CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 25000232600020110069601 (48.427)    

Demandante: Almagrario S.A  

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Acción: Controversias contractuales

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

La controversia atañe a un contrato estatal de depósito de mercancías. Según el depositario, la entidad depositante incumplió su obligación de pagar la suma de $1.270'694.700 por la custodia de los bienes que le entregó. Por su parte, la entidad contratante adujo que esa obligación dineraria se extinguió en virtud de la compensación, ya que el depositario le adeudaba la misma suma por las mercancías que se perdieron bajo su guarda. En la demanda, el contratista pidió que se declare la responsabilidad de la entidad depositante por el incumplimiento de sus obligaciones. El Tribunal Administrativo consideró que el depositario adquirió la obligación de pagarle a la entidad estatal el valor de tales mercancías porque su pérdida no obedeció a un evento de fuerza mayor y, por lo tanto, concluyó que las dos deudas se extinguieron recíprocamente en virtud de la compensación.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 27 de junio de 2013, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso:  

“Primero: No dar trámite a la objeción por error grave presentada por la parte actora contra el dictamen pericial, rendido por el auxiliar de la justicia Guillermo Álvarez Real, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Por Secretaría de la Sección, hágase entrega al auxiliar de la justicia, Guillermo Álvarez Real, del título de depósito judicial que en su favor reposa en el expediente por valor de $750.000, previa verificación de que contra del [sic] mismo no recaiga medida cautelar decretada por otra autoridad pública, pues en caso de ocurrir ello, deberá ponerse a disposición de la misma, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.   

Tercero: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto: Sin condena en costas procesales”.

Esta sentencia decidió la demanda presentada por la sociedad Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A. (en adelante, Almagrario) contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN). Las pretensiones, los hechos y los fundamentos jurídicos de la demanda se enuncian a continuación.

Pretensiones

La parte demandante pidió que se pronuncien las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Se declare que la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no pago [sic] la totalidad de los valores establecidos en las facturas que se relacionan a continuación y que fueron emitidas con ocasión de la prestación de los servicios previstos en el Contrato de Depósito No. 026-009 de 2009 celebrado el día 30 de enero de 2009 (…). Las facturas son las siguientes:

Servicios prestados y facturados en el mes de septiembre de 2009 [89 facturas] (…).

Servicios prestados y facturados en el mes de octubre de 2009 [121 facturas] (…).

Servicios prestados y facturados en el mes de noviembre de 2009 [150 facturas] (…).

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se declare que la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) incumplió el Contrato de Depósito No. 026-009 de 2009 celebrado el día 30 de enero de 2009 (…).

TERCERA: Que, como consecuencia de todas las anteriores, se condene a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar a los Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A. la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS PESOS ($1.270.694.700) correspondiente al valor insoluto de las facturas mencionadas en la Primera Pretensión (…).

CUARTA: Que sobre las anteriores sumas de condena, a las que se refiere la Pretensión Tercera Principal, por tratarse de obligaciones claras y de incumplimientos manifiestos, se ordene a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales  (DIAN), el pago de intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, calculados desde que las mismas se debieron pagar y hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso.

Respecto de esta pretensión debe considerarse la causación de los intereses de mora a partir de las siguientes fechas: - Los intereses moratorios de las facturas enviadas con ocasión de los servicios prestados y facturados en el mes de septiembre de 2009, deben ser calculados desde el día 7 de diciembre de 2009, a partir de lo establecido en la Cláusula Novena del Contrato de Depósito 026-009 de 2009 celebrado el día 30 de enero de 2009. – Los intereses moratorios de las facturas enviadas con ocasión de los servicios prestados y facturados en el mes de octubre de 2009, deben ser calculados desde el día 8 de enero de 2010 (…) – Los intereses moratorios de las facturas enviadas con ocasión de los servicios prestados y facturados en el mes de noviembre de 2009, deben ser calculados desde el día 5 de febrero de 2010 (…).

QUINTA: Que se ordene a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena desde la fecha de la sentencia y hasta su pago efectivo.

SEXTA: Que se condene a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), al pago de las costas y agencias en derecho que se causen en razón de esta litis”.

Por otro lado, la parte actora formuló cuatro pretensiones adicionales –todas en subsidio de la cuarta principal– en las que, respectivamente, pidió que sobre los saldos adeudados se ordenara el pago de (i) “intereses corrientes a la tasa comercial de colocación de créditos a doce (12) meses” desde las mismas fechas indicadas en la cuarta pretensión principal, (ii) “la corrección monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso más el daño emergente por la utilización del dinero a una tasa del 6% anual”, (iii) “el pago actualizado con la corrección monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso” o (iv) “el pago de intereses y/o actualización que el juez considere pertinente”.

Hechos

En apoyo de sus peticiones, la demandante relató los siguientes hechos:

El 30 de enero de 2009, Almagrario celebró con la DIAN el contrato de depósito 026-009 de 2009, en virtud del cual se obligó a la guarda, conservación y custodia de los siguientes bienes: (i) mercancías aprehendidas, decomisadas, abandonadas o sobre las cuales se practicaran las medidas cautelares de que trata el artículo 431 de la Resolución 4240 de 2000; (ii) mercancías que, a la fecha de celebración del contrato, se encontraban guardadas en las bodegas de Almagrario en virtud de contratos celebrados anteriormente con la entidad; y, (iii) mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas situadas en almacenes de la DIAN, en sociedades portuarias o instalaciones de terceros, a partir de la fecha de traslado a las bodegas de Almagrario.

El contrato de depósito estuvo vigente entre el 30 de enero de 2009 y el 28 de febrero de 2010, cuando se agotó la partida presupuestal asignada por la entidad para su ejecución.

El valor del contrato de depósito se pactó en la suma de $10.000'000.000, incluido IVA, y fue adicionado en $4.000'000.000 en virtud del acuerdo firmado el 2 de septiembre de 2009.

Las partes acordaron que el valor del contrato se pagaría de la siguiente forma: un 40% a título de anticipo y el 60% restante contra la facturación mensual de los servicios de bodegaje y demás gastos extraordinarios autorizados por la DIAN, previa amortización del anticipo.

La DIAN se obligó a pagar a Almagrario las siguientes tarifas: (i) por el depósito y guarda de mercancías en bodega cubierta, un 0.7% sobre el valor registrado en el DIIAM (documento de inventario, ingreso y avalúo de mercancías) o en el acta de inventario y avalúo de las mercancías en abandono y en la matrícula de depósito; (ii) por el depósito y guarda de mercancías en patios, un 0.6% sobre la misma base de liquidación; y, (iii) por servicios extraordinarios, tales como el transporte de mercancías ordenado por la DIAN, la fumigación a granel o la desecación de granos, el valor que se concertara entre Almagrario y la Subdirección de Gestión Comercial de la entidad.

El procedimiento para la facturación de los servicios de bodegaje y los servicios extraordinarios se reguló así:

El corte de la facturación se fijó el día treinta de cada mes.

Dentro de los dos primeros días de cada periodo, los representantes de las sucursales y agencias de Almagrario presentarían las facturas con los requisitos del Estatuto Tributario a la Dirección Seccional de la DIAN que tuviera jurisdicción en el lugar de prestación de los servicios.

Igualmente, dentro de los seis primeros días hábiles de cada mes, Almagrario remitiría a la Subdirección de Gestión Comercial de la DIAN un resumen que consolidara a nivel nacional la facturación presentada a las Direcciones Seccionales.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recepción, los Directores Seccionales de la DIAN aprobarían las facturas o las devolverían para que Almagrario subsanara las inconsistencias en un término de dos días hábiles.

Una vez aprobadas las facturas, dentro de los primeros quince días hábiles de cada mes, el coordinador general de Almagrario presentaría a la Subdirección de Gestión Comercial de la DIAN la facturación consolidada para que se tramitara su pago.

De incurrir en mora, la entidad pagaría el interés bancario corriente sobre el saldo respectivo.

Por la prestación de los servicios soportados en las facturas de septiembre de 2009, la DIAN no abonó $317'673.675 y se constituyó en mora desde el 7 de diciembre de 2009. Por los servicios soportados en las facturas de octubre de 2009, la entidad dejó de pagar $317'673.675 y se constituyó en mora desde el 8 de enero de 2010. Finalmente, por las facturas de noviembre de 2009, la DIAN dejó de girar $635'347.350 e incurrió en mora desde el 5 de febrero de 2010. La suma del capital adeudado asciende a $1.270'694.700.

El 3 de agosto de 2009, en el municipio de Maicao, se presentaron actos vandálicos y saqueos. A pesar de las medidas de seguridad que se adoptaron, las instalaciones de Almagrario fueron destruidas parcialmente y se perdieron bienes avaluados en $1.270'694.700.

Con fundamento en las actas de faltantes 3 a 7 del 12 de agosto de 2009, la DIAN le remitió a Almagrario sendas cuentas de cobro por el costo de las mercancías. El depositario las rechazó porque la pérdida de los bienes se originó en un evento de fuerza mayor, pero la entidad descontó su importe de los valores facturados por el contratista.

Finalmente, señaló que por los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 se presentó una reclamación ante la Previsora S.A compañía de seguros, que le pagó a Almagrario $772'089.582 por el siniestro.

Fundamentos de derecho

En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante citó las siguientes disposiciones jurídicas como sustento de sus pretensiones: Código Contencioso Administrativo, artículos 82 y 87; Ley 489 de 1998, artículo 97; Ley 6ª de 1992, artículo 106; Decreto 509 de 1994, artículo 2; Código de Comercio, artículos 864, 873, 884 y el título VII de su libro IV. Además de justificar por qué la demanda se presentó oportunamente, Almagrario formuló los siguientes argumentos:

Aseveró que el régimen jurídico aplicable al contrato de depósito es exclusivamente el derecho privado. Para sustentar esta tesis, adujo que Almagrario es un almacén general de depósito constituido bajo la forma de sociedad anónima con capital mixto, por lo que sus contratos se someten al derecho común según lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998. De otro lado, señaló que el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992 dispuso que los contratos celebrados por la Dirección de Aduanas para el manejo, almacenamiento y demás operaciones relacionadas con las mercancías abandonadas o aprehendidas se sometería al “régimen del sector privado”. Agregó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-104 de 1994, concluyó que esta disposición fue derogada tácitamente por el Decreto 2117 de 1992 (mediante el cual se fusionaron la Dirección de Impuestos y la Dirección de Aduanas Nacionales), pero también destacó que el artículo 111 del Decreto 2117 reprodujo por remisión el mismo contenido normativo. Adicionalmente, planteó que el artículo 2º del Decreto 509 de 1994 reiteró que la DIAN se sometería a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992 para la celebración de esta clase de contratos.

Adujo que la DIAN incurrió en un incumplimiento esencial porque no honró su principal obligación: pagar de forma completa el precio por los servicios prestados por el depositario. Argumentó que Almagrario no adquirió ninguna obligación dineraria debido a la sustracción de mercancías que tuvo lugar el 3 de agosto de 2009, ya que tales hechos se califican como un evento de fuerza mayor. Agregó que la asonada y la conmoción civil, si bien fueron riesgos amparados en el contrato de seguro que celebró Almagrario con la aseguradora Previsora S.A, no eran contingencias que debiera asumir en virtud del contrato de depósito suscrito con la DIAN.

Los argumentos de defensa de la parte demandada

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las siguientes defensas:

En primer lugar, adujo que el contrato de depósito también se rige por la Ley 80 de 1993 y por la Ley 1150 de 2007. Sobre este punto, advirtió que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1071 de 1999, cuyo artículo 1º dispuso que el régimen de contratación de la DIAN es el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la Ley 80 de 1993 integra el régimen del contrato de depósito, aunque también destacó que las disposiciones civiles y comerciales son aplicables, puesto que ese negocio jurídico no se regula de forma especial en el estatuto general de contratación de la Administración Pública.          

En segundo lugar, aseveró que Almagrario fue la parte que incumplió sus obligaciones contractuales. En sustento de esta tesis, indicó que el contrato de depósito reprodujo el contenido de los artículos 454 a 456 de la Resolución 4240 de 2000, reglamentaria del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero). Destacó que según las disposiciones de la Resolución 4240 y las cláusulas 1ª, 2ª y 12ª del contrato de depósito, (i) se considerarían “faltantes” las mercancías que no se encontraran físicamente; (ii) en caso de hurto, caso fortuito o fuerza mayor, las partes suscribirían un “acta de faltantes” en la que se debía indicar el valor de las mercancías; (iii) la DIAN elaboraría y remitiría al depositario las cuentas de cobro por el valor de los faltantes; (iv) Almagrario tendría un mes para el pago de las cuentas de cobro; y, (v) si el pago no se verificaba en ese plazo, la entidad podría “restar del valor total del bodegaje, el valor no cancelado de la cuenta de cobro por faltantes”. Con fundamento en lo anterior, aseveró que “no se encontraba acordada exclusión alguna relacionada con la responsabilidad del depositante sobre los faltantes originados en siniestros ocasionados por fuerza mayor o caso fortuito (…), por el contrario, estas eventualidades fueron contempladas expresamente (…) obligándose ALMAGRARIO S.A a responder por ello”.

Indicó que los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 no pueden calificarse como un evento de fuerza mayor, pues no eran imprevisibles ni irresistibles. Para soportar este aserto, adujo que:

1.  Es de público conocimiento que en la ciudad de Maicao hay elevados niveles de contrabando, por lo que debían adoptarse medidas preventivas frente a las reacciones que podían suscitar las medidas de control de la autoridad aduanera.
2.  Almagrario contrató un seguro en virtud del cual amparó los riesgos de asonada y conmoción civil, lo que demuestra que el evento era previsible.
3. El depositario no adoptó todas las medidas de seguridad adecuadas y, por esa razón, en un acta suscrita previamente entre las partes (4 de junio de 2009) se dejó constancia de deficiencias de iluminación y de la ausencia de un sistema de alarma.
4. Con posterioridad al 3 de agosto de 2009, se levantó un acta en la que se dejó constancia de que las puertas del depósito “no se cerraron a tiempo para contener momentáneamente la turba, que permitiera resistir mientras llegaba la policía”.
5. En el año 2010, una aseguradora accedió a la solicitud de la DIAN de amparar los riesgos sobre las mercancías depositadas en las bodegas de Maicao, a condición de que se reactivara el circuito cerrado de televisión, las alarmas de monitoreo y se instalaran mallas electrificadas perimetrales, lo que demuestra que Almagrario no adoptó medidas de seguridad suficientes.

Al hilo de las anteriores consideraciones, adujo la “compensación y [el cumplimiento de los] requisitos para su aplicación”. En este punto, afirmó que la compensación de obligaciones era procedente, porque (i) los saldos reclamados por la demandante equivalen al valor de las mercancías que se registró en las actas de faltantes y (ii) el contrato y la Resolución 4240 de 2000 autorizaron descontar de las facturas libradas por el servicio de bodegaje el valor no cancelado de la cuenta de cobro por faltantes.

Los fundamentos de la sentencia impugnada

Para justificar su decisión de negar las pretensiones del demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de exponer el régimen jurídico del contrato de depósito y los elementos que estructuran la responsabilidad contractual, expresó los siguientes argumentos:  

Sostuvo que, según lo pactado en la cláusula 12ª del contrato, las partes establecieron la responsabilidad del depositario con arreglo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Agregó que el artículo 34 de este cuerpo normativo estableció que los almacenes generales de depósito son responsables por la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías, pero en ningún caso responsables por pérdidas, mermas o averías que se causen por fuerza mayor o caso fortuito. Con fundamento en estas premisas, dedujo que, a diferencia de lo planteado por la DIAN, Almagrario no asumió ninguna responsabilidad por eventos de fuerza mayor. Por último, señaló que la cláusula 12ª del contrato no alteró la responsabilidad del depositario, porque “lo único que hizo fue regular la forma de determinar el valor de los faltantes cuando acaecieran hechos que configuraran fuerza mayor o caso fortuito”.

  Aseveró que la pérdida de mercancías ocurrida el 3 de agosto de 2009 no fue un evento de fuerza mayor. Para sustentar esta conclusión, citó el testimonio rendido por Kattia Milena Daza –abogada de la Secretaría General de Almagrario– y el informe elaborado por los ajustadores contratados por la aseguradora Previsora S.A., documento que fue aportado en la diligencia que se recibió esa declaración. A partir de estos elementos de juicio, dedujo que el depositario pudo prever que, a raíz de las medidas adoptadas contra el comercio ilegal de gasolina, “podrían ocasionarse disturbios en la ciudad de Maicao, máxime cuando las instalaciones donde el contratista tenía el depósito (…) eran conocidas como dependencias de la DIAN”.

Por otra parte, indicó que –en virtud de la confesión del apoderado judicial– se probó que Almagrario celebró un contrato de seguro para amparar el riesgo de destrucción de los bienes por asonadas, motines, conmoción civil y actos de terrorismo. Concluyó que este hecho “afianza (…) que en efecto para Almagrario S.A. era previsible que los bienes entregados en depósito resultaran afectados por disturbios provocados por la población civil”.    

Adujo que los hechos tampoco eran irresistibles, pues la pérdida de las mercancías se pudo evitar con la intervención de la fuerza pública. En este punto, señaló que, a pesar de que Kattia Milena Daza declaró que el depositario solicitó la intervención de las autoridades, “no se allegó el soporte respectivo, como bien hubiese sido el escrito correspondiente dirigido a la Policía Nacional u otra autoridad similar”.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, concluyó que Almagrario sí tenía la obligación de pagar el costo de las mercancías faltantes y, como no abonó el valor de las cuentas de cobro que la DIAN expidió con ese fin, resultaba procedente la compensación.

Finalmente, señaló que, según el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante debía presentar el comprobante de consignación de los honorarios del perito antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, pero que lo hizo después del vencimiento de ese término y, por ello, concluyó que no era procedente tramitar y decidir la objeción por error grave que formuló en contra del dictamen pericial que se rindió en el proceso.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante pidió que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. Para sustentar el recurso, indicó que el Tribunal Administrativo reconoció la exterioridad de los hechos que se presentaron el 3 de agosto de 2009. En este sentido, aclaró que las razones de inconformidad con el fallo versan sobre la conclusión de que el evento ocurrido en esa fecha no era imprevisible e irresistible.        

En primer lugar, adujo que la asonada que se presentó el 3 de agosto sí era un evento imprevisible por las siguientes razones:

Si bien Almagrario podía conocer el contrabando de gasolina en el municipio de Maicao, esto no implicaba que pudiera vaticinar cuáles medidas de las autoridades públicas generarían “revueltas populares que involucren a más de mil personas y respecto de cuáles operativos no va a haber reacción alguna”. Agregó que el decomiso de gasolina que tuvo lugar el 3 de agosto de 2009 no fue el primer operativo que se adelantó por las autoridades aduaneras, pero sí desencadenó una “reacción popular de dimensiones inimaginables”. En esta línea, citó los reportajes de varios medios de comunicación y afirmó que “si asonadas de esta escala se presentaran regularmente, los medios no hubieran reportado esta serie de eventos”.

El hecho de que Almagrario hubiera celebrado un contrato de seguro para amparar el riesgo de destrucción de las mercancías por actos malintencionados de terceros no implicaba que pudiera conocer la magnitud de los sucesos ocurridos el 3 de agosto de 2009. Destacó que el depositario actuó diligentemente y que la constitución de la garantía no puede asumirse como una muestra de la previsibilidad del suceso porque llevaría a conclusiones ilógicas, como sería una renuncia anticipada a alegar causales eximentes de responsabilidad. Sobre este punto, agregó que el seguro contratado con Previsora S.A. no solo cubría los riesgos de las mercancías almacenadas en el depósito de Maicao, sino las de todo el territorio nacional.

En lo que atañe a la irresistibilidad de los hechos, expuso los siguientes planteamientos:

Afirmó que la consideración del Tribunal según la cual la sustracción de las mercancías se hubiese podido evitar si se hubiera notificado formalmente a la fuerza pública es equivocada. Al respecto, sostuvo que no era razonable exigirles a los dependientes de Almagrario que solicitaran formalmente la intervención de la fuerza pública ante lo grave e intempestivo de los acontecimientos.

Señaló que la imposibilidad de evitar o resistir los efectos de la asonada se deduce, además, de (i) la publicación del Decreto 084 de 2009, en virtud del cual el alcalde de Maicao ordenó un toque de queda en el municipi; (ii) el registro fotográfico de las instalaciones de Almagrario que fueron vandalizadas; (iii) el informe de la sociedad Enlace Ltda., que fue contratada por la aseguradora Previsora S.A; y, (iv) la denuncia presentada por Alberto Manotas Carbonell –gerente de la sucursal de Barranquilla– ante la Fiscalía General de la Nación.   

Agregó que Almagrario no tenía la carga de repeler las acciones de cerca de 1000 personas armadas, porque es una obligación de imposible cumplimiento e implica una renuncia del Estado al monopolio de la fuerza. Por otra parte, indicó que así no se hubiese notificado a la fuerza pública de la asonada, el resultado no habría sido diferente, en la medida que las autoridades locales conocían desde temprano las reacciones violentas que se produjeron como consecuencia de los operativos de decomiso de gasolina de contrabando.   

Remarcó que la DIAN reconoció que los hechos del 3 de agosto de 2009 constituyeron un evento de fuerza mayor, tal y como quedó plasmado en el considerando 6º del convenio modificatorio del contrato de depósito 026001 de 2010.

Finalmente, indicó que la DIAN estaba investida de la facultad de practicar descuentos si se presentaban faltantes de mercancía, siempre que esta circunstancia fuera imputable al depositario. A renglón seguido señaló que, en este caso, medió una causa extraña, por lo que la entidad incumplió sus obligaciones al no pagar de forma completa los servicios facturados por Almagrario aduciendo una compensación de obligaciones dinerarias.  

El 24 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelació, el cual fue admitido por esta Corporación el 30 de octubre del mismo añ. El 12 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concept.

En sus alegatos, la entidad demandada insistió en los mismos planteamientos de la contestación de la demand. La demandante, por otro lado, reiteró las razones de inconformidad que expuso en el recurso de apelació. Así mismo, destacó que Almagrario no renunció en el contrato de depósito a la posibilidad de eximirse de responsabilidad por eventos de fuerza mayor, y añadió que no podía hacerlo porque las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que tienen carácter imperativo, contemplan que los almacenes generales de depósito no son responsables por las pérdidas causadas por eventos de fuerza mayor o caso fortuito. El Ministerio Público guardó silencio.    

CONSIDERACIONES

Jurisdicción y competencia   

Según el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA), la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de los litigios derivados de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La controversia entre las partes concierne al cumplimiento de un contrato estatal, pues fue celebrado por una entidad pública: la DIA. Por lo tanto, a esta jurisdicción le compete resolverla.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 SMMLV. En la fecha de presentación de la demanda, 15 de julio de 2011, esta cuantía equivalía a $267'800.000. La pretensión de mayor valor se estimó en una suma superior: $1.270'694.700; en consecuencia, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el proceso tiene vocación de doble instancia.

El objeto de la apelación

Con el objeto de resolver el recurso de apelación, la Sala analizará si, como plantea el recurrente, los hechos que tuvieron lugar el 3 de agosto de 2009 y que implicaron la pérdida de las mercancías fueron imprevisibles e irresistibles.   

De concluirse que tales hechos constituyeron un evento de fuerza mayor, la Sala pasará a analizar si la DIAN es responsable por el incumplimiento de su obligación de pagar $1.270'694.700 por los servicios de bodegaje facturados por Almagrario, o si tal incumplimiento no se produjo, pues, aun tratándose de una causa extraña, esa deuda se extinguió en virtud de la compensación que operó con la obligación que el depositario adquirió en razón de la pérdida de las mercancías.   

Análisis del caso

Para solucionar los problemas que plantea el recurso de apelación, se procederá en el mismo orden en que fueron enunciados anteriormente.

Los elementos constitutivos de la fuerza mayor

El artículo 64 del Código Civil señala que la fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, etc. Desde este punto de vista, los elementos de la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Con todo, como indica la jurisprudencia, el evento también debe ser externo al deudo–''.

La exterioridad apunta, en términos generales, a que el hecho impeditivo debe ser extraño al deudor, estar fuera de su control y no haber sido generado por un hecho propio o de las personas por las cuales debe responde. Así, por ejemplo, el autor del daño no puede exonerarse de responsabilidad por los hechos de sus dependientes, como disponen los artículos 2347 y 2349 del Código Civil. De igual manera, si el contrato versa sobre una cosa, los vicios de ésta no se consideran externos al deudor.    

La determinación de la imprevisibilidad supone evaluar si una persona prudente, colocada en las mismas circunstancias del deudor, debió prever la ocurrencia del hecho. Por ello, la imprevisibilidad se aprecia por comparación a un modelo abstracto, es decir, se toma en cuenta lo que una persona de similares condiciones debió prever en las mismas circunstancias al momento de contratar.

El deudor tiene la obligación de prever “lo que es suficientemente probable, no simplemente posible, por lo que un hecho se considera imprevisible si no existe manera de contemplar o anticipar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva. La calificación de un hecho como fuerza mayor debe efectuarse de cara a cada caso concreto, esto es, ponderando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el suceso. Según la jurisprudencia, para tal efecto deben considerarse los siguientes criterios: (i) el referente a su normalidad y frecuencia, (ii) el atinente a la probabilidad de su realización y (iii) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresiv.

Por otra parte, el elemento de la irresistibilidad alude tanto al evento mismo como a sus consecuencias. La inevitabilidad del hecho debe ser absoluta, por lo que no es suficiente la imposibilidad relativa del deudor. Así, la mayor onerosidad sobrevenida para el cumplimiento de la prestación no constituye una imposibilidad absoluta, lo cual marca una diferencia importante entre la fuerza mayor y las hipótesis a las que se les aplica la teoría de la imprevisión. En definitiva, un hecho puede ser calificado como irresistible si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, si cualquier persona situada en las circunstancias que enfrenta el deudor invariablemente se vería sometido a esos efectos, pues la incidencia de estos no está determinada por las condiciones especiales de quien lo afronta, sino por la naturaleza misma del hech.

Cuando se reúnen los elementos constitutivos de la fuerza mayor, salvo pacto en contrario, el deudor queda liberado de responsabilidad y el acreedor no puede reclamar la indemnización de perjuicios, tal y como lo establecen los artículos 1604 y 1616 del Código Civi. La pérdida de la cosa debida por fuerza mayor constituye, además, un modo de extinción de las obligaciones, según lo previsto en el numeral séptimo del artículo 1625 y en los artículos 1729 y siguientes del Código Civil. En los contratos bilaterales y sinalagmáticos, la teoría de los riesgos responde la pregunta sobre quién debe asumir la carga patrimonial de la prestación que no se pudo satisfacer y qué sucede con la obligación correlativa de aquella que no puede ser cumplida por fuerza mayo.

La imprevisibilidad de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 en la ciudad de Maicao

El Tribunal Administrativo concluyó que los hechos que se presentaron el 3 de agosto de 2009 no fueron imprevisibles. Según lo planteado en la sentencia, del testimonio rendido por Katia Milena Daza –abogada de la secretaría general de Almagrario– y del informe rendido por Enlace Ltda. –ajustador de seguros contratado por Previsora S.A.– se deduce que el depositario conocía que la autoridad aduanera adelantaba operativos para enfrentar el contrabando de gasolina y, por ende, podía anticipar la ocurrencia de disturbios como los que se presentaron en esa fecha. La Sala no comparte la conclusión del Tribunal por las razones que se expresan a continuación.

La abogada Katia Milena Daza declaró lo siguiente:

“Preguntado: informe al despacho todo cuanto sepa acerca de los hechos que se le pusieron de presente lo cual es objeto de su declaración.

Contestó: en ejercicio de mis funciones de la época, en el cual era abogada de la secretaría general y jurídica de Almagrario, tuve conocimiento por información del director de seguridad que en la ciudad de Maicao se presentó una asonada, donde las personas arremetieron contra las instalaciones de Almagrario en esa ciudad. Estas instalaciones fueron destinadas por Almagrario para almacenar las mercancías que eran aprehendidas en el ejercicio del control aduanero que se ejerce en la zona. De acuerdo con lo informado por las personas que se encontraban en la ciudad de Maicao, las personas que conformaron la asonada ascendían a tal vez 1000 personas, algo así, que incendiaron kioscos que hacían parte de las instalaciones (…).

Preguntado: cuando se refiere a arremetida significa que hubo alguna acción por parte de autoridades en contra de los pimpineros.

Contestó: para la época se estaban adelantando operativos para mitigar la actividad de gasolina de contrabando. Adicionalmente hay que tener presente que las instalaciones de Almagrario en Maicao fueron única y exclusivamente para el almacenamiento de las mercancías de la DIAN lo que lleva a que la ciudadanía conozca dichas instalaciones, no como instalaciones de Almagrario, sino como instalaciones de la DIAN.

Como se ve, la premisa del razonamiento del Tribunal es verdadera. La abogada Katia Milena Daza declaró que Almagrario conocía que la DIAN adelantaba operativos de “control aduanero” en la jurisdicción del municipio Maicao, cercana al límite con el Estado de Venezuela, para “mitigar” el contrabando de hidrocarburos. A pesar de ello, este enunciado no apoya por sí solo la conclusión que extrajo el fallador, esto es, que el depositario debía anticipar la ocurrencia de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009. Para justificar esta inferencia, el Tribunal debió analizar en concreto las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los sucesos, pero no lo hizo.

Los demás medios de prueba que reposan en el expediente permiten deducir que, así tuviera conocimiento de las operaciones de control aduanero para reprimir el contrabando –lo cual es normal en una zona de frontera–, Almagrario no tenía la obligación de prever los hechos que llevaron a la pérdida de las mercancías, debido a su carácter extraordinario, súbito e inusual.

El informe que la sociedad Enlace Ltda., ajustadora de seguros, rindió a la aseguradora Previsora S.A. versa sobre el carácter sorpresivo e inusual de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009. En este documento –al que se acompañó un registro fotográfico de las instalaciones– se enunciaron las conclusiones obtenidas de la inspección que se llevó a cabo el 4 de agosto de 2009 y de las entrevistas practicadas en campo:

“Señores,

La Previsora S.A.

Sucursal Centro

Bogotá D.C.

(…)

2. Circunstancias del siniestro

Dada la gravedad del evento, éstos han sido de público conocimiento a nivel nacional donde la ocurrencia de estos hechos ha sido noticia de gran trascendencia por parte de los noticieros como Caracol Noticias y Noticias RCN (…).

HECHOS:

Sobre los hechos se indica que el gobierno nacional implementó una serie de medidas encaminadas a frenar el comercio ilegal de gasolina en pimpinas en la región de la Guajira, pero en especial en Maicao que, por ser sitio fronterizo, es todavía mayor este flagelo. Esta labor la debía llevar a cabo el gobierno a través de sus autoridades aduaneras, o sea, la DIAN.

Pues bien, los llamados pimpineros de toda la región, que vieron que prácticamente acabarían con su negocio de varios años se organizaron y con el apoyo de otros habitantes que de una u otra forma dependen de este comercio, se tomaron de forma sorpresiva la sede de Almagrario y (…) procedieron por la fuerza a ingresar hasta las instalaciones y provocar toda serie de desmanes en la misma.

Según lo informado por el señor Carlos Escorcia, jefe de la oficina de Almagrario donde se presentó el hecho, él escuchó rumores de que los habitantes se tomarían a sangre y fuego las instalaciones y puso en alerta a las autoridades, pero todo sucedió tan rápido que ellos, al ver que las personas habían comenzado a lanzar piedras y palos contra el portón principal, temiendo por su integridad personal, optaron por salir por el portón trasero de las instalaciones no sin antes informar a las autoridades de que ya la asonada era un hecho.

Dentro de las instalaciones de Almagrario S.A. quedaron dos vigilantes de la empresa especializada Vipers Ltda., los cuales, ante la furia de aproximados 200 manifestantes, quienes los amenazaron de muerte, optaron por quedarse quietos y observar cómo la turba enfurecida destrozaba literalmente las instalaciones. Dicen los vigilantes de turno que los manifestantes llegaron como hormigas por todas las instalaciones y comenzaron a causar daños y hurtar todo lo que encontraban a su paso.

Procedieron de entrada a derrumbar un tramo de los muros de cerramiento frontal localizado a un lado del portón principal y, una vez ingresaron, a quemar los dos kioscos del grupo V donde se almacenaba cemento, tela asfáltica, cerveza y fertilizantes, construcciones que quedaron reducidas a cenizas y sus contenidos inservibles, lo que no pudieron hurtar. Ingresaron hasta las oficinas y hurtaron todos sus equipos y arrasaron con todos los archivos en una zona contigua a las oficinas donde se almacenaban sacos de alimentos como azúcar, arroz y fertilizantes, procedieron a cargar en hombros prácticamente todo lo que estaba aquí almacenado. Siguiendo su acto vandálico otros llegaron hasta el patio de parqueo de los vehículos y procedieron a partir los vidrios de los vehículos y a hurtar de estos los componentes de poco volumen y más costosos (…) Simultáneamente otro grupo forzó los candados de la bodega principal en donde procedieron a hurtar lo que pudieron de ésta, cuando estaban en esto, hizo presencia la policía y el ejército quienes usando gases lacrimógenos lograron la captura en flagrancia de 38 revoltosos, algunos menores de edad.

Labores de verificación: el caso fue asignado por usted en la tarde noche del día 3 de agosto de 2009 y a primera hora del día siguiente 4 de agosto de 2009, procedimos a viajar al sitio de los acontecimientos. Al llegar hasta el lugar encontramos todavía los vestigios de la asonada y cerca del lugar un buen número de unidades antimotines y 2 tanquetas para evitar que continuaran los desmanes. Hicimos contacto con el señor Carlos Escorcia, encargado de la oficina de Almagrario en Maicao, quien nos hizo un relato de los hechos e hicimos un recorrido de las instalaciones físicas.

Posteriormente, hicieron presencia los señores Rafael Padilla, director de Almagrario y el Sr. Alberto Manotas Carbonell, gerente sucursal Barranquilla, con estos recorrimos nuevamente las instalaciones (…) Durante nuestra visita también hizo presencia el mayor de la Policía de Maicao quien poseía las llaves de los nuevos candados que debieron colocársele a la bodega principal, una vez las autoridades tomaron control de la situación. Procedimos a pedir que abrieran la bodega principal para conocer cómo había quedado el interior de la misma y proceder a tomar el registro fotográfico de rigor, pero esta labor tuvo que ser breve porque dentro de la bodega todavía quedaban vestigios de gases lacrimógenos.    

La reconstrucción de los hechos es concordante con el informe que rindió la sociedad Héctor Romero & Asociados Ltda. Esta otra compañía ajustadora de seguros, igualmente designada por Previsora S.A, le remitió a la DIAN el resultado de las averiguaciones realizadas con el fin de verificar que la entidad pública no hubiera contratado por su cuenta un seguro de daños que amparara la pérdida de los bienes. En este documento –aportado por la parte demandada– se consignó:

“Circunstancias del evento: el día 3 de agosto de 2009, aproximadamente a las 15:30 horas, se produjo la asonada contra la bodega de Almagrario – Maicao, Guajira, ubicada en la carrera 14 No. 22-17, cuando los llamados 'pimpineros', quienes viven de la comercialización de gasolina, se sublevaron, y con el apoyo de otros habitantes de la región que también dependen de este negocio, sorpresivamente atacaron las instalaciones de Almagrario, donde se almacena mercancía dejada en depósito por la DIAN, específicamente, la confiscada o aprehendida por no cumplir los requisitos legales para su ingreso al país.

Los manifestantes (1000 aproximadamente) iniciaron su devastadora incursión derribando el muro contiguo al portón principal del predio e ingresando al mismo, resultando afectadas mercancías y vehículos. Una vez dentro de las instalaciones, los manifestantes procedieron a hurtar todo lo que encontraban, quemaron dos kioscos, donde se almacenaba cemento, tela asfáltica, cerveza y fertilizantes. Ingresaron a las oficinas de administración, donde hurtaron todos los equipos, contenidos y destruyeron los archivos. Del área de recepción hurtaron los alimentos que allí se encontraban dispuestos para ingresar a las bodegas. Posteriormente alcanzaron el patio de parqueo de los vehículos donde procedieron a quebrar la mayoría de los vidrios y a hurtar sus accesorios. Seguidamente, rompieron las canaletas Eternit tipo 90 de la cubierta de la bodega No. 2, por donde ingresaron y saquearon víveres y abarrotes que allí se encontraban almacenados (…).

Cuando se estaba realizando este ataque, llegó el escuadrón móvil antidisturbios y el ejército, quienes usando gases lacrimógenos, lograron dispersar la multitud y la captura de algunos revoltosos, especialmente, menores de edad. Inmediatamente se desplegó un operativo de seguridad por parte de la policía nacional, el cual consistió en destinar permanentemente efectivos para brindar protección al predio.   

Según el numeral 2º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, aplicable al proceso contencioso administrativ, estos documentos privados de contenido declarativo, emanados de dos ajustadores de seguros diferentes, pueden ser valorados sin ninguna limitación porque no se solicitó su ratificació.

A nivel legal, no hay una regulación prolija sobre la actividad de los ajustadores de seguros. Sin embargo, la jurisprudencia señala que existen unos elementos básicos que caracterizan la figura: (i) el ajustador puede ser una persona natural o jurídica; (ii) designado por el asegurador, asegurado o de manera conjunta por los anteriores, pero independiente de éstos; (iii) con conocimientos técnicos suficientes para verificar la ocurrencia de un siniestro, las causas del mismo, la cobertura del riesgo sufrido y la indemnización a que hubiere lugar; y, (iv) cuya labor culmina con la realización de un informe detallado, que no obliga a las parte. El carácter profesional de los dos ajustadores de seguros que registraron los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 permite darle credibilidad a la conclusión que se plasmó en ambos documentos: los eventos que se presentaron en la ciudad de Maicao, Guajira, tuvieron un carácter súbito y sorpresivo.

