MONOPOLIOS - El artículo 336 de la Carta exige que se hagan como arbitrio rentístico con una finalidad de interés público y social / ARBITRIO RENTISTICO - A través de él, el Estado busca el interés público y social / TRIBUTOS - Se consideran rentas públicas de origen tributario / MONOPOLIOS - Se consideran rentas establecidas por el legislador a favor del Estado / MONOPOLIO DE LICORES - Se considera arbitrio rentístico departamental destinado a los servicios de salud y educación

En primer término se observa que el artículo 336 de la Constitución exige que el establecimiento del monopolio se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad real de interés  público y social, por ser esta la justificación que impide lesionar derechos económicos o restringir sin fundamento la actividad económica o la iniciativa privada, así como la libre competencia (art. 333 íb.). El Estado tiene entonces la facultad constitucional de buscar el interés público y social mediante la constitución de un arbitrio rentístico. De otro lado, es claro que los tributos constituyen una parte importante en los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales y así dentro del régimen presupuestal se los clasifica como "rentas públicas de origen tributario". Pero existen además ingresos no tributarios y las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por el Legislador en favor del Estado o de sus entidades territoriales, entre los cuales se encuentran el de licores, cuya titularidad de la renta de arbitrio rentístico corresponde a los departamentos. Tales rentas, entre otras, son de su propiedad exclusiva (art. 362 C.N.) y para el caso de las derivadas y percibidas por concepto del ejercicio del monopolio de licores, el artículo 336 prevé que están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

MONOPOLIO DE LICORES - Por ser arbitrio rentístico no quiere decir que está exento de impuestos a nivel nacional o territorial / FACULTAD IMPOSITIVA TERRITORIAL - Puede ser ejercida inclusive en relación con los Monopolios de Licores salvo disposición en contrario / BIENES O RENTAS DEPARTAMENTALES - Los monopolios de licores no constituyen apropiación de aquellas

Del texto de la norma constitucional en cuanto se refiere al monopolio de licores, no puede deducirse que las rentas obtenidas de su ejercicio por constituir arbitrio rentístico y estar destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, estén exentas de impuestos a nivel nacional o territorial, salvo las expresas excepciones que establezca la ley. Tal precepto en cuestión no consagra exención alguna y la destinación preferente de tales ingresos a los sectores anotados no permite inferir prohibición al legislador, a las asambleas departamentales o a los concejos distritales o municipales para gravar la actividad o establecer determinados sujetos pasivos y en general ejercer las facultades propias relativas a materias impositivas, con las limitaciones que traen la propia Carta y la ley, facultades que los autorizan para consagrar exenciones. De lo analizado se concluye que la actuación demandada no transgrede el artículo 336 de la Carta ni el 362 por cuanto, el tributo per se no constituye apropiación de bienes o rentas del departamento. En cuanto al 324 no indica el demandante cómo se quebranta la ley que regula la participación sobre las rentas departamentales.

FACULTAD IMPOSITIVA DEPARTAMENTAL - No puede ejercerse respecto de la producción, introducción y venta de licores salvo el impuesto al consumo de licores / LICORES - Los Departamentos no pueden establecer gravámenes sobre la producción, introducción, venta y consumo distinto al impuesto al consumo / MUNICIPIOS Y DISTRITOS - Pueden establecer gravámenes sobre el Monopolio de Licores / IMPUESTO A LOS LICORES - Conforme al artículo 69 de la Ley 14 de 1983 quedaron vigentes el de ventas, fomento al deporte y a las cervezas

Los artículos 61, 67 y 69 de la Ley 14 de 1983 constituyen el monopolio a favor de los departamentos sobre la producción, introducción y venta de licores, y prohíben a estas entidades territoriales establecer gravámenes adicionales sobre su fabricación, introducción, distribución, venta y consumo, distinto al único de consumo que determina la ley. Como es evidente, la prohibición legal para establecer gravámenes adicionales al de consumo sobre cualquiera de las etapas de la producción, comercialización y consumo de los licores, se determina exclusivamente para los Departamentos y las Intendencias y Comisarías, existentes antes de la Constitución de 1991. Por tanto la   expresa restricción no involucra a las entidades territoriales distritales o municipales, y por ende no puede extendérseles dicha limitación. Ahora bien, el artículo 69 ibídem relaciona las normas sobre impuestos aplicables a los licores que quedan vigentes: el de ventas, el gravamen para el fomento del deporte y los atinentes con el impuesto a las cervezas y deroga la prohibición de gravar la industria y el comercio cerveceros. Es así como de un análisis integral de la ley, no puede colegirse que están impedidos los Concejos distritales y municipales para gravar con el impuesto de Industria y Comercio la actividad industrial relativa a los  licores y específicamente la realizada por las empresas  que administran el monopolio de que son titulares los departamentos

CONCEJO MUNICIPAL O DISTRITAL - Están facultados para gravar con Industria y Comercio, la actividad industrial relativa a licores / MONOPOLIO DE LICORES - Puede ser gravada con Industria y Comercio así sus titulares sean los Departamentos / PRODUCCION DE LICORES - Es una actividad industrial gravada con el Impuesto de Industria y Comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C.

La producción  de licores al tenor de la definición legal es una actividad industrial sobre la cual la Ley 14 de 1983 no estableció exención o prohibición de gravarla con el impuesto de industria y comercio, pues no está relacionada en el articulo 39. Se precisa además que las exenciones deben estar consagradas expresamente en norma nacional o local, según el caso. La prohibición de establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores que establece el articulo 67 no se aplica a los municipios ni al Distrito Capital porque ella se refiere exclusivamente a los Departamentos. En consecuencia si de la lectura aislada del artículo 69 de la misma Ley, podría entenderse como no vigente el impuesto de industria y comercio para la actividad de producción de licores, un análisis del conjunto de las normas  demuestran que ello no es cierto, pues fue la misma ley la que gravó toda actividad industrial, sin excluir la de producción de licores y si la voluntad del legislador hubiera sido la de exonerar esta actividad, así lo habría dispuesto en forma expresa. Por ello cuando el artículo 69 de la ley 14 utiliza la expresión "Quedan vigentes las normas sobre" se refiere a disposiciones anteriores a la vigencia de esta Ley y no a normas que hacen parte del mismo texto legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá  D.C., noviembre doce (12) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00628-01(13514)

Actor: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

Referencia: Consulta sentencia de julio 25 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Impuesto de Industria y Comercio por los años gravables 1991 a 1995.

FALLO

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de julio 25 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual anula los actos acusados y ordena a la Administración devolver las sumas de dinero canceladas por la demandante por concepto de sanción por extemporaneidad en el pago impuesto de industria y comercio.

ANTECEDENTES  

Proceso No. 2000-0411

El 30 de enero de 1997 la Administración Distrital emplazó a la sociedad actora para que presentara las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio de los periodos 1991, 1992, 1993 y los seis bimestres de 1994 y 1995. (fl. 117 a 118 c.a.)

El 28 de febrero de 1997 la sociedad dio respuesta al emplazamiento para lo cual presentó las mencionadas declaraciones y liquidó impuesto a cargo "cero" pero pagó una sanción por extemporaneidad en cada una de $45.300.000 para un total de $679.500.000. (fls. 123 a 142 c.a.)

El 3 de marzo de 1999 la Administración profirió emplazamiento para corregir las declaraciones presentadas (fls. 177 y 178 c.a.). La sociedad actora dio respuesta al emplazamiento en el sentido de indicar que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio (fls. 183 a 184 c.a.).

El 18 de febrero de 1999 el Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió el requerimiento especial No. 09-0056 en el que propone modificar las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio por los años gravables antes mencionados, por considerar que se presentaron inexactitudes en los denuncios fiscales. (fls. 229 a 255 c.a.).

La sociedad actora dio respuesta al requerimiento especial el 22 de octubre de 1999 para lo cual sustentó la no aplicabilidad del impuesto por ser un monopolio fiscal departamental  para la producción de licores, actividad que no está sujeta al gravamen por expresa exclusión de la ley y además por tratarse de un arbitrio rentístico. (fls. 260 a 271 c.a.)

La Administración mediante Liquidación Oficial de Revisión No. 071 de 22 de octubre de 1999, liquidó el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad actora por los años gravables de 1991, 1992 y 1993 y los seis bimestres de 1994 y 1995, junto con las sanciones por extemporaneidad e inexactitud. (fls. 272 a 281 c.a.)

La sociedad actora con fundamento en los artículos 104 del Decreto 807 de 1993 y el parágrafo del 720 del E.T. no interpuso recurso de reconsideración.

Proceso No. 1999-0628

El 30 de enero de 1997, la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá emplazó a la Empresa de Licores de Cundinamarca, para que presentara las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio en Bogotá correspondientes a los períodos 1991, 1992, 1993, y los seis bimestres de cada uno de los años 1994 y 1995.

