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MEDICAMENTOS - Al no tener producción nacional registrada no son gravados con IVA implícito / IVA IMPLÍCITO EN MEDICAMENTOS - No procede al estar probada la insuficiencia de producción nacional / PRODUCCION NACIONAL INSUFICIENTE - Hace improcedente el cobro del IVA implícito en la importación de bienes / PRODUCCION NACIONAL NO REGISTRADA - Implica que no hay una oferta interna suficiente para la demanda / IMPORTACION DE MEDICAMENTOS SIN PRODUCCION NACIONAL SUFICIENTE - Torna improcedente el cobro del IVA implícito
En el caso sub examine, la Sala encuentra demostrado que los productos cuyo principio activo es: Aciclovir (250 mg vial), Tioguanina (40 mg tab), Fluticasona propionato (0.05 g crema), Clobetasol 17 propionato (0.05 g Loción), Atracurio besilato (25 mg inyectable) y Fosfato tricalcico (9% jarabe), clasificados en la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, según lo certificó el Jefe Grupo de Origen y Producción Nacional en el oficio 2-2001-32013 S de fecha 2001/07/30 expedido a solicitud de Glaxo Wellcome de Colombia S.A. Así las cosas, la Sala establece que en el sub lite, frente a los mencionados bienes, se cumple con la exigencia prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario para que proceda la excepción del IVA implícito, toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna, de los productos indicados, importados por la actora amparados con declaraciones de importación objeto de la controversia, pues como se señaló, si los productos de que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación.
EXENCION DEL IVA IMPLICITO - El no indicarla en la declaración de importación no hace perder el beneficio / DECLARACION DE IMPORTACION - El no mencionar la exención del IVA implícito no produce la pérdida de su beneficio / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Debe aplicarse en el caso del cobro indebido del IVA implícito / OPORTUNIDAD PROBATORIA EN EL IVA IMPLICITO - La normatividad no la establece como tampoco que su solicitud sea previa a la importación / IMPORTACION DE BIENES CON INSUFICIENTE PRODUCCION NACIONAL - No existe un término probatorio para soportar la solicitud del no cobro del IVA implícito
En cuanto al derecho a la excepción del IVA implícito, la oportunidad de ejercerlo a través de la corrección y a la devolución de lo pagado por dicho concepto cuando se demuestre que la oferta interna del producto es insuficiente, se reitera lo dicho en la misma oportunidad atrás citada, que como se dijo, resolvió un asunto similar al que ahora se debate, allí se pronunció en los siguientes términos:"En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación 'el fundamento de la exención' como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables. Sobre la oportunidad probatoria se concluyó: 'En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial."
NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia de septiembre 4 de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz.
IMPORTACIONES PROVENIENTES DE PAISES DEL PACTO ANDINO - Se aplica la normatividad nacional mientras no existe acto que ordene su inaplicación / PACTO ANDINO - Sus resoluciones no se aplican cuando se enfrenta con la ley colombiana / IVA IMPLICITO EN PAISES DEL PACTO ANDINO - Debe cobrarse cuando la ley que lo establece está vigente al momento de su importación
En cuanto a la afirmación de la parte demandante, según la cual el IVA implícito previsto en la Ley 488 de 1998 es inaplicable a las importaciones de productos provenientes de los países miembros del Pacto Andino, porque su aplicación contraría lo preceptuado en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 311 de 1999 y 387 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, se reitera que dicho gravamen fue fijado por la ley y estaba vigente al momento de la importación, sin que obre en el expediente documento alguno que demuestre que en cumplimiento de las mencionadas resoluciones el Estado Colombiano hubiera proferido acto a través del cual ordenara la inaplicación de la norma para las importaciones provenientes de países miembros de la Comunidad Andina.
INTERESES CORRIENTES EN IMPORTACIONES - No procede reconocerlos cuando no se ha hecho la solicitud de devolución / DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR EN IMPORTACIONES - Procede el reconocimiento de intereses cuando se ha presentado la solicitud y la DIAN está en mora / LIQUIDACION DE CORRECCION ADUANERA - No otorga el derecho a reconocer intereses / CORRECCION DE DECLARACION ADUANERA - Al no acceder a ella la DIAN, no otorga la posibilidad de reconocer intereses
Los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario fijan los presupuestos legales para tener derecho al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios y señala la tasa de interés para el caso de las devoluciones, "cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente", a partir de la presentación de la solicitud de devolución en debida forma y cuando la devolución no sea atendida dentro de los términos legales. En el caso no es procedente el reconocimiento de los intereses solicitados, toda vez que la actuación administrativa enjuiciada no se enmarca dentro de tales presupuestos; además no obra en el expediente prueba de que se haya hecho la solicitud de devolución ni de que la Administración haya incurrido en mora para efectuarla, puesto que la actuación se originó en la solicitud de liquidación de corrección a través de la cual se determinara el valor correcto de los tributos aduaneros, excluyendo el IVA implícito pagado en la importación de bienes.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01188-01(14271)
Actor: GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S. A. (HOY GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A.)
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Referencia: Apelación sentencia de 21 de agosto de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección a declaraciones de importación.
FALLO
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", el 21 de agosto de 2003, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S.A. (hoy GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A.), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual fue negada la solicitud de liquidación oficial de corrección por la exclusión del IVA implícito de los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, objeto de importación.
ANTECEDENTES
La Sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan, en las fechas y por los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, en las cuales liquidó y pagó el IVA a la tarifa del 2%:
| Stiker N° | Fecha | Producto | IVA 2% | Folio |
| 1401198047524-4 | 27-ene-00 | * Tioguanina 40 mg ** Lanvis tabletas 40 mg | 302.866 | 52 c.a. |
| 1401198047497-3 | 27-ene-00 | * Tioguanina 40 mg ** Lanvis tabletas 40 mg | 203.325 | 53 c.a. |
| 1401198048964-6 | 24-feb-00 | *Clobetasol, 17 propionato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml | 625.983 | 54 c.a. |
| 1401198049293-7 | 06-mar-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 15 ml | 176.752 | 55 c.a. |
| 1401198050284-2 | 27-mar-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 60 ml *Clobetasol, 17 propionato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml | 816.074 1.221.801 | 56 c.a. |
| 1401199156905-8 | 28-abr-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 60 ml *Clobetasol, 17 propionato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml | 1.595.088 1.246.272 | 57 c.a. |
| 1401199156982-5 | 02-may-00 | * Betametasona 17 valerato 0.127 g ** Betnesalic ungüento 15 g * Betametasona 17 valerato 0.122 g ** Betnovate neomicina crema x 40 g | 205.254 245.889 | 58 c.a. |
| 1401103053100-4 | 30-may-00 | * Betametasona 17 valerato 0.122 g ** Betnovate neomicina crema x 40 g *Clobetasol, 17 propionato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml | 163.398 661.679 | 59 c.a. |
| 1401103053101-1 | 30-may-00 | * Betametasona 17 valerato, 0.1g ** Betnovate unguento x 40 g | 771.760 | 60 c.a. |
| 1401199158727-2 | 09-jun-00 | * Fluticasona propionato micronizado al 100% 0.05 g ** Cutivate crema 15 g | 616.224 | 61 c.a. |
| 1401199158877-9 | 12-jun-00 | * Betametasona 17 valerato 0.127 g ** Betnesalic ungüento 15 g | 135.420 | 62 c.a. |
| 1401103053386-3 | 20-jun-00 | *Clobetasol, 17 propionato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml * Clobetasona 17 Butirato 0.050 g ** Eumovate crema 40 g | 1.312.889 182.437 | 63 c.a. |
| 1401103053385-6 | 20-jun-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 60 ml | 340.914 | 64 c.a. |
| 1401106056648-2 | 22-jun-00 | * Fosfato tribásico de calcio 9.00 g Colecalciferol, Vitamina D2 ** Calcio oral forte x 170 ml | 1.099.470 | 64 c.a. |
| 1401106056649-1 | 22-jun-00 | * Aceite higado halibol 1.5 g ** Haliborange jarabe 170 ml | 997.804 | 66 c.a. |
| 1401199159670-6 | 28-jun-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 60 ml | 546.649 | 67 c.a. |
| 1401198055385-0 | 27-jul-00 | * Betametasona 17 valerato 0.122 g ** Betnovate neomicina crema x 40 g | 189.716 | 68 c.a. |
| 1401198055575-3 | 01-ago-00 | * Atracurio besilato 25 mg ** Tracrium inyectable 25 mg | 733.097 | 69 c.a. |
| 1401198055574-6 | 01-ago-00 | * Aciclovir 250 mg ** Zovirax I.V. 250 mg | 665.828 | 70 c.a. |
| 1401198055643-6 | 02-ago-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 60 ml * Clobetasona 17 Butirato 0.050 g ** Eumovate crema 40 g | 552.901 226.941 | 71 c.a. |
| 1401198055642-9 | 02-ago-00 | *Clobetasol, 17 propionato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml | 273.065 | 72 c.a. |
| 1401198056793-7 | 25-ago-00 | * Betametasona 17 valerato 0.127 g ** Betnesalic unguento 15 g * Fosfato tribasico de calcio 9.00 g Colecalciferol Vitamina D2 ** Calcio oral forte 30 ml | 170.214 516.765 | 73 c.a. |
| 1401198056792-1 | 25-ago-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 60 ml *Clobetasol, 17 propianato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml | 1.243.161 835.177 | 74 c.a. |
| 1401198057695-8 | 08-sep-00 | * Betametasona 17 valerato 0.122 g ** Betnovate neomicina crema x 40 g | 194.788 | 75 c.a. |
| 1401198058388-6 | 21-sep-00 | * Fluticasona propionato micronizado al 100% 0.05 g ** Cutivate crema 15 g * Betametasona 17 valerato ** Betnovate ungüento x 40 g | 1.050.878 985.019 | 76 c.a. |
| 1401106060663-9 | 03-oct-00 | * Betametasona ** Betnovate loción capilar 60 ml | 552.410 | 77 c.a. |
* Principio activo y concentración, ** Nombre Comercial.
La demandante el 9 de noviembre de 2001, solicitó ante la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, "la expedición de las correspondientes liquidaciones de corrección en las que se determine correctamente el valor de los tributos aduaneros, para lo cual se debe retirar de la liquidación privada el IVA implícito pagado en la importación de bienes no sometidos a dicho gravamen" de las mencionadas declaraciones de importación, al considerar que los productos importados se encontraban comprendidos en la excepción a la que alude el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998)., por corresponder a bienes respecto de los cuales, según certificado del Ministerio de Comercio Exterior, no existe registro de producción nacional (fl. 3 a 10 c.a.).
La Administración por medio de la Resolución N°03-064-192-654-4000-00-1160 de 26 de marzo de 2002, negó la solicitud de liquidación de corrección de las declaraciones de importación, por considerar que los argumentos y pruebas presentadas no desvirtuaban la obligatoriedad del IVA implícito para los bienes importados y no se encontraban dentro de las causales establecidas por la norma para formular liquidación oficial de corrección (fls. 47 a 62 c.p.).
Contra el acto anterior la actora interpuso el recurso de reconsideración (fl. 79 y ss c.a.), el cual fue decidido por la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas a través de la Resolución N°03-072-193-601-0464 de 21 de mayo de 2002, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fls. 63 a 79 c.p.). Así se agotó la vía gubernativa.
LA DEMANDA
La actora a través de la acción incoada pretende se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación números 1401198047524-4 (27-ene-00), 1401198047497-3 (27-ene-00), 1401198048964-6 (24-feb-00), 1401198049293-7 (06-mar-00), 1401198050284-2 (27-mar-00), 1401199156905-8 (28-abr-00), 1401199156982-5 (02-may-00), 1401103053100-4 (30-may-00), 1401103053101-1 (30-may-00), 1401199158727-2 (09-jun-00), 1401199158872-2 (12-jun-00), 1401199158877-9 (12-jun-00), 1401103053386-3 (20-jun-00), 1401103053385-6 (20-jun-00), 1401106056648-2 (22-jun-00), 1401106056649-1 (22-jun-00), 1401199159670-6 (28-jun-00), 1401198055385-0 (27-jul-00), 1401198055575-3 (01-ago-00), 1401198055574-6 (01-ago-00), 1401198055643-6 (02-ago-00), 1401198055642-9 (02-ago-00), 1401198056793-7 (25-ago-00), 1401198056792-1 (25-ago-00), 1401198057695-8 (08-sep-00), 1401198058388-6 (21-sep-00) y 1401106060633-9 (sic) (03-oct-00); a título de restablecimiento del derecho se corrijan las declaraciones y se ordene a la demandada devolver las sumas de IVA implícito indebidamente pagado ($21.845.125) más los intereses corrientes y moratorios.
El apoderado de la actora citó como normas violadas los artículos 19 y 363 de la Constitución Política, la Ley 8 de 1973, los artículos 43 de la Ley 488 de 1998, 683 del Estatuto Tributario, 3 del Decreto 2085 de 2000, 11 del Decreto 1265 de 1999, la Circular 0175 de 29 de octubre de 2001 y los Conceptos números 100624 de 30 de diciembre de 1998, 32305 de 29 de octubre de 1999, 48809 de 24 de mayo de 2000 y 77366 de 24 de agosto de 2001.
El concepto de violación se sintetiza así:
Sostuvo que los actos acusados violan el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, pues desconocen la exclusión al IVA implícito contenida en la misma norma, para los productos importados por la sociedad, pues la única condición para que opere la exclusión, es que la producción nacional del producto fuera insuficiente para atender la demanda interna y que en este sentido la misma administración se había pronunciado en el concepto 32305 de 29 de octubre de 1999.
Manifestó que para demostrar el presupuesto fáctico para la aplicación de la exclusión, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, estableció que la insuficiencia de producción nacional se demostraba a través de certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, entidad que la misma DIAN, en el concepto 48809 de 24 de mayo de 2000, señaló como competente para expedir tales certificaciones.
Expresó que en el caso fue aportada prueba en la que consta la inexistencia de producción nacional de los productos importados, en el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2000, por tal razón en su criterio tenía derecho a la exclusión legal, a la corrección de las correspondientes declaraciones.
Argumentó que no es requisito legal ni reglamentario que la certificación del Ministerio de Comercio Exterior sea previa a la importación del producto beneficiado con la exclusión, como lo interpretó erróneamente la Administración en el Concepto 029500 de 2001.
Indicó que no procede el cobro del IVA implícito previsto en la Ley 488 de 1998 respecto de bienes importados de países pertenecientes a la Comunidad Andina, porque se estaría en contravía del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, normas incorporadas al derecho interno mediante la Ley 8 de 1973.
Finalmente manifestó que la administración infringió la Circular 175 de 29 de octubre de 2001, en cuanto se refiere a la unidad y seguridad jurídicas, al sostener dos tesis diferentes frente a una misma situación de hecho y de derecho, pues frente a solicitudes similares la Administración de Aduanas de Cartagena accedió a la corrección de la declaración de importación y la de Bogotá negó tal petición.
LA OPOSICIÓN
La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Argumentó que si el importador pretendía hacer uso de una exención legal, debió hacer valer su derecho de la forma legalmente establecida y frente a los cargos formulados, adujo los argumentos que se sintetizan a continuación:
Insistió en que la actuación demandada se ajusta a las disposiciones vigentes para la época de los hechos, esto es, el artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y el Decreto 1344 de 1999 el cual fijó como tarifa promedio implícita para los bienes importados clasificables entre otras en la partida arancelaria 30.04 del Arancel de Aduanas, la del 2%.
Con apoyo en sentencias de esta Corporación que declararon la nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999 y en el análisis del mencionado artículo 43, expresó que la tarifa que éste fijó es la aplicable a la importación de los productos señalados en el mismo Decreto y que al importador no le correspondía acreditar la insuficiencia de la producción nacional, pues esta labor ya la había realizado el gobierno nacional previo a expedir el mencionado Decreto y que como no se ha controvertido su legalidad, respecto de la partida a la que aquí se hace referencia, la entidad oficial estaba obligada a aplicarla y en consecuencia mantener la liquidación efectuada por el mismo importador.
Agregó que en el caso no es aplicable el Concepto 32305 de 1999, que hace referencia al fundamento jurídico de la no deducibilidad del IVA implícito pagado en la producción nacional, tema distinto al de la controversia.
Señaló que el Decreto 2085 de 2000 no es aplicable al caso, pues entró a regir con posterioridad a la fecha de presentación de las declaraciones de importación a que se refiere este proceso
En cuanto a la alegada inaplicación del concepto 48809 de 2000 adujo que no es que no se aplique, sino que por el contrario la excepción legal procede para los productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, pero que la certificación aportada se refiere a los productos de la subpartida 30.04 que no tienen producción nacional registrada y hace la salvedad que "El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior". Además expresó que la insuficiencia debe acreditarse al momento de la presentación de la declaración de importación, tal como lo preceptúa el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992.
Respecto a la aplicación del Concepto 77366 de 2001, señaló que éste se profirió con fundamento en el Decreto 2085 de 2000, el cual no se encontraba vigente al momento de los hechos, por tanto no era aplicable.