En adición a estos elementos de juicio, en el expediente obran varios reportes de medios de comunicación que son indicativos del carácter súbito y grave de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009. Según la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, los reportajes de prensa constituyen una prueba documental representativa del registro de un hecho, aunque por sí solos no prueban la existencia de lo que en ellos se plasma. No obstante, es viable conferirles valor probatorio si están acompañados de otros medios de prueba que permitan inferir que lo registrado en ellos es veraz, si reflejan hechos públicos y/o notorios o si reproducen declaraciones de servidores público. En este caso, resulta procedente valorar tales documentos porque versan sobre un hecho público y notorio en el municipio donde ocurrieron y, además, su contenido es congruente y armónico con el testimonio y los documentos ya reseñado'.

El diario El Tiempo, en una nota del 4 de agosto de 2009, registró el hecho de la siguiente forma:

“Los operativos realizados por la DIAN contra el contrabando de combustible venezolano provocaron ayer fuertes enfrentamientos entre pimpineros y agentes de la policía antimotines, en plena vía pública de Maicao (La Guajira).

Los disturbios comenzaron a las 9:00 a.m., cuando los vendedores informales, enfurecidos por el decomiso de combustible, quemaron llantas y lanzaron piedras y papabombas contra los policías (…) En los enfrentamientos, cuatro policías resultaron con quemaduras y fueron trasladados al hospital San José de Maicao, según el comandante de la Policía Nacional en la Guajira, coronel Luis Fernando Burgos.

En medio de los disturbios también fue atacada una ambulancia.  

De otro lado, en el resumen informativo del 4 de agosto de 2009, la oficina de comunicaciones de la DIAN reprodujo el reporte que hizo Noticias Caracol: “Violentos disturbios que se extendieron durante más de 6 horas se registraron hoy en Maicao entre vendedores informales de gasolina y la policía, durante operativos para decomisar el combustible procedente de Venezuela. Cuatro policías resultaron heridos y una ambulancia que transportaba una bebé fue atacada a piedra por los manifestantes. Las autoridades informaron además que al finalizar la tarde los manifestantes saquearon la bodega de la DIAN y quemaron dos quioscos.

En el portal del “medio alternativo periodismo de la guajira” se registraron los sucesos del 3 de agosto de 2009 así:

“El decomiso de varios recipientes plásticos de gasolina por parte de la policía fiscal y aduanera fue el motivo para que centenares de pimpineros o vendedores de gasolina de manera artesanal protagonizaran disturbios en la calle 16 o carretera troncal del caribe.

La manifestación se inició a eso de las siete de la mañana frente a las instalaciones del centro multisectorial del SENA, en donde los comerciantes habían instalado varias llantas y pedazos de madera para evitar el libre tránsito de los vehículos que cubren la ruta Riohacha – Maicao (…). Después de varias horas de estar la vía cerrada se presentó un grupo de policía los cuales encontraron resistencia en el grupo de manifestantes que se enfrentaron a piedra con los uniformados y estos los repelieron con gases lacrimógenos (…). A la altura de las ocho de la mañana, se presentó un escuadrón móvil antidisturbios y por unos minutos logró el control de la carretera troncal, pero una hora después los manifestantes aparecieron esta vez frente a las instalaciones de la urbanización Maruyga, en donde se presentaron nuevos enfrentamientos entre el ESMAD y los vendedores de gasolina, quienes utilizaban botellas de gasolina para lanzarles a los miembros de la fuerza pública (…).

En horas de la tarde continuaron los enfrentamientos al punto que se escucharon disparos al aire pero sin mayor consecuencia para la población civil que se encontraba protestando por el decomiso de varios recipientes de gasolina.   

Finalmente, en este mismo medio regional se reportó la evolución de la situación en una nota del 5 de agosto de 2009:

“Regresó la calma a Maicao pero continúa militarizada.

Tras una tensa calma que se ha vivido en Maicao en las últimas 48 horas, el día anterior hacía las siete de la mañana se reestableció la normalidad en las diferentes actividades públicas, comerciales, educativas y privadas en esta ciudad fronteriza, suspendidas luego de los violentos disturbios que dejaron como resultado cinco comerciantes afectados con saqueos de negocios, la quema de dos kioscos de Almagrario y el hurto de mercancías que se encontraban almacenadas en el comercial (…).

Igualmente, estos episodios de violencia y vandalismo dejan 15 policías lesionados aun cuando no de gravedad, 40 detenidos entre ellos 14 menores y 26 adultos, según lo reportó el comandante del distrito número tres de la policía, Mayor Nelson Quiñones Manchola.

Estos desmanes obligaron al alcalde designado, Jarlem Giraldo Weber, a expedir el decreto 084, que estableció la ley seca y el toque de queda desde las nuevas de la noche del pasado 3 de agosto hasta las siete de la mañana de ayer.   

La valoración conjunta de estos elementos de juicio lleva a concluir que, a diferencia de lo expresado por el Tribunal, los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 eran imprevisibles para el depositario. Un profesional de la actividad de depósito, colocado en las mismas circunstancias de Almagrario, no tenía la obligación de prever la ocurrencia de estos hechos al momento de celebrar el contrato, porque no hay prueba de que antes de su perfeccionamiento se hubieran presentado disturbios de tal magnitud.

La Sala observa que no existía manera de contemplar o anticipar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque los sucesos se presentaron de súbito y en forma intempestiva –punto en el que coincidieron los ajustadores de seguros–. Además, si la tesis del Tribunal fuera correcta, habría que aceptar que la perturbación grave del orden público, causada por el accionar vandálico de cientos de personas que asaltan bienes de propiedad privada y que solo puede repelerse con la intervención de la fuerza policial y la militarización de una ciudad, constituye un patrón fáctico normal, frecuente y ordinario, conclusión que no es razonable.

El segundo argumento que expresó el Tribunal –coincidente con una de las defensas de la entidad demandada– consiste en que los hechos eran previsibles, porque Almagrario celebró un contrato de seguro con Previsora S.A, en virtud del cual amparó el riesgo de destrucción de los bienes asegurados por asonadas, motines, conmoción civil o popular y actos malintencionados de terceros. Según lo planteado en la sentencia, de este supuesto se seguía la “evidente previsibilidad de los hechos”.

La premisa del argumento del Tribunal es verdadera. En el expediente reposa copia de la póliza de seguro de daños materiales combinados 1001324 expedida por Previsora S.A el 9 de marzo de 2009, cuyo tomador, asegurado y beneficiario fue Almagrari. Dentro de los riesgos cubiertos se incluyeron los de incendio, sustracción y terremoto. Las condiciones generales de la póliza excluían los eventos de asonada y conmoción civil; sin embargo, en las condiciones particulares se precisó que dentro de los sublímites de la cobertura contratada se incluyó “huelga, motín, asonada, conmoción civil o popular, actos malintencionados de terceros, incluyendo actos terroristas $30.000.000.000 evento y en el agregado anual sin exceder el valor reportado para cada predio”. Este amparo no se refería a un inmueble o bodega o particular, sino que, según lo expresado en la póliza, comprendía “todos los bienes muebles e inmuebles y activos de propiedad del asegurado o sobre los cuales tenga interés asegurable, incluyendo los de terceros recibidos a cualquier título por los cuales sea legalmente responsable, localizados dentro o fuera de cualquiera de los predios utilizados en el desarrollo de su objeto social (…)”.

Aunque la premisa del argumento del Tribunal es correcta, la conclusión sobre la previsibilidad de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 no se sigue de ella. Según el artículo 1037 del Código de Comercio, el tomador de un seguro puede trasladar por cuenta propia o ajena los riesgos a una aseguradora, quien asume los efectos de su ocurrencia. La traslación del riesgo tiene los límites previstos en el artículo 1055 del mismo código, según el cual el dolo, la culpa grave, las sanciones de carácter penal y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario no son asegurables, y cualquier estipulación en contrario es ineficaz. Desde este punto de vista, los eventos de fuerza mayor, como un terremoto, constituyen riesgos asegurables y no por ello pierden ese carácter.

De acuerdo con lo anterior, el hecho de que Almagrario hubiera contratado el seguro de daños materiales combinados con las coberturas ya mencionadas no desdice del carácter imprevisible de los hechos que tuvieron lugar en el municipio de Maicao. La constitución de la garantía tiene implicaciones sobre un asunto diferente a la imprevisibilidad del acontecimiento: el sujeto que debe soportar los efectos patrimoniales de su ocurrencia. Este asunto debe examinarse a la luz de las reglas que gobiernan el vínculo jurídico entre Almagrario y Previsora S.A; no obstante, esa no es la relación sustancial debatida en este proceso. A la Sala le corresponde analizar si los hechos constituyen un evento de fuerza mayor y examinar sus implicaciones frente al contrato estatal de depósito, no frente al contrato de seguro.

En conclusión, el motivo de inconformidad que el apelante expresó con la sentencia está justificado: Almagrario no tenía la obligación de prever los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009. Superado este punto, la Sala pasa a analizar la irresistibilidad del evento.  

La irresistibilidad de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 en la ciudad de Maicao

En la motivación del fallo, el Tribunal Administrativo indicó que los hechos no fueron irresistibles. Para sustentar esta conclusión, recalcó que el demandante no “allegó el soporte respectivo [pidiendo la intervención de las autoridades], como bien hubiese sido el escrito correspondiente dirigido a la Policía Nacional u otra autoridad similar”. La Sala no comparte esta conclusión por las razones que se indican a continuación.

Si bien es cierto que en el expediente no obra una comunicación en la que el personal de Almagrario con presencia en Maicao hubiera pedido la intervención de la Policía Nacional, la ausencia de un documento semejante no permite afirmar que el depositario podía enfrentar y repeler los efectos de la asonada.

En primer lugar, según el testimonio rendido por Kattia Milena Daza, los funcionarios de Almagrario en Maicao sí pidieron la intervención de la fuerza pública cuando inició la arremetida contra las instalaciones. Este mismo hecho se registró en el informe de la sociedad Enlace Ltda., ajustadora de seguros, que fue designada por Previsora S.A. para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del siniestro.

En segundo lugar, ante el carácter súbito y sorpresivo de los acontecimientos, no resultaba razonable exigir que los dependientes de la empresa depositaria elaboraran por escrito una petición para requerir la intervención de las autoridades de policía. Las máximas de la experiencia indican que una persona que estuviera en las bodegas del contratista, antes de ocuparse de redactar un documento con esos fines, buscaría guarecerse ante la arremetida violenta de cientos de personas. Además, no hay ninguna norma que establezca una formalidad como esa para pedir la intervención de la fuerza pública, ni hay una tarifa legal para acreditar este hecho.

En tercer lugar, como se deduce de los informes rendidos por los dos ajustadores de seguros, cuyo contenido es congruente con los reportes de prensa, la intervención del escuadrón móvil antidisturbios se produjo en las primeras horas de la mañana del 3 de agosto de 2009, mientras que el ataque contra las bodegas del depositario tuvo lugar en horas de la tarde. Así, las autoridades policiales conocían perfectamente las reacciones violentas que suscitó el operativo de aprehensión de gasolina de contrabando en la ciudad de Maicao. En este orden de ideas, difícilmente el curso de los acontecimientos habría cambiado si Almagrario hubiera dirigido un escrito a la Policía Nacional que ya estaba al tanto de los acontecimientos y que, aun así, no pudo conjurar sus efectos sino hasta finalizar el día.  

En cuarto lugar, como se infiere de los reportes de la prensa regional y del informe de la sociedad Enlace Ltda., fue tal la gravedad de los sucesos que, para contener sus consecuencias, se requirió el auxilio y la presencia de efectivos militares. Según los artículos 86 y siguientes del Decreto Ley 1355 de 1970 – Código Nacional de Policía, norma vigente en la época de los hechos, la asistencia militar resultaba procedente cuando la policía no fuera suficiente para disolver los motines o asonadas que alteraran en materia grave el orden públic . Por consiguiente, si las autoridades de policía fueron desbordadas en su capacidad de respuesta y no pudieron conjurar los actos vandálicos de un sector de la población civil, no hay razón alguna para concluir que el depositario estuviera en condiciones de repeler o sobreponerse a sus efecto. Por el contrario, cualquier profesional del depósito colocado en las mismas circunstancias que enfrentó Almagrario se habría visto sometido a los mismos efectos perturbadores que se produjeron el 3 de agosto de 2009.

Finalmente, la imposibilidad absoluta del depositario para conjurar los efectos de la asonada no solo era física, sino también jurídica. Almagrario asumió las obligaciones de conservación, guarda y custodia de las mercancías, pero no podía emplear la fuerza para contener el accionar violento de cientos de personas. Según la jurisprudencia constitucional, el monopolio del Estado en el empleo de la fuerza se concreta en que el uso de las armas por parte de particulares está autorizado únicamente con carácter singular y defensivo, sin que pueda en ninguna circunstancia tornarse en un instrumento para la defensa colectiva de intereses, ni menos para la conformación de fuerzas dirigidas a la preservación del orden públic.

 

En lo relativo a la evitabilidad de los hechos, la demandada planteó dos argumentos de defensa que deben retomarse en este punto. De un lado, indicó que, con posterioridad al 3 de agosto de 2009, las partes firmaron un acta en la que se dejó constancia de que las puertas del depósito “no se cerraron a tiempo para contener momentáneamente la turba”. Revisados los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que el 2 de diciembre de 2009 se levantó un acta de la reunión del comité técnico nacional en la que se trataron temas relacionados con los servicios de bodegaje prestadas en distintos municipios del país (Ibagué, Barranquilla, Medellín, Armenia, Cartagena, Maicao, entre otros). En el documento se registró que Óscar Álzate Ibáñez y Henry Darío Sánchez, subdirector de gestión comercial de la DIAN y asesor de supervisión respectivamente, manifestaron: “se recomienda que ante la eventualidad y de ser previsible el connato de siniestro, hacer equipo entre la DIAN, Polfa y Almagrario para la toma de una decisión preventiva que permita disminuir la intensidad y gravedad del hecho. Se tuvo información de que ante la asonada ocurrida en las bodegas de Almagrario Maicao, no se cerraron a tiempo las puertas para contener momentáneamente la turba, que permitiera resistir mientras llegaba la policía.

 Esta manifestación de los dos funcionarios de la DIAN no conduce, sin embargo, a desvirtuar la irresistibilidad de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009. En el expediente no reposan las piezas de información a las que aludieron para sostener que las puertas de la bodega de Almagrario no se cerraron a tiempo. Adicionalmente, los delegados de Almagrario no aceptaron la veracidad de esta afirmación en la reunión del comité. Por último, no hay elementos de juicio que permitan inferir que la pérdida de las mercancías se pudo evitar con el cierre de puertas. Antes bien, según se consignó en el documento elaborado por la ajustadora de seguros Enlace Ltda. –lo cual también se aprecia en el registro fotográfico que anexó–, para acceder a la bodega principal las personas insubordinadas derrumbaron los muros de cerramiento ubicados a un lado del portón principal, forzaron “los candados de la bodega principal en donde procedieron a hurtar lo que pudieron de ésta” y, para penetrar en la bodega localizada en la esquina noroccidental, “rompieron una pared trasera y su cubierta elaborada en láminas tipo canaleta.   

De otro lado, la demandada aseveró que el depositario no adoptó todas las medidas de seguridad adecuadas para evitar la pérdida de las mercancías. Sobre este punto, la Sala encuentra que el 4 de junio 2009 se levantó un acta de la reunión del comité técnico nacional, en la que se registraron los resultados de las actividades de supervisión y control adelantadas por las direcciones seccionales de la DIAN en distintos municipios. Concretamente, en lo referente a las instalaciones de Maicao, se registraron los siguientes hallazgos: (i) “no entrega las fichas técnicas con su respectiva foto”; (ii) “no lleva registro histórico de mantenimiento de vehículos”; (iii) “no cuenta con un montacargas mecánico”; (iv) “las grabaciones no están siendo conservadas por el término de 6 meses”; y (v) “no cuenta con equipos de seguridad industrial”, “se observaron mercancías ubicadas en pasillos y en un kiosco”, “existen deficiencias de luz” y “no se cuenta con un sistema de alarma. Como se ve, los cuatro primeros hallazgos no tratan sobre medidas de seguridad para evitar las consecuencias de la asonada.

En lo relativo a los equipos de seguridad industrial, sistema de alarma y a las deficiencias de iluminación y ubicación de las mercancías, la entidad le concedió a Almagrario un plazo hasta el 30 de julio de 2009 para adoptar los correctivos pertinente. El 17 de julio de 2009, la DIAN remitió al depositario un reporte de seguimiento de las acciones de mejora establecidas en el acta del 4 de junio y le reiteró que debía instalar las alarmas y efectuar las adecuaciones respectivas a más tardar el 30 de juli. Por último, el 18 de septiembre de 2009, la DIAN remitió un documento con los resultados de la visita de supervisión del bimestre julio – agosto de 200. En esta última ocasión, se registró que Almagrario “no cuenta con adecuada ventilación e iluminación de la bodega”. No obstante, la seccional de la DIAN no incluyó ninguna glosa atinente a la ubicación de las mercancías y a la ausencia del “sistema de alarma”, por lo que no hay certeza que, antes del 3 de agosto de 2009, fecha en la que se presentaron los hechos, no se hubiera instalado.

Fuese como fuese, lo cierto es que esta omisión tampoco desvirtuaría el carácter irresistible de los hechos que se presentaron. Como se explicó antes, para que se estructure el fenómeno de la fuerza mayor, se requiere que el deudor –dominado por el acontecimiento– quede en la imposibilidad absoluta de evitar el fenómeno o repeler sus efectos, pero igualmente se requiere que concurra una condición negativa, a saber, que no tenga parte en él. Esto significa que la causa extraña no se configura si el “el acontecimiento tiene su manantial [causa] en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable. Por lo tanto, en estos casos se debe estudiar si el hecho del deudor (activo u omisivo) contribuyó causalmente a imposibilitar el cumplimiento de la obligación.

En el caso concreto, esto implica determinar si la existencia de una alarma y la adecuada iluminación de las bodegas permitía resistir el ataque de cientos de personas contra las instalaciones y evitar la pérdida de las mercancías. Los elementos de juicio disponibles en el expediente llevan a responder negativamente este cuestionamiento. En primer lugar, como se desprende de los documentos ya analizados, la arremetida contras las bodegas de Almagrario ocurrió en horas de la tarde (aproximadamente a las 3:30 p.m.). Luego, la iluminación artificial no jugaba ningún papel en la evitación del fenómeno y de sus consecuencias.

En segundo lugar, el accionamiento de una alarma tampoco habría evitado la ocurrencia del suceso. Un sistema de alarma tiene como función dar aviso o señal ante la proximidad de un peligro. Según se infiere de las pruebas relacionadas previamente, el depositario avisó a la fuerza pública (aunque no mediante una comunicación escrita) de la embestida contra las instalaciones y, más importante que eso, los desmanes y actos vandálicos en el municipio eran de sobra conocidos por las autoridades, quienes los enfrentaron desde las primeras horas de la mañana.

Para sustentar esta misma defensa, la DIAN aportó una comunicación del 23 de abril de 2010, en la que le informó a Almagrario que una aseguradora accedió a amparar las mercancías depositadas en las instalaciones de Maicao bajo las siguientes condiciones: (i) reactivación de circuito cerrado de televisión, (ii) reactivación de la alarma monitoreada dentro de la bodega e (iii) instalación de valla electrificada en las paredes perimetrales.

De este documento tampoco se sigue que los hechos que tuvieron lugar el 3 de agosto de 2009 no fueran irresistibles. Primero, no hay ninguna prueba de que antes o al momento mismo de la sustracción de las mercancías Almagrario no contara con un circuito cerrado de televisión, pues en las actas de seguimiento se hizo referencia a un hecho diferente: “las grabaciones no están siendo conservadas por el término de 6 meses”. Segundo, frente al contenido de este documento resultan aplicables las mismas consideraciones planteadas a propósito de la poca importancia que tenían las alarmas en la evitabilidad del suceso. Y, tercero, además de que no se probó que el depositario estuviera obligado a instalar vallas eléctricas en los muros de cerramiento y de que la DIAN no registró su ausencia como una anomalía en las actas de seguimient, los muros no fueron superados por los asaltantes, sino que fueron derribados, tal y como se deduce de los documentos previamente analizados.           

Conclusión sobre el carácter imprevisible e irresistible de los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 en Maicao

Por las razones que se acaban de exponer, se estiman fundados los motivos de inconformidad planteados por el demandante en su recurso de apelación. Más allá de la alusión a la fuerza mayor que se hizo en el considerando de un otrosí a otro contrato de depósito entre las parte, la cual no releva al juez del deber de apreciar la imprevisibilidad e irresistibilidad de los eventos a la luz de las pruebas decretadas y practicada, la Sala, de cara a lo discutido por la demandante, concluye que los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 sí reúnen los elementos constitutivos de la fuerza mayor. Según lo dispuesto en el artículo 1733 del Código Civil, “el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega”, carga que satisfizo Almagrario en este proceso.

La prueba de la causa extraña tiene una implicación relevante, a saber: Almagrario desvirtuó en este juicio la presunción legal contenida en el artículo 1171 del Código de Comercio: “El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse. Hasta antes de este proceso, debido a la verificación del hecho base de la presunción (la pérdida de las mercancías), se “daba por cierto” que por culpa de Almagrario se habían extraviad      .

Con todo, la conclusión que se acaba de expresar no es suficiente para revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones. Para reformar el fallo se deben analizar otros dos asuntos íntimamente relacionados con la responsabilidad contractual de la DIAN reclamada por el demandante. El primero es el impago de los servicios facturados por Almagrario entre septiembre y noviembre de 2009. El segundo punto que debe abordarse es la extinción de esa obligación dineraria en virtud del fenómeno de la compensación, porque la DIAN adujo que, aun tratándose de un evento de fuerza mayor, Almagrario estaba obligado a pagar el equivalente pecuniario de las mercancías que se perdieron, por lo que una y otra deuda se extinguieron recíprocamente. A continuación se abordará el estudio de estos dos aspectos.     

El impago de $1.270'694.700 por los servicios prestados por Almagrario

El sustento legal de la responsabilidad contractual se encuentra en distintas disposiciones jurídicas, entre otras, en el artículo 90 de la Constitución Política y en las reglas del título XII del libro cuarto del Código Civil relativas al efecto de las obligacione. De acuerdo con este conjunto de disposiciones, ante el incumplimiento de la entidad contratante, uno de los derechos principales del acreedor consiste en reclamar la reparación integral del daño antijurídico que le causó la insatisfacción parcial o total de su crédito.

En línea con lo anterior, para que prospere una pretensión de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales deben reunirse los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales; (iii) un daño antijurídico; (iv) un vínculo causal entre éste y aqué; y, (v) que quien reclame sea un contratante cumplido o que, de no serlo, su incumplimiento no justifique el que reclama. En el expediente reposa copia auténtica del contrato de depósito y la Sala no advierte ningún vicio de validez. Por ello, se analizará si la DIAN tenía la obligación de pagar $1.270'694.700 por los servicios facturados por Almagrario entre septiembre y noviembre de 2009 y si cumplió o no este compromiso. De cualquier forma, el análisis que sigue parte de una afirmación y es que la DIAN reconoció tal obligación, al punto que ha sostenido que su extinción se dio por la vía de la compensación; sin perjuicio de esto, que será objeto de análisis más adelante,  sobre el aspecto antes indicado se reflexiona de la siguiente manera.

 Según lo estipulado en el numeral segundo de la cláusula tercera del contrato, la DIAN se obligó a tramitar y “cancelar” el valor del contrato de conformidad con el procedimiento pactado en la cláusula octava. Igualmente, en el numeral tercero de esta misma disposición, se estableció que la entidad depositante debía expedir “por intermedio del Director Seccional respectivo, el cumplido de prestación de servicio, siempre que el DEPOSITARIO lo haya prestado de acuerdo con lo previsto en el presente contrato. Este documento hará constar que el servicio se prestó a satisfacción, que se revisó y aprobó la facturación, que corresponde a lo estipulado en el presente contrato en cuanto a tarifas, calidad de almacenamiento y condiciones de conservación de la mercancía.  

El procedimiento para la facturación y cobro de los servicios de guarda y custodia de las mercancías se reguló por etapas, así:

Almagrario debía “realizar corte de facturación el día 30 de cada mes”.

El depositario presentaría la facturación dentro de los dos primeros días hábiles de cada mes –a través de los administradores de sus distintas sucursales– a las Direcciones Seccionales de la DIAN.

Dentro de los seis primeros días hábiles de cada mes, Almagrario también debía remitir a la DIAN un resumen consolidado a nivel nacional de la facturación presentada a las Direcciones Seccionales, con la precisión de que “la cantidad de facturas enviadas para la causación debe ser igual a la presentada y verificada en las Direcciones Seccionales”.

Las Direcciones Seccionales de la DIAN debían revisar las facturas dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recepción con el fin de aceptarlas o devolverlas, si presentaban errores o inconsistencias. Las partes pactaron que, transcurrido ese plazo sin ninguna manifestación de las Direcciones Seccionales, se tendrían como presentadas en debida forma.

