CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00516-01 (49.490)

Actor: Alta Visión S.A.S.

Demandado: Sociedad de Activos Especiales-SAE S.A.S.

Proceso: Acción contractual

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. RÉGIMEN DEL CONTRATO-La administración y enajenación de los activos y demás bienes del «FRISCO» se haría de conformidad con las normas de derecho privado. CONTRATO DE PROMESA-Elementos. LAS OBLIGACIONES ANTICIPADAS DEL CONTRATO PROMETIDO-Cuando el contrato de compraventa es antecedido por un contrato de promesa deben diferenciarse las obligaciones. CONTRATO DE PROMESA-El promitente comprador no es acreedor de la cosa. CONTRATO DE PROMESA-Necesidad de un plazo o condición determinados que fije la época para celebrar el contrato prometido. CONDICIÓN-Determinada e indeterminada. NULIDAD ABSOLUTA-La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos genera nulidad absoluta. RATIFICACIÓN TÁCITA-Salvo que la nulidad sea por objeto o causa ilícita. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La decisión fue la siguiente:

PRIMERO. - Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Ejecutoriado el presente fallo, por secretaría, liquídense los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO. -Sin condena en costas.

CUARTO. -Contra la presente providencia procede el recurso de apelación ante el Consejo de Estado (folios 423 a 432 del cuaderno p.pal.).

SÍNTESIS DEL CASO

Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. ?hoy Alta Visión S.A.S.?, como promitente compradora, y la Dirección Nacional de Estupefacientes ?hoy Sociedad de Activos Especiales  S.A.S.?,  como  promitente  vendedora,  celebraron  promesa  de

compraventa sobre un inmueble ubicado en Bogotá para el desarrollo de un proyecto inmobiliario. Alta Visión S.A.S. alega el incumplimiento del contrato, porque la escrituración y la entrega material del inmueble no se realizaron dentro del plazo acordado.

ANTECEDENTES

Pretensiones

El 26 de julio de 2010¹, Alta Visión Ltda. ?hoy Alta Visión S.A.S.?, a través de apoderado judicial, formuló acción contractual contra la Dirección Nacional de Estupefacientes ?hoy Sociedad de Activos Especiales S.A.S.?. El demandante formuló las siguientes pretensiones:

Primero. Se declare el incumplimiento del contrato de compraventa (sic) por parte de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, mediante el cual la entidad demandada transfirió a título de venta en favor de ALTA VISION LTDA., antes denominada ALTA VISIÓN CIRUGÍA OFTALMOLOGICA LTDA., el inmueble situado en la calle 86 A No. 14-16/20 de Bogotá, con Matricula Inmobiliaria 50C-365764 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad.

Segundo. Como consecuencia de la pretensión primera se condene a la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES a reconocer y pagar a la sociedad ALTA VISIÓN LTDA., antes denominada ALTA VISION CIRUGÍA OFTALMOLOGICA LTDA., el valor de quinientos dieciocho millones cuatrocientos noventa y tres mil ciento cincuenta pesos ($518.493.150), por concepto de daño emergente.

Tercero. Como consecuencia de la pretensión primera se condene a la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES a reconocer y pagar a la sociedad ALTA VISIÓN LTDA., antes denominada ALTA VISIÓN CIRUGÍA OFTALMOLOGICA LTDA., el valor de treinta y dos mil seiscientos millones, setecientos noventa y un mil novecientos treinta y cinco ($32.600.791.935) por concepto de lucro cesante.

Cuarto. Se condene a la entidad demandada DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES a la actualización monetaria de los valores que debe reconocer y pagar a favor de la sociedad ALTA VISIÓN LTDA., antes denominada ALTA VISIÓN CIRUGÍA OFTALMOLÓGICA LTDA., hasta cuando se haga efectivo el pago.

Quinto. Se condene a la entidad demandada DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES al pago de costas (fls. 70 a 71 c. p.pal.).

Hechos

En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que la Dirección Nacional de Estupefacientes (en adelante DNE) convocó, como administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (en adelante «FRISCO»), a las empresas afiliadas a una lonja de propiedad raíz para

¹ Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, f. 2, c. 1.

que presentaran una propuesta para la enajenación masiva de los bienes inmuebles de propiedad del «FRISCO».

Señaló que el 28 de noviembre de 2006, la sociedad Juan Gaviria Restrepo CIA.

S.A. y la DNE celebraron el contrato n°. 055 para la estructuración, promoción y venta masiva de los bienes inmuebles del «FRISCO». Sostuvo que Juan Gaviria Restrepo CIA. S.A., como promotor y simple intermediario, adjudicó a Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. el inmueble ubicado en la calle 86 A n°. 14-16/20 de Bogotá, con matrícula inmobiliaria 50C-365764.

Indicó que el 30 de enero de 2008, Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. y la DNE celebraron promesa de compraventa sobre el inmueble ubicado en la calle 86 A n°. 14-16/20 en Bogotá, por valor de $521.000.000. En la cláusula sexta de la promesa de compraventa, las partes pactaron que la escritura pública se otorgaría dentro de los tres días hábiles siguientes a la verificación del pago total. Adujo que la sociedad demandante cumplió con la totalidad de los pagos en los términos acordados en el contrato, pero la DNE incumplió el plazo para la escrituración y entrega del inmueble.

Señaló que el 19 de mayo de 2008, las partes suscribieron un otrosí a la promesa de compraventa, mediante la cual modificaron la cláusula sexta del contrato, en el sentido de que la escritura se otorgaría en la notaría del círculo notarial de Bogotá que resultara favorecida, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de reparto notarial, el cual debería surtirse dentro de los tres días hábiles siguientes a la verificación de la entrega material del inmueble por parte del ocupante del mismo a la DNE, lo cual se estimaba en un plazo de dos meses, prorrogable por un mes más.

Sostuvo que el 18 de julio de 2008, la DNE informó a la promitente compradora que el inmueble continuaba ocupado y solicitó ampliar el plazo para la entrega de este. Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. no accedió a la prórroga del plazo, toda vez que había adquirido compromisos con ocasión del proyecto inmobiliario que desarrollaría sobre el predio.

Agregó que sólo hasta el 28 de enero de 2010, la DNE entregó el inmueble al promitente comprador, pero aún no se había realizado la correspondiente

escrituración, lo cual configuró el incumplimiento contractual y perjudicó el plan inmobiliario de la demandante, toda vez que impidió su realización en los tiempos proyectados e implicó la recisión de varias promesas de compraventa.

Contestación de la demanda

La DNE, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Esgrimió que la entidad no incumplió el contrato y tampoco ocultó información alguna sobre la situación jurídica del inmueble. Sostuvo que no es cierto que sólo con posterioridad a la suscripción de la promesa de compraventa la demandante haya conocido que el inmueble se encontraba ocupado por un tercero, puesto que en la cláusula tercera del contrato se consignó que el promitente comprador conocía y aceptaba a satisfacción las condiciones del inmueble.

Adujo que se configuró la culpa exclusiva de Alta Visión S.A.S. al celebrar promesas de compraventa sobre el proyecto inmobiliario, toda vez que la demandante conocía desde el principio que el inmueble estaba ocupado por un tercero, lo cual podría afectar el tiempo de entrega y escrituración. Agregó que los perjuicios por el presunto incumplimiento del contrato son inciertos y carecen de fundamento.

La DNE llamó en garantía a la sociedad Juan Gaviria Restrepo CIA. S.A., el cual fue aceptado el 23 de febrero de 2011 (f. 180 c. 1). Juan Gaviria Restrepo CIA. S.A., como llamado en garantía, adujo que no causó perjuicio alguno a la demandante y que tampoco fue parte de la promesa de compraventa sobre la cual se funda la pretensión de incumplimiento (fls. 190-193 c. 1).

Fundamentos de la providencia recurrida

El 23 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al estimar que las partes no pactaron en la promesa de compraventa un «plazo perentorio» para la entrega material del inmueble. Afirmó que no era posible, de conformidad con los términos de la promesa, determinar la fecha en la que debía otorgarse la escritura, razón por la cual no procedía la declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad demandada.

En cuanto a los perjuicios reclamados por la demandante, estimó que no estaban acreditados y aun en el evento de que aquellos hubieran sido probados no serían imputables a la demandada, puesto que Alta Visión S.A.S, en su calidad de promitente compradora, tenía el deber de verificar la situación jurídica del inmueble.

Recurso de apelación

La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 6 de noviembre de 2013 (f. 447 c. p.pal). Reiteró que la DNE incumplió el contrato, puesto que para la fecha de presentación de la demanda aún no se había otorgado la escritura pública del inmueble, lo cual sucedió sólo hasta el 12 de octubre de 2010, es decir, diez meses después de la entrega material del bien a la promitente compradora y tres meses después de la presentación de la demanda.

Esgrimió que el Tribunal erró al interpretar la promesa de compraventa, ya que las partes sí pactaron un término para la escrituración y entrega del inmueble. Acordaron que la escritura pública se otorgaría dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de reparto notarial, el cual se realizaría dentro de los tres días hábiles siguientes a la verificación de la entrega material del inmueble por parte del ocupante a la DNE, trámite cuyo plazo se estimó en dos meses, prorrogable por un mes más. Asimismo, las partes acordaron que la entrega del inmueble al promitente comprador se realizaría dentro de los treinta días siguientes a la presentación de los certificados de libertad y tradición en los que constara la venta debidamente registrada.

Sostuvo que la fecha de escrituración y entrega del inmueble estuvo sujeta a un

«plazo perentorio, concreto y no estimado» de dos meses. Afirmó que la naturaleza «perentoria» del plazo se corrobora con que éste podía ser prorrogado por un mes más, aunado al hecho de que finalizado el plazo de dos meses la DNE solicitó ampliarlo, toda vez que no se había logrado la entrega material del mismo por parte del ocupante a la DNE. Así las cosas, como la entidad no escrituró ni entregó el inmueble dentro del plazo acordado, se configuró el incumplimiento de la promesa.

Finalmente, afirmó que el Tribunal desconoció los contratos y los testimonios que daban cuenta de los perjuicios que Alta Visión S.A.S. sufrió por el incumplimiento

en la escrituración y entrega del inmueble, consistentes, en esencia, en la imposibilidad de construir su edificación en el término proyectado.

Trámite de segunda instancia

El 23 de enero de 2014, el Despacho admitió el recurso de apelación (f. 451 c. p.pal) y, el 20 de febrero siguiente (f. 460 c. p.pal), se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público y el llamado en garantía guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales

1. Como la demanda se presentó el 26 de julio de 2010 (f. 2 c. 1), el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo ?en adelante CCA?. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ?que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012? prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA. Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil ?en adelante CPC? en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Jurisdicción y competencia

2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía porque, de

conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo

20.2 del CPC, el valor de la suma de las pretensiones ?33.119.285.085 (fls. 70-71 c. 1)? supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 del CCA, esto es, $ 257.500.000².

Acción procedente

3. La acción contractual es el medio de control idóneo cuando se alega el incumplimiento de un contrato (arts. 1546 y 1602 del CC y 87 del CCA).

Demanda en tiempo

4. El término para formular pretensiones, en la acción contractual, según el artículo

136.10 del CCA, aplicable al trámite del proceso, es de dos años, que se cuentan desde que ocurren los motivos de hecho o derecho que le sirven de fundamento (art. 40 de la Ley 153 de 1887). Según la demanda, la DNE incumplió la promesa de compraventa, porque no escrituró y no entregó el inmueble dentro del plazo acordado que, de conformidad con la cláusula sexta de la promesa, se estimó en dos meses contados a partir de la suscripción del otrosí de 19 de mayo 2008, y este hecho es el fundamento de la demanda (f. 71 c. 1).

La demanda se interpuso en tiempo ?26 de julio de 2010?, porque el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente del presunto incumplimiento, es decir, a partir del 20 de julio de 2008, por lo cual feneció el 21 de julio de 2010, día hábil siguiente a la expiración del plazo (art. 121 del CPC, aplicable por disposición del art. 267 del CCA). Como el 18 de mayo de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 26 de julio siguiente, conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en que se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta original del acta de esa diligencia (f. 428 c. 2). Al día siguiente se reanudó el conteo del término por los dos meses y tres días faltantes, que vencieron el 29 de septiembre de 2010.

Legitimación en la causa

² Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500.

5. Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. ?hoy Alta Visión S.A.S.? está legitimada en la causa por activa y la Dirección Nacional de Estupefacientes (liquidada)³ se encontraba legitimada en la causa por pasiva, porque suscribieron la promesa de compraventa (fls. 23-31 c. 1). El 4 de mayo de 2015, el Despacho reconoció como sucesor procesal de la entidad demandada a la Sociedad de Activos Especiales

S.A.S. (fls. 491-496 c. p.pal.) y el 17 de abril de 2020 reconoció el cambio de denominación de la parte demandante (f. 522 c. p.pal). Juan Gaviria Restrepo CIA.

S.A. también está legitimado en la causa como llamado en garantía reconocido en primera instancia (f. 180 c. 1).

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede declarar el incumplimiento de una promesa de compraventa por el retraso en la entrega y escrituración de un inmueble.

Análisis de la Sala

6. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC, esto es, frente a los aspectos que fueron objeto de reproche en el recurso.
7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio⁴.
8. La DNE aportó la escritura pública de compraventa n°. 9485 de 26 de octubre de 2010, del bien inmueble ubicado en la calle 86 A # 14-16/20, suscrita entre Alta Visión Ltda. ?hoy Alta Visión S.A.S.? como compradora y la DNE como vendedora (fls. 357-377 c. 1). El 29 de mayo de 2013, el Tribunal rechazó por improcedente la solicitud, al considerar que el decreto de pruebas de oficio no procede a solicitud de parte, sino que el juez por iniciativa propia decide si las decreta (fls. 390-392 c. 1).

El régimen jurídico del contrato

³ El Decreto 3183 de 2 de septiembre de 2011, modificado por los Decretos 4588 de 2 de diciembre de 2011,

319 de 7 de febrero de 2012, 1420 de junio de 2012 y 2177 de octubre de 2013, dispuso la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

⁴ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. nº. 25.022 [fundamento jurídico 1].

9. El artículo 25⁵ de la Ley 333 de 1996, mediante el cual se creó el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado

«FRISCO», estableció que este Fondo funcionaría como una cuenta especial sin personería jurídica a la que ingresarían los bienes objeto de extinción de dominio y sería administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes⁶.

Según los artículos 75⁷ de la Ley 998 de 2005 y 78 del Decreto 4731 de 2005, la administración y enajenación de los activos y demás bienes que formaran parte del «FRISCO» se haría por la DNE de conformidad con las normas de derecho privado y «observando» los principios del artículo 209 de la CN, para cuyos efectos el Consejo Nacional de Estupefacientes expediría el correspondiente instructivo.

El Consejo Nacional de Estupefacientes, mediante Resolución n°. 23 de 2006 ? publicada en el Diario Oficial n°. 46.349 de 3 de agosto de 2006?, expidió el instructivo para la enajenación y administración de activos y demás bienes que forman parte del «FRISCO». De conformidad con las consideraciones del instructivo, todos aquellos inmuebles sobre los cuales se hubiera proferido decisión judicial de extinción de dominio y registrados como activos del Fondo serían objeto de enajenación y su administración y proceso de venta se regiría por las normas de derecho privado.

Para la enajenación de los bienes del «FRISCO», de conformidad con el instructivo, la DNE seleccionaría y contrataría una empresa del sector inmobiliario adscrita a una lonja de propiedad raíz que se encargaría de la promoción y venta masiva de los bienes inmuebles (art. 2). El reglamento estableció que el promotor podría adelantar procesos de «enajenación directa» en el marco de una subasta

⁵ Artículo 25 de la Ley 333 de 1996. Créase el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, que funcionará como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes. Los bienes objeto de extinción del dominio, sin excepciones de naturaleza alguna hechas las deducciones a que se refiere el artículo 21 de la presente Ley, según el caso, formarán parte de los recursos de este Fondo (...).

⁶ De conformidad con el artículo 2 del Decreto 2159 de 1992, la Dirección Nacional de Estupefacientes era una entidad de carácter técnico organizada como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio y régimen especial de contratación.

⁷ Artículo 75 de la Ley de la Ley 998 de 2005 La administración y enajenación de los activos y demás bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), se hará por la Dirección Nacional de Estupefacientes de conformidad con normas de derecho privado y observando los principios del artículo 209 de la Constitución. Para el efecto, el Consejo Nacional de Estupefacientes expedirá el correspondiente instructivo.

pública (art. 9.2) y la venta del inmueble estaría condicionada y sujeta a la aprobación del por parte de la DNE (art. 9.4.3). La escritura pública se otorgaría previa verificación completa del pago (art. 9.8) y la entrega material del inmueble se haría al comprador en el estado en que se encontrara (art. 9.9).

10. El contrato de promesa de compraventa de 30 de enero de 2008 sobre el que gravita el presente debate, fue precedido por una invitación para seleccionar un promotor que ofreciera un plan de ventas para lograr la enajenación masiva de bienes inmuebles pertenecientes al «FRISCO». La adjudicación del contrato para la promoción de inmuebles se hizo a la sociedad Juan Gaviria Restrepo CIA. S.A. y dentro de aquellos bienes que le fueron adjudicados para su enajenación estaba el correspondiente a la matrícula inmobiliaria 50C-365764 (fls. 97-107 c. 1).

El promotor, previo el cumplimiento de los requisitos que señalaba el instructivo, adelantó el mecanismo de «enajenación directa» y adjudicó a Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. el referido inmueble (fls. 16-20 c. 2). Posteriormente, la DNE aprobó la enajenación e informó de la decisión al promitente comprador (f. 21 c. 2).

El 30 de enero de 2008, la DNE y Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. celebraron la promesa de compraventa sobre el inmueble ubicado en la Calle 86 A # 14-18/20 en Bogotá con matrícula inmobiliaria 50C-365764. En la cláusula segunda del contrato se dispuso que el inmueble objeto de la promesa era de propiedad del «FRISCO», de conformidad con la sentencia de extinción de dominio del Tribunal Superior de Bogotá que se encontraba debidamente ejecutoriada e inscrita en el folio de matrícula n°. 50C-365764 (fls. 25-31 c. 1).

De manera entonces que el contrato de promesa de compraventa, en el que se sustentan las pretensiones de la demanda, se celebró para enajenar un inmueble de propiedad del «FRISCO» y su objeto consistió en celebrar la compraventa sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria 50C-365764, de propiedad de dicho Fondo. En ese sentido, la Sala considera que se enmarca dentro del supuesto del artículo 75 de la Ley 998 de 2005 ?vigente al momento de la celebración del contrato? y, por tal motivo, su régimen corresponde, en esencia, al derecho privado.

Naturaleza del contrato suscrito por las partes

11. El contrato fue denominado «contrato de promesa de compraventa» según se desprende de su encabezado (fls. 23-31 c. 1). En la cláusula primera del contrato se pactó que la DNE ?en su condición de promitente vendedor? se obligaba a vender a Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. ?como promitente comprador? el derecho de dominio y posesión sobre el inmueble ubicado en la Calle 86 A # 14- 18/20 en Bogotá con matrícula inmobiliaria 50C-365764, en el estado físico y jurídico en el que se encontrara (fls. 25-26 c. 1).

Se estipuló que el promitente comprador declaraba conocer y haber identificado plenamente el inmueble objeto del contrato y lo recibiría a entera satisfacción en el estado físico y jurídico en el que se encontrara. En el contrato también se estipuló que «la escritura pública se otorgaría en la notaría del Círculo Notarial de la ciudad de Bogotá, que resultara favorecida, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de reparto notarial el cual se debería surtir dentro de los tres días hábiles siguientes a la verificación de la entrega material del inmueble por parte del ocupante del mismo a la Dirección Nacional de Estupefacientes, trámite cuyo plazo se estimaba se surtiera en dos meses (...)» (otrosí, fls. 34-37 c. 1).

12. La calificación de la naturaleza jurídica de un contrato parte del análisis de su contenido, derechos y obligaciones y no de la denominación manifestada por los contratantes. Los rasgos de la esencia⁸ de un contrato provienen, en el caso de los contratos típicos, de una norma positiva, y, por ende, la calificación de su naturaleza está determinada más por ella que por la voluntad de las partes, quienes son libres de definir el objeto y contenido prestacional de su convención mas no de disponer sobre los rasgos de la esencia de los contratos típicos⁹.

⁸ Código Civil, artículo 1501: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales."

⁹ «Esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que al margen de la denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro diferente». Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de febrero de 2018, Rad. 55.147 [fundamento jurídico 1]. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, rad. n°. 14390 [fundamento jurídico 1].

En este caso, las estipulaciones del contrato dan cuenta de que: i) las partes se obligaron a celebrar un contrato de compraventa sobre el inmueble ubicado en en la Calle 86 A # 14-18/20 en Bogotá y ii) el contrato se perfeccionaría con el otorgamiento de la escritura, lo cual sucedería una vez se materializara la entrega del bien por parte del ocupante a la DNE.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes decidieron celebrar un contrato de promesa, y conforme su intención (art. 1618 del CC), que aparece claramente exteriorizada en las cláusulas primera y sexta del contrato ?modificada por el otrosí n°. 1 de 19 de mayo de 2008?, a la interpretación armónica de las obligaciones allí pactadas (art. 1622 del CC), y a la naturaleza misma del negocio jurídico (art. 1621 del CC), el objeto de ese contrato tuvo por fin obligarse a celebrar otro contrato futuro (obligación de hacer). En efecto, las obligaciones de este, según se indicó, correspondían al otorgamiento de la escritura pública sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria 50C-365764, por lo cual, las reglas aplicables al mismo son las propias del contrato de promesa, como pasa a explicarse.

13. El contrato de promesa es aquel por el cual las partes acuerdan que una de ellas o ambas quedan obligadas a celebrar al vencimiento de un plazo o condición determinados, un contrato cuyos elementos esenciales se encuentran determinados o son determinables. La promesa se caracteriza entonces por ser un acuerdo de voluntades del cual surge una obligación de hacer: celebrar un contrato. La promesa puede ser unilateral¹⁰ (contrato de opción) o bilateral (contrato de promesa)¹¹.

A diferencia del Código Civil chileno, el Código Civil colombiano, en principio, no reconocía efectos al contrato de promesa. La redacción original del artículo 1611 del CC establecía que «la promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna». Fue el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que reguló el contrato de promesa ?conforme al referente chileno? y es esta disposición la que constituye el régimen de derecho común¹² aplicable al contrato de promesa.

¹⁰ Francoise Bénac-Scmidt, Le contrat de Promesse Unilaterale de Vente, 1ª ed. LGDJ, París, 1938.

¹¹ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de marzo de 1979, G.J., tomo CLIX, n°. 2400, pp. 83-89 [fundamento jurídico 6].

¹² Aunque la Corte Suprema de Justicia reconoce que la promesa comercial de contrato no se sujeta a la exigencia de un escrito, ha aplicado los otros requisitos establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Siendo así, sostiene la doctrina, las normas de la ley civil aplicables a la promesa son predicables de la promesa mercantil, salvo norma en contrario (art. 822 del C.Co.). Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos Notas de Clase, Legis 2021, 1ª edición, p. 143.

De conformidad con el artículo 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en la promesa deben concurrir los siguientes requisitos para que produzca obligaciones: i) que la promesa conste por escrito, ii) que el contrato al que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 y 1511 del CC, iii) que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato y iv) que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

14. La parte demandante solicita que se declare que la DNE ?promitente vendedor? incumplió el contrato de promesa de compraventa celebrado con la demandante respecto de un bien de su propiedad y que se condene, en consecuencia, a la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento. La recurrente hizo consistir el incumplimiento de la promesa en i) la no entrega material del inmueble y ii) el no otorgamiento de la escritura.

Como la demandante basó sus pretensiones en el contrato de promesa, y no en el de compraventa, con el fin de resolver los argumentos del apelante, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) las diferencias entre las obligaciones que se originan en el contrato de promesa frente a las que derivan del contrato prometido, en este caso, la compraventa y, a partir de ello, ii) el plazo o condición que fijaba la época en la que habría de celebrarse el contrato.

La entrega material del bien y las obligaciones anticipadas del contrato prometido cuando el contrato de compraventa es antecedido por un contrato de promesa

15. El contrato de promesa debe distinguirse del contrato prometido. El contrato prometido puede ser consensual, real o solemne (compraventa de inmuebles, por ejemplo) en tanto la promesa es solemne si es civil (art. 89 de la Ley 153 de 1887) o consensual si es comercial¹³. Asimismo, de la promesa surgen obligaciones de hacer, mientras que del contrato prometido pueden surgir obligaciones de dar, hacer o no hacer.

¹³ Aunque la doctrina mantiene un debate, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la naturaleza consensual del contrato de promesa mercantil, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de noviembre de 1981, G.J., CLXVI, nº. 2.407 [fundamento jurídico 5].

En efecto, la promesa es antecedente al contrato prometido, es de carácter preparatorio¹⁴ y tratándose de la compraventa de bienes inmuebles crea, fundamentalmente, una obligación de hacer, de carácter bilateral, consistente en la celebración de este último, esto es, en el otorgamiento de la respectiva escritura pública (arts. 1611, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 y 1857 y 1861 del CC).

En cambio, el contrato de compraventa de bienes inmuebles, según lo establecido en el artículo 1857 del CC, se considera perfecto solo cuando se formaliza mediante escritura pública. Este contrato genera principalmente una obligación bilateral de dar: por parte del vendedor, la obligación de transferir el derecho de dominio y la entrega material del bien, y por parte del comprador, la de pagar el precio acordado.

16. En este contexto, es crucial no confundir las obligaciones derivadas del contrato de promesa con las que nacen del contrato prometido. Se trata de dos actos jurídicos completamente autónomos y diferenciados, cada uno con finalidades distintas. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, al examinar la viabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme cuando el contrato en cuestión es precedido por un contrato de promesa, determinó¹⁵:

«Las partes del contrato preparatorio, preliminar o promesa de contrato, adquieren la obligación recíproca de celebrar otro futuro, posterior y definitivo.

De tal negocio jurídico, deriva esentialia negotia, la prestación de hacer consistente en la celebración de otro contrato, «cuya única prestación esencial es la de celebrar el contrato futuro o posterior definitivo y carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio» (cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01). Nada obsta, empero, pactar prestaciones diferentes o anticipar el cumplimiento de las inherentes al contrato prometido, con tal que se estipule expressis verbis.

En efecto, la promesa de compraventa, tiene dicho la Corte, «genera esencial y exclusivamente la prestación de hacer consistente en la celebración futura, posterior y definitiva de la compraventa, sin perjuicio de acordarse en forma clara, expresa e inequívoca por pacto agregado a propósito, el cumplimiento anticipado del precio o la entrega de la tenencia o posesión del bien, en tanto, la venta constituye la prestación de dare rem y, por consiguiente, transferir el derecho real de dominio", pero en tal caso, uno y otro contrato ostenta tipología propia, por sus elementos, efectos y función práctica o económica social, o sea, "el contrato preliminar y el definitivo, tienen estructura y función heterogéneas,

¹⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 026, de casación, del 8 de septiembre de 1982, exp. 77.628 [fundamento jurídico b].

¹⁵ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de diciembre de 2011, rad. n° 2005- 00199-01 [fundamento jurídico 3].

sus requisitos esenciales, forma y efectos son distintos y, también, los derechos y prestaciones inherentes a cada tipo contractual» (cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01)

Todos los contratos tienen elementos que son de la esencia, otros de la naturaleza y meramente accidentales. Los primeros son aquellos que, ante su ausencia, el pacto no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente [esentialia negotia]; los segundos aquellos que se entiende le pertenecen sin necesidad de acuerdo adicional por ley, uso, costumbre o equidad [naturalia negotia]; los terceros los que se agregan por las partes mediante cláusulas especiales [accidentalia negotia] (art. 1501 del CC). En el contrato de promesa de compraventa son elementos de su esencia la obligación de celebrar un contrato con los requisitos exigidos por el artículo 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, mientras que las estipulaciones que buscan anticipar el cumplimiento del contrato prometido como, por ejemplo, la entrega del bien objeto del contrato o las modalidades de pago del precio son elementos accidentales.

En línea con lo expuesto, la jurisprudencia ha considerado que los plazos para pagar el precio o entregar la cosa han de satisfacerse, por regla general, al momento de celebrar el contrato prometido. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que «ante obligaciones previas, resulta importante que los contratantes señalen con precisión los términos de estas para poder, de ese modo, dejar definida su influencia negocial, porque de no acontecer así habría que llegarse a estimar que esos deberes, en torno al precio y a la cosa, han de satisfacerse al momento de perfeccionarse el contrato prometido, o sea la compraventa»¹⁶. Es decir, que solo por pacto expreso de las partes, la promesa será fuente de la obligación de entrega anticipada (art. 1492 del CC), cuando en ella así se pacte expresamente, como elemento accidental del negocio jurídico.

17. No puede desconocerse que Alta Visión S.A.S. basó sus pretensiones en el contrato de promesa y no en el de compraventa. En efecto, aunque la demandante utilizó indistintamente los términos de «promesa de compraventa» y «contrato de compraventa», resulta claro que la demandante tuvo como fundamento la promesa, en tanto que i) para la fecha de presentación de la demanda no se había perfeccionado el contrato de compraventa, lo cual sucedió solamente con la suscripción de la escritura pública de compraventa n°. 9485 el 26 de octubre de

¹⁶ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de junio de 1989, Gaceta CXCVlI n°. 2435 [fundamento jurídico párr. 2.5].

2010, es decir, tres meses después de presentada la demanda; ii) los supuestos fácticos y jurídicos se fundamentan en el contrato celebrado el 30 de enero de 2008 y el otrosí de 19 de mayo siguiente (hechos 4, 7, 8, 10 y 11 de la demanda), los cuales corresponden a la promesa y su otrosí (fls. 23-31 y 34-37 c. 2) y iii) los reparos del recurrente se fundamentan en la interpretación de la cláusula sexta de la promesa, en donde se estipuló la época para celebrar el contrato prometido.

Ahora bien, en la cláusula 7 del contrato de promesa, respecto de la entrega material del bien, las partes pactaron lo siguiente:

SEPTIMA: ENTREGA. La entrega real y material del inmueble prometido en venta, se hará a EL PROMITENTE COMPRADOR dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación en las oficinas de JUAN GAVIRIA RESTREPO Y CIA S.A. de los certificados de tradición y libertad en donde conste la venta debidamente registrada. PARÁGRAFO PRIMERO: EL PROMETIENTE VENDEDOR adelantará las gestiones necesarias para la revocatoria de actos administrativos, si fuere el caso PARÁGRAFO SEGUNDO: El comprador recibirá los ingresos y asumirá los gastos del inmueble a partir de la firma de la escritura pública de venta. Así mismo, EL PROMITENTE COMPRADOR manifiesta y acepta, que si el inmueble se encuentra ocupado, es su responsabilidad efectuar las acciones tendientes a obtener su desocupación o recuperación. (f. 29, c. 1).

Posteriormente, las partes suscribieron el otrosí nº. 1 de 19 de mayo de 2008 al contrato de promesa (fls. 34-37 c. 2), en el cual, como se profundizará más adelante, decidieron sujetar la obligación de otorgar la escritura pública a una condición suspensiva «la verificación de la entrega material del inmueble por parte del ocupante del mismo a la DNE». Por ello, las partes acordaron en la cláusula tercera de ese otrosí que «las cláusulas de la promesa de compraventa respecto de la entrega del bien se entenderán modificadas en virtud del presente otrosí» (fls. 34-37 c. 2).

La voluntad de las partes, expresamente contenida en las mencionadas cláusulas (artículo 1618 del CC) y que resulta ser un elemento accidental del negocio jurídico, en realidad no estuvieron encaminadas a pactar la entrega anticipada del bien. Las partes, exclusivamente, se limitaron a señalar que, una vez perfeccionada la venta, mediante el otorgamiento de la escritura y realizada la tradición con ocasión de la inscripción en el registro de instrumentos públicos, se procedería a la entrega material del inmueble. Frente a lo acordado en el otrosí nº. 1, su efecto suponía que la entrega al comprador ya no dependía solamente del perfeccionamiento del contrato y su registro, sino de que el ocupante lo restituyera a la DNE. De manera que dicha entrega correspondía al cumplimiento de las obligaciones del contrato

prometido ?compraventa? y no a una suerte de entrega anticipada que tuviera origen en la promesa de contrato.

No puede perderse de vista que el negocio obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición [esentialia negotia]; ley, uso, costumbre o equidad [naturalia negotia]; o expresamente pactado [accidentalia negotia], en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, lo que constituye un - precepto contractual o norma obligatoria pacta sunt servanda, lex privatta y lex contractus [artículos 1501, 1602, 1603 y 1623 del CC].

En tal sentido, como la entrega anticipada del bien prometido en venta no es una obligación que sea esencial [esentialia negotia] o que por naturaleza integre la promesa [naturalia negotia] y no fue pactada como elemento accidental de ese negocio jurídico [accidentalia negotia], el promitente comprador no es acreedor de la cosa¹⁷, en consideración a que las obligaciones del precio y entrega de la cosa, en realidad, se derivan de la compraventa.

En este orden de ideas, no tiene vocación de prosperidad un incumplimiento basado en la obligación de entregar el inmueble objeto de la negociación entre las partes, con fundamento en el contrato de promesa. Precisado lo anterior, la Sala pasa a analizar si el promitente vendedor incumplió la promesa porque no otorgó la escritura dentro del plazo acordado por las partes.

El plazo o condición que fijaba la época en la que habría de celebrarse el contrato

18. El Tribunal, en la sentencia de primera instancia, consideró que las partes sujetaron a una fecha indeterminada la obligación de otorgar la escritura pública que perfeccionaría el contrato prometido. La parte demandante esgrimió, en el recurso de apelación, que las partes acordaron un «plazo perentorio» de dos meses para otorgar la escritura pública. No obstante, si en gracia de discusión se considerase que dicho término era estimado, en todo caso, las partes acordaron que la escritura debía otorgarse dentro de los cinco días siguientes a la entrega material del bien, lo cual tampoco sucedió.

¹⁷ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de marzo de 1979, G.J., tomo CLIX, n°. 2400, pp. 83-89 [fundamento jurídico 6].

La Sala pasa a estudiar, de conformidad con los elementos esenciales del tipo contractual, si las partes sujetaron a un plazo o condición determinados la época en la que habría de celebrarse el contrato prometido.

19. El plazo o condición que fija la época en que ha de celebrarse el contrato prometido, según se indicó, está prevista en el Código Civil como uno de los elementos esenciales de la promesa y, además, las partes pueden agregar cláusulas accidentales que regulen las consecuencias o la forma en la que asumen los riesgos derivados del plazo o condición.

Dicha norma (art. 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887) confiere a las partes la posibilidad de confeccionar la promesa con sujeción a una modalidad: optar por un plazo o por una condición, para referirse al momento en el cual se debe celebrar el contrato prometido. La obligación condicional subordina su exigibilidad o su extinción a un acontecimiento futuro e incierto (art 1530 CC). El plazo es la época que se fija para el cumplimiento o extinción de la obligación (1551 CC). La obligación a plazo nace con su fuente, pero no es exigible hasta la ocurrencia de un hecho futuro de ocurrencia cierta. (art 1530 CC). Por ello, el plazo como modalidad de obligación no influye en la existencia de la obligación, sino que retarda su cumplimiento¹⁸. La condición difiere del plazo, entonces, en que el plazo es futuro pero cierto mientras que la condición es futura e incierta¹⁹.

En concordancia con estas normas y según los artículos 1530 y ss. del Código Civil, las condiciones pueden ser positivas o negativas; potestativas, casuales o mixtas; suspensivas o resolutorias; pero ante todo deben ser inteligibles, pues el inciso final del artículo 1532 del CC dispone que «se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles».

De conformidad con los artículos 1550 y 1555 del CC, al análisis de la condición o plazo se aplican las normas que regulan las asignaciones testamentarias, entre las cuales se encuentra el artículo 1139 del CC, que dispone: i) el día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar, y se sabe cuándo, como el día

¹⁸ Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 17 de noviembre de 1939, XLVIII. 889 [fundamento jurídico 8].

¹⁹ Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 8 de noviembre de 1940, L, 428 [fundamento jurídico párrafo 21].

tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador; ii) es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona; iii) es incierto pero determinado si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años y iv) finalmente es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case.

20. Con base en estas reglas, la Corte Suprema de Justicia, al abordar la «época» de celebración del contrato prometido, conforme al artículo 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, consideró que debe quedar definido el momento en el que debe celebrarse el contrato prometido²⁰. Sobre el particular dijo la Corte:

El Código emplea la palabra época en dos sentidos. En la mayoría de las veces (Arts. 92, 400, 799, 1551 y 1882) la usa en su acepción tecnológica de instante o momento, esto es, de un breve espacio de tiempo que sirve de punto de referencia para calcular o medir la duración del mismo tiempo. En otras ocasiones (Arts. 97, 108 y 215) la toma en el significado ordinario o de intervalo, período o espacio de tiempo. El expresado ordinal 3º del Art. 89 de la Ley 153 de 1887 la emplea en la primera de las acepciones anotadas, o sea como sinónima de instante o momento. De manera que en dicho precepto la expresión ?fijar la época? equivale a señalar o determinar el momento preciso y cierto en que ha de celebrarse la convención prometida. No se opone, sin embargo, a la índole provisional del contrato de promesa entender el vocablo época en el sentido vulgar de espacio más o menos prolongado de tiempo, como un día, una semana, un mes o un año, para admitir la fijación de un periodo de esta clase como época de la celebración del contrato, con tal que se lo designe y delimite en forma precisa y que no quede incertidumbre alguna sobre el cuándo de esa celebración.

La Corte Suprema de Justicia también ha sostenido que, para efectos del requisito según el cual la promesa debe contener «un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato», debe diferenciarse entre plazos y condiciones determinadas o indeterminadas. Solo el plazo y la condición determinadas corresponden con la exigencia del artículo 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887. La Corte, en la providencia ya citada consideró lo siguiente²¹:

La referida fijación de época puede hacerse mediante la designación de un plazo o de una condición... Según el art. 1551 del C. Civil por plazo se entiende ?la época

²⁰ Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1 de junio de 1965 [fundamento jurídico 3] (entre otras).

²¹ Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1 de junio de 1965 [fundamento jurídico 3] (entre otras).

que se fija para el cumplimiento de una obligación?, es decir, el momento futuro en que ha de ejecutarse una obligación. El plazo es, pues, un acontecimiento futuro y cierto. Cierto en el sentido de que siempre habrá de suceder. El plazo se divide en legal, convencional y judicial, suspensivo y resolutorio, determinado o indeterminado. El convencional puede ser a su vez expreso o tácito. El citado Art. 1551 explica lo que es el plazo suspensivo. Plazo resolutorio o extintivo es la época que se fija para que cese el cumplimiento de una obligación. Plazo determinado es el que necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, e indeterminado aquel que también ha de suceder, pero no se sabe cuándo, en qué fecha ni época, como el día de la muerte de una persona.

La condición es un suceso futuro e incierto, esto es, que puede suceder o no (C.C., 1128 y 1530). Entre las varias clases de condiciones importa recordar aquí la suspensiva y la resolutoria, la determinada y la indeterminada. Suspensiva es la que suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria aquella cuyo cumplimiento produce la extinción de un derecho. Condición determinada es aquella que, sin perder sus caracteres de futura e incierta, ofrece la particularidad de que, si llega a realizarse, por anticipado se sabe cuándo o en qué época ha de suceder. Indeterminada es la condición que se halla estrictamente sometida a la incertidumbre, esto es, que no se sabe si sucederá o no, ni cuándo.

Si de acuerdo con el ordinal 3º del Art. 89 de la Ley 153, citada, la promesa de contrato debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, bien se comprende que para cumplir tal requisito no puede hacer uso de un plazo o de una condición de carácter indeterminado, porque ni el uno ni la otra sirven para señalar esa época. La propia naturaleza del plazo y de la condición indeterminados los hace inadecuados para fijar la época en que debe concretarse el contrato prometido. De consiguiente, siendo el requisito de la fijación de la época de la esencia del contrato de promesa, esta convención será inválida o carente de eficacia jurídica cuando le falte ese requisito bien por no contenerlo en realidad o por hallarse él subordinado a un plazo o a una condición indeterminados.

En tal sentido, la Corte consideró que la «época» que deben fijar las partes no puede estar sujeta a la condición o lo que es lo mismo, que aquella no puede ser posterior al hecho condicionante porque lo adecuado es que la condición debe enmarcarse en la «época» que fijan las partes para la celebración del contrato. La Corte, en un caso similar a este sostuvo:

Reza la cláusula cuarta del escrito de promesa de compraventa, aportado en procura de su resolución, que: "La escritura pública que perfeccione la presente promesa se firmará dentro de la hora de las cinco de la tarde, en la Notaría Cuarta de Bogotá, a los dos meses contados a partir de la fecha en que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados (sic) de esta misma ciudad devuelva el expediente del juicio de sucesión de la señora Ana Casas vda. de Casas, con la anotación del registro de la sentencia de partición efectuada en dicho juicio. La prometiente compradora se compromete a informarle por escrito al prometiente vendedor dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se devuelva el expediente por la Oficina de Registro de Bogotá, en qué fecha el expediente fue devuelto por dicha oficina, para efectos de que el prometiente vendedor quede informado sobre la fecha en que se debe llevar a cabo la firma de la escritura de venta antes indicada".

Se evidencia en la estipulación pretranscrita que las partes sometieron a una condición la celebración del contrato de compraventa: la terminación del proceso de sucesión de la señora Ana Casas de Casas, puesto que sólo una vez alcanzado este acontecimiento futuro e incierto se podía fijar el momento para otorgar la escritura pública respectiva; es decir la época acordada es posterior a la realización del hecho condicionante, lo que no es posible o aceptable en los términos que imperan en el numeral 3°del artículo 89 de 1887, porque, como se dijo en el análisis del cargo, la época no puede estar sujeta a la condición sino que la condición debe estar enmarcada en una época; al dejarse el momento subordinado al acontecer de la terminación de la sucesión no se puede saber la época precisa en que ha de celebrarse el contrato prometido. La inversión hecha por los prometientes es, a todas luces, contraria al rigor del precepto confrontado. La circunstancia temporal anotada, que conduce a la indeterminación, se hace más compleja cuando se deja a uno de los contratantes que dé aviso del suceso para los efectos de permitir la concurrencia a la notaría escogida para otorgar la escritura y. con la constancia consignada en una promesa por el prometiente vendedor "de que el lote prometido en venta no le ha sido adjudicado en el juicio de sucesión de la señora Ana Casas viuda de Casas, juicio que se encuentra en tramitación"²².

Para la Corte, entonces, el «plazo o condición» de que trata el numeral 3 del artículo 1611, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, deben ser, necesariamente, «determinados», y su indeterminación, por contrapartida, impide que la promesa surta efectos. En este contexto, la Corte ha afirmado que, dado que esa norma requiere que se especifique la «época» de celebración del contrato, es esencial que, si opta por una condición la misma sea definida, es decir, que las partes establezcan la época para la celebración del contrato prometido, dentro de la cual deberá ocurrir tal condición²³. Este requisito, entonces, «impone a los contratantes señalar con precisión la época en la que ha de perfeccionarse el acuerdo de voluntades pretendido, lo que tiene que hacerse mediante la fijación de un plazo o una condición que no deje incertidumbre (...), ni a las partes ligadas de manera indefinida»²⁴.

Para la doctrina, como para la Corte Suprema, en la promesa hay que diferenciar entre plazos y condiciones determinadas e indeterminadas. Esta distinción se basa en que, aunque las condiciones son hechos futuros e inciertos, en algunos casos es necesario que el hecho ocurra en un tiempo específico para que la condición se cumpla y permita fijar la «época» del contrato²⁵.

²² Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de septiembre de 1987.

²³ Esta interpretación también se encuentra en el Código de Comercio. Art. 119 del C.Co La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad (...).

²⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de abril de 2018, rad. n°. 2008-00227- 01 [fundamento jurídico 2].

²⁵ Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos Notas de Clase, Legis 2021, 1ª edición, pp. 154 y 155.

21. Cuando una de las partes de un contrato de promesa se sustrae de cumplir con la obligación principal de llevar a cabo el contrato prometido, la parte afectada puede exigir que dicha obligación sea cumplida, incluso en contra de la voluntad de la parte que incumplió, o solicitar la declaratoria de incumplimiento, en ambos casos con la correspondiente indemnización por los daños causados (art. 1546 del CC). Para que pueda abrirse paso la pretensión de incumplimiento del contrato de promesa, resulta imprescindible que aquél satisfaga los requisitos de validez previstos por el ordenamiento jurídico²⁶, ya que las obligaciones solo pueden ser exigibles si se derivan de un acto o contrato legalmente celebrado, conforme al artículo 1602 del Código Civil.

En este orden de ideas, para que la promesa sea válida y genere obligaciones tanto el plazo como la condición deben ser determinadas en el tiempo, lo cual significa que puede tratarse de un día cierto y determinado (inc. 1° art. 1139 del CC) o de un día incierto pero determinado (inc. 3° art. 1139 del CC) o determinable mediante los elementos suministrados en la promesa.

22. El 30 de enero de 2008, la DNE y Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. celebraron la promesa de compraventa sobre el inmueble ubicado en la Calle 86 A # 14-18/20 en Bogotá con matrícula inmobiliaria 50C-365764 (fls. 23-31 c. 2). En la cláusula sexta del contrato, modificada por el otrosí n°. 1 de 19 de mayo de 2008 (fls. 34-37 c. 2), las partes pactaron la época en la que habría de otorgarse la escritura pública de la siguiente manera:

SEXTA: OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA. La escritura pública se otorgará en la notaría del Círculo Notarial de la ciudad de Bogotá, que resulte favorecida, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha de reparto notarial el cual se deberá surtir dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la verificación de la entrega material del inmueble por parte del ocupante del mismo a la Dirección Nacional de Estupefacientes, trámite cuyo plazo se estima se surta en dos (2) meses contados a partir de la firma del presente documento. PARÁGRAFO PRIMERO. En caso de que vencido el plazo anterior no se hubiere logrado la entrega material del inmueble por parte del actual ocupante, se podrá prorrogar el término por un mes más, cuando así lo acuerden las partes por escrito, mediante cláusula que se agregue al presente documento, firmada por ambas partes por lo menos con cinco (5) días hábiles de anticipación al término inicial señalado para la extensión de la escritura pública.

La interpretación de la cláusula referida, conforme a su texto (artículo 1618 del CC), del cual se deriva la voluntad de las partes, es que la obligación de otorgar la

²⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de abril de 2016, exp. 34648 [fundamento jurídico 2].

escritura pública del inmueble fue sometida a una condición suspensiva, esto es, a un hecho futuro e incierto consistente en que un tercero hiciera la entrega del inmueble. A partir de esa condición, se contaban los tres días hábiles para la fecha de reparto, es decir, solo una vez entregado el inmueble ?hecho futuro e incierto? se hacía determinable el momento de perfeccionamiento del contrato de compraventa.

Dicha condición era indeterminada, porque las partes no anticiparon la época en que debía suceder, característica esencial de las condiciones determinadas. La

«época» fijada por las partes solo se daría si se verificaba la conducta del tercero frente a la entrega del bien. En efecto, acordaron formalizar la escritura pública únicamente cuando se produjera «la entrega material del inmueble por parte del ocupante a la Dirección Nacional de Estupefacientes». Hecho frente al cual no se fijó una época cierta en la que debía ocurrir, porque no podía conocerse por anticipado y que dejaba a las partes ligadas al contrato de manera indefinida.

Pese a que las partes «estimaron» un término de dos meses ?prorrogable por un mes más? para que se cumpliera la condición, y a partir de allí los tres días hábiles para realizar el reparto notarial y cinco días hábiles a partir de la realización de éste para otorgar la escritura, lo cierto es que la forma en que se pactó traía como consecuencia una completa indeterminación de la época en la que debía celebrarse el contrato prometido. En efecto, tal como quedó la promesa, se daba a entender que el contrato prometido se podía celebrar cualquier día, en la medida en que estaba sujeto a una condición que podría ocurrir en un término

«estimado» y «prorrogable», de modo que podía ser en el primer mes, en el segundo, o inclusive, con posterioridad a este término si así lo decidían las partes, pero sin saber con exactitud cuándo debía acaecer la condición y firmarse el contrato. En tal sentido ese término no era perentorio como época en la que debía acaecer la condición y firmarse el contrato, sino era, simplemente, un estimativo no concreto que, además, podía ser sujeto a cambios y perpetuarse hasta el momento en que ocurriera la entrega material por un tercero.

Así, se evidencia de la cláusula sexta de la promesa que sólo una vez alcanzado el acontecimiento futuro e incierto se podía fijar el momento para otorgar la respectiva escritura, lo cual, como se indicó y ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, no es aceptable conforme al artículo 1611 del CC, subrogado por el

artículo 89 de la Ley 153 de 1887. En estos casos el momento acordado es posterior a la realización del hecho condicionante, y la época no puede estar sujeta a la condición, sino que la condición debe estar enmarcada dentro de ella²⁷. En este caso, la condición no estaba enmarcada dentro de un tiempo determinado, pues solo era estimado y sujeto a cambios posteriores, lo que hacía indeterminada la fecha en la que debía celebrarse el contrato.

No es posible concluir, como sugiere el recurso de apelación, que la condición debía cumplirse como máximo al finalizar los dos meses desde la suscripción del otrosí, puesto que las partes no le dieron tal alcance, por el contrario, quedó consignado que el término era «estimado» y «prorrogable» y dejaron al arbitrio de un tercero definir el momento en el que se empezaría a contar el lapso de cinco días para celebrar el contrato prometido, situación que bien podría mantenerse indefinidamente, lo que hace incierto el momento de otorgamiento de la escritura pública de venta. Los contratantes, por lo tanto, establecieron una condición de carácter meramente potestativo y, por tanto, indeterminado.

Se reitera que las solemnidades previstas en esa norma (art. 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887) son de las denominadas ad substantiam actus, por lo que la validez del acto depende de su confluencia. La promesa es, por lo tanto, un contrato solemne, que para que produzca efectos debe cumplir con tales formalidades, según lo ordena el artículo 1500 del CC.

Por lo anterior, la Sala considera que la promesa de compraventa celebrada entre la DNE ?hoy Sociedad de Activos Especiales S.A.S.? y Alta Visión Cirugía Oftalmológica Ltda. ?hoy Alta Visión S.A.S.? carecía del requisito previsto en el artículo 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, para que produjera efectos, por lo cual no generó obligación alguna que pueda ser perseguida para efectos del cumplimiento en sede judicial.

23. Aún si se acogiera la interpretación de la demandante frente a que la época en la que debía ocurrir la condición sí estaba fijada y correspondía a 2 meses que eran perentorios y no estimados y variables, tampoco habría lugar a declarar el incumplimiento del contrato.

²⁷ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de septiembre de 1987 [fundamento jurídico párr. 4].

En efecto, según se indicó, se probó que en ese plazo no ocurrió la condición referida, porque la DNE solicitó al promitente comprador un plazo adicional de dos meses para lograr la entrega del bien (f. 38 c. 2) con fundamento en que el ocupante no entregó el inmueble a la DNE dentro de los dos meses siguientes a la suscripción del otrosí de 19 de mayo de 2008. Es decir, que la condición suspensiva, de la cual dependía el nacimiento de la obligación, no se dio. En tales circunstancias, y presuponiendo que la época de la condición era de dos meses, no surgió la obligación reclamada y, por ende, no hubo incumplimiento alguno.

24. Ahora bien, no puede perderse de vista que las partes concurrieron a la celebración del contrato prometido mediante la suscripción de la escritura pública n°. 9485 de 26 de octubre de 2010, otorgada ante la Notaría 38 del Círculo de Bogotá²⁸. En tal sentido, a pesar de que la promesa no cumplió con uno de los requisitos exigidos por el artículo 1611 del CC, lo cierto es que, en virtud de la autonomía de la voluntad que rige los contratos de las entidades públicas, finalmente se perfeccionó el contrato de compraventa. Esta situación también descarta el incumplimiento alegado, porque finalmente se cumplió el objetivo perseguido por las partes, esto es, la transferencia del derecho de dominio sobre el bien.
25. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.
26. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

²⁸ Aunque el Tribunal negó el decreto de la escritura pública (fls. 390-392 c. 1), las partes reconocieron expresamente haber concurrido a la celebración del contrato prometido (f. 435 del recurso de apelación y memorial de 9 de mayo de 2013 (f. 357 c. 1).

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE²⁹

NICOLÁS YEPES CORRALES

VF.

²⁹ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

DAR/PT