Destacó que la certificación del Ministerio de Comercio Exterior es posterior al proceso de importación y reitera que la misma hace referencia al no registro de producción nacional de algunos productos, con la salvedad de que el mismo no es obligatorio y no a la insuficiencia de la oferta para atender la demanda interna a que se refiere la norma.
Expresó que la suficiencia o insuficiencia de producción interno no tiene incidencia ni aplicación al caso, toda vez que la tarifa aplicable para la importación de productos clasificables en la partida arancelaria 30.04, no dependía de tal circunstancia, sino que estaba fijada por la ley.
En cuanto a la alegada improcedencia del IVA implícito en importaciones de países del Pacto Andino, precisó que la Declaración de Importación N°1401199158872-2 no hace parte de la actuación administrativa demandada; además que so pretexto de amparar normas contenidas en tratados internacionales no puede inaplicar una ley de obligatorio cumplimiento.
Respecto a la presunta violación del principio de unidad de criterio y certeza jurídica, explicó que la resolución que aquí se controvierte fue anterior a la de la Administración de Cartagena, por tanto no podría ir en contravía de un pronunciamiento que en ese momento no existía.
Finalmente indicó que no se desconoce el artículo 683 del Estatuto Tributario ni el 19 de la Constitución Nacional, en principio porque no se explicó en que consistió la violación de tales preceptos; además porque el primero no es aplicable en materia aduanera y el segundo se refiere a la libertad de cultos.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, a título de restablecimiento del derecho dispuso que los productos importados por la actora, de los cuales se acreditó la oferta insuficiente para satisfacer la demanda interna, se encontraban excluidos del impuesto a las ventas y ordenó a la demandada la devolución de las sumas pagadas por ese concepto.
Consideró que el artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, no solo relaciona los bienes excluidos del IVA, sino que además prevé que cuando se trate de importación, ésta se encuentra gravada con una tarifa implícita en el costo de producción de los mismos bienes en el territorio nacional, salvo los productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.
Expresó que esta política económica, adoptada por el legislador, busca la protección de los productores nacionales de bienes elaborados con menores costos de producción, que competirían, por tal circunstancia, en condiciones inferiores en el mercado interno, lo que afectaría la libre competencia y la estabilidad de la industria nacional, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-597 de 2000 al resolver sobre la exequibilidad de la norma.
Indicó que en ejercicio de la atribución conferida en el parágrafo de la mencionada norma expidió el Decreto 1344 de 1999 que fija la tarifa del IVA implícito.
Se refiere a la descripción de las mercancías amparadas con las declaraciones de importación objeto del proceso que corresponden a medicamentos que se clasifican en la posición arancelaria 30.04, por lo que en principio estarían gravados con el IVA implícito del 2%, salvo que encuadren en la excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, es decir, que se trate de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna e indica que la norma es clara cuando se refiere al producto individualmente considerado y no a la partida o subpartida arancelaria en la que pueda ser clasificado, tal como lo señaló la DIAN en el concepto 048809 de mayo 24 de 2000.
Para establecer lo que es oferta insuficiente, indicó que debe estarse a lo dicho por la Corte Constitucional, en el sentido de que 'se entiende por oferta insuficiente, la situación que se presenta cuando la demanda interna por un bien o un servicio es superior a las cantidades producidas localmente, dando lugar a una escasez de la mercancía y a un incremento del precio'.
Respecto a la forma como puede demostrarse esa insuficiencia, indicó que entre otros medios están las certificaciones expedidas por las autoridades competentes en las que conste la no producción nacional del bien y que en el caso, conforme al oficio allegado al expediente, los productos Fluticasona propionato, Betametasona 17 valerato ungüento al 0.10% y Crema al 0.1 g/100g, Clobetasol 17 propionato, Aciclovir, Atracurio becilato, Tioguanina, Isoflurano y Fosfato Tricalcico, importados por la actora no tienen producción nacional registrada.
Destacó que aunque tal oficio es posterior a la importación, en él se hace constar que a esa fecha no había sido registrada producción nacional de los productos allí mencionados, hecho no desvirtuado por la demandada; de otra parte manifestó que no existe norma que disponga que la certificación del INCOMEX sólo pueda presentarse al momento de la importación, por lo que consideró jurídicamente viable allegarla durante la discusión administrativa y por la que concluyó que tales productos encuadran en la excepción legal.
De otra parte señaló que se violan los principios de igualdad, equidad tributaria y confianza legítima, cuando se modifican las reglas preestablecidas por el legislador y por la propia administración.
El Magistrado Fabio O. Castiblanco Calixto, se apartó de la decisión mayoritaria porque en su concepto lo relacionado con el IVA implícito fue regulado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 1344 de 1999, reglamentación que sostiene fijó la tarifa promedio implícita para los productos importados de la posición arancelaria 29.36 y 30.04, a las que corresponden los bienes importados por la actora, en el 2%, sin que sea aceptable el análisis de si la oferta de cada producto es insuficiente para atender la demanda interna. Agregó la aplicación de la norma es imperativa por expresa disposición del inciso 2 del parágrafo 1° del artículo 424 del E. T., regla desarrollada por el Decreto en mención.
Para corroborar lo anterior citó y transcribió apartes de la sentencia C-597 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de los incisos 1° y 2° del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en virtud del cual corresponde al gobierno nacional la función de publicar la base gravable aplicada a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN
La apoderada de la Administración inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación, en el que insistió en la legalidad de los actos administrativos acusados.
Sostuvo que la tarifa del IVA implícito que debía cancelar la actora por la importación de los medicamentos de la partida 30.04, era la señalada por el Decreto 1344 de 1999, porque tal norma fue expedida previo estudio de la suficiencia o insuficiencia de la producción para atender la demanda nacional y en tal oportunidad estableció la 'demanda insuficiente'. Así, al estar determinada por mandato legal, la tarifa del IVA implícito aplicable para la importación de mercancías de dicha partida arancelaria, ésta era la que debía cancelar el importador, como en efecto lo hizo. Para corroborar lo anterior se remitió a lo dicho por esta Corporación al declarar la nulidad parcial del Decreto en mención y por la Corte Constitucional en la sentencia C-597 de 2000.
Consideró que en virtud del principio de legalidad debía aplicarse el Decreto 1344 de 1999, pues frente a la partida arancelaria aquí cuestionada no se ha controvertido su legalidad y que si la demandante consideró que al ser expedido el Decreto no se tuvo en cuenta la suficiencia de la oferta para atender la demanda interna respecto de los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, debió demandarlo en cuanto gravó tales bienes, tal como se hizo respecto de otros productos, entre ellos, los de la partida arancelaria 10.05 que gravó la importación de maíz y fue declarada nula en sentencia 9895 del 6 de octubre de 2000.
Agregó que si en gracia de discusión aceptara la procedencia de la exclusión del IVA de los productos importados por la actora, la devolución solicitada de los dineros pagados por dicho concepto, en su criterio, sería improcedente, porque conforme al artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, si la actora pretendía hacer uso de este derecho, debió solicitarlo en las declaraciones de importación y en ese momento no aportó la prueba que lo acreditara y solo pretendió hacer uso del derecho a la exclusión el 9 de noviembre de 2001, fecha en la que radicó la solicitud de liquidación oficial de corrección y las certificaciones con las que fundamentó su petición son posteriores a la presentación de las declaraciones de importación. En este sentido citó y transcribió apartes de la sentencia de marzo 8 de 2000, expediente 12198, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla.
El apoderado de la parte demandante apela la decisión en cuanto no ordenó la devolución total del IVA implícito pagado y por falta del reconocimiento de los respectivos intereses.
Afirma que el Tribunal no valoró la certificación aportada en la actuación gubernativa que demuestra la no producción nacional de los bienes a que se refieren las declaraciones de importación de las que negó el reconocimiento de la corrección y manifiesta que si la Administración no la remitió él la aporta para que se tenga en cuenta en la decisión.
Observa que la demandada sólo ha cuestionado los elementos formales de la certificación pero no el fondo de la misma, ni demostró que en el país hubiera producción suficiente de los bienes importados, hecho que en su criterio daba lugar a tener probada la exclusión del pago del IVA implícito y en consecuencia la nulidad de los actos demandados.
Reiteró que el IVA implícito previsto en la Ley 488 de 1998 es inaplicable a las importaciones de productos provenientes de los países miembros del Pacto Andino, toda vez que contraría lo preceptuado en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena; que en este sentido se pronunció la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante las Resoluciones 311 de 1999 y 387 de 2000.
De otra parte solicitó el reconocimiento de los intereses corrientes sobre el pago en exceso, según lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión del artículo 557 del Estatuto Aduanero.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante insistió en que las mercancías importadas objeto del proceso estaban excluidas del IVA implícito, porque tenían un tratamiento especial por provenir de los países miembros de la Comunidad Andina y porque se trata de bienes clasificados bajo la partida arancelaria 30.04 sin producción nacional al momento de su importación como lo demostró con la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior; además reiteró que la demandada sólo ha controvertido tal certificación en la parte formal, sin demostrar que en el país había suficiente producción nacional de los bienes importados y reclamó el reconocimiento de los intereses corrientes sobre las sumas reclamadas.
La apoderada de la parte demandada estima improcedente la devolución de lo pagado por concepto de IVA implícito, puesto que la actora no dio cumplimiento a previsto en los artículos 89, 121 y 122 del Decreto 2685 de 1999, ya que si pretendía hacer uso de la exclusión legal debió consignarla en la misma declaración y por ende obtener previamente la certificación sobre la insuficiencia en la producción nacional de los productos importados.
La Procuradora Sexta Delegado ante esta Corporación solicita se revoque la decisión del Tribunal y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Conceptuó que la Administración actuó conforme a derecho, puesto que a la fecha de presentación de las declaraciones de importación a que se refieren los actos administrativos acusados, estaba vigente el Decreto 1344 de 1999 a través del cual el Gobierno Nacional fijó la tarifa del IVA implícito aplicable a los productos importados por la actora clasificados en la partida arancelaria 30.04, pues no había sido anulado o suspendido, por lo que de conformidad con el artículo 66 del C.C.A., era de obligatorio cumplimiento.
Dice apartarse del criterio expuesto en la sentencia 13574, Actor: Frosst Laboratorioes Inc., porque la ley no le confiere ningún derecho a la sociedad demandante, ni dice que los productos que importó no estén sujetos al IVA implícito.
Respecto del oficio expedido por el Ministerio de Comercio Exterior, observa que este acto no es de naturaleza tributaria, no le impone ninguna obligación a la Administración Tributaria, ni modifica norma legal alguna, ni prevalece sobre el artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, por tal razón no podía la demandada abstenerse de aplicar este precepto.
Y agregó que presentadas las declaraciones de importación y efectuado el pago del IVA implícito con fundamento en una norma legal, consolidada la situación no es susceptible de modificación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La controversia sometida a consideración de la Sala se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones números 03-064-192-654-4000-00-1160 de 26 de marzo de 2002 y 03-072-193-601-0464 de 21 de mayo de 2002 proferidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de las cuales rechazó la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación enlistadas antes, por los productos allí indicados (Ver páginas 2 y 3 de la presente providencia).
Se precisa que aunque la actora en la demanda incluyó la declaración de importación N°1401199158872-2 de fecha 12 de junio de 2000, ésta no hace parte de la actuación administrativa demandada, por tanto no se hará pronunciamiento alguno sobre aquella. De otra parte, frente a las declaraciones de importación 1401198055642-9 de 2 de agosto y 1401106060663-9 (ésta citada en la demanda como 1401106060633-9) de 3 de octubre, ambas de 2000, se advierte que la petición de liquidación de corrección fue solo respecto del producto mencionado en la relación anterior, y los actos sólo a éste se refirieron, por tanto la decisión en cuanto hace relación con estas declaraciones se contraerá sólo al producto indicado.
De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, la Sala procederá a pronunciarse sobre los motivos de inconformidad de las partes con la decisión del Tribunal, que se contraen, respecto del recurrente de la parte actora al reconocimiento de la excepción al IVA implícito consagrada en el parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 para la importación de los anteriores productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, en consecuencia la devolución de lo pagado y el reconocimiento de los intereses corrientes sobre el valor total pagado en exceso y para el apoderado de la demandada a la improcedencia de la excepción del IVA implícito.
El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados en cuanto encontró demostrada la insuficiencia de producción nacional para satisfacer la demanda interna respecto de los productos Fluticasona propionato, Betametasona 17 valerato ungüento al 0.10% y crema al 0.1g/100g, Clobetasol 17 propionato, Aciclovir, Atracurio becilato, Tioguanina, Isoflurano y Fosfato Tricalcico.
Para la Sala la controversia se concreta en determinar si como lo afirma la sociedad actora, se encontraban demostrados en su totalidad los presupuestos que hacían viable el reconocimiento en mención y la devolución de la sumas pagadas por tal concepto o si como lo sostiene la demandada, no procede la excepción del IVA implícito.
La Corporación se ha pronunciado sobre los aspectos de hecho y de derecho debatidos en este proceso, por tal razón reitera lo dicho por la Sala al analizar y sentar su criterio sobre el asunto objeto de apelación, en la sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 25000-23-27-000-2001-01590-01, número interno 13553, Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, reiterado entre otras en las providencias de 19 de febrero de 2004, expediente 25000-23-27-000-2001-9596-01, número interno 13574, Consejero Ponente Dr. Juan Angel Palacio Hincapié y de 3 de junio de 2004 C. P. Dra. Ligia López Díaz, al resolver sobre la procedencia o no de la excepción del IVA implícito sobre la importación de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.
En esta providencia sostuvo que si bien en desarrollo del parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999 que en su artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos, los medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04 y las provitaminas y vitaminas de la partida arancelaria 29.36, a los que asignó una tarifa del 2%, previamente debía comprobarse que tales bienes no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1° ib., esto es, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna.
Añadió que existe evidencia sobre el incumplimiento del Gobierno Nacional, respecto de la comprobación previa de la situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito.
Al efecto, citó las sentencias de mayo 12 de 2000 Exp. 9873 C.P. Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Exp. 9895, C.P Julio Enrique Correa; febrero 8 de 2000, Exp.11864 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, Exp.12007 y septiembre 5 de 2002, Exp. 11894, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, mediante las cuales se declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04 y 31.05 (abonos minerales y otros) y 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales).
Advirtió que en los procesos mencionados, los demandantes demostraron que la producción nacional de los bienes importados era insuficiente para abastecer el mercado interno y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley, y que esto le permitió a la Sala fijar su criterio en relación con el citado Decreto, en el sentido de señalar que según la ley, para gravar las importaciones, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, con el fin de hacer efectiva la intención del legislador, que es la protección de la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que los bienes cuya producción nacional sea insuficiente, estén exceptuados.
Aclaró que el simple hecho de encontrarse vigente el Decreto 1344 de 1999 a la fecha de las importaciones realizadas por la actora, no determina la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con lo anterior, el derecho a la excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, surge directamente de la ley y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y la tarifa aplicables, porque los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior.
En el caso sub examine, la Sala encuentra demostrado que los productos cuyo principio activo es: Aciclovir (250 mg vial), Tioguanina (40 mg tab), Fluticasona propionato (0.05 g crema), Clobetasol 17 propionato (0.05 g Loción), Atracurio besilato (25 mg inyectable) y Fosfato tricalcico (9% jarabe), clasificados en la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, según lo certificó el Jefe Grupo de Origen y Producción Nacional en el oficio 2-2001-32013 S de fecha 2001/07/30 que obra a folios 80 a 82 del cuaderno principal expedido a solicitud de Glaxo Wellcome de Colombia S.A., en el que se dice:
"En respuesta a su comunicación radicada ante el MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR, con el N°26696 del 11 de julio de 2001, mediante la cual solicita certificación de no existencia de producción nacional, le comunico que de acuerdo con la información del Grupo de Origen y Producción Nacional, hasta la fecha no se encuentra registrada producción nacional de los siguientes productos, para los cuales se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos y no con sus nombres comerciales.
| Principio Activo | Concentración | Forma Farmacéutica | Partida Arancelaria |
| Aciclovir | 250 mg / vial | Polvo liofilizado | 30.04.90.29.90 |
| Tioguanina | 40 mg / tab | Tableta | 30.04.90.29.10 |
| Fluticasona Propionato | 0.05 g / 100 g | Crema | 30.04.32.10.90 |
| Clobetasol 17 Propionato | 0.05 g / 100 ml | Loción | 30.04.32.10.90 |
| Atracurio Besilato | 25 mg / 5 ml | Solución inyectable | 30.04.90.29.90 |
"El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante este Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción".
Así las cosas, la Sala establece que en el sub lite, frente a los mencionados bienes, se cumple con la exigencia prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario para que proceda la excepción del IVA implícito, toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna, de los productos indicados, importados por la actora amparados con declaraciones de importación objeto de la controversia, pues como se señaló, si los productos de que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación.
Por el contrario, no se acreditó la insuficiencia de la producción nacional de los siguientes productos, importados por la actora:
| Producto | Stiker N° | Fecha | IVA 2% |
| * Betametasona ** Betnovate loción capilar (15 y 60 ml) | 1401198049293-7 | 06-mar-00 | 176.752 |
| 1401198050284-2 | 27-mar-00 | 816.074 | |
| 1401199156905-8 | 28-abr-00 | 1.595.088 | |
| 1401103053385-6 | 20-jun-00 | 340.914 | |
| 1401199159670-6 | 28-jun-00 | 546.649 | |
| 1401198055643-6 | 02-ago-00 | 552.901 | |
| 1401198056792-1 | 25-ago-00 | 1.243.161 | |
| 1401106060663-9 | 03-oct-00 | 552.410 | |
| * Betametasona 17 valerato 0.127 g ** Betnesalic ungüento 15 g | 1401199156982-5 | 02-may-00 | 205.254 |
| 1401199158877-9 | 12-jun-00 | 135.420 | |
| 1401198056793-7 | 25-ago-00 | 170.214 | |
| * Betametasona 17 valerato 0.122 g ** Betnovate neomicina crema x 40 g | 1401199156982-5 | 02-may-00 | 245.889 |
| 1401103053100-4 | 30-may-00 | 163.398 | |
| 1401198055385-0 | 27-jul-00 | 189.716 | |
| 1401198057695-8 | 08-sep-00 | 194.788 | |
| * Betametasona 17 valerato, 0.1g ** Betnovate unguento x 40 g | 1401103053101-1 | 30-may-00 | 771.760 |
| 1401198058388-6 | 21-sep-00 | 985.019 | |
| * Clobetasona 17 Butirato 0.050 g ** Eumovate crema 40 g | 1401103053386-3 | 20-jun-00 | 182.437 |
| 1401198055643-6 | 02-ago-00 | 226.941 | |
| * Aceite higado halibol 1.5 g ** Haliborange jarabe 170 ml | 1401106056649-1 | 22-jun-00 | 997.804 |
En cuanto al derecho a la excepción del IVA implícito, la oportunidad de ejercerlo a través de la corrección y a la devolución de lo pagado por dicho concepto cuando se demuestre que la oferta interna del producto es insuficiente, se reitera lo dicho en la misma oportunidad atrás citad, que como se dijo, resolvió un asunto similar al que ahora se debate, allí se pronunció en los siguientes términos:
"En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación 'el fundamento de la exención' como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables.
"Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la recurrente en que las certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el concepto N°029500 de 10 de abril de 2001, expedido por la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: 'Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio', precisó que del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: 'no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna"
.
"Sobre la oportunidad probatoria se concluyó: 'En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial."
De conformidad con lo expuesto, procede la nulidad de las Resoluciones demandadas en cuanto negaron la corrección de las declaraciones de importación de productos cuya producción nacional se acreditó es insuficiente para abastecer el mercado interno y a título de restablecimiento del derecho se dispondrá que los bienes contenidos en el siguiente cuadro, están excluidos del IVA implícito.
| Producto | Stiker N° | Fecha | IVA 2% |
| * Aciclovir 250 mg ** Zovirax I.V. 250 mg | 1401198055574-6 | 01-ago-00 | 665.828 |
| * Tioguanina 40 mg ** Lanvis tabletas 40 mg | 1401198047524-4 | 27-ene-00 | 302.866 |
| 1401198047497-3 | 27-ene-00 | 203.325 | |
| * Fluticasona propionato micronizado al 100% 0.05 g ** Cutivate crema 15 g | 1401199158727-2 | 09-jun-00 | 616.224 |
| 1401198058388-6 | 21-sep-00 | 1.050.878 | |
| *Clobetasol, 17 propionato, 0.05g ** Dermovate loción capilar 60 ml | 1401198048964-6 | 24-feb-00 | 625.983 |
| 1401198050284-2 | 27-mar-00 | 1.221.801 | |
| 1401199156905-8 | 28-abr-00 | 1.246.272 | |
| 1401103053100-4 | 30-may-00 | 661.679 | |
| 1401103053386-3 | 20-jun-00 | 1.312.889 | |
| 1401198055642-9 | 02-ago-00 | 273.065 | |
| 1401198056792-1 | 25-ago-00 | 835.177 | |
| * Atracurio besilato 25 mg ** Tracrium inyectable 25 mg | 1401198055575-3 | 01-ago-00 | 733.097 |
| * Fosfato tribásico de calcio 9.00 g Colecalciferol, Vitamina D2 ** Calcio oral forte x 170 ml | 1401106056648-2 | 22-jun-00 | 1.099.470 |
| 1401198056793-7 | 25-ago-00 | 516.765 | |
| TOTAL | $11.365.319 | ||
En consecuencia, se ordenará la devolución de las sumas de dinero pagado por concepto de IVA implícito en estas declaraciones de importación.
Así las cosas, se modificará la decisión del Tribunal que consideró demostrada la insuficiencia de producción local de Betnesalic ungüento 15 g, amparado con las declaraciones 1401199156982-5 (02-may-00), 1401199158877-9 (12-jun-00) y 1401198056793-7 (25-ago-00); Betnovate neomicina crema x 40 g, declaraciones 1401103053100-4 (30-may-00), 1401198055385-0 (27-jul-00) y 1401198057695-8 (08-sep-00); y Betnovate Ungüento x 40 g, declaraciones 1401103053101-1 (30-may-00) y 1401198058388-6 (21-sep-00), pues si bien en la certificación del Ministerio de Comercio Exterior, atrás mencionada, se relacionan unos productos cuyo principio activo es "Betametasona 17 valerato", la concentración de éstos es diferente a la de los bienes importados por demandante.
Por otra parte, como el mismo Tribunal lo expresó en la parte final del segundo párrafo de la hoja 22 de la sentencia apelada, no se acreditó la insuficiencia de producción nacional del producto denominado comercialmente "Betnovate loción capilar 60 ml", por lo que era improcedente acceder a las pretensiones, respecto de la declaración de importación 1401106060663-9 (03-oct-00), como lo hizo el Tribunal.
En cuanto a la certificación aportada con el escrito de sustentación del recurso de apelación, esto es el oficio N°2-2001-01316 S de fecha 2001/01/15 del Mincomex, que obra a folio 272 y siguientes del cuaderno principal, se advierte que éste no hace parte de la actuación administrativa demandada, pues según se lee en la hoja 7 de la Resolución 03-064-192-654-4000-00-1160 de 26 de marzo de 2002 (v.fl.53 c.p.), la petición se apoyó entre otros documentos en "la certificación expedida por MINCOMEX número 2-2001-32013 S de 30-07-2001", sin que se haga referencia alguna al oficio aportado a este Despacho. De otra parte ni con la solicitud de liquidación de corrección, ni con el recurso de reconsideración, ni con la demanda se aportó dicho documento, ni se solicitó como prueba en ninguna de las instancias.
No obstante, si en gracia de discusión se tomara el oficio N°2-2001-01316 S de fecha 2001/01/15 del Mincomex, como prueba dentro del proceso como lo pretende la actora, igualmente éste no demostraría la insuficiencia de la producción nacional de los productos Betametasona (Betnovate loción capilar de 15 y 60 ml), Betametasona 17 valerato 0.127 g (Betnesalic ungüento 15 g), Betametasona 17 valerato 0.122 g (Betnovate neomicina crema x 40 g), Betametasona 17 valerato 0.1g (Betnovate unguento x 40 g), Clobetasona 17 Butirato 0.050 g (Eumovate crema 40 g) y Aceite hígado halibol 1.5 g (Haliborange jarabe 170 ml), puesto que allí no figuran. Si bien en la certificación se enlista el producto Betnovate loción capitar x 60 ml, el principio activo de éste es diferente al importado. En cuanto al principio activo "Betametasona 17 Valerato" incluido en este oficio, igualmente no coincide con el nombre comercial, la concentración y forma farmacéutica de los importados.
Contrario a lo afirmado por la demandante, corresponde a ésta demostrar la insuficiencia de la producción nacional de los productos importados cuyo IVA implícito reclama, toda vez que el gravamen es legal y para tener derecho al benefició de la exclusión, previsto en la misma norma, debía acreditar tal presupuesto.
En cuanto a la afirmación de la parte demandante, según la cual el IVA implícito previsto en la Ley 488 de 1998 es inaplicable a las importaciones de productos provenientes de los países miembros del Pacto Andino, porque su aplicación contraría lo preceptuado en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 311 de 1999 y 387 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, se reitera que dicho gravamen fue fijado por la ley y estaba vigente al momento de la importación, sin que obre en el expediente documento alguno que demuestre que en cumplimiento de las mencionadas resoluciones el Estado Colombiano hubiera proferido acto a través del cual ordenara la inaplicación de la norma para las importaciones provenientes de países miembros de la Comunidad Andina.
Finalmente en cuanto a la solicitud de reconocimiento de intereses corrientes, el artículo 557 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero) dispone lo siguiente:
"Artículo 557. Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto general de la Nación, conforme a lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario."
Los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario fijan los presupuestos legales para tener derecho al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios y señala la tasa de interés para el caso de las devoluciones, "cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente", a partir de la presentación de la solicitud de devolución en debida forma y cuando la devolución no sea atendida dentro de los términos legales. En el caso no es procedente el reconocimiento de los intereses solicitados, toda vez que la actuación administrativa enjuiciada no se enmarca dentro de tales presupuestos; además no obra en el expediente prueba de que se haya hecho la solicitud de devolución ni de que la Administración haya incurrido en mora para efectuarla, puesto que la actuación se originó en la solicitud de liquidación de corrección a través de la cual se determinara el valor correcto de los tributos aduaneros, excluyendo el IVA implícito pagado en la importación de bienes.
Por lo anterior, se mantendrá la decisión del a quo en cuanto declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, no obstante se modificará conforme a los términos de la presente providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A :
Modifícase la sentencia de 21 de agosto de 2003, objeto de apelación, la cual quedará así:
"PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones números 03-064-192-654-4000-00-1160 de 26 de marzo de 2002 y 03-072-193-601-0464 de 21 de mayo de 2002, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales se negó a la sociedad GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S.A. (hoy GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A.), la solicitud de liquidación oficial de corrección a las declaraciones de importación con los siguientes números de stiker: 1401198055574-6 (01-ago-00), 1401198047524-4 (27-ene-00), 1401198047497-3 (27-ene-00), 1401199158727-2 (09-jun-00), 1401198058388-6 (21-sep-00) ésta respecto del producto Fluticasona propionato micronizado al 100% 0.05 g (Cutivate crema 15 g); 1401198048964-6 (24-feb-00), 1401198050284-2 (27-mar-00), 1401199156905-8 (28-abr-00), 1401103053100-4 (30-may-00), 1401103053386-3 (20-jun-00), 1401198055642-9 (02-ago-00), 1401198056792-1 (25-ago-00) éstas siete respecto del producto Clobetasol, 17 propionato 0.05 g (Dermovate loción capilar 60 ml); 1401198055575-3 (01-ago-00), 1401106056648-2 (22-jun-00) y 1401198056793-7 (25-ago-00), las dos últimas respecto del producto Fosfato tribásico de calcio 9.00 g Colecalciferol Vitamina D2 (Calcio oral forte de 170 y 30 ml).
"SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se dispone que los bienes importados por la sociedad actora amparados con las declaraciones de importación a que se hizo referencia en el numeral anterior, están excluidos del IVA implícito.
"TERCERO: Ordénase a la entidad demandada devolver la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($11.365.319) MONEDA CORRIENTE, conforme al cuadro inserto en la parte considerativa de esta providencia.
"CUARTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.
Se reconoce a la doctora AMPARO PALACIOS CORTES como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 296 del cuaderno principal.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente de la Sección
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