Al momento de revisar y aprobar las facturas, los Directores Seccionales debían emitir el “cumplido de prestación del servicio a satisfacción”. Así mismo, les correspondía enviar “a la mayor brevedad” a los administradores de las sucursales del depositario “la facturación y el cumplido de prestación del servicio”.

 Una vez recibidos estos documentos, dentro de los quince primeros días hábiles de cada mes, el coordinador general de Almagrario debía presentar a la Coordinación Nacional de Inventario de Mercancías de la Subdirección de Gestión Comercial de la DIAN la facturación consolidada.

 Por último, “con base en la certificación de las Direcciones Seccionales”, la Subdirección de Gestión Comercial de la DIAN tramitaría el pago de las facturas ante la Coordinación de Contabilidad General de la entidad.

El plazo para el pago de las facturas se estableció en la cláusula novena: “La DEPOSITANTE cancelará la facturación mensual dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la misma ante la Coordinación de Contabilidad General de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la Entidad.

Las pruebas que reposan en el expediente acreditan que por prestación de los servicios de bodegaje, soportados en las facturas de venta remitidas la Dirección de Contabilidad General de la DIAN por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009, Almagrario cobró un valor bruto de $1.239'672.233, $1.160'009.607 y 1.672'481.392, respectivamente. La DIAN –que no controvirtió la existencia de esas deudas– tenía la obligación de pagar tales sumas, porque estaban soportadas en 89 facturas de venta por el mes de septiembr, 121 de octubr y 150 de noviembre de 200, a las cuales se acompañaron las constancias de “cumplido de prestación de servicios” emitidas por las Direcciones Seccionales respectivas. Las copias auténticas de las facturas y los soportes de los servicios que aportó el demandante coinciden con los documentos que allegó la entidad demandada a petición de Almagrari.

La existencia de esa obligación se probó, además, con las comunicaciones 0010015 del 29 de octubr, 0010912 del 23 de noviembr y 0012084 del 23 de diciembre de 200 remitidas a Claudia Jesús Monsalve, Coordinadora de Contabilidad General de la entidad. En esos documentos, Oscar Álzate Ibáñez, Subdirector de Gestión Comercial de la DIAN, remitió la relación de las mismas facturas indicadas anteriormente para que se efectuara su pago, puesto que fueron aceptadas en cumplimiento del procedimiento establecido en la cláusula octava del contrato.

De otro lado, no solo la demandada lo reveló con su defensa, sino que las pruebas que obran en el expediente acreditan que la DIAN no pagó $1.270'694.700 de las facturas que el Subdirector de Gestión Comercial le remitió a la Coordinación de Contabilidad General. Además, por tratarse de una negación indefinida, la parte demandada tenía la carga de acreditar que la entrega del dinero sí se produjo, pero no se aportó una prueba de este hecho. En cambio, los documentos aportados por ambas partes dan cuenta de que el pago no se efectuó, lo cual no fue negado por la entidad.

 En las comunicaciones remitidas por el Subdirector de Gestión Comercial de la DIAN a la Coordinación de Contabilidad General se ordenó descontar de las sumas facturadas por Almagrario las “cuotas para amortizar las cuentas de cobro 3, 4, 5, 6 y 7” que se expidieron por el costo de las mercancías que se perdieron en Maicao el 3 de agosto de 2009, así: (i) $317'673.675 por el mes de septiembr, (ii) $317'673.675 por el mes de octubr y (iii) $635'347.350 por el mes de noviembr.

Por otra parte, en el expediente reposan tres certificaciones emitidas por el Director Seccional de Impuestos de Maicao y por el Jefe de Gestión Administrativa y Financiera. En la primera, del 19 de octubre de 2009, se certificó el descuento sobre la facturación total de septiembre $317'673.675; en la segunda, del 9 de noviembre del mismo año, se validó otro descuento sobre la facturación de octubre de $317'673.675; y, por último, en el documento del 29 de diciembre de 2009 se refrendó el último descuento sobre la facturación de noviembre de $635'347.35.   

Finalmente, en el memorando interno del 22 de enero de 2012, presentado a raíz de la formulación de la demanda de Almagrario, la Subdirectora de Gestión Comercial de la DIAN le informó a la Subdirectora de Representación Externa que las sumas reclamadas fueron descontadas de la facturación con fundamento en las cuentas de cobro 3, 4, 5, 6 y 7 que se expidieron por los faltantes de mercancías “que se originaron por causa de la asonada del día 3 de agosto de 2009”.

De acuerdo con lo anterior, más allá de la decisión del Tribunal de no dar trámite a la objeción por error grave formulada por la demandante, lo cierto es que todos estos documentos –emanados de la DIAN– desvirtúan lo dicho por el perito, quien manifestó que, a pesar de constatar la existencia de las facturas y sus soportes, no pudo establecer si existían saldos insoluto.

En resumen, está probado que la DIAN no pagó $1.270'694.700 por los servicios de almacenaje, guarda y custodia prestados por Almagrario. A pesar de ello, la entidad demandada adujo que no incumplió esa obligación dineraria, porque si bien no se extinguió por la solución o pago efectivo (Código Civil, artículo 1625.1), se liberó de ella por otro modo extintivo: la compensación (Código Civil, artículo 1625).

El planteamiento en el que se funda esta defensa consiste en que así la pérdida de las mercancías avaluadas obedeciera a un evento de fuerza mayor –como Almagrario demostró con ocasión de este proceso–, el depositario tenía la obligación de pagar el subrogado pecuniario de los bienes y, como no lo hizo, resultaba procedente el “descuento” o “cruce de cuentas”, esto es, la compensación de deudas. La Sala pasará, entonces, a examinar este argumento de la DIAN.

La presunta extinción de la obligación dineraria de la DIAN por la compensación de deudas recíprocas

Según se deduce de los artículos 1625 y 1714 del Código Civil, la compensación es un modo de extinción de las obligaciones recíprocas entre dos personas que evita un doble pago. Conforme al artículo 1715 del mismo Código, la compensación opera por ministerio de la ley y aun sin el consentimiento de los deudores, extinguiéndose las deudas hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento en que una y otra reúnen las siguientes calidades: (i) que ambas tengan por objeto dinero o cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, (ii) que ambas deudas sean líquidas y (iii) que ambas sean actualmente exigibles.

En razón de los modos como actúa la compensación, la jurisprudencia y la doctrina la clasifican en legal, voluntaria y judicia. La compensación legal es la que se produce de pleno derecho y sin el consentimiento de los deudores, desde el momento en que concurren en ambas obligaciones las circunstancias señaladas en la le. El primer requisito consiste en que ambas partes sean personal y recíprocamente deudores, como se deduce del artículo 1714 del Código Civil: “cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas”. El segundo consiste en que las deudas sean análogas, esto es, que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual calidad y género. Las especies monetarias son cosas fungibles según el artículo 663 del Código Civil, pero no porque perezcan para quien las emplea, sino porque pueden ser reemplazadas por otras especies monetarias de valor equivalente.

El tercer requisito atañe a la exigibilidad de las deudas, lo cual ocurre cuando (i) no está sujeta a condición ni a plazo suspensivo y (ii) su existencia es cierta. Sobre este punto, se ha afirmado que la deuda “es cierta cuando su existencia no es dudosa, como cuando consta en documento que proviene del deudor o de su causante y constituye plena prueba contra él, o porque emana de una providencia judicial o administrativa que presta mérito, o porque resulta confesada en un interrogatorio de parte. La certeza de las deudas es un supuesto obvio de la compensación, aunque algunos la analizan desde la perspectiva de la liquidez del débito y señalan que “una obligación es ilíquida cuando se conoce a ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir indemnización de perjuicios a la otra y se discute en los tribunales de justicia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. En cualquier caso, las obligaciones también deben ser líquidas en el sentido de que su cuantía debe estar determinada, o se pueda liquidar mediante una simple operación aritmética.

Por otro lado, la compensación es voluntaria cuando los interesados convienen en realizarla en aquellos casos en que falta alguno de los requisitos previstos para que opere la compensación legal. Finalmente, la compensación judicial, que también opera en defecto de la legal, “es la que hace el juez en su sentencia cuando el demandado reconviene por su parte al demandante cobrándole un crédito que tiene en su contra (…) ésta [la compensación legal] se opone como excepción y el juez debe limitarse a reconocerla; en cambio, la otra [la compensación judicial] debe ser declarada por el juez a raíz de un juicio en el que el demandado reconvenga al demandante la existencia del crédito que tiene en su contra. En definitiva, la compensación judicial, a diferencia de la legal, “solo tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción encaminada a que se declare un crédito suyo, en forma tal que luego preste mérito ejecutivo contra el demandado, y este formula contra aquel una demanda de reconvención para que, a la vez, se declare, en la misma forma, un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación de ambos créditos.   

Como ya se vio, la DIAN tenía una obligación con Almagrario por $1.270'694.700, que no pagó con la entrega de dinero. Desde este punto de vista, para establecer si, como excepcionó la demandada, operó la compensación legal y si, entonces, la Sala debe reconocerla, se examinará, en primer lugar, si Almagrario también tenía una deuda líquida y exigible con aquélla por la pérdida de las mercancías, esto es, que no fuera  dudosa, ya que este es uno de los requisitos para la prosperidad de la excepción de compensación, pues de no serlo, el juez no puede reconocer el hecho (compensación legal) ya que debería declararlo (compensación judicial), para lo cual se requiere una demanda de parte, en este caso de reconvención, que como lo revela el expediente no fue promovida por la DIAN.

 Para tal efecto, la Sala no puede limitarse a consultar la existencia de unas cuentas de cobro, que por demás no fueron aceptadas, sino que estudiará si el depositario estaba obligado en virtud de la ley o del contrato a pagar el equivalente pecuniario de las mercancías, aun cuando la causa de su pérdida fuera un evento de fuerza mayor, asunto sobre el cual las reflexiones que anteceden ya ofrecen luces acerca de que no es así.

En este punto, se debe advertir desde el inicio que las partes controvirtieron si el contrato de depósito de mercancías se sujetaba a las materias particularmente reguladas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Con todo, lo cierto es que el estatuto general de contratación de la Administración pública no regula particularmente el contrato de depósito y mucho menos establece un régimen especial de responsabilidad del depositario.

 De acuerdo con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los contratos obligan a todas las cosas que emanan de su naturaleza o que por ley le pertenecen. En este caso, la Sala observa que el contrato celebrado entre las partes se califica como un contrato de depósito, porque su objeto consistió en – valga la redundancia– el “depósito, guarda y conservación” de tres tipos de bienes: “mercancías aprehendidas, decomisadas, abandonadas y demás mercancías a las cuales se les haya practicado medidas cautelares conforme a lo estipulado en (…) la Resolución 4240 de 2000”; “mercancías que se encuentren actualmente en las bodegas y lugares del depositario en virtud de los convenios y/o contratos celebrados con anterioridad”; y, (iii) las mercancías con el estatus aduanero indicado anteriormente que “se encuentren en instalaciones de la DEPOSITANTE, depósitos habilitados, sociedades portuarias, bodegas o instalaciones de terceros, a partir de su traslado a las bodegas y lugares del DEPOSITARIO. El objeto del negocio reúne los elementos esenciales del depósito, que se define en el artículo 2.240 del Código Civil como el negocio jurídico mediante el cual “una de las partes entrega a la otra una cosa corporal o mueble para que la guarde y las restituya en especie, a voluntad del depositante”.

 No obstante, el contrato celebrado entre la DIAN y Almagrario tiene algunas características particulares que implican que, para su integración, no solo deban tenerse en cuenta las estipulaciones lícitas de los agentes y las normas supletivas del Código de Comercio y del Código Civil. Por una parte, el contrato fue celebrado por la DIAN en ejercicio de sus funciones como autoridad aduanera, concretamente, en desarrollo de las disposiciones contenidas en el título XVI del Decreto 2685 de 1999, Estatuto Aduanero, en el que se reguló “el depósito, la custodia, almacenamiento y enajenación de las mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nación.  Por otra parte, de acuerdo con las pruebas que obran en el expedient––, el depositario no era una persona jurídica cualquiera, sino un almacén general de depósito organizado como una sociedad anónima que, según lo previsto en el artículo 3º del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (“EOSF”), califica como una sociedad de servicios financieros sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, cuyos objetivos, funciones y operación están regulados en las partes I (capítulo IX) y V (capítulo VII) del EOSF. Por lo tanto, para examinar las obligaciones del depositario y su régimen de responsabilidad se deben tener en cuenta estas disposiciones.

El capítulo I del título XVI del Decreto 2685 de 1999 regula en tres artículos (523 a 525) los aspectos generales del depósito de mercancías y de los bodegajes de los bienes aprehendidos, decomisados o con término de abandono que sean objeto de legalización. Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 522 establece que a “los depositarios de las mercancías se les aplicarán las normas previstas en Libro IV, Títulos I y VII del Código de Comercio, sin perjuicio de las sanciones especiales establecidas en este Decreto para los depósitos habilitados”. En virtud de este reenvío normativo, los depositarios de mercancías se someten a lo establecido en el artículo 1171 del Código de Comercio (disposición del título VII del libro IV del Código de Comercio) que limita los medios de defensa del deudor en los siguientes términos: “El depositario responderá hasta por la culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse”.

Los artículos 491 a 493 del Decreto 2685 establecen las infracciones aduaneras de los depósitos públicos y privados, depósitos para tráfico postal y envíos urgentes, depósitos francos, depósitos de provisiones a bordo, y las sanciones aplicables en cada caso. No obstante, ninguna de esas disposiciones modifica el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 1171 del Código de Comercio, al cual remite el artículo 522. Por consiguiente, en el Decreto 2685 de 1999 no se encuentra la fuente de la obligación de Almagrario de responder por la pérdida de mercancías originada por una causa extraña como es la fuerza mayor.

La Directora de la DIAN, en uso de las facultades previstas en el literal i) del Decreto 1071 de 1999, expidió la Resolución 4240 de 2000, mediante la cual reglamentó el Decreto 2685 de 1999. En la Sección I del título XIV de esta Resolución se desarrolló en mayor detalle lo relacionado con el depósito de mercancías, su almacenamiento, registro, ingreso, egreso, avalúo y las tarifas de bodegaj. En la Sección IV (artículos 454 a 457), por otra parte, se reglamentó lo relativo a los “faltantes” de mercancía y su relación con la responsabilidad de los depositarios por el cumplimiento de la obligación prevista en el literal q) del artículo 72 del Decreto 2685 de 1999: “almacenar y custodiar las mercancías abandonadas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos”.

En el artículo 454 se definió que “se consideran faltantes los siguientes hechos: a. (…) Cuando la mercancía no sea encontrada físicamente”. De otro lado, el parágrafo segundo de la misma disposición estableció: “En caso de hurto de mercancías, el depósito inmediatamente deberá denunciar el hecho ante la autoridad competente, e informará al Administrador de la respectiva jurisdicción, quien ordenará la suspensión del pago de bodegajes de los documentos de ingreso afectados, hasta tanto el Depósito efectúe el inventario físico y determine la cantidad y valor del faltante real. En estos eventos, la fecha del egreso será la de la ocurrencia del hurto, fuerza mayor o caso fortuito. En ningún caso habrá lugar al pago de bodegajes con posterioridad a la fecha del respectivo egreso”. Como se ve, en este parágrafo se definió que (i) la fecha de “egreso sería la de ocurrencia del hecho que origina el faltante (incluyendo casos de fuerza mayor) y (ii) se estableció expresamente que, frente a un evento de esa naturaleza, el acreedor de la obligación, esto es, la entidad depositante, quedaría liberada de la obligación consistente en pagar las tarifas de bodegaje. Sin embargo, no se estableció una regla en virtud de la cual el depositario asumiera el riesgo de fuerza mayor o, lo que es igual, comprometiera su responsabilidad aun frente a una causa extraña.

Por otra parte, el artículo 455 de la Resolución 424 estableció que una vez confirmado el faltante se levantaría un acta en la que se relacionaría la siguiente información: “nombre de la ciudad, el nombre del depósito, número y fecha del documento de ingreso o guía de transporte de ingreso, clase, cantidad, unidad de medida de mercancía ingresada, encontrada y faltante, así como la liquidación del valor del faltante y firma de los intervinientes”. Igualmente, se dispuso que tras la elaboración del acta se seguiría el trámite previsto en el parágrafo 2º del artículo del artículo 454, esto es, se denunciaría el hecho ante la autoridad competente y se informaría al administrador de la respectiva jurisdicción.

Finalmente, el artículo 45 (i) reglamentó el valor que se tomaría como base para la liquidación de faltantes; (ii) estableció que, una vez determinado su costo, se elaboraría una cuenta de cobro que se presentaría al depositario; (iii) precisó la base para el cálculo de piezas, partes, accesorios o repuestos; (iv) señaló el plazo para el pago de los faltantes –el cual solo puede hacerse en efectivo – y especificó que, en caso de no realizarse, la DIAN podría descontarlo del valor del bodegaje causado; y, (v) por último, definió que, de encontrarse la mercancía, se procedería a su importación o legalización, pero no habría lugar a la devolución del dinero.

En honor a la verdad, los cinco incisos del artículo 456 no distinguieron entre los faltantes de mercancía originados por circunstancias imputables al depositario y los causados por eventos de fuerza mayor. Con todo, el parágrafo único de esta disposición sí se refirió explícitamente al asunto del siguiente modo: “Los egresos por concepto de faltantes tendrán vigencia a partir de la ocurrencia del hurto, fuerza mayor o caso fortuito, o fecha de iniciación de la inspección física, inventario total o aleatorio, en donde se detecte por parte de la autoridad aduanera la inconsistencia. En ningún caso habrá lugar al pago de bodegajes con posterioridad a la fecha del respectivo egreso”. Según se deduce de este enunciado, la Resolución 4240 de 2000 no modificó el régimen de responsabilidad previsto en el Decreto 2685 de 1999 –norma de superior jerarquía que reglamentó–, es decir, no le impuso al depositario la obligación de responder por la pérdida de mercancías aun en eventos de fuerza mayor. Esta disposición se limitó a señalar desde cuándo se entendería configurado el egreso por mercancías faltantes y aclaró que la DIAN quedaría dispensada de la obligación de pagar los servicios de bodegaje por los bienes, pero no agravó la responsabilidad del depositario, a tono con el artículo 1171 del Código de Comercio (al cual remitió el Decreto 2655 de 1999), para hacerlo responsable de la fuerza mayor.   

El EOSF –que contiene disposiciones especiales relacionadas con la actividad de los almacenes generales de depósito– no establece nada distinto en esta materia. Por el contrario, el artículo 34 prevé expresamente la siguiente regla de responsabilidad: “Los almacenes generales de depósito serán responsables por la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías que les hayan sido depositadas, pero en ningún caso responsables por pérdidas, mermas o averías que se causen por fuerza mayor o caso fortuito; ni por pérdidas, daños, mermas o deterioros que provengan de vicios propios de las mismas mercancías, salvo que el depósito sea a granel (…)” (Énfasis añadido).

En conclusión, la obligación que reclama la DIAN de parte de Almagrario, consistente en responder por la pérdida de mercancías aun en eventos de fuerza mayor, no tiene su fuente en las normas jurídicas que integran el régimen del contrato de depósito. Por ello, la Sala analizará si en el contrato se estableció lo contrario, esto es, si se incluyó una cláusula de agravación de responsabilidad en virtud de la cual el depositario tuviera que responder por la ocurrencia de eventos de fuerza mayor.

Para adelantar este análisis, debe tenerse en cuenta que, bajo el derecho común, la inejecución de obligaciones por eventos de fuerza mayor (como la conservación y custodia de las mercancías por parte del depositario) no da lugar a la indemnización de perjuicios. Sobre este punto, el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil establece: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”. No obstante, el inciso final añade que esta regla de responsabilidad puede ser modificada por las partes: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. El artículo 1732 del mismo código reitera lo anterior al referirse a la extinción de las obligaciones por la pérdida de la cosa que se debe: “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”.

Con todo, la agravación del régimen de responsabilidad del deudor debe pactarse expresamente. El inciso final del artículo 1604 del Código Civil señala al respecto: “Todo lo cual [se refiere a la culpa por la que responde el deudor y a la inexistencia de responsabilidad por caso fortuito], sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. A tono con esta exigencia legal, la jurisprudencia señala que las cláusulas de atenuación, limitación o agravación de responsabilidad constituyen “pactos dispositivos expresos, claros e inequívocos para disciplinarla [la responsabilidad del deudor]  anteladamente con la alteración, variación, o modificación del régimen normativo ordinario, bien por el incumplimiento de una relación jurídica preexistente, ya por los riesgos inherentes a su ejecución, ora por el quebranto de otros derechos e intereses protegidos.

Analizado el texto del contrato de depósito, la Sala no observa que se hubiera pactado expresamente que Almagrario se obligó a responder por la conservación de las mercancías incluso en eventos de fuerza mayor, esto es, que tuviera que pagar el subrogado pecuniario de las mercancías por una pérdida originada en una causa extraña. En la cláusula 12ª del contrato las partes regularon el régimen de responsabilidad de Almagrario:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO: 1) Respecto de las mercancías objeto del presente contrato: el DEPOSITARIO responderá por la guarda, conservación, custodia y oportuna restitución o pago de las mercancías; igualmente, la DEPOSITANTE, responderá de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto 663 de 1993. PARÁGRAFO 1º: En el evento que se presenten faltantes de mercancías (…) no será viable su restitución. Respecto de ellas, deberá procederse, como única forma de restitución, a cancelar el valor de las mismas en la cuenta que para el efecto designe la Subdirección de Gestión Comercial. PARÁGRAFO 2º: En caso de deterioro de la mercancía, por causa imputable al DEPOSITARIO, se levantará un acta (…) PARÁGRAFO 3º: En caso de hurto de mercancías, el DEPOSITARIO deberá denunciar el hecho inmediatamente ante la autoridad competente e informar al día siguiente al Director Seccional de la respectiva jurisdicción. Este último ordenará la suspensión del pago de bodegajes de los depósitos afectados, hasta tanto el DEPOSITARIO efectúe el inventario físico y determine las cantidades y el valor del faltante real del cual se levantará un informe detallado, debidamente firmado por el representante legal o funcionario del DEPOSITARIO responsable de la información allí contenida, y un acta con la misma información a la que se refiere el literal i) de la Cláusula Segunda del presente contrato. Se procederá de la misma manera en caso de siniestros causados por fuerza mayor o caso fortuito. Para estos casos, la fecha del egreso será la de ocurrencia del hurto, fuerza mayor o caso fortuito. En ningún caso habrá lugar al pago de los bodegajes con posterioridad a la fecha del respectivo egreso. PARÁGRAFO 4º: A partir de la fecha de expedición de la cuenta de cobro, el DEPOSITARIO contará con un término de un (1) mes para cancelar el valor de dichas mercancías (…) Si dentro de este término el DEPOSITARIO no cancela la suma referida, las Divisiones de Gestión Administrativa y Financiera y/o los Grupos Internos de Trabajos de Comercial de la respectiva Dirección Seccional, en la facturación siguiente, restará del valor total de bodegaje, el valor no cancelado por la cuenta de cobro de faltantes. PARÁGRAFO 5º: El valor del faltante por partes, piezas y accesorios se determinará con base en los precios de mercado formal (…) PARÁGRAFO 6º: En aquellos casos en los que no exista reconocimiento y avalúo de las mercancías, por tratarse de mercancías con características especiales que requieran avalúo especializado y exista pérdida, hurto, fuerza mayor o caso fortuito, para liquidar el faltante se tomará como valor el registrado como provisional en el documento de ingreso, tal como lo establece la cláusula segunda literal g del presente contrato”.

 El texto contractual no refleja un pacto dispositivo claro, expreso e inequívoco en virtud del cual Almagrario se hubiera obligado a responder por eventos de fuerza mayor. En primer lugar, las partes remitieron al artículo 34 del EOSF que establece que “Los almacenes generales de depósito serán responsables por la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías que les hayan sido depositadas, pero en ningún caso responsables por pérdidas, mermas o averías que se causen por fuerza mayor o caso fortuito”. Si bien es cierto que la referencia a esta disposición está antecedida por una alusión al “DEPOSITANTE”, es claro que su integración se proyecta, en realidad, sobre el régimen de responsabilidad del depositario porque: (i) está contenida en la cláusula atinente a la “responsabilidad del depositario”; (ii) el artículo 34 del EOSF nada dice sobre los deberes y responsabilidades de los depositantes, sino que regula de forma exclusiva la responsabilidad por la gestión de los almacenes generales de depósito; y, (iii) en el numeral 1º de la cláusula segunda, sobre las obligaciones del depositario, se reiteró que Almagrario debía “cumplir con la normatividad legal que regule su funcionamiento conforme al orden jurídico general vigente para los Almacenes Generales de Depósito y, en especial, con las exigencias de los artículos 33 y 34 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la circular básica jurídica número 007 de 1996.

En segundo lugar, los parágrafos 4º y 6º de esta cláusula, que son los únicos que aluden a los faltantes de mercancías originados en eventos de fuerza mayor, no dicen expresamente que el depositario se responsabilizara por el caso fortuito o la fuerza mayor. Simplemente, a tono con la Resolución 4240 de 2000, se limitan a precisar que (i) la DIAN quedaría liberada de su obligación de continuar con el pago de las tarifas de bodegaje y (ii) se firmaría un acta con la misma información del literal i de la cláusula segunda (ciudad, nombre del depósito, número de matrícula, valor, descripción, cantidad, etc.) para registrar el egreso de la mercancía y controlar los inventario.   

Por otra parte, en la cláusula 11ª del contrato, las partes acordaron que Almagrario constituiría una garantía única que amparara a la DIAN (como asegurada) por el cumplimiento de las obligaciones del contrato. Adicionalmente, en el parágrafo 1º de la misma cláusula se estableció: “De igual forma, el DEPOSITARIO deberá anexar al presente contrato copia de la póliza o certificación expedida por la compañía aseguradora que ampare como mínimo los riesgos de incendio, rayo y sustracción, así como la póliza que ampare el riesgo de terremoto de las bodegas del depositario, en las que se desarrolle el objeto del presente contrato. Esta última en cumplimiento de lo establecido en el artículo 101 del Decreto 663 de 1993”.

Así, la Sala tampoco encuentra que del régimen de garantías del contrato se deduzca claramente una estipulación de agravación de responsabilidad del depositario que le impusiera asumir las consecuencias de la fuerza mayor o el caso fortuito.  

Es de anotar que la citada estipulación no concierne a la responsabilidad del depositario, sino a las garantías que debía constituir para la ejecución del contrato. Así mismo, el numeral 4.3 “aseguramiento de bienes” del capítulo II del título V de la circular básica jurídica 007 de 199 estableció que “las mercancías deberán asegurarse contra incendio y otros riesgos”, mas no varió la regla de responsabilidad prevista en el artículo 34 del EOSF, según el cual los almacenes generales de depósito no responden por la pérdida de mercancías causada por eventos de fuerza mayor. Finalmente, según el artículo 1105 del Código de Comercio –relativo al seguro de daños– “se entenderán igualmente excluidas del contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados, o lo demás perjuicios causados por: 1. Guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase”, y en el contrato no se exigió expresamente que, como parte de los riesgos trasladados por el depositario a la aseguradora, se incluyeran las pérdidas de mercancías por eventos de fuerza mayor, como la asonada y conmoción civil que tuvo lugar el 3 de agosto de 2009.

Recapitulando: las disposiciones jurídicas que integran el régimen del contrato no le impusieron al depositario la obligación de responder por los eventos de fuerza mayor. De otro lado, la Sala no encuentra pactada expresamente una cláusula de agravación de responsabilidad en virtud de la cual Almagrario tuviera que pagar el equivalente pecuniario de las mercancías faltantes si su pérdida obedecía a un evento de fuerza mayor: el depositario debía responder si ese hecho era imputable a su conducta.

De lo anterior se infiere que la Sala no encuentra las bases legales o contractuales que soporten los valores instrumentados en las cuentas de cobro que la DIAN emitió para cruzar –compensar– contra los valores facturados por la demandante, y aún en la hipótesis en que existieran argumentos para sostener lo contrario, lo único que revela esta circunstancia es que tales documentos no tienen la connotación de instrumentar una obligación líquida y exigible. Por consiguiente, no está probado el hecho en que se fundó la excepción de compensación formulada por la DIAN, esto es, la existencia de una obligación dineraria líquida y exigible de Almagrario con la entidad que por ministerio de la ley fue objeto de extinción con cargo a la deuda por servicios prestados y facturados por el almacén general de depósito y que deba ser reconocida por esta Sala, como corresponde al medio extintivo alegado por la demandada. Dicho de otro modo, a la luz del artículo 1714 del Código Civil, no está cumplido uno de los requisitos de la compensación legal, por lo que este medio exceptivo no es eficaz para enervar las pretensiones del demandante, y la Sala no puede reconocerlo.   

Se precisa, además, que tal obligación no se acredita con las cuentas de cobro elaboradas por la DIAN supuestamente por el valor de las mercancías ($1.270'694.700) que se perdieron con ocasión de los eventos del 3 de agosto del 200, pues vale la pena precisar, como se dijo antes, que tales  cuentas de cobro no fueron aceptadas por Almagrario, quien en la comunicación 2922 del 9 de octubre de 2009 manifestó: “Así las cosas, habida cuenta que [sic] por disposición legal [se refiere al EOSF] se encuentra exento de responsabilidad por las pérdidas de mercancías ocurridas por razón de los hechos acaecidos en Maicao el 3 de agosto de 2009, el cobro pretendido por la DIAN por tal concepto, por valor de $1.270.694.400 no es procedente, razón por la cual adjunto devolvemos sin pago y/o aceptación las cuentas de cobro.  En este punto, la Sala debe llamar la atención en que la convicción de una entidad pública, no por pública, acerca de su condición de acreedora por un hecho ocurrido en el cumplimiento del contrato es suficiente para el nacimiento de una obligación. Como dice el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen ya del concurso real de voluntades, ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, ya a consecuencia de un hecho ilícito, ya por disposición de la ley o del contrato si así se ha pactado, pero no del solo querer de una de las partes del negocio jurídico.

La entidad estatal no podía contentarse con su apreciación acerca de la existencia de la deuda del depositario para pretextar el cumplimiento de sus obligaciones, máxime cuando este asunto ni siquiera fue definido, con fuerza efectiva y ejecutoria, en un acto administrativo, de haber procedido. Así, ante este hecho, el cual impedía que se produjeran los efectos de la compensación, la entidad pública debió promover una demanda (principal o de reconvención) contra Almagrario para que, si había lugar a ello, se declararan las bases de los créditos reclamados, y así poder abrir paso a una compensación judicial por el alegado incumplimiento de la obligación de pagar las cuentas de cobro, lo cual no hizo.   

En conclusión, la obligación de la DIAN de pagar $1.270'694.700 a Almagrario por los servicios facturados entre los meses septiembre y noviembre de 2009 se encuentra en estado de incumplimiento y no se extinguió en virtud del pago, ni de la compensación. Se trata, pues, como alegó la parte demandante, de un crédito insatisfecho.

Definido lo anterior, corresponde a la Sala analizar si procede el reconocimiento y pago de intereses de mora reclamados por la demandante ante el incumplimiento de la demandada.  

Los intereses de mora reclamados por el impago de la suma de $1.270'694.700

La demandante pidió que se condene a la DIAN a pagar intereses de mora sobre el capital adeudado ($1.270'694.700) “por tratarse de obligaciones claras y de incumplimientos manifiestos”. Para resolver esta pretensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1617 del Código Civil establece que el acreedor, tratándose de obligaciones dinerarias, “no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo [mora]”. Según el numeral primero del artículo 1608 del mismo Código, el deudor está en mora cuando no ha cumplido una obligación cierta y líquida dentro del término estipulado en el contrato, salvo que la ley, en casos especiales, exija la reconvención.

  La Sala encuentra que las partes pactaron el plazo para el pago de las sumas facturadas por Almagrario y la tasa de interés que se aplicaría en caso de mora. De un lado, en la cláusula novena del contrato, estipularon que “la DEPOSITANTE cancelará la facturación mensual dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la misma ante la Coordinación de Contabilidad General de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la ENTIDAD”. De otro lado, en la cláusula décima, acordaron que “una vez vencido el término referido en la Cláusula Novena, la DEPOSITANTE reconocerá intereses de mora sobre las sumas no canceladas oportunamente al DEPOSITARIO. El interés a cancelar será el equivalente al interés bancario corriente sobre el saldo en mora.  

Como se indicó anteriormente (párr. 73), el 29 de octubre de 2009, mediante la comunicación 001001, el Subdirector de Gestión Comercial de la DIAN remitió al Coordinador de Contabilidad General la facturación del periodo de septiembre, respecto de la cual se dejó de pagar la suma de $317'673.675.  De otro lado, el 23 de noviembre de 2009, a través de la comunicación 001091, el Subdirector de Gestión Comercial de la DIAN envió al Coordinador de Contabilidad General la facturación del periodo de octubre, respecto de la cual se practicó un “descuento” por el mismo valor, $317'673.675. Finalmente, el 23 de diciembre de 2009, por medio de la comunicación 001208, se remitió a la Coordinación de Contabilidad General de la DIAN la facturación del mes de noviembre del mismo año, respecto de la cual se descontó la suma de $635'347.350. El valor del capital adeudado por la depositante, $1.270'694.700, es la suma de esos tres saldos.

Las citadas obligaciones dinerarias que la DIAN no pagó eran líquidas y exigibles, porque (i) su cuantía estaba plenamente determinada; (ii) la entidad aceptó las facturas con fundamento en las constancias de “cumplido de prestación de servicios” emitidas por las Direcciones Seccionales respectiva; y, (iii) el plazo suspensivo para su “cancelación” venció sin que se pagaran de forma completa. Desde este punto de vista, la DIAN se constituyó en mora y debe pagar el valor histórico del capita más la suma resultante de aplicar el interés bancario corriente sobre los saldos adeudados, porque esta fue la tasa pactada por las partes en caso de mora; por consiguiente, prospera la primera pretensión subsidiaria de la pretensión cuarta principal.

  Frente a la facturación del mes de septiembre de 2009, la DIAN practicó un “descuento” de $317'673.675. El término para pagar este saldo venció el 5 de diciembre de 2009 (30 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la comunicación 0010015 ante la Coordinación de Contabilidad General. No obstante, la demandante pidió liquidar los intereses desde el 7 de diciembre del mismo año. Puesto que la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones y no puede condenarse por más de lo pedid, la Sala liquidará los intereses sobre el saldo en mora desde el 7 de diciembre de 2009, aplicando la tasa de interés bancario corrient .     

  En lo que atañe a la facturación del mes de octubre de 2009, la DIAN practicó un segundo “descuento” de $317'673.675. El término para pagar este saldo venció el 30 de diciembre de 2009 (30 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la comunicación 0010912 ante la Coordinación de Contabilidad General). Con todo, la demandante pidió calcular los intereses desde el 8 de enero de 2010, de suerte que la Sala los liquidará sobre el saldo en mora desde esta última fecha.

Finalmente, respecto de la facturación de noviembre de 2009, la DIAN practicó un tercer descuento de $635'347.350. El plazo para pagar esta suma venció el 30 de enero de 2010 (30 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la comunicación 0012084 ante la Coordinación de Contabilidad General). Como la demandante pidió calcular los intereses desde el 5 de febrero de 2010, la Sala los liquidará sobre el saldo en mora desde esta última fecha.

Los intereses adeudados por el saldo insoluto de la facturación del mes de septiembre de 2009 ascienden a $650'085.820,15, tal y como resulta de la siguiente liquidación:

 Los intereses por el saldo insoluto de la facturación del mes de octubre de 2009 ascienden a $645'703.511,80:

Los intereses adeudados por el saldo insoluto de la facturación del mes de noviembre de 2009 ascienden a $1.284'113.236,03:

En resumen, por concepto de capital la DIAN adeuda un valor de $1.270'694.700 y por intereses de mora $2.579'902.567,98

Para finalizar, la Sala advierte que este proceso se inició bajo la vigencia del CC––, por lo que se ordenará dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 de ese Código.

Conclusiones

La Sala arribó a las siguientes conclusiones que explican el sentido de la decisión: (i) los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2009 en Maicao sí constituyeron un evento de fuerza mayor; (ii) la DIAN no pagó $1.270'694.700 por los servicios facturados por Almagrario entre septiembre y noviembre de 2009; (iii) no se probaron los hechos en que se funda la excepción de compensación; (iv) al margen de las circunstancias que rodearon el caso, la insatisfacción de ese crédito lleva a concluir que la DIAN incumplió el contrato; y, (v) la entidad se constituyó en mora y, por tanto, debe pagar intereses sobre los saldos insolutos.

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.  

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de junio de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales incumplió el contrato de depósito 026-009 de 2009 al no pagar de forma completa el valor de los servicios facturados por Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009.  

TERCERO: CONDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a pagar a Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A la suma de mil doscientos setenta millones seiscientos noventa y cuatro mil setecientos pesos ($1.270'694.700), por concepto del capital adeudado en razón de los servicios facturados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009.  

CUARTO: CONDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a pagar a Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A la suma de dos mil quinientos setenta y nueve millones novecientos dos mil quinientos sesenta y siete pesos con noventa y ocho centavos ($2.579'902.567,98), por concepto de los intereses de mora causados sobre los saldos insolutos de los servicios facturados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009.     

QUINTO:  NEGAR las demás pretensiones de la demanda.   

SEXTO: Las condenas impuestas en esta sentencia serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y causarán intereses comerciales moratorios según lo establecido en esa disposición.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Expídanse a la parte actora las copias auténticas, con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                            FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

 MARÍA ADRIANA MARÍN                            MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

VF

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador