CONTRIBUCIONES Y APORTES DE NOMINA - El procedimiento para su determinación, discusión y cobro es el previsto en el Libro  V del E.T. / APORTES AL ISS - El procedimiento para su determinación y cobro es el previsto en el E.T. conforme al artículo 54 de la Ley 383 de 1997 / TITULO EJECUTIVO PARA APORTES DE NOMINA - Debe contener una obligación clara, expresa y exigible y prestar mérito ejecutivo / ISS - Cobro coactivo de aportes se rigen por el procedimiento tributario

De conformidad con el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, "las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993."  Dentro de estas contribuciones se cuentan aquellas en favor del ISS, por tanto debe acudirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas civiles, como insinúa la entidad demandada. Para hacer efectivo el cobro coactivo, la obligación debe ser clara, expresa y exigible, constar en un documento proveniente del deudor o en alguno de los documentos que prestan mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. Toda vez que, como ya se indicó, para la determinación de las contribuciones inherentes a la nómina son aplicables las disposiciones contenidas en el Libro Quinto del Estatuto Tributario, dentro de las que se cuentan aquellas relacionadas con la liquidación de los tributos.

ACTO DE DETERMINACIÓN DE APORTES PARAFISCALES - Debe indicar identificación del sujeto pasivo, bases de cuantificación, monto de los tributos y sanciones / APORTES AL ISS - La Resolución sancionatoria debe indicar si se refiere a pensión o salud, el monto de la liquidación y una explicación sumaria / LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN O DE AFORO EN COBRO COACTIVO DE APORTES PARAFISCALES - Requisitos del E.T. / APORTES PARAFISCALES - Requisitos del título ejecutivo

Es así como los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, aplicables al caso, exigen dentro del contenido de la Liquidación de revisión o de aforo entre otros requisitos señalar el periodo al cual corresponda, identificación del sujeto pasivo, bases de cuantificación, monto de los tributos y sanciones y explicación sumaria de las modificaciones efectuadas. Estos mismos requisitos deben cumplirse en el acto de determinación de los aportes parafiscales, por la remisión expresa del artículo 54 de la Ley 383 de 1997 y porque corresponden a aquellas circunstancias que permiten determinar el origen de la obligación, el deudor y la cuantificación de las contribuciones. Si no se identifica al obligado, no se cuantifica el monto debido o no se indica el origen del tributo no es posible ejecutar la deuda, porque no es clara ni expresa. El documento que no reúna estos requisitos no presta mérito ejecutivo, ante la ausencia de claridad y exigibilidad de la obligación. En el presente caso, la Resolución 002935 del 6 de abril de 1998 no indicó las bases que tuvo en cuenta para declarar que el señor ORDOÑEZ debía aportes patrono-laborales en la cuantía señalada, no es claro si estos corresponden a obligaciones pensionales o de salud, ni el monto base de liquidación, ni contiene los demás elementos de la contribución. Tampoco hay una explicación, por breve que ella sea que permita establecer el fundamento de la deuda. Estas falencias de la resolución hacen que en ese documento no conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible.  No puede considerarse como un acto que determine el tributo y en consecuencia no constituye título ejecutivo.

PRESCRIPCIÓN PÁRA EL COBRO DE APORTES AL ISS - Es de cinco años contados a partir de cuando se hizo exigible conforme a las normas del E.T. / APORTES PARAFISCALES - Prescripción: 5 años

En ese orden de ideas, la exigibilidad de los aportes parafiscales a cargo del empleador y a favor del Instituto de los Seguros Sociales, se inició al momento en que debía ser cumplida la obligación y desde ese instante la entidad tenía la facultad para exigir su pago y en consecuencia empezó a correr el término de prescripción. En el presente caso, las obligaciones que pretende hacer efectivas el Instituto del Seguro Social corresponden a los ciclos julio de 1983 a diciembre de 1994, por lo que hasta diciembre de 1989 ya han transcurrido más de cinco años desde su exigibilidad y en consecuencia, procede declarar la prescripción de la obligación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá,  D.C.,  treinta (30) de julio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01454-01(13392)

Actor: DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia del 8 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A", mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 0001 del 27 de diciembre de 1999 y 0001 del 30 de agosto de 2000, que negaron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago N° 0091 del 24 de septiembre de 1998, actos proferidos por el Instituto de Seguros Sociales y relacionados con el cobro de aportes patronales.

ANTECEDENTES

El Jefe del Departamento Financiero del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS profirió la Resolución N° 002935 del 6 de abril de 1998, declarando que el empleador DANIEL ORDÓÑEZ ROMERO debe al Seguro Social la suma de $16'716.400 por concepto de aportes patrono-laborales por los ciclos julio de 1983 a diciembre de 1994, más los intereses moratorios ya causados y los que se causen a la fecha del pago total de la obligación.

Con base en la anterior resolución el ISS profirió el Mandamiento de Pago N° 0091 del 24 de septiembre de 1998.

Contra la anterior actuación, el señor DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO, actuando a través de apoderado, formuló las excepciones de prescripción y de falta de título ejecutivo.

Mediante la Resolución 0001 del 27 de diciembre de 1999 el ISS negó la prosperidad de las excepciones propuestas.  En la misma actuación, la entidad modificó la orden de pago determinando el monto a cargo del actor en la suma de $7'616.217, al disminuir el monto fijado en el Mandamiento de Pago en la suma de $9'100.183, por una Nota Crédito interna que corrigió la información sobre los aportes. (Fl. 57 del cuaderno de antecedentes)

Contra la anterior actuación se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 0001 del 30 de agosto de 2000, confirmando la actuación y ordenando seguir adelante la ejecución.

DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO demandó la legalidad de las resoluciones que negaron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones a favor del Instituto de Seguros Sociales.

Señaló que se vulneraron los artículos 817 y 828 del Estatuto Tributario; 54 de la Ley 383 de 1997; 64, 66 y 68 del Código Contencioso Administrativo; 209 de la Ley 100 de 1993; 1°, 11, 70 y 72 del Decreto 2665 de 1988, y 80 del Decreto 3063 de 1989.

Como primer cargo planteó la inexistencia del título ejecutivo, toda vez que la Resolución 2935 de 1998, que declaró la existencia de la obligación, fue expedida por el Subgerente Financiero del ISS, cuando debió ser proferida conjuntamente con el Coordinador de Recaudo y Cobranzas, de conformidad con el artículo 72 del Decreto 2665 de 1988.

Como segundo cargo planteó la prescripción extintiva de la acción, pues según los artículos 66 del C.C.A. y 817 del E.T., el plazo para exigir la obligación es de cinco (5) años contados desde la exigibilidad de la obligación y toda vez que la Administración no ejerció esta potestad dentro del término previsto, el cobro actual carece de fundamento.

Explicó que la oportunidad procesal para alegar la prescripción es como excepción al mandamiento de pago.

Señaló que de acuerdo con el artículo 80 del Decreto 3063 de 1989 el pago debía efectuarse en los términos establecidos en la respectiva cuenta de cobro y cuando se trataba de autoliquidación, dentro de los diez primeros días calendario del mes siguiente al respectivo periodo causado.

Concluyó que en este caso la obligación correspondiente al mes de julio de 1983 se hizo exigible en agosto del mismo año por lo que ya transcurrieron más de cinco años para la fecha de la Resolución 001 del 24 de septiembre de 1998, en la cual se modificó el mandamiento de pago.

Agregó que la Ley 100 de 1993 estableció que la mora en el pago de los aportes producía la suspensión de la afiliación y por tanto no se causa deuda o intereses.

OPOSICIÓN

La apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES respondió la demanda señalando que no todas las actuaciones de la entidad se consideran actos administrativos, como en la determinación de los aportes, porque estaría en desigualdad frente a organismos semejantes del orden privado.

Defendió la actuación demandada porque en ella se desarrollaron las funciones del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, norma que permite al ISS adelantar las acciones de cobro por el incumplimiento de las obligaciones del empleador y en este caso la liquidación que determinó el valor adeudado presta mérito ejecutivo, toda vez que se siguieron los procedimientos establecidos en la Resolución 474 del 9 de febrero de 1989, el Decreto 2665 de 1998 y el Acuerdo 27 de 1993.

Precisó que la Resolución 474 de 1989 asignó en el Subgerente Financiero y en el Jefe del Departamento de Tesorería y Cobranzas la función de elaborar el documento de determinación de aportes adeudados, pero posteriormente el Instituto modificó su estructura administrativa agrupando los dos cargos en un solo funcionario, el Jefe del Departamento Financiero de la Seccional quien asumió las funciones de los dos cargos anteriores.

En cuanto a la prescripción de las obligaciones, estimó que el término de cinco años establecido en el Estatuto Tributario no es aplicable al Sistema de Seguridad Social porque la remisión a esta norma se hace frente a aquellas disposiciones compatibles.

En su opinión la relación del contribuyente con el fisco es distinta a la que existe entre el empleador, el trabajador y su familia con las Administradoras de la Seguridad Social y en consecuencia la prescripción es incompatible con el sistema.

La apoderada de la entidad demandada consideró que a pesar de la remisión hecha por el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, no son aplicables a los aportes a la seguridad social las prescripciones del Título VII del Estatuto Tributario.

Concluyó que como los aportes parafiscales no corresponden a la naturaleza de un impuesto ordinario ni existe norma expresa que regule la extinción de su cobro, debe acudirse a las normas civiles que establecen la caducidad de la acción en el término de diez (10) años.

Frente al argumento del demandante quien señaló que el no pago de aportes producía la suspensión de la afiliación y de los intereses de acuerdo con la Ley 100, respondió citando jurisprudencia de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad condicionada de la norma.

FALLO DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la Sentencia del 8 de mayo de 2002 negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la Resolución 2935 del 6 de abril de 1998, título ejecutivo sustento de la acción de cobro, no fue objeto de recursos y en consecuencia es un acto administrativo en firme.

Para el A-quo la prescripción debe contarse desde la fecha de notificación del título ejecutivo y no desde la fecha en que debió presentarse la liquidación y pago de los aportes parafiscales, porque el artículo 817 del Estatuto Tributario señala que el término se cuenta a partir de la ejecutoria del acto en que el ISS liquidó el valor del aporte no pagado.

Desechó el cargo de inexistencia del título ejecutivo, por considerar que es una razón para anular el acto administrativo que determinó el aporte, pero no es una excepción contra el mandamiento de pago.  Señaló que no obstante lo anterior, el acto fue expedido por el funcionario competente.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del señor Ordóñez Romero solicitó revocar la Sentencia de primera instancia por considerar que el Tribunal tuvo en cuenta para contabilizar la prescripción, la fecha de notificación del título ejecutivo y no la exigibilidad de la obligación.

En opinión de la parte actora y ahora apelante, la sentencia interpretó equivocadamente el artículo 817 del Estatuto Tributario y desconoce las normas especiales sobre el pago de aportes.

Insistió que cuando se expidió el mandamiento de pago, las obligaciones estaban prescritas, porque según lo previsto en los artículos 1° literal k) y 11 del Decreto 2665 de 1988, la mora de los aportes patronales se cuenta a partir del día siguiente al vencimiento del plazo señalado por el ISS, esto es dentro de los 10 primeros días calendario del mes siguiente al respectivo periodo causado.

Precisó que para el ciclo julio de 1983 la exigibilidad inicia el 10 de agosto de 1983 por lo que el cobro se está realizando en forma extemporánea.

Reiteró que la Resolución 2935 de 1998, que constituye el título ejecutivo, no se configuró como lo exigen las normas legales.  Destacó que la entidad demandada aceptó el error de competencia del funcionario al señalar que este se debió a la reorganización administrativa de la entidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La apoderada de la entidad demandada solicitó confirmar la sentencia apelada.  Reiteró que no puede dársele el mismo tratamiento a las contribuciones a la seguridad social que a los impuestos ordinarios, pues las primeras sólo pueden utilizarse para los fines establecidos legalmente y no para incrementar el patrimonio de los empleadores morosos argumentando la prescripción.

Insistió en que para la prescripción debe acudirse a las normas civiles y no a las tributarias.

Refutó el argumento de que la entidad hubiese aceptado algún error en la expedición del título ejecutivo, pues se limitó a aclarar que los dos cargos de Subgerente Financiero y Jefe de Tesorería y Cobranzas se fusionaron en uno solo, el Jefe del Departamento Financiero Seccional, quien expidió la Resolución.

La parte demandante no intervino en esta etapa procesal.

MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado señaló que la prescripción del título ejecutivo no debe contarse desde su notificación, porque este surge como consecuencia del nacimiento de la obligación.

Precisó que toda obligación tributaria surge a partir de la ejecución del hecho generador y desde ese momento se hace exigible.  Para el caso en estudio, el artículo 80 del Decreto 3063 de 1989 determinó la exigibilidad de la obligación el 10 de agosto de 1983, por lo que transcurrieron más de cinco años para el momento en que se constituyó el título ejecutivo, teniendo en cuenta que son aplicables las normas del libro quinto del Estatuto Tributario por remisión expresa del artículo 54 de la Ley 383 de 1997.

Estimó que no es posible debatir en el proceso de cobro, aquellas circunstancias que debieron discutirse en vía gubernativa y en consecuencia no es de recibo la excepción de falta de título ejecutivo.

Por lo expuesto solicitó revocar el Fallo de primera instancia y declarar probada la excepción de prescripción.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

Negado el proyecto inicial presentado por el Consejero conductor del proceso, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados que declararon no probadas las excepciones de prescripción y falta de título ejecutivo propuestas por el contribuyente.

De acuerdo con los argumentos de la apelación, la parte actora considera que el Tribunal contabilizó los términos de prescripción en forma equivocada pues estos empezaban a correr desde la fecha de exigibilidad de las obligaciones y no desde la notificación del título ejecutivo.

De conformidad con el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, "las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993."  Dentro de estas contribuciones se cuentan aquellas en favor del ISS, por tanto debe acudirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas civiles, como insinúa la entidad demandada.

El artículo 817 del Estatuto Tributario, que fundamentó la demanda del actor, aplicable al caso por la remisión hecha en el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, disponía en cuanto a la prescripción, antes de la modificación hecha por la Ley 788 de 2002:

"Término de Prescripción.  La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles.  Los mayores valores u obligaciones determinados en actos administrativos, en el mismo término, contado a partir de la fecha de su ejecutoria.

La prescripción podrá decretarse de oficio, o a solicitud del deudor."

Para hacer efectivo el cobro coactivo, la obligación debe ser clara, expresa y exigible, constar en un documento proveniente del deudor o en alguno de los documentos que prestan mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, entre los que se cuentan

"1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley."

(...)

"3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria."

Toda vez que, como ya se indicó, para la determinación de las contribuciones inherentes a la nómina son aplicables las disposiciones contenidas en el Libro Quinto del Estatuto Tributario, dentro de las que se cuentan aquellas relacionadas con la liquidación de los tributos.

Es así como los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, aplicables al caso, exigen dentro del contenido de la Liquidación de revisión o de aforo entre otros requisitos señalar el periodo al cual corresponda, identificación del sujeto pasivo, bases de cuantificación, monto de los tributos y sanciones y explicación sumaria de las modificaciones efectuadas.

Estos mismos requisitos deben cumplirse en el acto de determinación de los aportes parafiscales, por la remisión expresa del artículo 54 de la Ley 383 de 1997 y porque corresponden a aquellas circunstancias que permiten determinar el origen de la obligación, el deudor y la cuantificación de las contribuciones.  Si no se identifica al obligado, no se cuantifica el monto debido o no se indica el origen del tributo no es posible ejecutar la deuda, porque no es clara ni expresa.

El documento que no reúna estos requisitos no presta mérito ejecutivo, ante la ausencia de claridad y exigibilidad de la obligación.

En el presente caso, la Resolución 002935 del 6 de abril de 1998 no indicó las bases que tuvo en cuenta para declarar que el señor ORDOÑEZ ROMERO debía aportes patrono-laborales en la cuantía señalada, no es claro si estos corresponden a obligaciones pensionales o de salud, ni el monto base de liquidación, ni contiene los demás elementos de la contribución.  Tampoco hay una explicación, por breve que ella sea que permita establecer el fundamento de la deuda.

Estas falencias de la resolución hacen que en ese documento no conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible.  No puede considerarse como un acto que determine el tributo y en consecuencia no constituye título ejecutivo.

Así las cosas, el término debe contarse a partir de que los aportes se hacen legalmente exigibles.

En ese orden de ideas, la exigibilidad de los aportes parafiscales a cargo del empleador y a favor del Instituto de los Seguros Sociales, se inició al momento en que debía ser cumplida la obligación y desde ese instante la entidad tenía la facultad para exigir su pago y en consecuencia empezó a correr el término de prescripción.

En el presente caso, las obligaciones que pretende hacer efectivas el Instituto del Seguro Social corresponden a los ciclos julio de 1983 a diciembre de 1994, por lo que hasta diciembre de 1989 ya han transcurrido más de cinco años desde su exigibilidad y en consecuencia, procede declarar la prescripción de la obligación.

En aquellos periodos en los cuales no habían transcurrido cinco años, contados desde su exigibilidad hasta la fecha del mandamiento de pago, del 24 de septiembre de 1998, debe declararse la procedencia de la excepción de falta de título ejecutivo, por las razones anteriormente expresadas.

Por lo expuesto, el recurso de apelación está llamado a prosperar y en consecuencia la Sentencia de primera instancia será revocada, para anular los actos demandados y como restablecimiento del derecho declarar probadas las excepciones de falta de título ejecutivo y prescripción de la obligación.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la sentencia del del 8 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A".  En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 0001 del 27 de diciembre de 1999 y 0001 del 30 de agosto de 2000, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales se negaron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago N° 0091 del 24 de septiembre de 1998.

Como restablecimiento del derecho DECLÁRANSE probadas las excepciones de falta de título ejecutivo y de prescripción de la obligación.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Envíese al Tribunal de origen.  Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA        LIGIA LÓPEZ DÍAZ

    Presidente de la Sección

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ       ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario