Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 9AG de 2007

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISION - Requisitos / RELACION CAUSAL - Conducta debida / CONDUCTA DEBIDA - Relación causa l / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISION - Relación causal. Conducta debida

En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp: 7616; Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.122; Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp:12.789

POLICIA ADMINISTRATIVA - Concepto / POLICIA ADMINISTRATIVA - Poder / POLICIA ADMINISTRATIVA - Función / POLICIA ADMINISTRATIVA - Actividad / PODER DE POLICIA ADMINISTRATIVA - Concepto

El poder de policía está regido por los principios de legalidad y necesidad. Su finalidad es la de prevenir y en última instancia sancionar la comisión de conductas que alteren el orden público. La policía administrativa se ejerce: (i) por el Legislador mediante la expedición de leyes que limiten y regulen los derechos y libertades y, excepcionalmente por las autoridades administrativas a quienes constitucional o legalmente se les asigne la función de regular de manera general una actividad (es lo que se denomina “el poder de policía” propiamente dicho); (ii) por las autoridades administrativas de policía, a quienes corresponde hacer cumplir, a través de actos administrativos concretos, esas regulaciones de carácter general (es lo que se conoce como “función de policía”), una de cuyas manifestaciones es la potestad sancionadora de la administración, que asume dos modalidades “la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.), y (iii) la actividad de policía, “que se manifiesta mediante operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientes a la ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas disposiciones particulares”.Por tratarse de limitaciones a los derechos y libertades de las personas, las medidas de policía administrativa deben ejercerse con sujeción a una reglamentación previa, en cuanto sean necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público y, por lo tanto, han de ser proporcionales y razonables de acuerdo con las circunstancias y el fin perseguido, por lo que el remedio más enérgico ha de ser siempre la última opción. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15.071; Sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15.071; sentencia C-117 de 2006 y-214 de 1994 de la Corte Constitucional

OBLIGACION DE INSPECCION Y VIGILANCIA - Superintendencia bancaria / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Poder de policía administrativa

En relación con las obligaciones de inspección y vigilancia a cargo de la entidad demandada aducidas por los accionantes como omitidas, se señala que dichas funciones se inscriben en el marco del concepto de “poder de policía administrativo”, que corresponde “al conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública”. Es decir, se trata de una limitación a la libertad de las personas, con el fin de preservar el orden público para hacer posible el libre ejercicio de las libertades y derechos de todos los ciudadanos, sin que esa limitación pueda implicar el desconocimiento de tales derechos. Conforme a lo dispuesto en los ordinales 8 y 19 del artículo 150 de la Constitución, en armonía con lo previsto en los numerales 24 y 25 del artículo 189 ibidem, corresponde al Congreso expedir las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra Relaciónada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, así como sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles. Además, el Congreso deberá dictar las normas generales en las cuales se señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular dichas actividades. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 15.071; C-205 de 2005 de la Corte Constitucional

COOPERATIVA - Inspección y vigilancia / INSPECCION Y VIGILANCIA - Cooperativa / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Cooperativa. Inspección y vigilancia

Se destaca que en relación con el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las cooperativas se limita su finalidad para impedir actuaciones de cogestor o que impliquen intervención en su autonomía jurídica y democrática. En efecto, el artículo 151 de la ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, prevé que “las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas”. De igual manera, en el artículo 325 del decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos de que trata esta acción, el ejercicio de las funciones asignadas a la Superintendencia Bancaria Relaciónadas con la inspección y vigilancia de las entidades que administren recursos de captaciones, a cuya vigilancia fueron sometidas las entidades cooperativas, tenía como fin fundamental el de proteger el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe, para lo cual le correspondía velar porque las personas que ejercieran actividades de intermediación financiera ejercieran su función en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; mantuvieran permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones y, en general, cumplieran las normas que regían el sistema financiero y cambiario; no incurrieran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollaran su actividad conforme a las reglas y prácticas de la buena fe comercial. Sin embargo, conforme a la misma norma, el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia no debía obstaculizar, sino que, por el contrario, debía propender porque las instituciones vigiladas pudieran adaptar su actividad a la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguraran su desarrollo adecuado en el mercado. Esa labor de inspección que ejercía la Superintendencia Bancaria no garantizaba que el patrimonio de los depositantes o accionistas no resultara afectado como consecuencia de la materialización de los riesgos inherentes a la actividad de intermediación financiera, puesto que tal labor se concretaba a controlar que el ejercicio de dicha actividad se desarrollara conforme a la ley, y en la medida en que así no se hiciera, a adoptar de manera oportuna los correctivos e imponer las sanciones de rigor.

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Responsabilidad del estado. Elementos /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Superintendencia bancaria. Fusión de CUPOCREDITO a COOPDESARROLLO / FUSION DE CUPOCREDITO A COOPDESARROLLO - Superintendencia bancaria. Responsabilidad estatal

La actividad financiera que desarrollan los particulares está sometida a la inspección y vigilancia del Estado, en razón del interés general que esa actividad reviste, por su incidencia en la economía. Por lo tanto, la responsabilidad del Estado por los daños que se derivaran de actuaciones irregulares de quienes ejercen dicha actividad se produce siempre que la entidad estatal incurra en omisión en el cumplimiento de las funciones que le corresponden como autoridad de policía administrativa, pero cuando se demuestre que de haberse dado cumplimiento a tales obligaciones se hubiera podido impedir que se causaran los daños derivados de esa irregular gestión de los particulares.

DICTAMEN PERICIAL - Valor probatorio

El juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y calidad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de manera que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma. Se insiste, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, “La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimiento científicos, técnicos o artísticos” y, por ende, no puede versar sobre cuestiones de derecho, que sólo atañen al juez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00009-01(AG)

Actor: ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCREDITO Y OTROS

Demandado: NACION -SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Referencia: ACCION DE GRUPO -SENTENCIA-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta- Subsección B, el 25 de junio de 2004, en la acción de grupo instaurada por la señora LILIANA HOLGUÍN PULGARÍN y otras 33 personas, quienes actúan a nombre de los ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCRÉDITO, en contra de la NACIÓN -SUPERINTENDENCIA BANCARIA, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En demanda presentada el 29 de marzo de 2001 y reformada el 1 de septiembre de ese mismo año, a través de apoderado judicial, la señora LILIANA HOLGUÍN PULGARÍN y 33 personas más, actuando en nombre del grupo integrado por los ANTIGUOS ASOCIADOS DE LA COOPERATIVA UNIÓN POPULAR DE CRÉDITO CUPOCRÉDITO, formularon acción de grupo en contra de la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA BANCARIA, con el fin de que se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Primera pretensión.

Que se condene como persona civilmente responsable a la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA BANCARIA, a indemnizar a los ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCRÉDITO, a prorrata del daño sufrido, los perjuicios ocasionados por la falla en el servicio de la referida entidad, durante el proceso de integración y fusión de la COOPERATIVA UNIÓN POPULAR DE CRÉDITO CUPOCRÉDITO y el entonces BANCO COOPERATIVO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO y en las cesiones de activos, pasivos y contratos de la COOPERATIVA UNIÓN POPULAR DE CRÉDITO CUPOCRÉDITO al entonces BANCO COOPERATIVO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO y de éste último al MEGABANCO S.A. Para el efecto, la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA BANCARIA será condenada a pagar a los ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCRÉDITO los siguientes conceptos:

1.1. PRIMER CONCEPTO:

1.1.1. VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.427.000.000), que representan el detrimento patrimonial sufrido por los ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCRÉDITO, como producto de la reducción del valor de los aportes que mantenían en CUPOCRÉDITO al momento de perfeccionarse la fusión con el BANCO COOPDESARROLLO.

1.1.2. Los intereses remuneratorios de la suma de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.427.000.000), liquidados a la tasa del interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Bancaria entre el 19 de marzo de 1999 y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, más

Los intereses moratorios de la suma de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.427.000.000), liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, con base en el interés en los créditos ordinarios de libre asignación y el interés bancario corriente certificados por la Superintendencia Bancaria, desde la notificación de la demanda hasta el momento del pago, más

Los intereses moratorios sobre los intereses de que tratan los dos párrafos precedentes liquidados a partir de la fecha de presentación de la demanda hasta el momento del pago, en los términos previstos en el artículo 886 del Código de Comercio.

1.2. SEGUNDO CONCEPTO:

1.2.1. El valor de las provisiones constituidas para la protección de activos o en previsión de contingencias de CUPOCRÉDITO que hayan sido reversadas o se reversen en el futuro por la CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO, en razón de derechos u obligaciones que la central haya mantenido en su calidad de causahabiente de la extinta CUPOCRÉDITO.

1.2.2 Los intereses remunerados de todas y cada una de las sumas correspondientes a las provisiones reversadas de que trata el párrafo anterior, liquidados a la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria entre el momento de reversión de cada provisión y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, más

Los intereses moratorios de todas y cada una de las sumas correspondientes a las provisiones reversadas de que trata el párrafo 1.2.1., liquidados a la tasa máxima permitida por la ley con base en el interés en los créditos ordinarios de libre asignación y el interés bancario corriente certificados por la Superintendencia Bancaria entre el momento de reversión de cada provisión y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, más

TERCER CONCEPTO.

1.3.1. El valor de todas y cada una de las donaciones de activos y las condonaciones de obligaciones a favor de CUPOCRÉDITO que haya realizado la CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO, en razón de derechos u obligaciones que la central haya mantenido en su calidad de causahabiente de la extinta CUPOCRÉDITO.

1.3.2. Los intereses remuneratorios de todas y cada una de las sumas correspondientes a las donaciones y condonaciones de que trata el párrafo 1.3.1., liquidados a la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria entre el momento de la reversión de cada provisión y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, más

Los intereses moratorios de todas y cada una de las sumas correspondientes a las donaciones y condonaciones de que trata el párrafo 1.3.1., liquidados a la tasa máxima permitida por la ley con base en el interés en los créditos ordinarios de libre asignación y el interés bancario corriente certificados por la Superintendencia Bancaria, desde la notificación de la demanda hasta el momento del pago, más

CUARTO CONCEPTO.

1.4.1. El valor de las provisiones constituidas para la protección de activos o en la previsión de contingencias de la COOPERATIVA UNIÓN POPULAR DE CRÉDITO CUPOCRÉDITO que hayan sido reversadas o se reversen en el futuro por MEGABANCO S.A. COOPDESARROLLO, en razón de derechos u obligaciones que MEGABANCO haya adquirido en su calidad de cesionario de COOPDESARROLLO en la forma que se detalla en los hechos de esta demanda.

1.4.2. Los intereses remuneratorios de todas y cada una de las sumas correspondientes a las donaciones y condonaciones de que trata el párrafo 14.1., liquidados a la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria entre el momento de la reversión de cada provisión y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, más

Los intereses moratorios de todas y cada una de las sumas correspondientes a las provisiones reversadas por MEGABANCO de que trata el párrafo 1.4.1., liquidados a la tasa máxima permitida por la ley con base en el interés en los créditos ordinarios de libre asignación y el interés bancario corriente certificados por la Superintendencia Bancaria, desde la notificación de la demanda hasta el momento del pago, más

QUINTO CONCEPTO.

1.5.1. El valor de todas y cada una de las donaciones de activos y las condonaciones de obligaciones a favor de CUPOCRÉDITO que haya realizado el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO, en razón de derechos u obligaciones que MEGABANCO haya adquirido en su calidad de cesionario de COOPDESARROLLO en la forma que se detalla en los hechos de la demanda.

1.5.2 Los intereses remuneratorios de todas y cada una de las sumas correspondientes a las donaciones y condonaciones de que trata el párrafo 1.5.1., liquidados a la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria entre el momento de la reversión de cada provisión y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, más

Los intereses moratorios de todas y cada una de las sumas correspondientes a las donaciones y condonaciones de que trata el párrafo 1.5.1., liquidados a la tasa máxima permitida por la ley con base en el interés en los créditos ordinarios de libre asignación y el interés bancario corriente certificados por la Superintendencia Bancaria, desde la notificación de la demanda hasta el momento del pago, más

SEXTO CONCEPTO.

El daño moral sufrido por los ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCRÉDITO en razón de los hechos de que trata esta acción de grupo, particularmente por la pérdida de la entidad financiera cooperativa de su propiedad, así como la dilución de su de su esfuerzo solidario, la desintegración del tejido social que conformaba la antigua CUPOCRÉDITO y el deterioro de su capacidad de participación económica en la CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO, en razón de la falla en el servicio en que incurrió la SUPERINTENDENCIA BANCARIA.

Pretensión subsidiaria.

En subsidio de las pretensiones 1.2.1., 1.2.2, 1.3.2.,1.4.2. y 1.5.2. solicito a su despacho dar aplicación al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de condenar a la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA BANCARIA a pagar a favor de los demandantes por lo menos las sumas que resulten demostradas en este proceso, actualizadas por la variación del índice de precios al consumidor que suministre el DANE desde la fecha en la cual se produjo el detrimento patrimonial en cada caso hasta el día en que quede ejecutoriada la sentencia. Sobre la suma actualizada deberán reconocerse intereses moratorios a partir de la fecha de la sentencia hasta el día de pago efectivo de las obligaciones a favor de los asociados de CUPOCRÉDITO, de conformidad con lo establecido por la sentencia C-188 de la Corte Constitucional”.

Segunda pretensión.

Que se condene, con citación y audiencia del responsable, a indemnizar a favor de la parte demandante cualquier otro daño que se pruebe en el proceso”.

2. Los hechos

Los hechos narrados en la demanda son en resumen los siguientes:

2.1. En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 1º del decreto 619 de 1998, el 27 de julio de ese mismo año, la Superintendencia Bancaria asumió la vigilancia y control de las cooperativas que adelantaban actividad financiera especializada, entre las cuales se encontraban la COOPERATIVA UNIÓN POPULAR DE CRÉDITO CUPOCRÉDITO.

2.2. Ante la situación de iliquidez en que se hallaban las cooperativas, los Delegados de CUPOCRÉDITO manifestaron a los funcionarios de la Superintendencia que era urgente que se permitiera el acceso del sector financiero cooperativo a los cupos de créditos establecidos por el Banco de la República y a los demás mecanismos de apoyo que brindaba el FOGAFIN, o que se trasformara en banco la compañía de financiamiento comercial CRECER S.A, filial de CUPOCRÉDITO, para transferirle todos los activos, pasivos, bienes y haberes, a fin de aprovechar los beneficios establecidos por el Gobierno Nacional para las entidades crediticias.

2.3. La Superintendencia no aceptó las propuestas anteriores y, por el contrario, “conminó” a CUPOCRÉDITO y a otras dos cooperativas (BANCOOP y COOPSIBATÉ) a fusionarse con el BANCO COOPERATIVO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO, por lo que las entidades fueron disueltas sin ser liquidadas, en un proceso que se denominó de incorporación, que culminó con un acuerdo suscrito por las entidades el 8 de septiembre de 1998.

2.4. Como resultado de la visita de inspección realizada a CUPOCRÉDITO, la Superintendencia Bancaria le ordenó realizar provisiones por $69.231.000.000, suma que se reflejó contablemente en los estados financieros de propósito especial cortados a 31 de agosto de 1998, los cuales fueron presentados por la nueva administración de CUPOCRÉDITO al Banco COOPDESARROLLO, el 11 de octubre de ese mismo año.

2.5. El 4 de septiembre de 1998, el Consejo de Administración de CUPOCRÉDITO autorizó a su representante legal para suscribir el acuerdo de incorporación, acto que se cumplió el 8 de septiembre siguiente, el cual fue ratificado el 26 de septiembre siguiente por la Asamblea Extraordinaria de 120

Delegados. A partir del 14 de septiembre de 1998 COOPDESARROLLO asumió la administración de las tres cooperativas y designó a sus funcionarios como representantes legales de las mismas.

2.6. El 24 de noviembre de 1998, la Superintendencia Bancaria se pronunció favorablemente en relación con el proceso de incorporación de CUPODRÉDITO y las otras dos cooperativas a COPDESARROLLO, pero señaló que el valor de los aportes de los asociados, debería establecerse con base en las condiciones estipuladas en el convenio y en los estados financieros a 31 de agosto de 1998, a los cuales deberían realizarse los ajustes ordenados por la misma entidad y los que se establecieran en los procesos de valoración correspondientes.

2.7. COOPDESARROLLO venía presentando un deterioro de sus indicadores de solvencia, al pasar de 14.1% el 30 de junio de 1998, al 12.9% el 30 de octubre del mismo año, lo que significó una pérdida del 8.5% de la calidad de sus activos y, en cambio, el margen de solvencia de CUPOCRÉDITO, a pesar de sus dificultades coyunturales de liquidez, era superior al 20%.

2.8. Al finalizar el año 1998, COOPDESARROLLO registró un índice de solvencia equivalente al 9%, que era el mínimo requerido para los establecimientos de crédito, pero comparado con el índice que registraba a 30 de junio de 1998, significó una pérdida del 36% en la calidad de sus activos. Sin embargo, el 4 de enero de 1999, CUPOCRÉDITO le cedió a dicho banco la totalidad de sus activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio.

2.9. El 9 de febrero de 1999, COOPDESARROLLO informó a todos los gerentes de la cooperativa, sin brindarles ninguna explicación, que los aportes de los asociados de CUPOCRÉDITO serían disminuidos en el 46.71%, mediante débito a la cuenta “Aportes Sociales”, decisión que nunca se comunicó formalmente a los afectados.

2.10. En los estados financieros cortados a 31 de diciembre de 1998, que no fueron aprobados por la Asamblea General de Delegados de CUPOCRÉDITO, se advierte una disminución del 46.71% en el valor de los aportes de sus asociados. Esa afectación es inconsistente con la decisión manifestada en la escritura pública de 29 de marzo de 1999, en la cual se consignó la voluntad de perfeccionar la fusión con base en los estados financieros de propósito especial cortados a 31 de agosto de 1998, que incluían el efecto de las provisiones ordenadas por la Superintendencia Bancaria.

2.11. Sin embargo, COOPDESARROLLO jamás afectó su propia cuenta de Aportes Sociales, ni antes ni después de la absorción por incorporación de CUPOCRÉDITO. Por lo tanto, sus asociados recibieron un beneficio relativo en relación con los antiguos asociados de la cooperativa, pues su capital en la entidad resultante de la fusión representó una porción mayor de la que habría resultado con un tratamiento homogéneo.

2.12. El cotejo entre los estados financieros de propósito especial de CUPOCRÉDITO, con corte a 31 de agosto de 1998 y con corte a 31 de diciembre de 1998, es decir, en el lapso durante el cual COOPDESARROLLO asumió la administración de la cooperativa muestra un deterioro patrimonial significativo.

2.13. Posteriormente, CRECER S.A. se transformó en el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A., entidad a la que COOPDESARROLLO le cedió mediante escritura pública de 30 de noviembre de 1999 los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que CUPOCRÉDITO le había cedido previamente, convirtiéndose así en el beneficiario real de la disminución patrimonial de la cooperativa, así como de la experiencia y el know how que ésta había adquirido en sus más de 37 años de experiencia.

2.14. El 10 de diciembre de 1999, el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO cambió su nombre por el de CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO, que figura con un capital social, autorizado, suscrito y pagado de cero, lo cual ha generado un deterioro de la confianza de los cooperados en el sector, que ha afectado su vida social, y en no pocos casos también su estabilidad emocional.

Según la demanda, el daño sufrido por los ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCRÉDITO con la desvalorización de sus aportes es imputable al Estado porque el mismo se produjo como consecuencia del incumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia que le correspondía ejercer a la Superintendencia Bancaria, las que de haberse ejercido debidamente hubieran podido proteger el patrimonio de los asociados.

3. Oposición a la demanda

La Nación -Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que: (i) no “conminó” a la cooperativa a fusionarse con COPDESARROLLO, por el contrario, todo el proceso de integración de las cooperativas y los demás actos jurídicos que desembocaron en la constitución de MEGABANCO, fueron decisiones adoptadas por los asociados de las entidades involucradas; (ii) en los proceso de fusión de las entidades vigiladas se ejerce control sobre la solvencia de la entidad que resulta de la fusión y no de cada una de las intervinientes; (iii) no es cierto que COOPDESARROLLO se encontrara en una precaria situación de solvencia, pues al corte de octubre de 1998 el indicador era de 12.9% y la proyección de la situación financiera de la entidad resultante de la fusión arrojó una cifra de 10.83%, superior al límite legal establecido, que era del 9%; (iv) al momento de aprobarse el Acuerdo de Incorporación no se tenía un valor definitivo del patrimonio de CUPOCRÉDITO, por lo que al mismo debían aplicarse los ajustes de los balances, las provisiones y los resultados del due diligence (v) no se pronunció sobre los estados financieros a 31 de diciembre de 1998 de CUPOCRÉDITO porque ésta se disolvió sin liquidarse el 29 de marzo del año siguiente; (vi) la cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO se realizó con la autorización de la Asamblea General de la cooperativa, reunida el 26 de septiembre de 1998

Propuso las siguientes excepciones: (i) ausencia de condiciones uniformes respecto de una misma causa, porque los accionantes no acreditaron ni siquiera la calidad de aportantes de CUPOCRÉDITO que adujeron en el proceso, lo cual impide verificar la existencia de un grupo; (ii) la acción de grupo no es procedente para cuestionar la legalidad de actos administrativos, como lo es el oficio mediante el cual la entidad se abstuvo de objetar la fusión por incorporación de las cooperativas; (iii) no existe daño indemnizable cuando el causante del mismo es la propia víctima y, en el caso concreto, el Convenio de Integración de las cooperativas con COOPDESARROLLO correspondió a una decisión autónoma de sus asociados, quienes aprobaron los presupuestos financieros, las Relaciónes de intercambio y la determinación del valor de sus aportes hasta concurrencia del valor del patrimonio ajustado de las cooperativas, que se convertirían en los aportes que realizarían al banco. Además, los asociados tuvieron el derecho de acceder a los libros de contabilidad y demás comprobantes exigidos por la ley para garantizar el conocimiento de la situación financiera de las entidades interesadas en el proceso de fusión; (iv) caducidad porque si se interpreta la demanda, se advierte que en ella se señala como causa del daño la supuesta conducta omisiva de la Superintendencia, que permitió que se aprobara la fusión de la cooperativa al banco, se redujera el valor de los aportes que los asociados tenían en aquélla y se realizara la cesión de activos, pasivos y contratos de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO, hechos que ocurrieron con anterioridad al perfeccionamiento a fusión, esto es, antes del 29 de marzo de 1999 y la demanda fue presentada el 29 de mayo de 2001.

4. Fundamentos de la decisión

El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que no obraba en el expediente prueba que acreditara la existencia de una falla en el servicio atribuible a la entidad demandada, cuya intervención en operaciones de integración se enfoca a resguardar la confianza pública de los terceros asociados a esas entidades, y que en ese caso la integración de CUPOCRÉDITO con COOPDESARROLLO obedeció a una decisión autónoma de los mismos demandantes, quienes tuvieron la oportunidad de acceder a los libros de contabilidad y demás comprobantes exigidos por la ley, lo que garantizó su conocimiento de la situación financiera de las entidades involucradas en el proceso.

Adicionalmente, consideró el a quo, que la acción interpuesta no era procedente porque la causa generadora del daño aducido por los actores se produjo en desarrollo de una actividad administrativa, que pudo haber sido demandada en su momento a través de las acciones ordinarias.

5. Los fundamentos del recurso

Afirman los accionantes que la sentencia apelada pretermitió los principales hechos de la demanda y el análisis de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso, con lo cual se vulneró el deber de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, pues no se analizaron los hechos que atañen a la negligencia de la Superintendencia frente a las irregularidades en que incurrió COOPDESARROLLO Relaciónadas con: (i) la afectación al patrimonio de los asociados de CUPOCRÉDITO; (ii) el incumplimiento de las obligaciones que la misma entidad impuso a COOPDESARROLLO en el acto administrativo mediante el cual se abstuvo de objetar la fusión; (iii) la no presentación ni aprobación de los estados financieros al cierre de 31 de diciembre de 1998, y (iv) la no convocatoria de la Asamblea General de Asociados de CUPOCRÉDITO en 1999, lo cual impidió a los asociados hacer valer sus derechos ante las irregularidades que determinaron la afectación de sus aportes sociales.

En la sustentación del recurso se refirió detalladamente a cada uno de los hechos que Relaciónó en la demanda y en su corrección y a las pruebas que obran en el expediente, con las que, en su criterio, quedaron demostrados no solamente tales hechos sino, especialmente, los elementos de la responsabilidad que imputan a la Nación, por las fallas en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección y vigilancia en el proceso de incorporación de la cooperativa CUPOCRÉDITO al banco COOPDESARROLLO.

Aclaró que en la demanda no se niega y, por el contrario, se afirma que el Convenio de Integración cooperativa de 8 de septiembre de 1998 que involucra a CUPOCRÉDITO fue aprobado por su Asamblea General de Delegados y que en el mismo se previó la posibilidad de ajustes sobre los estados financieros de julio de 1998, exigidos por la Superintendencia, pero adujo que la aprobación de dicho convenio no tenía la virtud de exonerar a la entidad estatal del cumplimiento de los deberes legales que le incumben como autoridad de policía administrativa.

Insistió en que en su demanda no afirma ni solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia se abstuvo de objetar la fusión de las cooperativas a COOPDESARROLLO, sino que la causa del daño que se atribuye a la entidad estatal por haber omitido el cumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia sobre las actuaciones del banco en el proceso de incorporación de la cooperativa, actuaciones que generaron la pérdida de los aportes de los asociados.

6. Intervenciones en esta instancia

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes.

6.1. La Superintendencia Bancaria se opuso a los argumentos de la apelación. Señaló que los mismos eran infundados y concluyó que:

(i) El deterioro de los aportes de CUPOCRÉDITO obedeció al detrimento económico y financiero de la cooperativa antes de la operación de incorporación, con la cual se buscó evitar su liquidación. Por ello, el daño que aducen es imputable únicamente a sus órganos de administración, del cual eran todos integrantes directamente o por delegación;

(ii) La intervención de la Superintendencia se encamina a evitar que se concreten los riesgos propios de la actividad de intermediación y resguardar la confianza pública de los terceros, pero no tiene como objetivo la protección de los accionistas o asociados ni el aseguramiento de las ganancias que obtendrán con las inversiones o negocios que decidan realizar, pues el ejercicio de sus funciones no implica, por mandato de la ley, facultad de cogestión. Por lo tanto, las pérdidas que hubieren sufrido los asociados de CUPOCRÉDITO son imputables a sus administradores y no a la entidad que los vigilaba;

(iii) La Superintendencia no objetó la fusión porque no se configuró ninguna de las causales previstas en el artículo 58 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;

(iv) La entidad no incumplió su deber de pronunciarse sobre los estados financieros de CUPOCRÉDITO con corte a 31 de diciembre de 1998 porque para esa fecha, la cooperativa ya no se encontraba ejecutando su razón social, dado que desde el 8 de septiembre anterior había suscrito el acuerdo de fusión a COOPDESARROLLO, por lo cual aquella ya no era objeto de vigilancia;

(v) Si algún daño se derivó del proceso de fusión, el mismo es imputable a los asociados de la cooperativa, quienes acogieron sin restricción los presupuestos financieros de la fusión, los ajustes previstos, la relación de intercambio y la determinación del valor de sus aportes;

(vi) Si bien se convino en el Acuerdo de Integración que la operación se realizaría con base en los estados financieros con corte a agosto de 1998, como la cooperativa siguió funcionando y se afectaron sus estados de resultado, al momento de formalizarse la fusión (enero de 1999) se realizó una actualización de los estados financieros y por ello se determinó un corte a 31 de diciembre de 1998, en relación con los cuales la Superintendencia no tuvo oportunidad de pronunciarse porque para la fecha en que debería realizarse su asamblea ordinaria (marzo de 1999), ya se encontraba integrada a COOPDESARROLLO, pues la fusión se formalizó el 4 de enero de 1999;

(vii) Los cambios ocurridos en los estados financieros de CUPOCRÉDITO entre la aprobación de la operación de integración y la formalización de la misma, obedecieron al deterioro de sus activos en el marco de una crisis generalizada del sector cooperativo en 1998;

(viii) El due diligence fue acordado desde que se adoptó la decisión de fusionarse y en la medida en que se fue desarrollando el trabajo de campo por la firma contratada se fueron efectuando los ajustes correspondientes a los estados financieros de octubre, noviembre y diciembre de 1998. El informe final que se presentó en mayo contenía la recopilación de los ajustes realizados en los meses anteriores. Dicho informe correspondía al soporte de la cuenta de cobro presentada y no al documento en el cual se basó la administración para realizar los ajustes.

(ix) Los estados financieros de 31 de diciembre de 1998 eran de propósito específico (la fusión), y no de fin de ejercicio (el cierre de un período contable), pues no podían ser presentados a la Asamblea de Delegados de CUPOCRÉDITO para marzo de 1999, puesto que esa persona jurídica había sido incorporada a COOPDESARROLLO antes de esa fecha, y

(x) Según el Convenio de Integración, el valor definitivo del patrimonio a incorporar sería el resultante de los ajustes, los cuales se reflejarían en el valor de los aportes y aunque en dicho convenio se dispuso que no se podrían afectar los aportes sociales por concepto de devoluciones o compensaciones, ello no obstaba para que se disminuyera el valor de los aportes como el efecto del ajuste del balance por dichos conceptos.

6.2. La parte accionante presentó un resumen de los fundamentos del recurso. Insistió en que: (i) no estaba demostrado en el expediente que el due diligence se hubiera realizado antes de mayo de 1999, pues el documento presentado en ese mes contiene la oferta para la contratación y, por lo tanto, el informe no puede ser anterior a la contratación, a menos que la oferta contuviera una falsedad ideológica, de lo cual no obra prueba en el expediente; (ii) que no era cierto que los estados financieros que se tuvieron en cuenta para disminuir el valor de los aportes y realizar la fusión fueran los oficiales, pues los mismos no fueron sometidos a la aprobación de la Asamblea General de Asociados de CUPOCRÉDITO, por no haber sido aprobados por la Superintendencia Bancaria, y (iii) que tampoco era cierto que la cooperativa no existiera para el 31 de diciembre de 1998, pues la fusión sólo se produjo el 29 de marzo de 1999.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia recurrida será confirmada, por considerar que no se encuentra acreditado en el proceso que los daños que aducen haber sufrido los accionantes con ocasión de la fusión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO sean imputables a la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA BANCARIA, por las siguientes razones:

1. Se solicita en la demanda y se insiste en el recurso que se condene patrimonialmente a la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA BANCARIA, a indemnizar a los ANTIGUOS ASOCIADOS DE CUPOCRÉDITO los perjuicios que sufrieron en el proceso de integración y fusión y en las cesiones de activos, pasivos y contratos de la COOPERATIVA UNIÓN POPULAR DE CRÉDITO CUPOCRÉDITO al entonces BANCO COOPERATIVO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL COOPDESARROLLO y de éste último al BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A., por haber omitido sus deberes de inspección y vigilancia sobre las actividades de esas entidades, en las cuales se incurrió en una serie de irregularidades que condujeron a la pérdida de casi la mitad de los aportes que los asociados habían hecho a CUPOCRÉDITO.

Para resolver el recurso se tratarán en su orden las siguientes cuestiones: (1) la verificación del cumplimiento de los requisitos formales y de procedibilidad de la acción; (2) la responsabilidad del Estado en relación con las omisiones; (3) la determinación de las funciones de inspección y vigilancia de entidades financieras que corresponde cumplir al Estado y (4) el análisis de la responsabilidad del Estado en el caso concreto, para lo cual se hará referencia a los hechos aducidos en la demanda y en su contestación y a las pruebas que obran en el expediente, teniendo en cuenta la imputación precisa que se hace a la entidad estatal, a fin de resolver si se acreditaron los siguientes elementos: (4.1) la existencia del daño afirmado en la demanda; (4.2) la omisión del Estado de la conducta debida, y (4.3) si de haberse realizado la conducta estatal que se dice fue omitida, se habría interrumpido el proceso causal y, por ende, se hubiera impedido la producción de la lesión.

1. Los requisitos de procedibilidad de la acción de grupo.

En el caso concreto se cumplen las formalidades y requisitos de procedibilidad de la acción de grupo ante esta jurisdicción, Relaciónados con:

1.1. La calidad de entidad pública de la entidad demandada. La acción se dirige a obtener la reparación de perjuicios presuntamente causados por una entidad pública: la Nación -Superintendencia Bancari

. Por lo cual esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 50 y 51 de la ley 472 de 1998.

1.2. El número mínimo de integrantes del grupo afectado y la titularidad de la acción que ostentan los demandantes. La demanda fue interpuesta por un grupo de 33 personas, de las cuales se acreditó su condición de antiguos asociados de CUPOCRÉDITO. En efecto, obran en el expediente los extractos de aportes, allegados al proceso por el perito, de acuerdo con la información recibida de Coopdesarrollo (fls. 902-956 anexo 3), Relaciónados con los demandantes: Rafael María Leaño Camacho, Blanca Mélida Ángel García, Liliana Granados Hormaza, Guillermo Jiménez Sánchez, Flor Alba Garzón de Palacios, Alfonso Ligorio Palacios Casas, Marcela Leano Jiménez, Nubia Licht Pardo, Amanda Jiménez de Leano, Sofía Cristina Romero Cabrera, Leonardo Enciso Méndez, Edilberto Granados Luque, Alejandrina García de Pallares, Luis Parra Vallejo, Pedro Antonio Cuellar Cepeda, Jaime Alberto Romero Cabrera, Martha Rodríguez Cortés, Mónica Leano Jiménez, Gladis Stella Pallares Morales, Luz Stella Cáceres Gómez, Luis Guillermo Ávila Vásquez, Margarita Muñoz Acosta, Ana Esperanza García Vega, Luz Delfina García Piñeros, Clara Inés Mahecha Cárdenas, Nadia Valencia Mahecha, Giros y Mensajería Ltda., Hernán Valencia M., Liliana Holguín Pulgarín, Patricia Helena Gómez Méndez y Guillermo Uribe Lugo, con los cuales se demuestra que estuvieron asociados a CUPOCRÉDITO.

El grupo a nombre del cual actúan los demandantes es muy superior a 20 personas. Así se acreditó con en el listado de muestra (fls. 296-465 dictamen), el C.D. y los 16 disquetes suministrados por el Secretario de COOPDESARROLLO, que contienen información sobre la identificación, y desvalorización de los aportes sociales de los asociados de CUPOCRÉDITO, según consta en oficios de 17 y 27 de febrero de 2003, dirigidos por el representante legal de ese banco a los peritos (fls. 889 y 899 anexo 3).

1.3. La demanda fue presentada a través de abogado, dando así cumplimiento a lo establecido en el primer inciso del artículo 48 de la ley 472 de 1998.

1.4. Los perjuicios individuales se hacen derivar de una causa comú

. En este caso el perjuicio individual que se afirma sufrió cada uno de los integrantes del grupo se hace derivar de una misma omisión. En efecto, se imputa a la Nación-Superintendencia Bancaria el daño que sufrieron los accionantes, por no haber ejercido sus funciones de inspección y vigilancia en relación con el proceso de fusión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO y así evitar que las irregularidades en las que se incurrió en dicho proceso generaran la disminución de sus aportes.

Cabe señalar que, como lo afirman los mismos accionantes, en el caso concreto no se cuestiona la legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia se abstuvo de objetar la fusión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO sino, se reitera, que el daño se hace derivar de la omisión en la que, en su dicho, incurrió la entidad demandada en la vigilancia y control de las actuaciones adelantadas por las entidades privadas.

1.5. Las pretensiones son netamente reparatorias. Están orientadas a obtener la indemnización de los perjuicios individuales que sufrieron los integrantes del grupo como consecuencia de la omisión que imputan a la entidad pública, por lo cual reclaman la restitución de las sumas correspondientes a la desvalorización a sus aportes, debidamente indexadas, más el valor de los intereses remuneratorios y moratorios, y la indemnización de los perjuicios morales que ese mismo hecho les causó.

1.6. La demanda fue presentada oportunamente. En efecto, el término para ejercer presentar la acción de grupo, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la ley 472 de 1998, es de dos años, los cuales deben empezar a contarse desde “la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo

, y en el caso concreto, la demanda fue presentada el 29 de marzo de 2001, esto es, dentro de los dos años siguientes a la formalización de la fusión, que fue, según la demanda, el momento en el cual se consolidaron los daños cuya indemnización reclaman. Así se consignó en auto de 6 de julio de 2001, mediante el cual la Sección Primera de esta Corporación revocó el auto de 6 de abril del mismo año, que rechazó la demanda con la que se inició este proceso:

“…el presunto daño por el detrimento patrimonial que alegan los actores se concreta cuando se formaliza la fusión mediante la suscripción de la correspondiente Escritura Pública, y no antes, dado que sólo en ese momento se producen los efectos patrimoniales de la misma.

“Como quiera que la Escritura Pública contentiva de la fusión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO se suscribió el 29 de marzo de 1999, los daños a que se contrae el artículo 47 de la ley 472 de 1998, “siguientes a la fecha en que se causó el daño”, vencieron el 29 de marzo de 2001, y como la demanda se presentó ese día, aún no había operado el fenómeno de la caducidad de la acción…”.

2. Habida cuenta de que lo demandado es la indemnización de perjuicios derivados de una omisión administrativa, se hará referencia previamente a ese aspecto de la responsabilidad patrimonial.

El inciso segundo del artículo 2 de la Constitución establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6 ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, mientras que el artículo 90 de la misma Carta proclama la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, siempre que le sea imputable.

De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser frecuente pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a los derechos de las personas, de los cuales hacen parte sus bienes, sea una realidad, sin que baste una simple defensa formal de los mismo

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesió

3. En relación con las obligaciones de inspección y vigilancia a cargo de la entidad demandada aducidas por los accionantes como omitidas, se señala que dichas funciones se inscriben en el marco del concepto de “poder de policía administrativo”, que corresponde “al conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública. Es decir, se trata de una limitación a la libertad de las personas, con el fin de preservar el orden públic

para hacer posible el libre ejercicio de las libertades y derechos de todos los ciudadanos, sin que esa limitación pueda implicar el desconocimiento de tales derechos.

: (i) por el Legislador mediante la expedición de leyes que limiten y regulen los derechos y libertades y, excepcionalmente por las autoridades administrativas a quienes constitucional o legalmente se les asigne la función de regular de manera general una actividad (es lo que se denomina “el poder de policía” propiamente dicho); (ii) por las autoridades administrativas de policía, a quienes corresponde hacer cumplir, a través de actos administrativos concretos, esas regulaciones de carácter general (es lo que se conoce como “función de policía”), una de cuyas manifestaciones es la potestad sancionadora de la administración, que asume dos modalidades “la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.

, y (iii) la actividad de policía, “que se manifiesta mediante operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientes a la ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas disposiciones particulares.

Por tratarse de limitaciones a los derechos y libertades de las personas, las medidas de policía administrativa deben ejercerse con sujeción a una reglamentación previa, en cuanto sean necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público y, por lo tanto, han de ser proporcionales y razonables de acuerdo con las circunstancias y el fin perseguido, por lo que el remedio más enérgico ha de ser siempre la última opción.

Entre las competencias que se desarrollan conforme a ese poder de policía administrativa se destacan para los efectos de este fallo las de inspección y vigilancia de las personas que ejercen actividad financiera.

Conforme a lo dispuesto en los ordinales 8 y 19 del artículo 150 de la Constitución, en armonía con lo previsto en los numerales 24 y 25 del artículo 189 ibidem, corresponde al Congreso expedir las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra Relaciónada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, así como sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles. Además, el Congreso deberá dictar las normas generales en las cuales se señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular dichas actividades.

Al tratar en el Título XII, el Régimen Económico y de la Hacienda Pública, en el artículo 335 de la Constitución se establece que las actividades “financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra Relaciónada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias...”

Para el cumplimiento cabal de esas funciones, el Legislador puede crear organismos técnicos especializados, en uso de la atribución que le señala el numeral 7 del artículo 150, como es el caso de las superintendencias, las cuales deben desarrollar su actividad bajo el control, dirección y orientación del Presidente y del ministro del ram

La intervención especial y la permanente inspección y vigilancia administrativa que ejerce el Estado sobre las actividades Relaciónadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación “son expresión de la competencia estatal de dirección general de la economía en los términos del artículo 333 C.P., pues están dirigidas a preservar la confianza de los ciudadanos en aquellas instituciones que captan sus recursos y que, por tanto, poseen una gran influencia en la dinámica económica.

La Sala en decisión reciente destacó la finalidad de las funciones atribuidas a las superintendencias, así:

“…la finalidad primordial de las superintendencias no es la de establecer reglas de conducta para los destinatarios de su vigilancia y control, sino que es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que tales entidades ejercen sus funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades objeto de control por parte de las superintendencias, con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen.

“Así mismo, se colige que, para el eficaz ejercicio de las funciones a su cargo y para el logro de la finalidad para la cual fueron atribuidas, las superintendencias cuentan con una serie de facultades sancionatorias otorgadas legalmente, que les permite tener acceso a la información que requieren sobre la forma como las actividades sometidas a su inspección y vigilancia se adelantan, facultades dentro de las cuales se halla, generalmente, la de impartir ciertas instrucciones necesarias para facilitar su labor.

De igual manera, en el artículo 325 del decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos de que trata esta acción, el ejercicio de las funciones asignadas a la Superintendencia Bancaria Relaciónadas con la inspección y vigilancia de las entidades que administren recursos de captaciones, a cuya vigilancia fueron sometidas las entidades cooperativas, tenía como fin fundamental el de proteger el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe, para lo cual le correspondía velar porque las personas que ejercieran actividades de intermediación financiera ejercieran su función en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; mantuvieran permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones y, en general, cumplieran las normas que regían el sistema financiero y cambiario; no incurrieran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollaran su actividad conforme a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.

Sin embargo, conforme a la misma norma, el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia no debía obstaculizar, sino que, por el contrario, debía propender porque las instituciones vigiladas pudieran adaptar su actividad a la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguraran su desarrollo adecuado en el mercado.

Para el cumplimiento de los fines asignados a la Superintendencia Bancaria, la misma disposición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero le había otorgado, entre otras, las siguientes funciones:

“7) Velar porque las instituciones vigiladas suministren a los usuarios del servicio la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado;…12) Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas no sometidas a vigilancia permanente, examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general; 13) Practicar visitas de inspección a las instituciones vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran; 14) Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación; 15) Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que estos no se opongan, directa o indirectamente, a las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia; 16) Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas, por parte de quienes acrediten un interés jurídico, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes. Cuando se trate de asuntos contenciosos, dará traslado de las mismas a las autoridades competentes, si a ello hubiere lugar; 17) Adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas ajenas al sector financiero, siempre que resulten necesarias en el desarrollo de su función de vigilancia e inspección y se cumplan las formalidades legales;…19) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura;…22) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria;…24) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla;…26) Dar inmediato traslado al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de los negocios, bienes y haberes de las entidades intervenidas, para su liquidación…28) Publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control y vigilancia, en los que se muestre la situación de cada una de éstas y la del sector en su conjunto; 29) Ordenar, de oficio o a petición de parte, como medida cautelar o definitiva, que los representantes legales de las entidades vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre sí o adopten decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer;…31) Coordinar con los organismos oficiales encargados de la inspección correspondiente, las actividades necesarias para el debido seguimiento de las inversiones que realicen las instituciones financieras en acciones de las sociedades cuyo objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos…”

Como se advierte, la inspección y vigilancia de la actividad de intermediación que desarrollan los particulares se concretaba en la expedición de directrices técnicas, realización de visitas, otorgamiento de autorizaciones, e imposición de medidas cautelares y de sanciones a las entidades que incumplieran las normas, con el objeto de que los actos que realizaran dichas entidades fueran siempre transparentes y no afectaran los intereses de los terceros más allá de los resultados que se derivaran de su gestión en el libre mercado.

Esa labor de inspección que ejercía la Superintendencia Bancaria no garantizaba que el patrimonio de los depositantes o accionistas no resultara afectado como consecuencia de la materialización de los riesgos inherentes a la actividad de intermediación financiera, puesto que tal labor se concretaba a controlar que el ejercicio de dicha actividad se desarrollara conforme a la ley, y en la medida en que así no se hiciera, a adoptar de manera oportuna los correctivos e imponer las sanciones de rigor.

En síntesis, la actividad financiera que desarrollan los particulares está sometida a la inspección y vigilancia del Estado, en razón del interés general que esa actividad reviste, por su incidencia en la economía. Por lo tanto, la responsabilidad del Estado por los daños que se derivaran de actuaciones irregulares de quienes ejercen dicha actividad se produce siempre que la entidad estatal incurra en omisión en el cumplimiento de las funciones que le corresponden como autoridad de policía administrativa, pero cuando se demuestre que de haberse dado cumplimiento a tales obligaciones se hubiera podido impedir que se causaran los daños derivados de esa irregular gestión de los particulares.

4. El caso concreto.

Antes de entrar en el análisis de los elementos de la responsabilidad en el caso concreto, considera la Sala procedente referirse a los antecedentes de la operación financiera de la que, según la demanda, se derivan los daños a los accionantes, imputables a la entidad demandada; las funciones que correspondía a la Superintendencia en esa operación; la verificación de las funciones que la misma cumplió con ocasión de esa operación y, finalmente, la verificación de los elementos de la responsabilidad imputada a la entidad demandada.

4.1. Debe señalarse que el proceso de fusión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO se produjo en el marco de la crisis económica que afectó al sector financiero en el año 1998, tal como lo manifestaron los peritos en el dictamen:

“El año 1998 se caracterizó por la creciente iliquidez en el mercado monetario que llevó las tasas de interés de captación a tres meses de un promedio del 29.4% en el primer semestre a uno del 35.7% en el segundo. Esta evolución en el costo del dinero fue presionada por la tendencia al alza que presentó el precio del dólar que llegó en muchas ocasiones hasta el techo de la banda cambiaria, incluso después de la alteración de la misma a comienzos de septiembre (fls.20-22).

Con el fin de buscar remedios contra esa crisis, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica y Social, mediante decreto 2330 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, pero de manera condicionada, pues consideró que la crisis no afectaba al sector financiero en su conjunto, sino a algunos subsectores: a aquellos a los que concurría la población económicamente más vulnerable, tales como los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollaban actividades financieras y de ahorro y crédito, se encontraran o no intervenidas o en liquidación; y, las instituciones financieras de carácter público, en relación con las cuales consideró que por la magnitud de la crisis resultaban inoperantes los instrumentos adoptados por el Estado para favorecer los intereses de sus ahorradores, a quienes debía proteger de manera inmediat.

Como consecuencia del estado crítico en el que se hallaban las cooperativas financieras, se dispuso en el parágrafo 2º del artículo 17 del decreto 1688 de 27 de julio de 1997 y en el decreto 619 de 29 de marzo de 1998, en armonía con lo dispuesto en la ley 454 de 1998, que la Superintendencia Bancaria asumiera la vigilancia y control de tales entidade

En relación con el caso concreto, las pruebas recaudadas muestran que con el fin de buscar mecanismos para solucionar la iliquidez de CUPOCRÉDITO, tales como el acceso a los mecanismos de apoyo económico previstos en la ley 454 de 1998, el Consejo de Administración de esa cooperativa autorizó a su representante legal para suscribir el Acuerdo de Incorporación con COOPDESARROLL

, al cual se integrarían además el BANCO COOPERATIVO y COOPSIBATÉ. Así consta en el acta del Consejo de Administración de 4 de septiembre de 1998 (fls. 470-475 anexo cuaderno de antecedentes):

“El Consejo de Administración de Cupocrédito en reunión extraordinaria celebrada el día 4 de septiembre de 1998, expone los siguientes hechos en relación con la crisis del sector cooperativo:

“La crisis del sector cooperativo iniciada con la expedición por parte del gobierno del decreto No. 798-97 condujo de manera directa en unos casos y de manera indirecta en otros a la intervención y liquidación de más de treinta cooperativas de ahorro y crédito…

…

“La grave crisis económica y mundial por la que actualmente atravesamos ha contribuido aún más al deterioro de los resultados de nuestra entidad por medio del incremento de nuestra cartera vencida, puesto que nuestro nicho de mercado es el que ha sufrido de manera más directa el golpe de la crisis.

“Constituye el más alto deber constitucional y legal por parte del Consejo de Administración proteger como deber sagrado el ahorro de nuestros asociados teniendo en cuenta que en las actuales circunstancias únicamente nos quedan dos caminos: la incorporación a una nueva entidad sólida y solidaria, o incurrir en causal de intervención por parte de la Superintendencia Bancaria, lo que financieramente causaría pérdidas mayores e impredecibles para nuestros asociados…

“El actual gobierno y el paso dado al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria nos han permitido reunirnos para acordar una solución integral de las organizaciones más representativas del sector, para reunirnos en torno a una sola entidad, en un acuerdo de voluntades de Cupocrédito, Coopdesarrollo, Bancoop y Coopsibaté…

“Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, el Consejo de Administración de Cupocrédito,

RESUELVE:

“Autorizar en forma amplia y suficiente a su Representante Legal, para que inicie y acuerde el proceso de integración con el Banco Coopdesarrollo y/o otras entidades absorbentes, mediante el procedimiento de cesión total o parcial de Activos o Pasivos para finalizar con la incorporación u otra figura jurídica similar, convenios que tendrán que ser ratificados por la Asamblea General de Delegados de Cupocrédito para su culminación y desarrollo final”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades involucradas debían realizar una evaluación sobre los motivos de la fusión, las condiciones administrativas y financieras en las que se realizaría, su conveniencia y la relación de intercambio resultante para el proceso de fusión; además, les asistía el derecho de acceder a los libros de contabilidad y demás comprobantes exigidos por la ley, con el fin de garantizar el conocimiento de la situación financiera de las entidades involucradas en el proceso, evaluación que podía ser realizada por una firma profesional.

La conveniencia de esa fusión aparece confirmada con las cifras que figuran en el dictamen pericial que obra en el proceso, en el cual al realizar un cotejo entre la situación de solvencia de Coopdesarrollo y Cupocrédito para los años de 1996 a 1998, se concluyó que la rentabilidad del activo de aquél era superior a la de ésta.

Debe advertirse que aunque en la conclusión afirmaron los peritos que la rentabilidad del activo de Coopdesarrollo, para 1998, era de 1.25% “superior a la del sector”, porcentaje que en realidad correspondía a 1997, según el cuadro comparativo presentado antes de esa conclusión, de todos modos se aprecia que la rentabilidad del activo en dicho banco para 1998 era de 0.68%, porcentaje de todos modos muy superior al que para ese mismo año mostró Cupocrédito que, según el mismo cuadro fue de -24.68% (fls. 32-34 del dictamen). En síntesis, en relación con este aspecto se concluyó en el dictamen que:

“La situación de solvencia y financiera de Coopdesarrollo era favorable antes de la fusión, ya que los indicadores de solvencia y liquidez eran acordes con los del sector en 1998, por el contrario la situación de solvencia y liquidez de Cupocrédito era desfavorable, para realizar una fusión era necesario realizar una capitalización ya que el índice de solvencia (patrimonio técnico vs. activos ponderados) era inferior al mínimo requerido”.

El Acuerdo de Incorporación celebrado entre CUPOCRÉDITO Y COOPDESARROLLO, entre otras entidades, fue suscrito por sus representantes legales, el 8 de septiembre de 1998 (fls. 494-497, anexo 3, carpeta de antecedentes No.1).

En la cláusula quinta del Convenio de Integración se estableció que el valor definitivo del patrimonio que incorporarían las cooperativas al banco sería el que resultara una vez efectuados los ajustes respectivos derivados del proceso de aplicación al balance, de las normas contables dispuestas por la Superintendencia Bancaria para los establecimientos bancarios y del due diligence, finalmente realizado por el banco. El texto de esa cláusula es el siguiente:

“Para el caso de las Cooperativas Cupocrédito y Coopsibaté con el valor de la cesión se constituirá un aporte social en el Banco Coopdesarrollo. Este aporte inicial será equivalente al patrimonio de las cedentes reflejado en el Balance con corte al 31 de julio de 1998, y debidamente incorporados los ajustes ordenados por la Superintendencia Bancaria. El valor definitivo del patrimonio que incorporarán ambas cooperativas al patrimonio del Banco Coopdesarrollo, será el que resulte una vez efectuados los ajustes respectivos derivados del proceso de aplicación al Balance de las normas contables dispuestas por la Superintendencia Bancaria para los establecimientos bancarios, así como el due diligence realizado por el Banco Coopdesarrollo bajo la supervisión de esa autoridad” (subrayas fuera del texto).

El Convenio de Integración fue ratificado por la Asamblea Extraordinaria de Delegados de CUPOCRÉDITO, celebrada el 26 de septiembre de 1998, según consta en el acta de esa asamblea (fl.450-453 anexo 3, carpeta de antecedentes No.1):

“El Presidente de la Asamblea Sr. Armando Matallana pone en consideración de los Delegados la aprobación de la incorporación de Cupocrédito al banco Coopdesarrollo y aprobación de la cesión total de activos y pasivos, contratos y establecimientos de comercio, e igualmente, todos los términos del convenio, el cual hace parte de esta Acta como anexo No. 9. Así como el balance que sirve de base para esta autorización es el cortado al 31 de julio de 1998, el cual hace parte de esta Acta como anexo No. 10. La cual es aprobada por unanimidad, con la presencia de 101 Delegados”.

En escrito de 22 de octubre de 1998, los representantes legales de COOPDESARROLLO, CUPOCRÉDITO, COPSIBATÉ y BANCOOP solicitaron a la Superintendencia aprobar la fusión a través de la figura de la incorporación de las cooperativas al banco, así como la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio al mismo primero (fls. 430-438 anexo 3, carpeta de antecedentes No.1).

El 4 de enero de 1999 se formalizó la cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO, según consta en la copia auténtica del contrato de cesión celebrado entre las partes (fls. 3-5 anexo 6), cuyos alcance y valor fueron los siguientes:

“SEGUNDA. ALCANCE: Los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que cede CUPOCRÉDITO a favor del BANCO COOPDESARROLLO son los siguientes:

a. La totalidad de los pasivos ciertos y contabilizados en el Balance a treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Dentro de estos pasivos se involucran los generados en cuentas de ahorro, certificados de ahorro a término, bonos ordinarios, entre otros.

b. Los activos contabilizados en el Balance al mismo corte. Dentro de los activos que se ceden se entienden involucradas todas las anexidades, usos, costumbres, servidumbres, frutos y en general todos los derechos accesorios a los mismos.

c. Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden.

d. Todos los derechos de propiedad intelectual de los que es titular Cupocrédito a la fecha…

e. Todas las garantías que protegen los activos que en virtud del presente contrato son objeto de cesión…

f. La totalidad de los derechos litigiosos y eventuales.

…

TERCERA. VALOR: La diferencia resultante entre el valor de los activos y pasivos que se ceden será cancelada por COOPDESARROLLO a CUPOCRÉDITO, así: la cartera que en virtud del presente contrato se cede a favor de COOPDESARROLLO será parcialmente cancelada y hasta el valor del patrimonio de CUPOCRÉDITO a treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con aportes del banco Coopdesarrollo a favor de Cupocrédito. El resto de los activos, incluido el valor de la cartera que no alcance a ser cubierta con aportes sociales, se entiende pagado a través de la asunción de los pasivos de Cupocrédito.

“PARÁGRAFO. Es entendido que el valor de los aportes que se constituirán a favor de Cupocrédito en el Banco Coopdesarrollo podrá ser sujeto de modificaciones por incorporación de ajustes ordenados por la Superintendencia Bancaria o por aquellos que se deriven de la valoración que para este efecto se encuentra adelantando la firma K.P.M.G. Peat Marwick. Cumplido lo anterior se procederá a formalizar la incorporación vía fusión y el aporte social a nombre de Cupocrédito en Coopdesarrollo se sustituirá por aportes sociales en cabeza de cada uno de los asociados de la mencionada cooperativa, en la proporción que les corresponde una vez aplicados los ajustes a que se hizo referencia”.

En escritura pública No. 343 de 29 de marzo de 1999 se protocolizó el acuerdo de incorporación mediante el cual COOPDESARROLLO absorbió a CUPOCRÉDITO, quedando ésta disuelta sin liquidarse, según consta en la copia auténtica de dicha escritura (fls. 243-246 anexo 3, carpeta de antecedentes No.1) y en la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria el 12 de noviembre de 1999 (fl. 213 anexo 3, carpeta de antecedentes No.1). En la cláusula sexta del acto se consignaron los efectos patrimoniales de esa absorción, en los siguientes términos:

“1. EL BANCO COOPDESARROLLO adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de CUPOCRÉDITO, sin necesidad de trámite adicional alguno. 2. La participación en filiales, inversiones y oficinas que posea CUPOCRÉDITO ingresará al patrimonio del BANCO COOPDESARROLLO para lo cual no se necesitan autorizaciones especiales. 3. Los negocios fiduciarios, los pagarés, las garantías y otras seguridades otorgadas o recibidas por CUPOCRÉDITO se entienden otorgadas o recibidas por el BANCO COOPDESARROLLO, sin que sea necesario trámite o reconocimiento alguno. 4. El valor a la fecha de los aportes sociales de los asociados de CUPOCRÉDITO se convertirán en aportes sociales en el BANCO COOPDESARROLLO”.

De igual manera, se acreditó que posteriormente, COOPDESARROLLO realizó a MEGABANCO S.A., una cesión parcial de los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que le pertenecían, según consta en la copia auténtica de la escritura No. 1747 de 1º de diciembre de 1999, allegada por la Superintendencia Bancaria (fls. 206-211 anexo 3, carpeta de antecedentes No.1).

4.2. El daño.

Según los accionantes, los perjuicios que sufrieron como consecuencia del proceso de fusión de la cooperativa CUPOCRÉDITO a COOPEDESARROLLO fueron los siguientes: (i) la reducción de los aportes de cada asociado en 46.71%, representados en la suma de $23.427.000.000, para el grupo; (ii) la reversión de las provisiones constituidas por CUPODRÉDITO para la protección de activos o previsión de contingencias, que hayan realizado o realicen COOPDESARROLLO o MEGABANCO; (iii) el valor de las donaciones de activos y condonaciones de obligaciones de CUPOCRÉDITO que haya realizado la CENTRAL COOPDESARROLLO y que realice MEGABANCO, y (iv) los daños morales derivados de la pérdida de la cooperativa y, consecuentemente, de su esfuerzo solidario.

(i) Se demostró en el proceso que los aportes de los asociados de CUPOCRÉDITO fueron desvalorizados en 46.71%, en el balance realizado a 31 de diciembre de 1998. Este hecho fue acreditado con el dictamen pericial, la relación de los asociados de CUPOCRÉDITO de desvalorización de aportes”, allegado por el Secretario de COOPDESARROLLO, según consta en oficios de 17 y 27 de febrero de 2003, dirigidos por el representante legal de ese banco a los peritos (fls. 889 y 899 anexo 3 y fls. 297-465, anexo 11, cuaderno de antecedentes), y en el informe de visita realizado por la Superintendencia Bancaria.

Afirmaron los peritos que las cifras incorporadas al Balance y registradas en la contabilidad de CUPOCRÉDITO, correspondientes a la disminución del valor de los aportes de los asociados, aparecían ejecutadas y registradas en el mes de enero de 1999 por un valor de $59.722.502.074,69, pero que esa afectación inicial se disminuyó a $58.415.386.076,28 por los reintegros efectuados el 21 de abril de ese mismo año (fls. 45-62 dictamen).

No obstante, en las conclusiones de la Superintendencia Bancaria de la visita de inspección a CUPOCRÉDITO entre el 15 de marzo y el 6 de agosto de 1999 (fls. 318-450 anexo 2), cuyo objetivo fue el de “verificar el cumplimiento del Banco a las normas de evaluación y calificación de la cartera de créditos y la constitución de provisiones, así como también para verificar la razonabilidad de los principales rubros del balance con corte de operaciones a 31 de diciembre de 1998” se señaló que el porcentaje de esa desvalorización de los aportes sociales fue menor. Lo cual explicó así:

“Respecto al cálculo del porcentaje de pérdida de los aportes sociales de sus asociados, la entidad Relacióna los saldos de balance del patrimonio de $67.458 millones y del capital social de $126.573.793 miles (diferencia inmaterial frente al balance reportado de $314 miles), arrojando una proporción del 46.704843 que representa un porcentaje de pérdida de los aportes sociales al finalizar 1998.

…

“Posteriormente, en el mes de marzo de 1999, se tiene conocimiento del valor real y definitivo del retiro de aportes efectuados entre los meses de agosto y diciembre de 1998 de la Cooperativa Cupocrédito, detectándose una diferencia sustancial del valor de los aportes entre el aplicativo y contabilidad ($1.311 millones).

…

“La diferencia entre el aplicativo y el balance…surgió de dos situaciones: la primera consistente en que a los asociados a quienes se les autorizó retiros de aportes, el saldo final fue inferior al porcentaje de disminución inicialmente calculado en 40% presentándose un faltante de 6.7 puntos porcentuales que afectó directamente el P y G de la cooperativa en $682 millones y, la segunda, por la diferencia encontrada entre auxiliares y mayores de la cuenta de aportes por $629 millones, en razón de que se hallaron asociados a quienes se les autorizó retiros de aportes y el saldo resultante fue superior al porcentaje de disminución aplicado, cuando en realidad ha debido aplicarse la disminución sobre el 100% del valor de los aportes al momento del retiro.

“Como consecuencia del ajuste efectuado en abril de 1999 en los aportes sociales por $1.311 millones, el valor de desvalorización de éstos se redujo en el 1.01309593%, para situarse finalmente en el 45.6917475% para los asociados que permanecieron activos en el proceso de integración con el Banco Coopdesarrollo al finalizar 1998” (fls. 238-239 dictamen).

(ii) En cuanto a los daños Relaciónados con las “reversiones de las provisiones”, el dictamen pericial se limitó a transcribir afirmaciones contenidas en el oficio que el Revisor Fiscal de COOPDESARROLLO les remitió a los peritos, en respuesta a la petición de información que le solicitaron (fls. 42-43 dictamen), oficio que allegaron en copia auténtica al proceso, en el cual se afirmó que MEGABANCO no había recibido ingreso alguno por concepto de recuperación de castigos y provisiones, dado que:

“…en el momento de producirse la cesión de activos y pasivos del Banco Coopdesarrollo a Megabanco, sobre éste último se realizó el saneamiento dentro de los alcances señalados por la Resolución 006 de junio 30 de 1999 emitida por Fogafin.

“En este orden de ideas, para el caso de Cupocrédito, específicamente Relaciónado con los ingresos de recuperación de castigos de provisiones, Megabanco procedió a castigar la cartera y cuentas por cobrar provisionadas en los términos previstos en la citada resolución, de forma tal que la recuperación de la misma, si ha existido, ha sido efectuada a través del patrimonio autónomo conformado con los activos objeto de saneamiento el cual fue constituido como fuente de recursos para atender las acreencias adquiridas por Coopdesarrollo con el Fogafin, razón por la cual no se ha obtenido por parte de Megabanco S.A. ingreso alguno por tales activos” (fls. 85-88 dictamen).

Cabe anotar que los peritos confunden los conceptos de “recuperación” y “reversión” de provisiones. El primero corresponde al pago de cuentas que se consideraban incobrables y que, por lo tanto, habían sido castigadas; en tanto que el segundo corresponde a una operación contable mediante la cual se modifica el registro original de una cuenta que se castigó por considerarla incobrable.

En el expediente no hay prueba de que se hubieran realizado reversiones de provisiones sino recuperación de cartera castigada, por valor de $4.478.090.198, según la información que COOPDESARROLLO le suministró a los peritos (anexo 3 del dictamen). No obstante, debe advertirse que dichas recuperaciones se produjeron, según esa misma información, en el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de noviembre de 1999, esto es, con posterioridad a la integración de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO, lo cual implicaba que las mismas habrían de beneficiar el capital de esta última, de la cual hacía parte aquélla, y no a los asociados de CUPOCRÉDITO individualmente considerados.

En consecuencia, no está demostrado el daño aducido por los accionantes como consecuencia de las supuestas “reversiones”.

(iii) En cuanto al valor de las donaciones de activos y condonaciones de obligaciones, realizadas por COOPDESARROLLO o MEGABANCO, tampoco obra en el expediente ninguna prueba que demuestre que se realizaron tales operaciones en detrimento de los intereses de los asociados de CUPOCRÉDITO.

A pesar de que el dictamen los peritos aseguraron que “el proceso de fusión la Administración de Cupocrédito tomó la decisión de acelerar la amortización de los cargos diferidos, reconocer indemnizaciones, castigar cartera y aplicar ajustes y provisiones por encima de los planteados por la Superintendencia Bancaria”, no fundamentaron su conclusión con ningún soporte contable, ni siquiera señalaron en qué rubro del balance se registraron esas operaciones, ni mucho menos cuál fue su valor, ni a quiénes beneficiaron éstas. Por lo tanto, esas afirmaciones no tienen ningún mérito para acreditar las pérdidas aducidas por la parte actora por estos conceptos.

(iv) Con respecto al daño moral sufrido por los funcionarios y antiguos asociados de CUPOCRÉDITO, declaró el señor Leonardo Enciso Méndez ante el a quo (fls. 467-473 C-1), que en septiembre de 1998, cuando se desempeñaba como director de una de las oficinas de CUPOCRÉDITO, recibió de la Dirección General la orden de no otorgar más créditos, lo que generó en el público una gran desconfianza en los directores de las sucursales, situación que incidió gravemente en su salud emocional, y en particular porque algunos de los asociados eran parientes o amigos suyos, quienes se habían vinculado a la cooperativa por sugerencia suya y lo culpaban de las pérdida en los aportes sociales que habían sufrido.

El señor Alejandro Cardozo Matallana declaró ante el a quo (fls. 474-479 C-1), que era gerente de una de las oficinas de CUPOCRÉDITO y que el descontento de los asociados cuando tuvieron noticia de la reducción de sus aportes fue de tal naturaleza que en una oportunidad trataron violentamente de ingresar dos hombres a su oficina y como el vigilante se opuso, le dispararon a éste, lesión que le causó la muerte tres meses después.

El señor Pedro Antonio Cuellar Cepeda (fls. 480-483 C-1), afirmó que se desempeñó como gerente de la comercializadora CUPOCRÉDITO y que a raíz de los hechos de que trata la demanda perdió su empleo, lo cual le generó un grave estado de estrés que lo condujo finalmente a una grave enfermedad física.

La señora Cristina Muñoz Acosta (fls. 746-751 C-1) aseguró ante el a quo que le constaba que varios funcionarios de Cupocrédito, entre ellos su hermana Margarita, se afectaron emocional y físicamente con el cierre de la cooperativa, en razón de la pérdida de su empleo y de las presiones que los asociados ejercieron sobre ellos; que en particular, a su hermana, quien era gerente de una de las sucursales de la cooperativa, se le desencadenó un cáncer de útero, como consecuencia de la angustia que padeció por ese hecho, situación que la llevó a la muerte, dejando huérfana una bebé de sólo dos año y medio.

4.2. Señala la demanda que esos daños son imputables a la Nación- Superintendencia Bancaria por no haber impedido que en el proceso de incorporación de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO se incurriera en una serie de irregularidades que causaron finalmente la desvalorización de sus aportes.

4.2.1. Las irregularidades atribuidas a las entidades cooperativas fueron las siguientes:

(i) Haber realizado la fusión con base en unos estados financieros de corte de 31 de diciembre de 1998, cuando debió realizarse sobre los estados financieros cortados a 31 de agosto de 1998, porque así lo ordenó la Superintendencia Bancaria.

(ii) Haber realizado la fusión con base en unos estados financieros espurios, en cuanto no fueron aprobados por la Asamblea de Delegados de CUPOCRÉDITO porque la Superintendencia no los aprobó.

(iii) En esos estados financieros no se tuvieron en cuenta: las normas contables; ni lo pactado en el Convenio de Integración, porque en el mismo se convino que se perfeccionaría la fusión con base en las cifras de los estados financieros de propósito especial, cortados a 31 de agosto de 1998; ni los términos del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia no objetó la fusión entre la cooperativa y el banco, en la cual se exigía efectuar los ajustes que en el mismo fueron ordenados y los que se establecieran en los procesos de valoración correspondientes (due diligence).

(iv) Se contravino lo dispuesto por la Superintendencia en cuanto a que el efecto de incorporación sobre los aportes de los asociados de CUPOCRÉDITO debía sujetarse a la acordado en el Convenio de Integración firmado el 8 de septiembre de 1998, según el cual el capital mínimo irreductible de las cooperativas que habrían de ser incorporadas sería el monto de los aportes sociales a su valor en libros en el momento de celebración de la Asamblea Extraordinaria que consideraría el Acuerdo de Integración (que se reunió el 26 de septiembre de 1998), y que a partir de esa fecha no se podrían afectar los aportes sociales por concepto de devoluciones o compensaciones.

(v) La reducción de la cuenta de los Aportes Sociales de CUPOCRÉDITO fue ilegal porque dicha cuenta, por tratarse de una cooperativa constituía su capital y, por lo tanto, no podía ser debitada sino en razón del retiro de un asociado, el traslado de los saldos de un exasociado a cuentas por pagar a su favor, o la asignación por separado del capital mínimo irreductible para la sección de ahorros, pero nunca para enjugar pérdidas, cuyo origen, además, desconocían los accionantes.

(vi) Los ajustes en la contabilidad de CUPOCRÉDITO fueron realizados, en gran medida, sin ningún tipo de soporte, y en pocos casos con soportes que fueron obtenidos por COOPDESARROLLO con posterioridad a la firma de la fusión, como fue el caso de due diligence contratado con la firma KPMG Peat Marwick, cuya oferta de servicios fue presentada sólo en mayo de 1999.

(vii) Los asociados no fueron enterados de esa afectación, pues sólo el 9 de febrero de 1999, COOPDESARROLLO envió una comunicación interna a todas las oficinas de la antigua red de CUPOCRÉDITO, informándoles a los gerentes que los aportes de los asociados de la cooperativa serían disminuidos en el 46.71% para cada cooperado.

(viii) COOPDESARROLLO jamás afectó su propia cuenta de Aportes Sociales, ni antes ni después de la absorción por incorporación de CUPOCRÉDITO. Por lo tanto, sus asociados recibieron un beneficio relativo en relación con los antiguos asociados de la cooperativa, pues su capital en la entidad resultante de la fusión representó una porción mayor de la que habría resultado con un tratamiento homogéneo.

(ix) La cesión de activos, pasivos y contratos de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO y de este a MEGABANCO no fue autorizada por los asociados.

4.2.2. La falla del servicio que se imputa a la Superintendencia Bancaria en relación con las presuntas irregularidades señaladas arriba, según los demandantes, se concretó en las siguientes omisiones:

(i) No haber aprobado los estados financieros de corte de 31 de diciembre de 1998, como era su deber, según lo establecido en literal i) del numeral 2º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; arts. 28 y 30 de la ley 79 de 1988 y 62 de los Estatutos de la cooperativa.

(ii) Haber permitido que la escritura de fusión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO se suscribiera el 29 de marzo de 1999, sin adoptar medida alguna tendiente a corregir las irregularidades del proceso que determinaron su detrimento patrimonial.

(iii) Haber permitido que se celebrara la cesión de activos, pasivos y contratos de COOPDESARROLLO, a pesar de que dicha cesión no fue autorizada por la Superintendencia.

4.3. En pocas palabras: lo que señalan los accionantes es que en el proceso de integración de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO se realizaron ajustes a los estados financieros de la cooperativa, que afectaron su patrimonio y, por ende, produjeron la desvalorización de los aportes de los asociados, ajustes que, según la demanda, no fueron autorizados por la Superintendencia Bancaria al abstenerse de objetar el proceso de fusión, por lo que los mismos constituyen irregularidades que son imputables a la entidad pública por haber omitido el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, especialmente, por no haber aprobado el balance que se realizó a 31 de diciembre de 1998, en el que se reflejó dicha desvalorización.

4.3.1. En las conclusiones del dictamen afirmaron los peritos que en los balances que se realizaron a 31 de diciembre de 1998, se hicieron ajustes diferentes a los ordenados por la Superintendencia Bancaria, así:

“En el proceso de fusión, la Administración de Cupocrédito tomó la decisión de acelerar la amortización de los cargos diferidos, reconocer indemnizaciones, castigar cartera y aplicar ajustes y provisiones por encima de los planteados por la Superintendencia Bancaria, cifras que incidieron considerablemente en los estado de resultado a diciembre 31 de 1998” (fl. 68 dictamen).

Al responder la pregunta sobre cuáles fueron las irregularidades atribuidas a CUPOCRÉDITO, los mismos peritos afirmaron:

“4. En el convenio de integración se pactó que 'el aporte inicial será equivalente al patrimonio de las cedentes reflejado en el balance con corte a 31 de julio de 1998, y debidamente incorporados los ajustes ordenados por la Superintendencia Bancaria. El valor definitivo del patrimonio que incorporarán ambas cooperativas al patrimonio del Banco Coopdesarrollo será el que resulte una vez efectuados los ajustes respectivos derivados del proceso de aplicación al balance de las normas contables dispuestas por la Superintendencia Bancaria para los establecimientos bancarios, así como el Due Diligence realizado por el Banco Coopdesarrollo bajo la supervisión de esa autoridad', mientras que la absorción realmente se hizo con base en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1998, después de haberse realizado otro tipo de ajustes y provisiones incluyendo los movimientos correspondientes al giro normal de los negocios dentro del referenciado período, los cuales de hecho, dadas las circunstancias de pérdida que se venía arrastrando, no podía arrojar otro resultado o esperarse que fuera diferente al incremento de las mismas pérdidas” (fls. 65-66 dictamen).

4.3.2. Valga destacar que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser persona

y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad en conformidad con el numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo y libre en valorar el dictamen, verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia pero él no la imparte ni administra; de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y calidad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de manera que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.

4.3.3. Aunque como se señaló, los peritos afirmaron que en el balance de CUPOCRÉDITO realizado a 31 de diciembre de 1998, se realizaron ajustes diferentes a los ordenados por la Superintendencia Bancaria y por el due diligence, esa afirmación no fue fundamentada en el dictamen ni aparece acreditada con los demás medios de prueba que obran en el expediente.

En relación con los ajustes que debían realizarse a los estados financieros elaborados por CUPOCRÉDITO con el fin de formalizar la fusión con COOPDESARROLLO, obran las siguientes pruebas:

-En la cláusula quinta del Convenio de Integración se estableció, se reitera, que el valor definitivo del patrimonio que incorporarían las cooperativas al banco sería:

“…equivalente al patrimonio de las cedentes reflejado en el Balance con corte al 31 de julio de 1998, y debidamente incorporados los ajustes ordenados por la Superintendencia Bancaria. El valor definitivo del patrimonio que incorporarán ambas cooperativas al patrimonio del Banco Coopdesarrollo, será el que resulte una vez efectuados los ajustes respectivos derivados del proceso de aplicación al Balance de las normas contables dispuestas por la Superintendencia Bancaria para los establecimientos bancarios, así como el due diligence realizado por el Banco Coopdesarrollo bajo la supervisión de esa autoridad” (subrayas fuera del texto).

-En el documento elaborado por la Superintendencia Bancaria, dirigido al Consejo Asesor de esa entidad, en relación con el aviso de fusión presentado por COOPDESARROLLO, CUPOCRÉDITO, COBSIBATÉ y BANCOOP (fls. 407-426 anexo 3), se verificó que no había lugar a objetar dicha operación, porque no se daba ninguna de las causales señaladas en la ley, dado que la misma no causaba ningún perjuicio al interés público o a la estabilidad del sistema financiero, sino que, por el contrario, “tales operaciones, precisamente, contribuyen a resolver los problemas de las entidades cooperativas que se integran al banco COOPDESARROLLO y a mejorar la confianza pública en el sistema financiero”.

En dicho documento se recomendó que el patrimonio que las cooperativas transfirieran a COOPDESARROLLO habría de establecerse con base en los estados financieros con corte a 31 de agosto de 1998, por ser el más próximo a la fecha de suscripción del Acuerdo de Integración, una vez efectuados los ajustes “ordenados por la Superintendencia Bancaria y aquellos que se establezcan, a satisfacción de esta Superintendencia, en el proceso de valoración de las entidades realizado por una firma autónoma e independiente”. Además, recomendó a CUPOCRÉDITO debía realizar ajustes por $65.373.000.000, así:

“AJUSTES-VISIA

1. COOPERATIVA CUPOCRÉDITO

(Millones de Pesos)

Bancos 664

Inversiones 6.713

Cartera 30.000

C x C 10.775

B.R.P. 938

A. Fijos 12.581

Otros Activos 552

Otras Provis 3.150

P Y G (Gasto) 65.373”

-Obra copia de la propuesta de servicios Relaciónada con “ciertas cuentas de los estados financieros del Banco Coopdesarrollo”, si bien obra copia de la propuesta presentada por la firma KPMG Peat Marwick Ltda. el 20 de mayo de 1999 (fls. 300-410 anexo 1), es decir, posteriores al balance de 31 de diciembre de 1998, se advierte que la labor se realizó en los meses anteriores, como consta en las conclusiones que se allegaron con la misma propuesta, lo cual permite concluir, como lo afirmó la entidad demandada, que se trata más bien de una cuenta de cobro. En ese documento se consignaron las siguientes conclusiones Relaciónadas con los ajustes propuestos:

“En la Cooperativa Unión Popular de Crédito, Cupocrédito, los 'ajustes según KPMG' se determinaron sobre los activos reflejados en los estados financieros al 30 de septiembre de 1998, por el valor neto, es decir, incluyendo los ajustes realizados por la entidad durante los meses de octubre a diciembre de 1998.

…

“En la Cooperativa Unión Popular de Crédito 'Cupocrédito' y en la Cooperativa Finaciera Sibaté 'Coopsibaté', los ajustes se determinaron sobre el capital y los intereses de cartera al 30 de septiembre de 1998, considerando las provisiones constituidas por las entidades de octubre a diciembre de 1998.

…

“La Administración de Cupocrédito manifiesta que de acuerdo con las estimaciones realizadas, como resultado de los ajustes a los estados financieros de la Entidad, el porcentaje disponible de aportes de asociados ascendería aproximadamente al 50%...

“Sobre estos aportes es importante indicar que no hemos realizado procedimiento para verificar su existencia y su porcentaje de utilización o la proporción disponible.

“Cupocrédito manifiesta disponer de una conciliación más actualizada a noviembre de 1998, estamos pendientes de recibirla, no conocemos las cifras resultantes a esa fecha. A la fecha 22 de enero de 1999, el balance general al cierre del 31 de diciembre de 1998 se encuentra en proceso”.

Prueba de que el proceso de valoración se venía realizando en los meses anteriores a enero de 1999, es que en el contrato de cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO, celebrado el 4 de enero de 1999 (fls. 3-5 anexo 6), se consignó que “el valor de los aportes que se constituirán a favor de Cupocrédito en el Banco Coopdesarrollo podrá ser sujeto de modificaciones por incorporación de ajustes ordenados por la Superintendencia Bancaria o por aquellos que se deriven de la valoración que para este efecto se encuentra adelantando la firma K.P.M.G. Peat Marwick” (subrayas fuera del texto).

Al responder a la pregunta formulada en relación con la incidencia que sobre el valor de los aportes y el patrimonio de CUPOCRÉDITO tuvieron los ajustes y provisiones ordenados por la Superintendencia Bancaria y el due diligence, los peritos señalaron que tales ajustes fueron los siguientes:

-Los ajustes ordenados por la Superintendencia Bancaria…….$69.231.000.000

-Ajuste due diligence………………………………………..$ 7.055.900.000

Total ajustes $76.286.900.000

Y que la incidencia de esos ajustes sobre el valor de los aportes de los asociados a 31 de diciembre de 1998 fue de $58.415.386.000 (fls. 60-62 dictamen).

Sin embargo, se advierte que para llegar a esa conclusión elaboraron un cuadro en el que Relaciónaron el capital social, las reservas, el superávit patrimonial y el resultado del ejercicio y el patrimonio de CUPOCRÉDITO, durante los meses de agosto a diciembre, al parecer del año 1998, en el cual no aparecen Relaciónados los valores señalados por tales ajustes.

En el resultado de fin de ejercicio, de acuerdo con los datos que constan en dicho cuadro, figura para el mes de agosto un valor de $-90.141.839.000, y para diciembre de $-104.439.949.000, que arroja una diferencia de $-14.298.110.000, en el cual no se ven reflejados, por lo tanto, los ajustes que según su afirmación, se hicieron en el balance a 31 de diciembre de 1998, por $76.286.900.000. No se señaló en el dictamen ni está demostrado en el expediente, que tales ajustes se hubieran hecho en el balance a 31 de agosto de 1998.

Aún más, al responder a la pregunta sobre cuál fue el valor de las pérdidas adicionales que permitieran explicar la afectación patrimonial de los aportes de los asociados, comparados los estados financieros a 31 de agosto y 31 de diciembre de 1998, los peritos transcribieron el mismo cuadro (fl. 58 dictamen) y llegaron a la conclusión de que “la diferencia por ajustes realizados por la administración de CUPOCRÉDITO sept-dic-98 (distinto a lo ordenado por la Superintendencia Bancaria y el Due Diligene)”, fue equivalente a $-14.298.110.000.

Adicionalmente y con base en el mismo cuadro, se señaló en el dictamen que el detrimento patrimonial sufrido por CUPOCRÉDITO entre los cierres de agosto y diciembre de 1998, fue equivalente a $23.429.776.000 (fl. 684 C-1, aclaración y complementación al dictamen), pero no mostraron cómo se representaba en ese detrimento los ajustes a que se refiere el Acuerdo de Integración, ni los ajustes que según la demanda y los peritos se hicieron contraviniendo dicho acuerdo y lo ordenado por la Superintendencia Bancaria, o si los mismos correspondieron al retiro de asociados, o a las pérdidas que registró la cooperativa en el último trimestre. Valga señalar que no se allegaron al proceso las notas de los estados financieros de CUPOCRÉDITO, con corte a 31 de diciembre de 1998, en los cuales se afirman reflejados tales ajustes.

A la pregunta sobre la forma cómo se registró en la contabilidad de CUPOCRÉDITO la afectación realizada a los aportes de los asociados, indicaran cuáles fueron las cuentas acreditadas y debitadas, los valores de los respectivos registros contables, los comprobantes de tales asientos y los soportes documentales de los respectivos comprobantes contables, los peritos manifestaron que, de acuerdo con la información suministrada por MEGABANCO, el total de las pérdidas de fin de ejercicio a diciembre 31 de 1998, ascendió a $104.439.949.000.

Agregaron que esa pérdida, reflejada en los estados financieros a 31 de diciembre de 1998, con el fin de que COOPDESARROLLO absorbiera saneada a aquélla, afectó los saldos de las siguientes cuentas de CUPOCRÉDITO: disminución de aportes de los asociados ($59.722.502.074,69), reserva legal para protección de aportes ($2.928.463.972), reserva de asamblea ($1.308.034.467), reserva por exposición a la inflación ($18.901.813), valorización de inversiones ($6.296.023.919) y revalorización del patrimonio ($34.772.432.924), para un total de $105.046.359.169. Valor que fue ajustado por reintegros realizados en el mes de abril de 1999, por $1.307.115.998,41, lo que arrojó como resultado una disminución neta de los aportes de los asociados de $58.415.386.076,28.

Se observa que la respuesta corresponde a la trascripción literal del documento anexo (fls. 92-93), allegado según los mismos peritos por MEGABANCO, que contiene una propuesta: “abonar el 1.013096%” a los asociados que sufrieron la disminución de sus aportes, habida cuenta de que aquellos a quienes se autorizó su retiro se les disminuyó el valor de sus aportes en un porcentaje menor, propuesta que no aparece acreditado en el expediente si fue o no atendida.

Pero, los peritos no señalaron cuáles fueron los valores de los respectivos registros contables, ni los comprobantes de tales asientos, ni mucho menos cuáles fueron los soportes documentales de los respectivos registros contables que acreditaran cómo se produjo la afectación de los aportes de los cooperados de CUPOCRÉDITO.

No se señaló en el dictamen cuáles eran los ajustes que según su criterio debían realizarse conforme a lo ordenado por la entidad estatal y lo acordado en el Convenio de Integración, y cuáles los ajustes que finalmente se realizaron, de tal manera que fuera posible establecer que la diferencia entre los mismos fuera la causa de la desvalorización de los aportes de los asociados, por la que se reclama su indemnización.

En el dictamen se limitan los peritos a transcribir las respuestas que dieron COOPDESARROLLO o MEGABANCO a las mismas preguntas que le fueron formuladas y que ellos a su vez formularon a esos bancos, sin realizar ningún análisis de los soportes contables que les fueron remitidos, ni señalar cuáles fueron los fundamentos de esas conclusiones ni los soportes contables ni documentales de sus respuestas, soportes que tampoco figuran en el expediente y que permitan llegar a las conclusiones que extrajeron, muy particularmente, Relaciónados con los presuntos ajustes realizados al balance de CUPOCRÉDITO, a 31 de diciembre de 1998, superiores a los ordenados por la Superintendencia Bancaria y al proceso de valoración adelantado por la firma KPMG Peat Marwick, prueba sin la cual no es posible derivar ninguna responsabilidad de la Nación- Superintendencia Bancaria, por falla del servicio de vigilancia del mencionado proceso de integración.

En síntesis, a pesar de que los peritos afirmaron que en el balance de CUPOCRÉDITO a 31 de diciembre de 1998, se realizaron ajustes diferentes a los señalados por la Superintendencia Bancaria y el due diligence, no fundamentaron de ninguna manera su afirmación, por lo tanto, esa prueba carece de mérito para acreditar ese hecho, hecho que, además, tampoco aparece acreditado con ninguna otra prueba que obre en el expediente.

4.3. De igual manera, los peritos señalaron que las omisiones de la Superintendencia Bancaria en el proceso de absorción de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO fueron las siguientes:

“1. El no haber intervenido para que el Convenio de Integración tuviera fiel cumplimiento y éste se hubiera realizado con base en el balance con corte a 31 de agosto de 1998, previos los ajustes ordenados por la Superintendencia y los establecidos por el Due Diligence.

2. No se registró pronunciamiento de parte de la Superintendencia Bancaria acerca de los estados financieros presentados a 31 de diciembre de 1998. Sin embargo, el plazo máximo para la aprobación por parte de la Asamblea de los Estados Financieros era el 31 de marzo de 1999 y la Escritura de Reforma y Fusión de la Sociedad corresponde a la #343 de 29 de marzo de 1999, de la Notaría 33 de Bogotá.

3. No existe evidencia ni testimonial ni documental en donde conste que la Superintendencia Bancaria haya requerido u ordenado a la administración de Cupocrédito para que se convocara a la Asamblea General de Asociados a fin de considerar los estados financieros de fin de ejercicio a 31 de diciembre de 1998”.

4.3.1. En primer lugar, cabe advertir que tratándose de una calificación jurídica, como lo es la indagación sobre la responsabilidad por omisión de la entidad demandada, el Tribunal erró al formularla a los peritos. Se insiste, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, “La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimiento científicos, técnicos o artísticos” y, por ende, no puede versar sobre cuestiones de derecho, que sólo atañen al juez.

Además, los peritos se limitan al responder ese aspecto a realizar un resumen de la demanda y no a fundamentar con soportes contables como era su deber, tales afirmaciones.

4.3.2. Para resolver sobre la imputación del daño por omisión que se hace en la demanda a la Superintendencia Bancaria, resulta procedente señalar que, además, de las funciones generales atribuidas a la Superintendencia Bancaria, que ya fueron mencionadas, tratándose de procesos de fusión de entidades sometidas a su vigilancia (que en relación con las cooperativas incluye los procesos de incorporación, conforme a lo previsto en el art. 55 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), le corresponde a la entidad estatal formular objeciones en los eventos señalados en la ley.

Según lo previsto en los artículos 55 a 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los representantes legales de las entidades interesadas en la fusión deberán dar aviso a la Superintendencia Bancaria, aviso que deberá cumplir con los requisitos señalados en la misma disposición. Recibido el aviso, la entidad podrá objetarlos dentro del término y por las causales señaladas en el artículo 58 ibídem, que son las siguientes:

“a) Cuando la entidad absorbente o nueva no cumpla con los montos mínimos de capital establecidos en la ley, y no existan, a su juicio, suficientes seguridades de que será capitalizada en la cuantía necesaria y en un plazo adecuado; b) Cuando la entidad absorbente o nueva no cumpla con los niveles adecuados de patrimonio o las normas de solvencia vigentes y no existan, a su juicio, suficientes seguridades de que su situación patrimonial se ajustará satisfactoriamente en un plazo adecuado; c) Cuando, a su juicio, los administradores de algunas de las entidades interesadas no satisfagan las condiciones de carácter, responsabilidad o idoneidad necesarias para participar en la respectiva operación o tampoco satisfagan tales condiciones los accionistas que posean más del cinco por ciento (5%) del capital de alguna de las entidades interesadas; d) Cuando, como resultado de la fusión, la entidad absorbente o nueva pueda mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz, o por medio de sus filiales, y a su juicio, no se tomen las medidas necesarias y suficientes para prevenirlo. Se entenderá que ninguna de las hipótesis previstas en esta letra se configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos del veinticinco por ciento (25%) de los mercados correspondientes, y e) Cuando, a su juicio, la fusión pueda causar perjuicio al interés público o a la estabilidad del sistema financiero…”.

4.3.3. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Superintendencia Bancaria ejerció las funciones de inspección y vigilancia en relación con CUPOCRÉDITO antes del inicio del proceso de fusión, durante el mismo al abstenerse de objetar el acuerdo y con posterioridad al mismo, con el fin de verificar “la razonabilidad de los principales rubros del balance con corte de operaciones a 31 de diciembre de 1998”.

4.3.3.1. Se advierte en este punto que en relación con algunos de los hechos de que trata esta acción, en particular los Relaciónados con las imputaciones que se hace a la entidad demandada, la parte accionante se remitió para su prueba, en sus alegaciones a documentos que constan en copias simples, las cuales carecen de valor probatorio, aunque no hubieran sido tachados de falsedad por la parte contraria, porque conforme lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, las copias sólo tienen el mismo valor probatorio del original:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

El artículo 277 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos dispositivos o simplemente representativos se estimarán por el juez cuando hubieran sido autenticados en la forma prevista en el artículo 252 ibídem, esto es, por ejemplo, cuando hubiere sido reconocido ante juez o notario, o cuando judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido, o fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó, y que los documentos privados de contenido declarativo se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación. Pero debe entenderse que los documentos tendrán el valor señalado siempre que hubieren sido aportados en la forma establecida en el artículo 268 de la misma codificación, es decir, siempre que obren en original o en copias que hayan sido protocolizadas, formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, cuando la copia se expida por orden del juez, o en copias autenticadas o reconocidas expresamente por la parte contraria. Por su parte, lo que prevé el artículo 276 ibídem es que quien aporte un documento privado en original o en copia reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo. Norma que reitera el deber de lealtad de las partes, pero de la cual no se infiere, como lo pretende la parte accionante, que los documentos privados representativos o declarativos emanados de terceros que obren en el proceso en copia simple tengan valor probatorio cuando no hubieren sido tachados por la parte contraria.

4.3.3.2. Valga reiterar que como consecuencia de la crisis económica que se presentó en 1998, que afectó de manera muy particular el sector de la economía solidaria dedicado a la intermediación financiera, se dispuso que tales entidades quedaran sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, entidad que en ejercicio de tales funciones exigió a CUPOCRÉDITO realizar provisiones por $69.231.000.000. Dichas provisiones fueron constituidas y se reflejaron en los estados financieros de propósito especial cortados a 31 de agosto de 1998, hecho que fue confirmado por los peritos en el dictamen, y que se tuvo en cuenta para realizar los cálculos que en el mismo fueron presentados.

En relación con el proceso de fusión, consta en el expediente que el 4 de noviembre de 1998, la Superintendencia presentó al Consejo Asesor el informe sobre dicho proceso de integración (fls. 407-541 anexo 4), del cual hacían parte, entre otros anexos, la solicitud de aprobación de la fusión formulada por los representantes legales de cada una de las entidades interesadas; el cálculo de la Relación de Solvencia que habría de resultar una vez se formalizara el proceso, así como las actas de las Asambleas de Delegados de las entidades, en las cuales se impartieron las respectivas autorizaciones para la realización de la operación, y el informe de inspección realizado por la Superintendencia a Cupocrédito entre el 20 de agosto y el 14 de septiembre de 1998.

En el informe se verificó que no operaba ninguna de las causales legales de objeción de la fusión; que la operación no habría de causar perjuicio al interés público ni a la estabilidad del sistema financiero y que, por el contrario, la misma contribuiría a resolver los problemas de las cooperativas que se integrarían al banco y a mejorar la confianza en el sistema cooperativo financiero.

La Superintendencia Bancaria se abstuvo de objetar la incorporación de CUPOCRÉDITO a COOPESARROLLO según consta en el oficio de 24 de noviembre de 1998, en el cual verificó que los márgenes de solvencia se hallaban conformes con los derroteros (fls. 286-290 anexon 1). Su concepto fue el siguiente:

“Una vez evaluadas la referida solicitud en los aspectos jurídico y financiero… y luego de oído el concepto del Consejo Asesor en reunión convocada para el efecto, este Despacho declara que no tiene objeción con respecto a las operaciones de incorporación sometidas a su conocimiento y aprobación, e igualmente aprueba las operaciones de cesión parcial de activos y pasivos contenidas en la misma solicitud, tendientes a cumplir con el Convenio de Integración celebrado entre las partes el 8 de septiembre de 1998.

…

“El patrimonio de CUPOCRÉDITO y COOPSIBATÉ que se transferirá al BANCO COOPDESARROLLO en calidad de capital social, como resultado del proceso de incorporación se determinará sobre la base de los Estados Financieros a 31 de agosto de 1998, a los cuales se les efectuarán los ajustes ordenados por la Superintendencia Bancaria y aquellos que se establezcan en los procesos de valoración correspondientes ('due diligence').

Es claro que las operaciones de que trata esta comunicación no dan lugar a reconocimiento de crédito mercantil alguno. Así mismo, no implican diferimiento de pérdidas ni ninguna otra operación o contabilización que pueda quitar transparencia a los Estados Financieros y al proceso mismo de integración cooperativa.

El banco incorporante (Coopdesarrollo) también deberá efectuar los ajustes de sus estados financieros que esta Superintendencia le ordene, como resultado de la inspección realizada durante el mes de septiembre de 1998, sin que los mismos afecten los aportes de los asociados de las cooperativas incorporadas”.

Finalmente, consta que la Superintendencia Bancaria realizó una visita de inspección a CUPOCRÉDITO entre el 15 de marzo y el 6 de agosto de 1999 (fls. 318-450 anexo 2), cuyo objetivo fue el de “verificar el cumplimiento del Banco a las normas de evaluación y calificación de la cartera de créditos y la constitución de provisiones, así como también para verificar la razonabilidad de los principales rubros del balance con corte de operaciones a 31 de diciembre de 1998”. Como resultado de esa visita se llegó a las siguientes conclusiones:

“Como resultado del estudio de la comisión de visita a los principales rubros del balance de Cupocrédito, con fecha de corte a 31 de diciembre de 1998, se desprenden efectos que originan cambios importantes en su estructura patrimonial, a saber:

a. El defecto en provisiones de cartera, cuentas por cobrar (pago por cuenta de clientes y diversas) y activos fijos, por valor total de $5.848 millones genera un aumento en el gasto por esa suma, incrementando las pérdidas del ejercicio a 31 de diciembre de 1998 registrando un saldo negativo de $110.228 millones.

b. La reversión de $1.295 millones por exceso en valorización en propiedades y equipo, producto de evidenciarse que el costo ajustado de los inmuebles supera el valor de los avalúos, disminuye el superávit en lo correspondiente a esa cuenta, finalizando con un saldo de $5.0002 millones.

c. Como consecuencia de lo anterior, y partiendo del valor patrimonial de Cupocrédito a 31 de diciembre de 1998 de $67.458 millones, éste terminaría a esa fecha registrando un saldo de $60.316 millones, lo que representaría, de un lado, un aumento del porcentaje de pérdida del valor de los aportes sociales de los asociados pasando del 46.7047274% al 52.3475877% y, por el otro, un aporte social sobrevalorado en el momento de integración con el Banco Coopdesarrollo en enero 4 de 1999”.

Consta en el expediente que la Superintendencia recibió los estados financieros de prueba, con corte a 31 de diciembre de 1998, el 22 de enero de 1999 (fl. 1115 anexo), pero no está demostrado que la entidad los hubiera aprobado, en los términos del artículo 326, numeral 2, literal i del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

4.4. En conclusión.

4.4.1. Según la demanda y el dictamen pericial, al haber realizado el proceso de absorción de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO con base en el balance a 31 de diciembre de 1998 y no con fundamento en el balance con corte a 31 de agosto de ese mismo año, se contravinieron los términos del Acuerdo de Incorporación y la autorización dada por la Superintendencia Bancaria al abstenerse de objetar el acuerdo, porque en aquel balance se hicieron ajustes diferentes a los autorizados, que disminuyeron el patrimonio de la entidad y, consecuencialmente, el valor de los aportes de los asociados, habida consideración de que éstos hacían parte de aquél, según lo establecido en el artículo 46 de la ley 79 de 1988.

Revisando los términos del Acuerdo de Incorporación que no fue objetado por la Superintendencia Bancaria, se advierte que en la cláusula quinta del mismo se dispuso que esa incorporación se perfeccionaría con base en las cifras de los estados financieros de propósito especial, cortados a 31 de agosto de 1998, ajustados con las normas contables dispuestas por la Superintendencia Bancaria para los establecimientos bancarios, así como el due diligence realizado por el Banco Coopdesarrollo.

La inconformidad de los accionantes se centró entonces en la forma cómo se realizaron esos ajustes, en los cuales, según su criterio, se hicieron ajustes diferentes, entre ellos, los correspondientes a las pérdidas sufridas por la Cooperativa en el período transcurrido entre el 31 de agosto y el 31 de diciembre de 1998 y que, por lo tanto, no se limitaron a adaptar los balances a las normas contables previstas para las entidades financieras ni a el due diligence.

Considera la Sala que en el expediente no quedó establecido cuáles fueron los ajustes que se realizaron al balance de CUPOCRÉDITO, con corte a 31 de agosto de 1998, en el balance que se realizó con corte a 31 de diciembre de ese mismo año, ni, por lo tanto, se demostró que tales ajustes se hubieran realizado contraviniendo lo ordenado por la Superintendencia Bancaria o por la firma que realizó el proceso de valoración acordado en el Convenio de Integración.

Pero, aún más, si la intención del Acuerdo de Incorporación era la de tratar de salvar de la crisis financiera a las entidades cooperativas que se vincularon con el mismo y así evitar su liquidación, mediante su incorporación a una entidad bancaria que mostraba en ese momento índices de rentabilidad, la realización de un balance en el que se consignaran los ajustes necesarios que permitieran establecer el valor real del patrimonio que habría de incorporarse, dicho balance no puede calificarse a priori irregular, salvo que se hubiera demostrado que en la elaboración del mismo se incurrió en violación de las normas legales pertinentes o se hubiera desconocido la voluntad de los asociados, manifestada a través de sus Delegados, lo cual no ocurrió en el caso concreto.

En consecuencia, como en el caso concreto no se demostró que en el balance de CUPOCRÉDITO, con corte a 31 de diciembre de 1998, el cual tenía por objeto ajustar el realizado el 31 de agosto de ese mismo año, se hubieran realizado ajustes diferentes a los señalados por la Superintendencia Bancaria o se hubieran convenido en el Acuerdo de Integración, forzoso es concluir que la Superintendencia no es patrimonialmente responsable de la desvalorización de los aportes de los asociados, dado que no se acreditó que tal desvalorización tuviera como causa la omisión de la entidad de ejercer sus funciones de vigilancia y control sobre el proceso de fusión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO, que la entidad demandada estuviera en el deber de impedir o enmendar.

4.4.2. Se imputa a la Superintendencia la desvalorización de los aportes de los asociados de CUPOCRÉDITO por haber omitido la aprobación de los estados financieros realizados con corte a 31 de diciembre de 1998, en los cuales quedaron consignadas las disminuciones del patrimonio de la entidad que generaron dicha desvalorización.

A este respecto vale destacar que el decreto 2649 de 1993, “por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, distingue entre los estados financieros de fin de ejercicio o de propósito general (art. 21) y los estados financieros extraordinarios o de propósito especial, que son “los que deben elaborarse con ocasión de la decisión de transformación, fusión o escisión, o con ocasión de la oferta pública de valores, la solicitud de concordato con los acreedores y la venta de un establecimiento de comercio” (art. 29).

Corresponde a la Superintendencia pronunciarse sobre los estados financieros de fin de ejercicio de las entidades que están bajo su control e impartir autorización para su aprobación por las Asambleas de Asociados y su posterior publicación cuando a ello hubiere lugar, según lo previsto en el artículo 326, numeral 2, literal i del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero vigente en la época de ocurrencia de los hecho

No aparece prueba en el expediente de que la Superintendencia Bancaria hubiera impartido la aprobación a los estados financieros de CUPOCRÉDITO, con corte a 31 de diciembre de 1998.

La entidad explicó que ello se debió a que se trataba de estados financieros de propósito especial y no de propósito general o de fin de ejercicio, dado que correspondían al ajuste de los balances de 31 de agosto de 1998, realizados con el fin de formalizar el Acuerdo de Incorporación convenido.

Valga señalar que la cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO se formalizó el 4 de enero de 1999 y que la escritura pública con la que se formalizó el proceso de incorporación de aquélla a ésta se otorgó el 29 de marzo de ese mismo año. Por lo tanto, no es imputable a la Superintendencia Bancaria el no haber impartido autorización de los estados financieros de CUPOCRÉDITO, con corte a 31 de diciembre de 1998, para su aprobación por la Asamblea de Asociados, durante el primer semestre del año, dado que antes de finalizar ese período, CUPOCRÉDITO desapareció sin liquidarse como consecuencia del proceso de fusión por incorporación con COOPDESARROLLO.

En consecuencia, al no haberse acreditado que la Superintendencia tuviera la obligación de aprobar los balances realizados a 31 de diciembre de 1998, por tratarse de balances de propósito especial y no de fin de ejercicio, mal puede considerarse que la entidad incurrió en omisión constitutiva de falla del servicio; pero aún en el evento de que esa hubiera sido su obligación, tampoco habría lugar a derivar responsabilidad patrimonial en su contra, como consecuencia de esa presunta omisión, por no existir vínculo causal entre la misma y el daño sufrido por los asociados de CUPOCRÉDITO como consecuencia de las desvalorización de sus aportes, pues se reitera, no se acreditó que ese hecho se hubiera producido por las razones señaladas en la demanda, ni que la entidad estatal estuviera en el deber de evitar esos hechos.

4.4.3. También se afirmó en la demanda que la Superintendencia omitió las labores de vigilancia sobre CUPOCRÉDITO, quien sin aprobación de la Asamblea General, ni autorización de la misma entidad estatal, realizó la cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio a COOPDESARROLLO, cesión que los accionantes consideraban como causa adicional del detrimento patrimonial que aducen haber sufrido.

Cabe advertir que el artículo 60 numeral 3 literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que uno de los efectos patrimoniales de la fusión es el de que la “entidad absorbente o la nueva adquiere pleno derecho a la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas”. Por su parte, la ley 79 de 1988, que regula lo Relaciónado con las operaciones de incorporación o fusión de entidades cooperativas establece que las cooperativas incorporadas deberán disolverse sin liquidarse y su patrimonio se transferirá a la incorporante (art. 102), la cual se subrogará en todos los derechos y obligación de aquéllas.

Además, como ya se señaló, esa cesión fue autorizada por el Consejo de Administración de CUPOCRÉDITO, quien autorizó a su representante legal para suscribir el Acuerdo de Incorporación con COOPDESARROLLO, como consta en el acta de la reunión de ese consejo, celebrada el 4 de septiembre de 1998 (fls. 470-475 anexo cuaderno de antecedentes), en la cual se resolvió:

De igual manera, se insiste, en la Asamblea Extraordinaria de Delegados de CUPOCRÉDITO, celebrada el 26 de septiembre de 1998, según consta en el acta de esa asamblea (fl.450-453 anexo 3, carpeta de antecedentes No.1), se dejó la siguiente constancia:

Por lo tanto, considera la Sala que no se encuentra acreditado en el expediente que la cesión de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO de todos sus bienes, derechos, obligaciones y establecimiento de comercio, se hubiera realizado sin autorización de sus asociados. Por el contrario, consta que la misma correspondió al cumplimiento del Acuerdo de Incorporación que celebró su administrador, previamente autorizado por la Asamblea de Delegados, acuerdo que, se reitera, no fue objetado por la Superintendencia por no hallarse ante ninguna de las causales señaladas en la ley para su objeción.

En síntesis, se negarán las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó que los daños aducidos por los accionantes se hubieran producido como consecuencia de fallas del servicio imputables a la Nación- Superintendencia Bancaria, por la omisión en el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia que le correspondían en el proceso de incorporación de CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO, dado que ni siquiera se acreditó que los daños aducidos por los accionantes tuvieran como causa la realización de ajustes hechos al balance de aquélla, por encima de los señalados por la Superintendencia o acordados en el Convenio de Integración, que según la demanda, fue la causa inmediata y directa de tales daños.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, aquella dictada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta- Subsección B, el 25 de junio de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Centro Normativo Keralty

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 9AG de 2007