El 28 de febrero de 1997, la Empresa de Licores de Cundinamarca, equivocadamente presentó las declaraciones solicitadas y liquidó y pagó una sanción por extemporaneidad en cada una de $45.300.000 para un total de $679.500.000.

El 16 de enero de 1998, la empresa actora radicó en la Administración Tributaria Distrital una solicitud de devolución de las sanciones por extemporaneidad pagadas indebidamente.

Mediante la Resolución No. 040 de febrero 27 de 1998, la Dirección de Impuestos Distritales negó la solicitud, acto contra el cual se interpuso el recurso de reconsideración que fue decidido mediante la Resolución No. 074 de marzo 31 de 1999 expedida por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, en la que confirma en todas sus partes la decisión impugnada.

LA DEMANDA

Mediante apoderada, la Empresa de Licores de Cundinamarca en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Proceso No. 1999-0628

Resoluciones números 074 de marzo 31 de 1999 expedida por la Dirección Distrital de Impuestos – Subdirección Jurídica y 040 de febrero 27 de 1998 de la Jefatura de Recaudo de la Administración Tributaria Distrital. Como consecuencia, solicita que sean declaradas sin efecto las declaraciones privadas presentadas por la actora y se ordene la devolución de las sumas canceladas por dicho concepto.  

Proceso No. 2000-0411

Liquidación Oficial de Revisión No. 071 de octubre 22 de 1999 y en consecuencia se declare a la sociedad como no sujeta del impuesto de industria y comercio, confirmando los valores declarados.

Los argumentos expuestos en las demandas de cada uno de los procesos acumulados se sintetizan así:

1. Violación de los artículos 67 y 69 de la ley 14 de 1983 ya que la empresa demandante está excluida del impuesto de industria y comercio por expresa prohibición de la ley.

Indica que la Empresa de Licores de Cundinamarca tiene una industria, pero aclara que su actividad en si no es industrial pues consiste en el desarrollo del monopolio fiscal sobre los licores por lo cual no se trata de cualquier industria. Produce licores y por eso, la misma Ley 14, en norma posterior, consideró que debían ser mínimos los  gravámenes establecidos sobre los licores, de suerte que siendo un  monopolio, arbitrio rentístico a favor de los Departamentos, el producido fuera importante y no se viera disminuido por cargas fiscales.

Estima que la circunstancia de que el artículo 67 de la ley 14 de 1983 no haya incluido al Distrito no obedeció a un olvido del legislador, sino que el monopolio de los licores ha sido otorgado de manera exclusiva a los Departamentos, sin embargo, éstos pueden optar entre establecer un monopolio o el impuesto al consumo.

Agrega que en el artículo 69 de la Ley 14 de 1983 se establecieron taxativamente los impuestos que quedaban vigentes  sobre los licores, por ello al no incluirse en la lista  el de industria y comercio, quedaron excluidos del gravamen y que solo hasta la vigencia del artículo 214 de la Ley 223 de 1995, se incluye la posibilidad de gravar los licores con tal tributo.

1. Violación de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 33 del Decreto  Distrital 423 de 1996.

El Departamento de Cundinamarca mediante Ordenanza 43 de 1920 creó en favor del tesoro de la entidad territorial el monopolio rentístico sobre la producción y venta de licores destilados nacionales y por Ordenanza 33 de 1938 estableció el del alcohol,  de tal manera que mal puede pretender el  Distrito que esta actividad corresponda a la industrial o mercantil regulada por el Código de Comercio, debido a que de conformidad con la ley 14 de 1983 se está frente a una actividad monopolística que no está expresamente gravada por esta ley, y es desarrollada por una entidad pública descentralizada, cuya finalidad es servir de instrumento al Departamento de Cundinamarca, administrando un bien público que es el monopolio fiscal sobre los licores.

Pretender que se entregue parte de los ingresos provenientes de la explotación del monopolio  a título de un impuesto que no exige la Ley a favor del Distrito Capital, sería desconocer  el principio universal del Derecho "no hay impuesto sobre impuesto" así como la destinación a salud y educación que le ha dado a las rentas del monopolio  de licores el artículo 336 de la Constitución y llevaría al gerente de la Empresa de Licores a la comisión del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Igualmente se violarían los artículos  362 y  324 de la Carta.

Expresa que se transgrede el artículo 324 íbidem al pretender trasladar los ingresos públicos del Departamento a las arcas del Distrito, pues jamás ha tenido participación sobre los recaudos públicos de aquél cuando son provenientes del ejercicio del monopolio de licores.

Ratifica que la actividad desarrollada por la Empresa de Licores de Cundinamarca consiste en la administración de un bien fiscal (ingresos públicos del Departamento) proveniente del monopolio fiscal de los licores y cuya utilidad líquida ingresa al patrimonio del Departamento de conformidad con la Ordenanza No. 40 de 1958 expedida por la Asamblea de Cundinamarca.

Concluye que debido a que el monopolio rentístico sobre la actividad licorera no está gravado expresamente por la ley, no existe un hecho generador.

LA OPOSICIÓN

Por medio de apoderado, el Distrito Capital de Bogotá, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Proceso No. 1999-0411

Señala que los elementos del impuesto de industria y comercio fueron unificados en la Ley 14 de 1983 y se estableció que éste recaería sobre todas las actividades industriales y comerciales y de servicio cuyo sujeto pasivo serían todas las personas naturales, jurídicas o las sociedades de hecho que realicen el hecho generador de la obligación tributaria.

Precisa que la demandante fue creada mediante la Ordenanza No. 40 de 1958 y en el artículo 5° se consagró que la empresa tendría a su cargo, la fabricación, distribución y venta de alcohol, de sus derivados, de los licores sujetos al monopolio departamental y cualquier otro producto, por lo que concluyó que la sociedad actora es una empresa cuyo objeto social encaja dentro de las actividades industriales.

Afirma que en relación con la calidad de empresa industrial y comercial del Estado que ostenta la demandante, el artículo 17 del Acuerdo 11 de 1987 establece que son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y departamental, con excepción de las contenidas en la Ley 14 de 1983 y demás normas que la modifican. Al respecto citó el Concepto de agosto de 1987 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el que se determinó que las empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal y departamental que desarrollan actividades de igual naturaleza a las privadas, están sometidas a los mismos gravámenes de éstas, salvo las excepciones contempladas en la ley.

Expresa que el Consejo de Estado en un asunto similar respecto de la Empresa de Licores del Norte de Santander manifestó que su objeto social, es decir, la fabricación, distribución y venta de alcohol, licores y cualquier otro derivado de aquel constituía una actividad industrial y por lo mismo sujeta al impuesto de industria y comercio de acuerdo con los artículos 14 y 32 de la Ley 14 de 1983.

Proceso No. 0628

Afirma que de conformidad con el artículo 85 del Decreto 807 de 1993 en concordancia con el 715 del E.T. la Administración, dentro de su facultad recaudadora de impuestos, puede invitar al contribuyente a declarar, como ocurrió en el caso que se estudia y es así como éste dio respuesta y presentó sus denuncios fiscales a la Administración, por lo que se archivó el proceso.

Advierte que la demandante no debió esperar a que la Administración archivara el proceso en la jefatura de Determinación, sino que estaba obligada a discutir la calidad de sujeto del impuesto en cuestión dentro del proceso de determinación.

Considera que no era procedente la solicitud de devolución por cuanto de conformidad con el artículo 144 del Decreto 807 de 1993 la Empresa de Licores de Cundinamarca no tenía un pago en exceso y mucho menos pagó lo que no debía, únicas causas para acceder al beneficio, de manera que el acto mediante el cual la Administración negó la devolución de las sumas de dinero solicitadas se ajustó a derecho.

Estima que la Administración no ha violado los artículos 67 y 69 de la ley 14 de 1983 porque en el capítulo segundo de la misma normativa se regula todo lo referente al impuesto de Industria y Comercio y en el mismo no se exime a la actividad licorera del pago del tributo.

Afirma que el impuesto que se discute es de propiedad de los municipios y por ser de su propiedad exclusiva solamente ellos están facultados para determinar un tratamiento preferencial

En cuanto al hecho generador del impuesto observa que los artículos 32 de la ley 14 de 1983 y 1 del Acuerdo 21 de 1983 prevén que se constituye por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en jurisdicción del Distrito Especial de Bogotá ya sea que se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Asevera que el legislador describió cual era el hecho generador del impuesto de industria y comercio, pero no determinó que calidad debía tener el contribuyente, y es sujeto pasivo del impuesto quien desarrolle la actividad industrial, comercial o de servicios, independientemente de que sea una persona natural, jurídica, pública o privada.

Observa que la Empresa de Licores de Cundinamarca realiza actividades comerciales e industriales como la venta y fabricación de licores, de manera que es sujeto pasivo del tributo.

Concluye que no existe norma mediante la cual se prohibía al Distrito Capital gravar a la empresa demandante con el impuesto de industria y comercio, ni tampoco una que prevea exención.

Estima que a pesar de que el artículo 336 de la Constitución establece que las rentas de los monopolios de licores estarán destinadas a los servicios de salud y educación, no significa que el precepto haya determinado una exención. Además, no tendrían las empresas que exploten el monopolio  que cumplir obligaciones laborales o de servicios públicos  o de cualquier otro tipo de obligaciones que implique  la no destinación al uso preferente  de los ingresos  como es el pago del impuesto de industria y comercio.  

LA SENTENCIA

Mediante la sentencia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,  decidió así:

Respecto del Proceso No. 0628 anuló las Resoluciones Números 040 de febrero 27 de 1998 y 074 del 31 de marzo de 1999 mediante las cuales se negó a la sociedad actora la devolución por concepto del pago de sanción de extemporaneidad por los años gravables de 1991, 1992, 1993 y los seis bimestres de los años 1994 y 1995, por concepto del impuesto de industria y comercio. Como restablecimiento del derecho ordenó al Tesoro Distrital devolver a la Empresa de Licores de Cundinamarca la suma de $679.500.00 más los intereses a que haya lugar, por concepto de sanción de extemporaneidad impuesta en los actos anulados.

Dentro del Proceso No. 0411 anuló la Liquidación Oficial de Revisión No. 071 de octubre 22 de 1999 mediante la cual se determinó el impuesto de industria y comercio mas sanciones, por los períodos gravables de 1991, 1992, 1993 y los seis bimestres de 1994 y 1995. A título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

Considera que el artículo 67 de la ley 14 de 1983 consagra una restricción para las autoridades administrativas departamentales y  las anteriores intendencias y comisarías de gravar con otro tributo a los licores y vinos aperitivos distinto del impuesto al consumo por lo que la norma no es aplicable  al presente caso  en el que se debate un impuesto distrital  o municipal  como es el de industria y comercio.

No así respecto del artículo 68 que si es pertinente por cuanto en forma taxativa  enumera los impuestos que quedan vigentes para los licores  a saber: a las ventas, al fomento del deporte y a las cervezas que las grava con el impuesto de industria y comercio, por lo que debe concluirse que a los licores, a los vinos y a los aperitivos y similares los excluyó del gravamen de industria y comercio.

En cuanto a la violación de los artículos 32 de la ley 14 de 1983, 3 del Acuerdo 21 de 1983 y 33 del Decreto 423 de 1996 resalta que el artículo 336 de la Constitución establece que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores se destinen preferentemente a la salud y educación, es decir que esos ingresos no pueden concebirse como provenientes de una actividad de lucro o enriquecimiento y en ese sentido no serían exactamente iguales a los obtenidos por los particulares que tienen fines de lucro, y por tanto no tienen la naturaleza de ingresos comerciales, industriales y  servicios similares a las actividades de los particulares.

Con base en el artículo 61 de la Ley 14 de 1983 afirma que quienes debían  regular el monopolio podían gravar las actividades de esas industrias eran las Asambleas Departamentales, de manera que los concejos municipales y distritales no tienen la competencia para imponer tributos de industria y comercio sobre aquéllas.

Agrega que el sujeto activo del impuesto que se discute, es el municipio quien tiene la potestad de crearlo y reglamentarlo pero dentro de los parámetros de la ley, así que no puede aplicarse a los licores ni a los vinos o similares, por estar gravados con el impuesto al consumo y es solo hasta la ley 223 de 1995 que esta restricción se elimina.

En cuanto al argumento de la demandada según el cual, no hay lugar a la devolución solicitada por la Empresa de Licores de Cundinamarca debido a que no se configura ninguna de las hipótesis contempladas en el artículo 144 del Decreto Distrital 807 de 1993, el Tribunal no comparte dicha apreciación por cuanto en el caso que se examina se trata de un pago de lo no debido el realizado por la entidad actora ya que ésta no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y al haberlo declarado y pagado sin estar obligada, puede solicitar el reembolso de lo pagado por concepto de sanción por extemporaneidad.

GRADO DE CONSULTA

Mediante auto de 18 de diciembre del 2002 (fls. 368 a 373) fue admitida la consulta conforme a lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de la parte demandada considera que la sentencia consultada debe ser revocada ya que el demandado no podía acceder a la petición de devolución formulada por la Empresa de Licores de Cundinamarca por cuanto es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y como tal debía allanarse al cumplimiento de las obligaciones derivadas de tal condición de conformidad con el Acuerdo del Concejo Distrital No. 11 de 1988.

Agrega que no existe ley que prohíba al Distrito Capital cobrar el impuesto de Industria y Comercio a las empresas industriales y comerciales del Estado dedicadas a la producción de licores debido a que el artículo 69 de la Ley 14 de 1983 hace referencia a los departamentos únicamente.

Por último advierte que la empresa demandante desarrolla el hecho generador del impuesto de industria y comercio, la producción de licores en la jurisdicción del Distrito Capital y de conformidad con las normas que rigen la materia no se distingue entre el ánimo o no de lucro como presupuesto de la realización de aquél.

MINISTERIO PUBLICO

La Procuraduría delegada ante esta Corporación no se pronunció en esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala la revisión total del proceso con el fin de determinar si la sentencia objeto de la consulta se ajusta a derecho, teniendo de presente que según el artículo  184 del Código Contencioso Administrativo, (modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 57), ésta  se entiende siempre interpuesta a favor de las entidades públicas.

En el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto  del grado jurisdiccional de consulta anula los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordena al  Tesoro Distrital devolver a la Empresa de Licores de Cundinamarca la suma $679.500.000 mas los intereses de mora  a que haya lugar, por concepto de sanción por extemporaneidad que había pagado la demandante al presentar sus declaraciones de impuesto de industria y comercio correspondientes a los años gravables 1991 a 1995.

La controversia se concreta en establecer si la demandante para los años 1991 a 1995 era sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio para determinar si el Distrito debe devolver o no la suma  que pagó la demandante por concepto de sanción por extemporaneidad.

La actora considera que no es sujeto pasivo del tributo mencionado pues aunque desarrolla una industria, su actividad no es industrial, ya que consiste en el ejercicio del monopolio fiscal sobre los licores establecido a favor de los departamentos en  la Ley 14 de 1983,  que además determinó que debían ser mínimos los gravámenes sobre los licores y  por ello en el artículo 69 señaló taxativamente los impuestos que quedaban vigentes sobre los licores, lista  que no contempla el de industria y comercio, por lo cual quedaron excluidos del gravamen hasta la vigencia del artículo 214 de la Ley 223 de 1995 que permite gravarlos con el tributo local.

Finalmente indica que los ingresos provenientes de la explotación de un monopolio no pueden ser entregados a título de un impuesto que no exige la ley a favor del Distrito Capital, porque se desconocería tanto el principio de que no hay impuesto sobre impuesto, como el artículo 336 de la Constitución que destina tales recursos a salud y educación y conduciría al gerente de la Empresa a incurrir en peculado.

Sobre los planteamientos anteriores se advierte lo siguiente:

En primer término se observa que el artículo 336 de la Constitución exige que el establecimiento del monopolio se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad real de interés  público y social, por ser esta la justificación que impide lesionar derechos económicos o restringir sin fundamento la actividad económica o la iniciativa privada, así como la libre competencia (art. 333 íb.). El Estado tiene entonces la facultad constitucional de buscar el interés público y social mediante la constitución de un arbitrio rentístico.

De otro lado, es claro que los tributos constituyen una parte importante en los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales y así dentro del régimen presupuestal se los clasifica como "rentas públicas de origen tributario". Pero existen además ingresos no tributarios y las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por el Legislador en favor del Estado o de sus entidades territoriales, entre los cuales se encuentran el de licores, cuya titularidad de la renta de arbitrio rentístico corresponde a los departamentos. Tales rentas, entre otras, son de su propiedad exclusiva (art. 362 C.N.) y para el caso de las derivadas y percibidas por concepto del ejercicio del monopolio de licores, el artículo 336 prevé que están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

Para la Sala del texto de la norma constitucional en cuanto se refiere al monopolio de licores, no puede deducirse que las rentas obtenidas de su ejercicio por constituir arbitrio rentístico y estar destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, estén exentas de impuestos a nivel nacional o territorial, salvo las expresas excepciones que establezca la ley. Tal precepto en cuestión no consagra exención alguna y la destinación preferente de tales ingresos a los sectores anotados no permite inferir prohibición al legislador, a las asambleas departamentales o a los concejos distritales o municipales para gravar la actividad o establecer determinados sujetos pasivos y en general ejercer las facultades propias relativas a materias impositivas, con las limitaciones que traen la propia Carta y la ley, facultades que los autorizan para consagrar exenciones.

De lo analizado se concluye que la actuación demandada no transgrede el artículo 336 de la Carta ni el 362 por cuanto, el tributo per se no constituye apropiación de bienes o rentas del departamento. En cuanto al 324 no indica el demandante cómo se quebranta la ley que regula la participación sobre las rentas departamentales.

Procede entonces analizar lo concerniente a la violación de la Ley 14 de 1983, "por la cual  se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones," que en su capítulo II reguló el Impuesto de Industria y Comercio y en el Capítulo V el Impuesto al Consumo  de Licores.

Como la demanda se apoya principalmente en normas que hacen parte del Capítulo V se examinarán éstas en primer término.

  "Artículo 61. La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

   (...)".

  "Artículo 67. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta ley, los Departamentos, Intendencias y Comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina  la ley"

(...)

 "Artículo 69.  Quedan vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto, así como el gravamen de fomento para el deporte de que trata el literal b) del artículo 2º de la Ley 47 de 1968 y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas, excepto la prohibición de gravar la industria y el comercio cerveceros con el impuesto de industria y comercio. (1)

Las disposiciones transcritas constituyen el monopolio a favor de los departamentos sobre la producción, introducción y venta de licores, y prohíben a estas entidades territoriales establecer gravámenes adicionales sobre su fabricación, introducción, distribución, venta y consumo, distinto al único de consumo que determina la ley.

Como es evidente, la prohibición legal para establecer gravámenes adicionales al de consumo sobre cualquiera de las etapas de la producción, comercialización y consumo de los licores, se determina exclusivamente para los Departamentos y las Intendencias y Comisarías, existentes antes de la Constitución de 1991. Por tanto la   expresa restricción no involucra a las entidades territoriales distritales o municipales, y por ende no puede extendérseles dicha limitación.

Ahora bien, el artículo 69 ibídem relaciona las normas sobre impuestos aplicables a los licores que quedan vigentes: el de ventas, el gravamen para el fomento del deporte y los atinentes con el impuesto a las cervezas y deroga la prohibición de gravar la industria y el comercio cerveceros.

El a quo deduce de esta disposición que al no estar mencionada en ella los licores éstos quedaron excluidos del gravamen del impuesto de industria y comercio por lo cual considera que se presentó violación de esta disposición.

Empero, la norma no puede interpretarse aisladamente sino dentro del contexto de las demás reguladoras del impuesto local el que por lo demás solo se menciona para el caso específico de las actividades cerveceras.

Es así como de un análisis integral de la ley, no puede colegirse que están impedidos los Concejos distritales y municipales para gravar con el impuesto de Industria y Comercio la actividad industrial relativa a los  licores y específicamente la realizada por las empresas  que administran el monopolio de que son titulares los departamentos, pues la misma Ley  establece lo siguiente:

 "Artículo 32.  El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos."

La disposición trascrita permite hacer las siguientes precisiones:

1. El hecho gravado con el impuesto de industria y comercio lo constituye la actividad industrial, comercial o de servicios.
2. Las actividades se deben ejercer dentro de la comprensión territorial del municipio.
3. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que ejerzan las actividades  gravadas, sin que interese para el efecto si persiguen o no ánimo de lucro, ni su  naturaleza jurídica, pública o privada.

Para el caso en discusión es importante tener en cuenta que el artículo 34 ibídem  define las actividades industriales  así.

  Artículo 34. Para los fines de esta Ley se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes."

Las disposiciones siguientes establecen restricciones a los municipios así:

Artículo 38. Los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez (10) años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal.

ART. 39 –No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, continuarán vigentes:

1. Las obligaciones contraídas por el gobierno en virtud de tratados o convenios internacionales que haya celebrado o celebre en el futuro, y las contraídas por la Nación, los departamentos o los municipios, mediante contratos celebrados en desarrollo de la legislación anterior.

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 190. Además, subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones:

1. La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea;
2. La de gravar los artículos de producción nacional destinados a la exportación;
3. La de gravar con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio;
4.  La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artículo 201 de este código;
5. La de gravar la primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya una transformación por elemental que ésta sea, y
6. La de gravar las actividades del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema

Artículo 40- Este capítulo de la presente ley se aplicará también al Distrito Especial de Bogotá.

De las normas anteriores se evidencia que el legislador gravó en forma general las actividades industriales, comerciales y de servicios y estableció unas prohibiciones a los municipios y al Distrito Especial, entre ellas la de conceder exenciones a los impuestos por lapsos superiores a los diez años y dejó vigentes las exenciones relacionadas  en el artículo  39.

Examinado el caso objeto de la controversia frente a las normas del impuesto de industria y comercio reseñadas se tienen las siguientes conclusiones:

La producción  de licores al tenor de la definición legal es una actividad industrial sobre la cual la Ley 14 de 1983 no estableció exención o prohibición de gravarla con el impuesto de industria y comercio, pues no está relacionada en el articulo 39. Se precisa además que las exenciones deben estar consagradas expresamente en norma nacional o local, según el caso.

La prohibición de establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores que establece el articulo 67 no se aplica a los municipios ni al Distrito Capital porque ella se refiere exclusivamente a los Departamentos.

En consecuencia si de la lectura aislada del artículo 69 de la misma Ley, podría entenderse como no vigente el impuesto de industria y comercio para la actividad de producción de licores, un análisis del conjunto de las normas  demuestran que ello no es cierto, pues fue la misma ley la que gravó toda actividad industrial, sin excluir la de producción de licores y si la voluntad del legislador hubiera sido la de exonerar esta actividad, así lo habría dispuesto en forma expresa.

Por ello cuando el artículo 69 de la ley 14 utiliza la expresión "Quedan vigentes las normas sobre" se refiere a disposiciones anteriores a la vigencia de esta Ley y no a normas que hacen parte del mismo texto legal.

De otra parte en desarrollo de la Ley 14 de 1983, el Concejo del Distrito Especial expidió el Acuerdo 21 de 1983 en el cual reguló lo concerniente al impuesto de Industria y Comercio en su jurisdicción, en  términos iguales o similares  a los contemplados en la Ley, respecto  al hecho generador, al sujeto pasivo del impuesto, a la definición de actividad industrial y a las actividades no sujetas al gravamen. En el artículo 5º, modificado por el 17 del Acuerdo 11 de 1988,  determina las actividades exentas, por el término de cinco años a partir del 1º de enero de 1988, dentro de las cuales no está contemplada la que se discute.

Por otro lado sostiene la demandante que sólo a partir de la vigencia de la Ley 223 de 1995 está permitido gravar la producción de licores con el impuesto de industria y comercio, según su artículo 214.

Dice así la norma:

ARTICULO 214. Prohibición. Se prohíbe a los departamentos, municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas, territorios indígenas, regiones, provincias y a cualquiera otra forma de división territorial que se llegare a crear con posteridad a la expedición de la presente Ley, gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo de que trata este Capítulo con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio.

Del texto anterior se deduce que la prohibición contemplada en el artículo 69 de la Ley 14 de 1983, para los departamentos, se extiende en virtud de la nueva Ley a la totalidad de entidades territoriales, pero deja a salvo el impuesto de industria y comercio, el cual como ya se indicó  no fue objeto  de la restricción, pues esta no cobijaba a los municipios ni al Distrito, sujetos activos del impuesto en mención. Por consiguiente al contemplar la nueva Ley que las entidades territoriales no podían gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo, era necesario que hiciera la salvedad respecto del impuesto de industria y comercio, pues de no hacerlo hubiese creado una exención que vulneraría el artículo 294 de la Constitución, que prohíbe al legislador establecer exenciones sobre impuestos de propiedad de las entidades territoriales.

Por todo lo anterior la empresa demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y estaba en la obligación de cumplir con el deber formal de presentar las declaraciones respectivas dentro de los plazos establecidos. Al no hacerlo incurrió en extemporaneidad sancionable y por ende no es procedente la devolución solicitada, por lo cual los actos administrativos demandados no violaron las disposiciones invocadas.

En consecuencia la Sala revocará la sentencia consultada y en su lugar  

denegará las súplicas de la demanda.

Por último advierte la Sala que la Consejera, Doctora Ligia López Díaz, se encuentra impedida para conocer del presente proceso, de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al encontrarse procedente el impedimento se declarará separada del conocimiento.

Sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio para fallar, no se procederá a nombrar conjuez que la reemplace, y en consecuencia, la sentencia habrá de ser proferida por los restantes Consejeros de la Sección.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

REVOCASE  la sentencia consultada y en su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.  CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA                  MARIA INES ORTIZ BARBOSA

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario