir las deformaciones originales de la pista. Pretender lo contrario es negar la licitación, sus pliegos de condiciones y especificaciones técnicas”.

1. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los hechos probados, la Sala deberá establecer si es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009 que declaró el siniestro de estabilidad de la obra del contrato No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 007 del 23 de noviembre de esa anualidad, para lo cual deberá establecer (i) si la entidad estatal tenía competencia para declarar la ocurrencia del siniestro y liquidar unilateralmente los perjuicios;  (ii) si en la expedición de los actos administrativos enjuiciados se violó el debido proceso respecto del contratista, al no acudirse al arbitramento técnico previsto en la cláusula cuadragésima del contrato, en tanto la parte actora considera que las diferencias que tenían las partes eran técnicas y no jurídicas y, (iii) si las fallas técnicas que presentó la obra le era imputables al contratista, teniendo en cuenta que este alega que era necesario fresar previamente toda el área de la pista, actividad que no estaba no contemplada en el contrato.

2. CONSIDERACIONES

9.1. Presupuestos de la sentencia de mérito

9.1.1.- La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión, supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA, para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instanci.

9.1.2.- La legitimación en la caus, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcid.

Esta colegiatura encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa al Consorcio Construir integrado por las sociedades Equipo Universal S.A. – Castro Tcherasi S.A. – Ecomezclas S.A. – Inconal S.A. – Navarro Rocha y Cia. S.A., al recaer sobre este el interés jurídico objeto de debate como quiera que suscribió con el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana el contrato de obra No. 183-A-00-COFAC-JEMFA-2005, por lo que solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009 que declaró el siniestro de estabilidad de la obra, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 007 del 23 de noviembre de esa anualidad, al considerar que la entidad no tenía competencia para declarar la ocurrencia del siniestro y liquidar unilateralmente los perjuicios, así como por una presunta violación al debido proceso del contratista.

En lo que concierne a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala constata que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana es la llamada a ejercer el derecho de defensa y contradicción en este asunto, por ser la entidad que expidió las disposiciones aquí demandadas a través del Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana.

9.1.3.- Con respecto a la oportunidad de la acción, esta Subsección recuerda que el artículo 136.10 del CCA regula lo concerniente a la caducidad de la acción de controversias contractuales; al respecto, prevé una regla general que establece que el término para interponer la demanda en este tipo de controversias es de dos (2) años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que les sirvan de fundamento”.

Como quiera que, en el caso sub lite, la acción contractual está dirigida a obtener la nulidad de las Resoluciones No. 005 del 2 de septiembre de 2009 que declaró el siniestro y No. 007 del 23 de noviembre de ese año que 42282resolvió el recurso de reposición interpuesto, esta Sala observa que esta última decisión cobró ejecutoria el 28 de diciembre de 200, de manera tal que, en principio, el término de caducidad de la presente acción se contabilizaría entre el 29 de diciembre de 2009 y el 29 de diciembre de 2011.

Empero, consta en el plenario que este término se suspendió entre el 26 de enero de 2010, fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante el agente del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001^] y 3 del Decreto 1716 de 2009  

 ^] y el día 26 de abril de 2010, fecha de expedición de la constancia por parte de la Procuradora Séptima Judicial ante el Tribunal de Cundinamarca que acreditó la falta de ánimo conciliatorio entre las parte, por lo que el cómputo del término de caducidad se reanudó entre el 27 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011. Así, dado que la demanda se presentó el 23 de julio de 2010^], fuerza concluir, sin mayores ambages, que esta fue incoada dentro del término previsto en el artículo 136.10 ejusdem.

9.2. Del caso en concreto

9.2.1.-  Análisis del primer cargo formulado.

9.2.1.1.- La parte actora sostiene, tanto en la demanda incoada como en el recurso de alzada, que la entidad demandada no tenía competencia legal ni facultades para declarar la ocurrencia del siniestro y cuantificar unilateralmente los perjuicios derivados del incumplimiento en la ejecución del contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, motivo por el cual deberá declararse la nulidad de las resoluciones acusadas.

9.2.1.2.- El extremo pasivo de la pretensión propone, en defensa de la legalidad de las decisiones enjuiciadas, que no es admisible el cargo de nulidad por incompetencia material teniendo en cuenta que la entidad tiene facultad legal para producir el acto administrativo objeto de controversia conforme lo prevén los numerales 4 y 5 del artículo 68 del CCA, facultad que incluye la posibilidad de declarar la realización del riesgo del incumplimiento de las obligaciones del contratista en cuanto a la calidad  y funcionalidad de la obra realizada afectando el amparo de estabilidad y calidad de la misma y, además, proceder a cuantificar los perjuicios derivados de dicha situación.

9.2.1.3.- Para esta Colegiatura la censura alegada no está llamada a prosperar, teniendo en consideración que no existe elemento de juicio alguno que le permita inferir que la entidad demandada asumió facultades que no le correspondían al declarar la ocurrencia del siniestro y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento en aras de hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra.

Al punto, conviene recordar que el acto administrativo ha sido entendido como una expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos generales y/o particulares y concretos a nivel general y/o particular y concreto, que se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición.

Quien pretenda condena alguna contra la administración por causa de la expedición del acto administrativo, soporta la carga de abatir la presunción de legalidad que lo cobija, demostrando, conforme al artículo 84 C.C.A., que ha sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

En relación con la falta de competencia, debe recordarse que esta situación impone un pronunciamiento –inclusive oficioso– por parte del juez, como quiera que constituye “(…) el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir un acto administrativo (…)”, dado el “(…) carácter de orden público que revisten las reglas de competencia (…), y entre sus modalidades se encuentra la incompetencia “ratione temporis” que se presenta cuando las competencias asignadas a un órgano o funcionario deben ejercerse bajo una condición temporal, existiendo el vicio cuando se ejercen antes o con posterioridad al vencimiento de la oportunidad en que podía hacerlo, y la falta de competencia “ratione materiae”, cuando se ejercen competencias no conferidas en la ley.

Conforme a lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 del estatuto de contratación (Ley 80 de 1993), el contratista debe prestar garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, cuya vigencia se entenderá extendida hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efecto.

El artículo 17 del Decreto 679 de 1994, vigente para la fecha de celebración y ejecución del contrato, incluyó como riesgo objeto de amparo, el de estabilidad de la obra, cuyas condiciones deben determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras. Su vigencia debería cubrir, cuando menos, el lapso en que de acuerdo con el contrato y la ley civil o comercial, el contratista debe responder por la estabilidad, determinado por la entidad según la naturaleza del contrato, y en todo caso, por un periodo no inferior a cinco (5) años.

El amparo de estabilidad de la obra tiene por objeto la cobertura de los riegos que soporta la entidad contratante en aquellos eventos en los que con posterioridad a la terminación y entrega a satisfacción de la construcción o edificación, se presenten graves deterioros que por causa de un vicio oculto no se podían advertir con anterioridad, e impidan su normal utilizació.

Es de recordar, además, que la garantía de estabilidad de la obra tiene su fundamento en lo dispuesto por numeral 3º del artículo 2060 del Código Civi 2041, que estableció la obligación, por parte del constructor, de responder en aquellos eventos en los que la obra ejecutada amenace ruina, bien sea por vicios en la construcción, en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que el contratista debió conocer.

En relación con este tipo de amparos, la jurisprudencia de esta Secció ha entendido que, en cuanto al artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, en sus numerales 4 y 5, prescribe que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación, ha de inferirse que las entidades administrativas gozan de la potestad de declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño, con la posibilidad por parte de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente.

Por último, debe decirse que la motivación en los actos contractuales es obligatoria y debe ajustarse a la verdad, so pena de que se rompa la presunción de legalidad que el ordenamiento les otorga a las decisiones de la Administración. Sobre esto y en esta materia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado en que la motivación es un elemento estructural del acto administrativo, a tal punto que su ausencia acarrea la nulidad de la decisió.

9.2.1.4.- Pues bien, para esta Sala de Subsección resulta claro que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la entidad demanda sí contaba con la competencia legal para expedir los actos administrativos censurados, facultad que le permitía no sólo la posibilidad de declarar la realización del riesgo del incumplimiento de las obligaciones del contratista en relación con la calidad y funcionalidad de la obra afectando el amparo de estabilidad de esta, sino también cuantificar los perjuicios derivados de dicha situación.

En efecto, según lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio al tratarse de contratos de seguro celebrados por particulares, es el asegurado o beneficiario de la póliza a quién le corresponde acreditar ante la entidad aseguradora tanto la ocurrencia del siniestro como la cuantía o el monto del perjuicio, debiendo ésta determinar si reconoce o no su existencia. Así mismo, establece que se encuentra en cabeza de la aseguradora la carga de demostrar la existencia de los hechos o de las circunstancias eximentes o excluyentes de su responsabilidad frente a la ocurrencia del riesgo asegurado.

Tal como se indicó en precedencia, los numerales 4º y 5º del artículo 68 del CCA establecen que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías constituidas por los contratistas en favor de las entidades públicas con ocasión de la celebración de un contrato estatal o por cualquier otro concepto, se constituyen en un título ejecutivo junto con el acto administrativo por el cual, ya sea que se ordene la liquidación final del contrato o se declare la existencia de una determinada obligación; o junto con la resolución ejecutoriada mediante la cual se declare la caducidad o la terminación del contrato en su caso.

De esta forma, la jurisprudencia de la Corporación ha entendido que en contratos de seguro celebrados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la celebración de un contrato estatal, el referido artículo 1077 del Código de Comercio tiene una aplicación matizada, pues el asegurado o beneficiario con la póliza constituida, en estos casos la entidad estatal, no se encuentra obligada a demostrar ante la compañía aseguradora ni la ocurrencia del siniestro ni la cuantía del perjuicio, sino que tiene la potestad de declarar su ocurrencia y fijar el monto de los perjuicios respectivos mediante un acto administrativo unilateral debidamente motivad.

  

En el caso bajo estudio, es absolutamente claro que la Fuerza Aérea Colombiana por conducto del Segundo Comandante y Jefe del Estado mayor de la institución, expidió los actos administrativos censurados teniendo en cuenta no sólo las competencias antes aludidas sino también las que le conferían los numerales 5 y 6 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que consagran los derechos y deberes de las entidades estatales con el fin de garantizar los fines de la contratación estatal, entre los que se encuentra la posibilidad de exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajusten a los requisitos previstos en las normas técnicas y el de adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. Así las cosas, el argumento alegado por falta de competencia material para para hacer efectiva la garantía de cumplimiento que ampara la estabilidad de la obra y la consecuente liquidación de perjuicios, no tiene vocación de prosperidad.

9.2.1.5.- Además de lo anterior, la Sala observa que la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, que declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de garantía única No.GU030067 del 6 de septiembre de 2005, contaba con una debida motivación probatoria o técnica operacional respecto de la valoración del siniestro.

En este sentido, viene bien recordar que es clara la obligación que pesa sobre la administración, de indicar no sólo los supuestos de hecho y derecho que soporten la ocurrencia del siniestro y su atribución al contratista –aspecto que será objeto de análisis en el segundo cargo-, sino también la consistente en demostrar el valor de las reparación de las obras que permitan continuar con la prestación normal del servicio, obligación que tiene fundamento en el artículo 1077 del Código de Comercio, que estableció que “corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”.

En el caso sub lite, el acto administrativo objeto de estudio expuso en sus fundamentos que efectuó el cálculo del presupuesto para la realización de los trabajos necesarios para la recuperación de la pista, con base en las recomendaciones del ingeniero patólogo contratado, en las mediciones topográficas sobre la pista y las cotizaciones solicitadas en el mercado con firmas especializadas en pavimentación, encontrando que el costo estimado de las obras, con base en la cotización de la firma INFRATEL LTDA., ascendió a la suma de $5.945.913.712,oo, monto que le permitió hacer efectiva la reclamación por la totalidad del monto comprendido en la garantía de estabilidad de la obra comprendida en un valor de $3.504.957.257,15^].

De esta manera, la Sala observa que mediante oficio No. 1435-MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JAL-DINSA-SUINC-17.9 del 10 de julio de 2009^], el señor Mayor General Jefe de Apoyo Logístico de la FAC, envió al Departamento de Contratación el concepto técnico actualizado respecto al estado de la superficie de la pista del CACOM-1, el cual fue elaborado por el ingeniero patólogo contratado, así como las cantidades de obra determinadas por el Comité Técnico de la Dirección de Instalaciones Aéreas, con fundamento en las mediciones topográficas y las cotizaciones de mercado, cuyo monto final fue calculado teniendo en cuenta las recomendaciones realizadas por INFRATEL LTDA.

Este informe muestra un análisis detallado de la opción de reparación sugerida por el ingeniero patólogo contratado y que finalmente acogió la entidad, así como  los factores que, en concreto, determinaron la sumatoria y el costo de cada uno de ellos en los que se precisa su descripción, medida y cantidad, aspectos que garantizaron el conocimiento cierto del valor real al que debía ascender la reclamación.

El citado documento también refiere que el monto reclamado por la declaratoria del siniestro estuvo soportado en documentos adicionales, esto es, cotizaciones solicitadas a firmas especializadas en pavimentos y las mediciones topográficas sobre la pista, así como en las evaluaciones que llevaron a cabo los miembros del  Comité Técnico de la Dirección de Instalaciones Aéreas, instancia que estaba integrada por un ingeniero topográfico, un ingeniero de transporte y vías y un ingeniero civil, elementos que le permitieron a dicho comité llegar a tales conclusiones.

En suma, para la Sala resulta clara la competencia que tenía la Fuerza Aérea Colombiana para expedir los actos administrativos censurados. De igual manera, quedó acreditada una debida motivación probatoria o técnica operacional respecto de la valoración del siniestro por parte de la entidad demandada, razones suficientes para denegar el cargo alegado.

9.2.2.-  Análisis del segundo cargo formulado.

9.2.2.1.- A juicio de la parte actora, con la expedición de los actos administrativos cuestionados se violó el debido proceso respecto del contratista, al no acudirse al arbitramento técnico previsto en la cláusula cuadragésima del contrato, teniendo en consideración que las diferencias que tenían las partes eran técnicas y no jurídicas.  Así mismo, el demandante argumenta que la entidad demandada no demostró que los daños causados provinieran de hechos imputables al constructor.

9.2.2.2.- Frente a esta postura, la entidad demandada afirma que el actor confundió el objetivo y finalidad de la citada cláusula con la facultad que tenía la administración de acudir al criterio de un perito técnico para establecer las causas de las fallas y determinar el incumplimiento contractual del contratista, con el fin de expedir el acto administrativo que declarara el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por este en cuanto a los parámetros de funcionalidad de las obras y afectar la garantía correspondiente.

9.2.2.3.- Con el ánimo de resolver la controversia planteada, esta colegiatura recuerda que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado de tiempo atrás que las actuaciones administrativas contractuales se encuentran regidas por el derecho fundamental al debido proceso, de manera tal que cuando la administración se disponga a expedir una decisión que afecte los derechos e intereses de quienes intervienen en las actuaciones adelantadas en materia contractual –los proponentes en los procedimientos de selección y los contratistas en los negocios jurídicos celebrados-, debe garantizar su derecho de audiencia y de defensa, mediante la manifestación de los descargos o justificaciones en relación con su conducta, la valoración de las pruebas que posean o soliciten, así como otorgándoles la oportunidad de controvertir las existente. 

De otra parte, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998^], vigente para la fecha en que las partes celebraron el contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005, indica que el conflicto que se someta a la decisión de un tribunal de arbitramento, puede resolverse (i) en derecho, caso en el cual los árbitros, además de ostentar la calidad de abogados inscritos, deberán fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; (ii) en equidad, cuando lo acordado por las partes sea que sus diferencias se resuelvan según el sentido común y la equidad; o, a través de un (iii) arbitramento técnico, cuando el querer de las partes sea que el panel expida su fallo con base en sus específicos conocimientos respecto de una determinada ciencia, arte u oficio.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o técnico” y de la frase “cuando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio el arbitraje es técnico”, contenidas en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y censuradas por consagrar una modalidad de arbitraje diferente a las establecidas en el artículo 116 constitucional, en el entendido que esta modalidad es sustancialmente distinta a los arbitramentos en derecho y en equidad, en tanto encuentra su fundamento en conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte u ofici.

9.2.2.4.- Pues bien, traídas estas consideraciones al caso objeto de estudio, encuentra la Sala que las partes acordaron un arbitramento técnico en la cláusula cuadragésima del contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005, en los siguientes términos:

“(…) CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA. ARBITRAMENTO TÉCNICO: Cualquier controversia de carácter exclusivamente técnico que no pueda resolverse amigablemente, podrá ser sometida al criterio de expertos designados por las partes o al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional de conformidad con el artículo 74 de la Ley 80 de 1993. La decisión adoptada será definitiva. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a presentarse la controversia técnica, las partes se reunirán para solucionarla amigablemente para lo cual EL MINISTERIO  fijará la fecha y lugar; si existe acuerdo levantarán acta donde conste lo acordado; si subsiste la controversia el mecanismo adoptado por las partes será dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Para dicha escogencia, se tendrán en cuenta las características y condiciones especiales de la respectiva controversia técnica, a fin que el mecanismo adoptado por las partes evite dilaciones injustificadas que afecten la ejecución del contrato”.

De la lectura de la cláusula en referencia, la Sala desprende de su literalidad que las partes de común acuerdo podían acudir al criterio de expertos designados por ellas, al juicio de un organismo consultivo del gobierno o de una asociación profesional para que resolviera de manera definitiva una controversia de carácter exclusivamente técnico, de manera tal que esta forma de solución de conflictos –tal como como fue acordada- se evidencia potestativa y no obligatoria, en tanto requería del consenso de los extremos del contrato para la designación de un panel especializado que resolviera el conflicto planteado.

De otra parte, conforme al marco normativo indicado en precedencia, al arbitramento técnico se acude cuando la disputa no tiene contenido jurídico sino cuando el reparo es sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir, caso en el cual será necesario que los árbitros posean especiales conocimientos sobre asunto que versará la decisión.

Con la utilización de esta forma arbitral se solucionan controversias originadas en diferencias meramente técnicas, que no es el caso que originó la declaratoria de la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra en el sub-lite, ya que así para el demandante se tratará de una controversia exclusivamente técnica, lo cierto es que la decisión contenida en los actos administrativos enjuiciados tuvo como fundamento la existencia de una situación de incumplimiento del contratista, aspecto que, claramente, tiene un alcance de carácter jurídico.

De tal forma que los motivos aducidos por la entidad demandada para tomar dicha decisión no correspondían a aspectos técnicos que le demandaran convocar el arbitramento que invoca la parte actora –que por demás era facultativo-, ya que de lo que se trataba era de evaluar el cumplimiento del contratista en cuanto a la estabilidad de la obra, tarea ineludible que debía cumplir la entidad demandada y que por lo tanto estaba sustraída del fuero arbitral. Así las cosas, encuentra la Sala que, en el presente caso, no se dio la violación al debido proceso alegada por la parte actora.

9.2.2.5.- De otro lado, la parte actora alega que las fallas de la obra no le eran imputables teniendo en cuenta que el objeto del contrato se desarrolló conforme a las especificaciones técnicas acordadas en el mismo; de igual manera, en los hechos de la demanda la actora sostuvo que la falla se debió a la necesidad de fresar previamente toda el área de la pista, actividad que no estaba contemplada en el contrato, y que la actividad prevista en este, en lo que a fresado se refiere, se realizó exclusivamente en las áreas allí definidas, con un volumen total de 760 metros cúbicos.

Pues bien, de las probanzas allegadas y que fueron relacionadas en precedenci, para la Sala resulta claro que: a) el 30 de agosto de 2005, el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana y el Consorcio Construir, suscribieron el contrato de obra No.183-00-A-COFAC-JENFA-2005 cuyo objeto consistió en el “mantenimiento y repavimentación de las pistas rampas y carreteos del Comando Aéreo de Colombia No. 1 localizado en Puerto Salgar - Cundinamarca”, en cuyo contenido se contempló la garantía de estabilidad por el cincuenta (50%) del valor de la obra ejecutada y un término de cinco (5) años, contados a partir de la entrega y fecha del acta de recibo final de la obra firmada por el supervisor. (Clausula vigésima tercera); b) que el 26 de abril de 2006, las partes firmaron el documento que denominaron “Adicional al contrato No.183-00-A-COFAC-JENFA-2005 de obra pública celebrado entre el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y el Consorcio Construir”, en el que ampliaron en tiempo el contrato por el término de tres (3) semanas, contadas a partir del 1º de mayo de 2006; además, acordaron adicionar la póliza de garantía única No. GU030067 del 6 de septiembre de 2005, en el sentido de extender la vigencia con el amparo de los riesgos asegurado; c) que el 16 de noviembre de 2006, las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, en el que dejaron constancia que cumplieron con todas las obligaciones adquiridas y derivadas del contrato, y que se encuentran a paz y salvo por todo concept; d) que mediante Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, la entidad demandada declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de garantía única No.GU030067, al evidenciar que el contratista no efectuó las correcciones necesarias originadas en las novedades encontradas que afectaban la operatividad de la pista objeto del contrato.

Por último, está acreditado que el consorcio contratista formuló recurso de reposición contra la decisión precitada, aduciendo, como motivos de inconformidad, que la entidad no tenía competencia para declarar la ocurrencia del siniestro y, por tanto, liquidar unilateralmente los perjuicios, así como la presunta vulneración del debido proceso del contratista. Estas inconformidades fueron desestimadas por la Fuerza Aérea Colombiana, por medio de la Resolución No. 007 del 23 de noviembre de 2009^].

9.2.2.6.- La Sala observa que en el plenario obra copia del informe técnico de fecha 30 de marzo de 2009 proferido por el señor Jaime Balaguera Melo, ingeniero especializado en patología de pavimentos con Matrícula Profesional No. 2500202400, quien emitió el primer análisis de la situación técnica de la pista de aterrizaje del CACOM-1 por solicitud de la FA, concepto que fue aclarado por medio de escrito de fecha 01 de julio de 2009^].

Consta, igualmente, el dictamen pericial que rindió el 18 de agosto de 2011 el señor Jairo Enrique Rubiano Rodero, ingeniero civil con Matrícula Profesional No. 2520202230^], el cual fue aclarado el día 16 de diciembre de 2011, con ocasión de las observaciones presentadas por la parte actor.

Es de observar que la competencia de estos informes se encuentra avalada por la especialidad y competencia de quienes lo rindieron, esto es, ingeniero en patología de pavimentos –para el primero- e ingeniero civil –para el segundo-, así como en “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos”, que son los factores que, conforme al artículo 241 Código de Procedimiento Civil (CPC), permiten calificar su mérito.

De esta manera, las partes toman estos conceptos como referente de sus respectivas posiciones; por un lado, la entidad demandada se valió de las  premisas y conclusiones del concepto que rindió el ingeniero de pavimentos Jaime Balaguera Melo para motivar los actos acusados; y por el otro, el consorcio demandante encuentra mérito en el peritaje del ingeniero civil  Jairo Enrique Rubiano Rodero, para inferir que la falla se debió a la necesidad de fresar previamente toda el área de la pista, actividad que estaba no contemplada en el contrato.

La Sala procede, entonces, a resolver esta cuestión, apelando para ello a la interpretación de las experticias aportadas a la que se remiten las dos partes para sustento de sus asertos, teniendo en consideración que no obran en el expediente, ni los pliegos de condiciones, ni documento alguno que dé cuenta de las observaciones o reparos que el Consorcio Construir hubiera presentado a la entidad contratante en relación con tales circunstancias.

Del estudio del informe experto que rindió el ingeniero en pavimentos Jaime Balaguera Melo de fecha 30 de marzo de 2009, aclarado el día 1 de julio de esa anualida, esta Subsección encuentra lo siguiente: a) que se llevó a cabo un adecuado y suficiente control a la fabricación de las mezclas asfálticas y estas presentan conformidad con la especificación FAA 401 versión A, situación que, en principio, advierte que las patologías que se presentan en la pista no obedecen a la calidad de mezclas o al tráfico sobre esta; b) que según el informe de topografía de fecha 23 de mayo de 2006, realizado de manera conjunta entre contratista e interventoría, se pudieron cotejar las cotas finales de proyecto con las cotas y perfiles de este, encontrando que en promedio el 37.6% de los puntos estudiados presentan no conformidad al encontrarse por fuera de la tolerancia especificada (1/2”) para los perfiles de proyecto según norma FAA P401. Además de lo anterior, se observa que una gran cantidad de puntos conformes presentan protuberancias y hundimientos que advierten no conformidad con el segundo parámetro especificado en la FAA P-401, como es la desviación mayor a 6.35 mms cuando remide con un borde recto de 4.8 metros; c) que a pesar de que la pista fue fresada para la corrección de perfiles según las áreas definidas en el contrato, la mezcla fue instalada con espesores variables y no constantes, además que, en la información disponible no se encontraron registros de pruebas en aplicación de borde rector a la superficie de pavimento terminado. d) que se desconoce el tipo de control topográfico ejecutado al fresado, sin embargo, de la topografía disponible se puede deducir que los niveles de fresado también presentan no conformidad con el proyecto. e) que de acuerdo con la información de las secciones transversales enviadas por el Ing. IVAN DARIO BARRAGAN VERA, se observa que el 67% de las secciones analizadas no se encuentran conformes con lo establecido en el RAC 14; f) que una de las tantas soluciones que se puede tener dada la alta densidad de irregularidades en la zona central de los 20 metros y que se recomienda para garantizar la consecución del perfil del diseño, es el acometimiento de fresado de nivelación con tolerancia +- 5mms y colocación de una capa de arena de asfalto de espesor uniforme. Las irregularidades se puedan tratar con parcheos localizados que garanticen un adecuado drenaje; g) que debe entenderse que esta recomendación es un paliativo para garantizar la seguridad inmediata de la operación aérea, mientras se determina el grado de responsabilidad de los constructores en la ejecución de los pavimentos y los respectivos correctivos. Así mismo, las obras temporales localizadas en la zona central de la pista no eximen a los constructores de la responsabilidad que le cabe por los deterioros que se encuentren sobre la totalidad de las obras objeto del contrato; h) que los perfiles encontrados advierten que se requiere de una adecuación de la pista a las características físicas requeridas por las normas aeronáuticas (RAC 14, anexo 4 Manual de Aeródromos OACI), para lo cual la superficie existente se debe nivelar bien sea con una capa asfáltica de nivelación o con el uso de fresado y, posteriormente, colocar una capa de concreto asfáltico como mínimo de cinco centímetros de acuerdo con lo exigido en el numeral 404 del documento AC 150 / 5320-6E.

Por su parte, del dictamen pericial rendido el 18 de agosto de 2011 por el ingeniero civil Jairo Enrique Rubiano Roder, el cual fue aclarado el día 16 de diciembre de 201, la Sala destaca las siguientes conclusiones: a) que una vez revisados los “datos del proceso” y los “datos del contrato”, no hay ninguna especificación técnica que permita inferir que era obligación del contratista fresar toda el área de la pista; b) que el pliego de condiciones define y/o da como objeto de los trabajos de fresado de pavimento asfáltico, el corte frío de capas asfálticas siguiendo los lineamientos, cotas y dimensiones indicadas en los documentos del proyecto; empero, no se puede inferir que los nuevos perfiles obtenidos con el trabajo del fresado sean para garantizar o no la colocación de carpetas asfálticas de espesor uniforme; c) que de conformidad con la información aportada por los técnicos de la entidad demandada, la pista presentaba deformaciones (ondulaciones) antes de iniciar los trabajos materia del contrato. Así mismo, según la información de estos expertos “dentro del alcance de la repavimentación se requería la recuperación de los perfiles mediante la colocación de una capa de asfalto nueva, con cotas de rasante bien establecidas y a ser recuperadas con una terminadora de asfalto con guía laser, la cual está en la capacidad de asumir las irregularidades presentadas en la carpeta inferior con espesores variables de mezcla asfáltica nueva”. Como se deduce de lo anterior, es claro que si se cumplen estas condiciones es posible que la colocación de la carpeta asfáltica nueva pudiera corregir los problemas de deformaciones que originalmente presentaba la pista; d) que el fresado puede reparar las deformaciones que presentaba la pista en los puntos o abscisados en que contractualmente se obligó el Consorcio Construir, sin embargo, frente a un pretendido fresado de la totalidad de la pista para corregir las deformaciones que esta presentaba, se aclara que la técnica de fresada total con colocación de capa asfáltica de espesor uniforme, no es la única forma de corregir las deformaciones originales. Pretender lo contrario es negar la licitación, sus pliegos de condiciones y especificaciones técnicas.

Pues bien, frente a todo esto y luego de analizar armónicamente el acervo probatorio arrimado al plenario, la Sala considera que los hallazgos y evidencias de carácter técnico contenidos en las experticias referenciadas, lejos de abonar la tesis de la parte demandante, permiten estructurar inferencias indiciarias que respaldan la decisión de la administración como quiera que están referidos principalmente a falencias en el proceso constructivo, en particular, a la falta de compactación adecuada de la mezcla de pavimentos pues esta fue instalada con espesores variables y no constantes -a pesar de que no presentaba fallas en su fabricación-, cuyo resultado se reveló en la recomendación técnica de adecuar la totalidad de la pista a las características físicas requeridas por las normas aeronáuticas.

Por otra parte, del dictamen pericial no se infiere que la falla presentada se debiera a la necesidad de fresar previamente toda el área de la pista para garantizar la colocación de una carpeta de espesor uniforme que evitara el reflejo de las deformaciones del antiguo pavimento en el proceso de compactación, actividad que por demás no fue prevista en el contrato para la totalidad de la pista, sino que, por el contrario, quedó evidenciado que el proceso de fresado o corte en frío era uno de los tantos métodos constructivos que permitía corregir las deformaciones originales y garantizar un adecuado perfil, de manera que le correspondía al contratista establecer el procedimiento constructivo adecuado para la renivelación de la superficie con mezclas en caliente. Además de lo anterior, de la topografía disponible se pudo deducir que los niveles de fresado que se llevaron a cabo en desarrollo del contrato también presentaban no conformidades con el proyecto.

De igual manera, no dan cuenta las experticias, ni encuentra la Sala prueba alguna en el expediente que ponga de presente observaciones que hubiera formulado el Consorcio Construir a la Fuerza Aérea Colombiana, respecto de alguna dificultad especial en el proceso constructivo en cuanto a la compactación de la mezcla de pavimentos. Tampoco se encuentran elementos de juicio diferentes que permitan desmerecer la fuerza indicadora de los hallazgos develados por las experticias, y establecer, en su lugar, una relación causal entre la técnica de fresado que adujo el contratista como la adecuada para corregir las deformaciones de la pista, y la falla prematura que presentó la obra.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar pues no bastaba, para ese efecto, con sostener -sin prueba técnica alguna- que la falla se debió a la necesidad de fresar previamente toda el área de la pista –que, por demás, no fue contemplada en el contrato-, pues este era uno de los tantos métodos constructivos que permitía corregir las deformaciones originales y garantizar un adecuado perfil, de manera tal que deviene insuficiente para exonerar al contratista de la responsabilidad por causa de las prematuras deficiencias estructurales que presentó la obra.

En suma, teniendo en cuenta que los cargos alegados por la parte actora no prosperaron, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia.

9.3. Condena en costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero del dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez quede ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente Aclaro voto
JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado	NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado