CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN POPULAR

Radicación: 25000-23-27-000-2010-02540-01

Demandante: FELIPE ZULETA LLERAS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Y OTROS

Tema: Derecho colectivo a la moralidad administrativa. Importancia jurídica; trascendencia social y económica. Usuario operador de Zonas Francas Permanentes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a resolver, por razones de importancia jurídica y trascendencia social y económica, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 26 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó el amparo del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa.

ANTECEDENTES

Pretensiones

El 8 de julio de 2009 Felipe Zuleta Lleras, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Comisión Intersectorial de Zonas Francas y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se restableciera el derecho colectivo a la moralidad administrativa presuntamente trasgredido por las actuaciones de las entidades demandadas, al haber declarado un área geográfica como zona franca permanente y autorizado como usuario operador de aquella a la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. (hoy S.A.S.)

La parte actora elevó puntualmente las siguientes peticiones:

“7.1 Que se declare que los Accionados han violado los derechos e intereses colectivos relacionados con la Moralidad Administrativa contemplados en la Ley 472 de 1998.

7.2. Que se ordene a los Accionados la ejecución de las acciones pertinentes para que no se sigan violando los derechos e intereses colectivos relacionados con la Moralidad Administrativa y

7.3. Que se restituyan las cosas a su estado anterior y que en consecuencia se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) que disponga lo pertinente para que sean revocados todos los actos administrativos que dispusieron la existencia de la ZONA FRANCA DE OCCIDENTE y el reconocimiento de la sociedad ZONA FRANCA S.A.-USUARIO OPERADOR como usuario de la precitada Zona Franca, tal y como se dispuso en la Resolución 0001825 del 18 de diciembre de 2008, expedida por la DIAN.

7.4. Que se condene en costas a las entidades públicas accionadas”.

Hechos

Sostuvo que el 7 de diciembre de 2007 la Zona Franca de Bogotá S.A., actuando como mandataria de la Fiduciaria Colpatria S.A. -vocera del patrimonio autónomo Lotes Mosquera- presentó una solicitud ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas con el fin de obtener la aprobación del plan maestro de desarrollo y el concepto de viabilidad, necesarios para que se declarara una zona franca permanente en un área ubicada en el departamento de Cundinamarca en el casco urbano de Mosquera del sector Siete Trojes.

Precisó que surtido el trámite anterior mediante Resolución 1825 del 18 de diciembre de 2008, la DIAN declaró un área geográfica como Zona Franca Permanente y autorizó como su usuario operador a la sociedad Zona Franca de Occidente S.A.

Anotó que no obstante la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. - Usuario Operador solo se constituyó hasta el 16 de junio de 2008 y obtuvo su registro mercantil el 28 de julio siguiente. Es decir, a pesar de que el Usuario Operador no existía para la fecha en que se solicitó el concepto sobre la viabilidad de la declaratoria de la Zona Franca de Occidente ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, en el acto administrativo de la DIAN se afirmó que había sido dicha sociedad quien el 7 de diciembre de 2007 realizó la referida solicitud.

Indicó que no comprende cómo una persona jurídica inexistente pudo presentar ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas la solicitud con la que se había pretendido la declaratoria de la Zona Franca de Occidente.

Afirmó que no concibe cómo una sociedad que no existía logró que la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas recibiera, tramitara y emitiera el informe técnico respectivo de que trataba el artículo 392-5 del Estatuto Aduanero.

Destacó que no era posible que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas no se percatara de que había sido una sociedad inexistente la que había presentado la solicitud. Igualmente, señaló que de conformidad con el Estatuto Aduanero, en la evaluación de las solicitudes es imperativo considerar aspectos relevantes como quién es el solicitante, el mismo que no existía para el 7 de diciembre de 2007.

Precisó que la actuación de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas sirvió como fundamento para que la DIAN expidiera la Resolución 1825 de 2008; actuaciones administrativas en las que “se pretermitieron, violaron y desconocieron normas imperativas de derecho positivo que constituyen una clara vulneración de los presupuestos de la moralidad administrativa”.

Resaltó que el “error de la administración termina beneficiando directamente a los hijos del presidente de la República, es decir, a la familia del superior jerárquico de los funcionarios que lo comenten (sic)”.

Explicó que “los señores Tomás y Jerónimo Uribe Moreno, a través de una empresa controlada por ellos, en un porcentaje superior al 60% constituyeron en noviembre de 2006 una fiducia mercantil con la Fiduciaria Colpatria, que en diciembre de ese año compró los predios San Laureano y El Paraíso”, predios donde luego se constituiría la Zona Franca de Occidente, “multiplicando exponencialmente la inversión de los ciudadanos Tomás y Jerónimo Uribe Moreno […] por decisiones de funcionarios subalternos al Presidente de la República”.

Manifestó, además, que “los derechos fiduciarios que estaban valorados en $33.925.553, pasaron a valer $3.092.998.621 pesos. Una insólita utilidad de más el 9.000% solo explicable por la decisión de los subalternos del padre de los ciudadanos Tomás y Jerónimo Uribe Moreno”.

Fundamentos de derecho

Sostuvo que las normas que regían el procedimiento administrativo de declaratoria de una Zona Franca variaron para la época en la que se adelantaba la solicitud de la Zona Franca de Occidente. Para señalar los requisitos que fueron inobservados por las autoridades en el trámite administrativo, y como concepto de la vulneración del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, el actor invocó normas de rango constitucional, en especial el artículo 88 y los principios de transparencia y legalidad contenidos en el artículo 209; de orden legal, Ley 472 de 1998, que consagra las acciones populares; así como las normas reglamentarias especiales del Estatuto Aduanero, Decreto 2685 de 28 de diciembre de 1999, modificado por los Decretos 383 de 12 de febrero de 2007 y el Decreto 4051 de 23 de octubre de 2007.

Para el actor, el Decreto 4051 de 2007, en su artículo 12 (modificatorio del artículo 393-15 del Estatuto Aduanero), estableció unos criterios para autorizar al Usuario Operador, consistentes en el conocimiento o experiencia específica de la persona jurídica sobre las actividades que se debían desarrollar, su capacidad operativa y financiera, entre otros, conocimiento, experiencia y capacidad que no podía tener una empresa que no había sido constituida cuando se presentó la solicitud. Agregó que la DIAN “desfachatadamente y para suplir esta falencia aceptó que, como requisitos de experiencia e idoneidad, se tomaran prestados los de otra sociedad completamente ajena, la Zona Franca de Bogotá S.A.”.

Adujo que resultaba curioso cómo el Decreto 383 del 12 de febrero de 2007, que sólo rigió hasta el 23 de octubre de 2007 cuando fue derogado por el Decreto 4051 del mismo año, cambió los requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente. Ello por cuanto, en su criterio, tales normas se tornaron más laxas en el gobierno del expresidente Álvaro Uribe Vélez en el preciso momento en que las empresas de sus hijos tenían intereses económicos en ese sector de la economía.

Actuación procesal en la primera instancia

Inicialmente el proceso de acción popular se adelantó ante el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá, autoridad que inadmitió la demanda por auto de 13 de julio de 2009, con el fin de que se subsanara, en el sentido que la sociedad Zona Franca de Occidente S.A pudiera ser vinculada a la acción, con la acreditación del certificado de existencia y representación legal. Con posterioridad, el 31 de julio de 2009, fue admitida la demanda al haberse subsanado en tiempo, actuación en la que se ordenó la notificación a los demandados, al defensor del pueblo y la comunicación al agente del Ministerio Público, además de disponer la publicación en un medio masivo de comunicación para “informar a los miembros de la comunidad” sobre el proceso.

En el término de traslado de las excepciones, el demandante solicitó que se decretaran pruebas adicionales, solicitud que fue negada por el juez de primera instancia en auto de 20 de enero de 2011, ya que no se habían propuesto excepciones previas, las cuales, en observancia del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, serían las únicas excepciones que habrían generado un traslado al demandante y le hubieran permitido solicitar nuevas pruebas.

Mediante auto de 23 de octubre de 2009, el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá ordenó la vinculación de los miembros de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, al haber sido los encargados de emitir el concepto favorable sobre la viabilidad de la declaratoria de la existencia de la Zona Franca Permanente de Occidente.

A través de memorial presentado el 20 de abril de 2010, Proexport Colombia recurrió la providencia de 23 de octubre de 2009 en la que el Juez 33 Administrativo había ordenado su vinculación al proceso, habida cuenta de que Proexport no tenía capacidad jurídica para ser parte procesal por ser “[…] un conjunto de bienes, patrimonio autónomo o fideicomiso, cuya vocera es FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX, que surge de un contrato de Fiducia celebrado entre LA NACIÓN (Hoy Ministerio de Industria, Comercio y Turismo) y la mencionada fiduciaria”

Por auto de 21 de mayo de 2010, el Juzgado 33 Administrativo decidió no reponer el auto de 23 de octubre de 2009, al tiempo que dispuso continuar la acción con la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex, en calidad de Administradora del Patrimonio Autónomo Proexport.

A través de providencia del 16 de julio de 2010, el juez 33 Administrativo de Bogotá remitió por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 57 y 58 de la Ley 1395 que reformaron los artículos 132 y 134b del Código Contencioso Administrativo, normativa que radicó en los Tribunales Administrativos la competencia para conocer de las acciones populares que se presentaran en contra de entidades del orden nacional.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó conocimiento del proceso mediante auto de 26 de octubre de 2010, providencia en la que fijó fecha para celebrar la audiencia de pacto de cumplimiento. La referida diligencia, celebrada el 17 de noviembre de 2010, se declaró fallida.

Mediante memorial presentado el 17 de febrero de 2011 el actor popular insistió en que se decidiera la solicitud de medida cautelar que había presentado con la demanda y que, para ese entonces, continuaba sin ser resuelta. Por constancia secretarial de 18 de febrero de 2011 se le informó al demandante que, “en aplicación de los principios de celeridad y prevalencia de las acciones constitucionales”, se terminaría de adelantar el término de traslado para alegar de conclusión, y que, en consecuencia, se decidiría, en la sentencia, sobre la referida medida cautelar.

Contestaciones de la demanda

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

La entidad contestó la demanda en los siguientes términos:

Indicó que respecto de la afirmación del demandante de haberse tramitado la solicitud de una persona inexistente, señaló que ello “se trató de una imprecisión formal en la parte motiva de la resolución que en lugar de referirse a la Zona Franca de Bogotá, actuando como fideicomitente, hizo alusión a la Zona Franca de Occidente Usuario Operador”. Asimismo, se opuso a las pretensiones al indicar que, en lo atinente a esa entidad, el trámite de la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente y la autorización como Usuario Operador, fue iniciado el 9 de septiembre de 2008, de cara a una sociedad existente y legalmente constituida para ese momento.

Relató que la solicitud de aprobación y expedición del concepto de viabilidad de la Zona Franca de Occidente se radicó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el 7 de diciembre de 2007. La solicitud fue evaluada por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas en sesión número 3, realizada el 25 de febrero de 2008, en la que se decidió no aprobar el Plan Maestro de Desarrollo General, ni expedir concepto favorable, al considerar que no se había cumplido con el requisito de constituir una nueva persona jurídica al momento en que se presentó la solicitud ante la Comisión.

Destacó que habida cuenta de que el 17 de junio de 2008 la Zona Franca de Occidente aportó la escritura de constitución, la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, en sesión número 9 realizada el 28 de julio de 2008, decidió aprobar, por consenso, el Plan Maestro de Desarrollo General y emitir concepto favorable sobre la viabilidad de la declaratoria de la existencia de la Zona Franca Permanente de Occidente. La entidad consideró, en consecuencia, que el concepto por parte de la Comisión solo se otorgó cuando ya existía la persona jurídica.  

Mencionó que “la imprecisión formal en que se incurrió en un párrafo de la parte motiva de la Resolución 1825 de 2008 de la DIAN, no constituye un error de hecho ni de derecho que configure una falsa motivación ni tenga entidad alguna para derivar nulidades respecto de la actuación surtida ni, menos, para considerar violentados los derechos colectivos”.

Precisó que no hay obligación legal respecto de la inmodificabilidad de la identidad de la persona jurídica que solicita el concepto de viabilidad y aprobación del plan maestro ante la Comisión Intersectorial de Zona Francas y de quien solicita la declaratoria de Zona Franca Permanente y autorización como Usuario Operador; es decir, pueden ser dos personas jurídicas quienes deben demostrar el cumplimiento de las exigencias legales, como resultaba obvio para cada una de las etapas en que intervengan o para ambas en caso de no haber cambio alguno de esa persona jurídica.

Anotó que una persona jurídica que no aspira a ser el usuario operador de la futura zona franca puede adelantar los trámites iniciales ante la Comisión Intersectorial y una vez aprobado el plan maestro y obtenido el concepto de viabilidad, que no son reconocimiento de derechos constitutivos, puede, por interpuesta persona jurídica, de la cual haga o no parte como socio, permitir que la nueva empresa prosiga ante la DIAN con la solicitud de declaratoria de la Zona Franca Permanente y su autorización como usuario operador, pues nada impide que ello se haga de tal manera.

Afirmó que no se puede obligar a quien pretenda ser Usuario Operador de la Zona Franca, desde el comienzo de la actuación administrativa, a presentar los documentos y hacer la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas en procura de obtener la aprobación del Plan Maestro y el concepto de viabilidad. Entre otras cosas por sustracción de materia ya que el usuario operador no tiene nada que operar, mientras no tenga aprobada la viabilidad del proyecto, la cual una vez obtenida, da seguridad, aunque no certeza, de que conforme cumpla con los requisitos específicos que se demuestran ante la DIAN, obtendrá la declaratoria perseguida y la autorización como operador.

5.2. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Mediante apoderado, la entidad intervino en los siguientes términos:

Resaltó que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 4051 de 2007, estaba integrada por:

• El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado, quien lo presidirá.

• El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.

• El Ministerio del ramo que regule, controle o vigile la actividad sobre la que se pretende obtener la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente o su delegado.

• El director del Departamento Nacional de Planeación. • El director de Impuestos y Aduanas Nacionales.

• El presidente de Proexport.

• El ministro consejero de la Presidencia de la República.

Explicó que en la medida en que la demanda no solo se dirigió en contra del Ministerio de Comercio, sino en contra de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, sus demás integrantes debían ser notificados.

Mencionó que en la Resolución 1825 de 2008 se presentó una imprecisión al mencionar que, el 7 de diciembre de 2007, la sociedad Zona Franca de Occidente había solicitado a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas el concepto sobre la viabilidad de la declaración y existencia de la Zona Franca y la aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General del proyecto, pues, quien en realidad presentó tal solicitud había sido la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A., actuando como mandataria de la Fiduciaria Colpatria S.A., vocera, a su vez, del patrimonio autónomo FC-Lotes de Mosquera, propietario de los terrenos donde se ubicaría el proyecto; no obstante, la imprecisión en la redacción no alteraba, de manera alguna, las demás consideraciones ni la parte resolutiva, por lo que se opuso, finalmente, a todas las pretensiones de la demanda.

Expuso la normativa que disciplinaba el proceso de declaratoria de una zona franca, así como la individualización de las dos fases en las que se desarrollaba: una primera, ante la Comisión Intersectorial y, una segunda, ante la DIAN.

5.3 Zona Franca de Occidente S.A. – Usuario operador de la Zona Franca de Occidente Permanente

Mediante su representante la sociedad contestó la demanda en los siguientes términos:

Se opuso a las pretensiones por considerar que no había violado el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, habida cuenta de que este se refería a entidades públicas que ejercieran funciones administrativas; además, sostuvo que el trámite para la creación de la Zona Franca Permanente de Occidente había agotado todos los requisitos legales y que la sociedad no se había enriquecido sin justa causa con el trámite administrativo.

Destacó que en concordancia con el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, que indica “en la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada”; la sociedad presentó una excepción de mérito consistente en que la Zona Franca de Occidente S.A. -Usuario Operador no amenazó o vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa al ser una persona jurídica de carácter privado que no ejercía función administrativa. Finalmente, luego de relacionar el trámite formal para la aprobación y declaratoria de las Zonas Francas, se opuso a la solicitud de la medida cautelar presentada por el demandante.

Argumentó que, si bien el trámite ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas se regía por la Resolución 1 de 3 de diciembre de 2007, dicha resolución solo fue publicada el 25 de febrero de 2008, por lo que la exigencia que contenía de “la preexistencia de una nueva persona jurídica como usuario operador, para presentar la solicitud ante la Comisión Intersectorial, no era exigible al 7 de diciembre de 2007”, esto a pesar de que la fecha del referido acto administrativo antecediera, por algunos días, a la fecha de la presentación de la solicitud, pues ese acto no había sido publicado.

Comentó que el hecho de que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas decidiera “subir el nivel por encima de lo que era normativamente debido para el momento en que se presentó la solicitud” (ya que en un primer momento había rechazado la misma), en realidad hizo el trámite más “dificultoso por la exigencia –extra normativa- de constituir la nueva persona jurídica”.

Sostuvo que, aunque existiera un beneficio económico, “si los beneficiados son los hijos del presidente de la República, pero la actuación se cumplió con apego a la legalidad, los hijos de quien es la suprema autoridad administrativa no soportan una 'capitis deminutio' que mengue su derecho constitucionalmente protegido de iniciativa privada. Ahora bien, se puede enrostrar un error administrativo en las consideraciones hechas por el despacho en el acto administrativo, pero dicho error no representa más que un yerro que de manera alguna, vistos los hechos probados, genera una vulneración o amenaza al derecho colectivo a la moral administrativa”.

5.4. Departamento Nacional de Planeación

Por medio de su apoderado la entidad intervino en los siguientes términos:

Sostuvo que esa entidad no es la llamada a revocar decisiones que fueron adoptadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante las cuales se autorizó al usuario operador Zona Franca Permanente de Occidente. En primer lugar, realizó algunas consideraciones sobre el régimen de las zonas francas, para luego referirse a los hechos de la demanda, aceptando algunos, negando otros y, calificando de apreciaciones subjetivas del demandante los demás.

5.5. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Negó que con las actuaciones que fueron cuestionadas por el demandante se estuviera beneficiando a los señores Tomás y Jerónimo Uribe Moreno, respecto de los cuales no se podía afirmar que fueran socios del Usuario Operador de la Zona Franca de Occidente, aunque hubieran invertido en predios que, finalmente, fueron incluidos dentro de la Zona Franca, pues su adquisición se produjo en el año 2006, mucho antes de los hechos objeto del proceso.

Sostuvo que el Comité Intersectorial de Zonas Francas actuó dentro de la normatividad aplicable, respetando el principio de legalidad. Finalmente, propuso las excepciones de improcedencia de la acción popular, pues la misma no pretendía la protección de derechos e intereses colectivos, sino que buscaba cuestionar el proceso de la declaratoria de la denominada Zona Franca de Occidente; además de la excepción de ausencia de violación de los derechos colectivos invocados en la demanda.

5.6. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Mediante apoderado contestó la demanda en los siguientes términos:

Adujo que en la fase de aprobación del Plan Maestro y del concepto de viabilidad de una Zona Franca no se estableció un procedimiento especial y muchos menos que al momento de presentación de la solicitud fuera necesario que, previamente, se constituyera la persona jurídica que pretendía ser Usuaria Operadora.

Formuló la excepción de indebida representación de la Nación, en el entendido de que la demanda se dirigió en contra de la alta Consejería Presidencial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con ocasión de decisiones tomadas por la funcionaria dentro de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, que llevó al concepto favorable y aprobación del plan maestro a la sociedad Zona Franca de Occidente S.A.. Sin embargo, sostuvo que se deja de lado que “la autoridad que represento tomó unas decisiones no de manera individual sino dentro de un cuerpo colegiado que cumple funciones de cuerpo consultivo y cuyas decisiones no tienen el carácter de obligar al Gobierno Nacional”.

5.7. Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex

La sociedad contestó la demanda en los siguientes términos:

Señaló que si bien la normatividad de la época no requería la constitución de una sociedad para adelantar la actuación pertinente ante la Comisión Intersectorial, dicha Comisión “decidió requerir a los solicitantes tal constitución, convirtiendo tal exigencia en una regla del procedimiento hacia el futuro”. Como excepciones de mérito indicó que mediante la acción popular no estaba permitida la anulación de actos administrativos, además de la improcedencia de la acción, ya que la actuación de las autoridades no había violado norma jurídica alguna.

6. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 26 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, manifestó en resumen lo siguiente:

Sostuvo que el problema jurídico consistía en determinar: “¿desde qué momento se requiere que exista la persona jurídica que solicita la declaración de existencia de una zona franca?”, ello con el fin de establecer si se había desconocido el derecho colectivo a la moralidad administrativa por irregularidades en la actuación.

Expuso, luego de enumerar las pruebas y de hacer un estudio sobre la normativa aplicable (que para el caso era el Decreto 4051 de 2007), si era posible que una persona jurídica diferente a quien pretendía postularse como Usuario Operador presentara la solicitud para que la Comisión Intersectorial emitiera el concepto respectivo; cuestión a la que el juzgador de primera instancia contestó de manera negativa, ya que para el Tribunal, de las normas que disciplinaban la materia, en especial la solicitud de aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General, por ser el documento que contiene una iniciativa de inversión, “resulta indubitable que esa persona que lo presente no puede ser otro que quien pretenda que se le reconozca como usuario operador del área a declararse como zona franca permanente [pues] la iniciativa de inversión no puede provenir sino de quien tiene la voluntad de hacerlo, en cuanto la promesa de una iniciativa por un tercero no genera obligación para éste […]”.

Sostuvo que no obstante lo anterior, en este caso no se infringió la ley, habida cuenta de que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, al percatarse de la falencia, ordenó que se subsanara. Para llegar a esa conclusión recurrió a la normativa sobre el derecho de petición para construir la razón de su decisión. En particular, se apoyó en la posibilidad de que existieran peticiones incompletas y en la opción de acompañar, con posterioridad, documentos o informaciones para resolver la solicitud. Dedujo que, de igual manera, en el asunto de la referencia se obedeció a lo dispuesto en la ley, construcción que lo llevó a concluir que el cargo que apuntaba a la irregularidad por la falta de constitución de la sociedad no estaba llamado a prosperar.

Explicó que la constitución de la Zona Franca de Occidente S.A. (hoy S.A.S.) con posterioridad a la fecha en que se presentó la solicitud de concepto de viabilidad en manera alguna soslayó la moralidad administrativa, en la medida en que dicha persona ya se había constituido cuando la Comisión aprobó el plan maestro e impartió concepto favorable a la zona franca y posteriormente cuando se solicitó a la DIAN declarar su existencia.

Destacó que, en lo referente a la acreditación de la experiencia de la persona que había solicitado la declaración, las condiciones que fueron documentadas por la Zona Franca de Bogotá, que por demás era accionista de la Zona Franca de Occidente S.A., entre las que se encontraban su experiencia en la operación de la Zona Franca de Bogotá, tener certificaciones nacionales por parte del Incontec, premiaciones y demás reconocimientos y, en general, el conocimiento y experiencia en actividades de comercio exterior, aduanas, capacidad operativa y financiera; de todas estas condiciones, se podía admitir el traslado o acreditación de la experiencia a uno de sus accionistas, por lo que la experiencia certificada por la sociedad Zona Franca de Bogotá podía serle trasladada a la, posteriormente constituida, sociedad Zona Franca de Occidente S.A. en su calidad de socia.

Indicó que del contenido del acto administrativo mediante el cual se declaró la existencia de la Zona Franca de Occidente y se autorizó a la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. como Usuario Operador, y de la actuación que se surtió para proferir el mismo, era necesario determinar si se había desconocido el derecho colectivo invocado.

Mencionó que lo anterior tiene sustento en los conceptos de la Superintendencia de Sociedades, transcritos por el a quo, en línea con las técnicas modernas negociales. Además, el Decreto 4051 de 2007 no fijó parámetro de medición de la experiencia, por lo que era aplicable por lo señalado en el Decreto 92 de 1998, conforme con el cual, las personas jurídicas con existencia inferior a 34 meses podían determinar su experiencia por los promedios aritméticos del tiempo en que hubieran ejercido la profesión cada uno de sus socios (artículo 9, numeral 2).

Anotó que la vulneración de la moralidad administrativa invocada por el actor se deriva de indicios consistentes en: 1) la expedición del Decreto 116 del 27 de agosto de 2007 y 2) el hecho de que los señores Tomás y Jerónimo Uribe Moreno fuesen hijos de Álvaro Uribe Vélez quien, para la época en la que se declaró la existencia de la Zona Franca de Occidente, ejercía como presidente de la República.

Indicó, sobre el primer punto, que los lotes de terreno donde se construirá la Zona Franca de Occidente están ubicados en el área urbana industrial que se previó como tal en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Mosquera –Acuerdo No. 001 de 2000, emanado del Concejo Municipal y según lo estatuido en el Plan General de Ordenamiento Territorial para el Municipio de Mosquera –Acuerdo No. 038 de 19 de noviembre de 1993. Lo cual significa que si bien el Decreto 116 refiere al Plan Parcial de la zona urbana de Siete Trojes, lo expidió el Concejo Municipal de Mosquera apenas unos meses antes de la fecha en que la sociedad Zonza Franca de Bogotá S.A. presentara la solicitud ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo –diciembre de 2007-, lo cierto es que no se modificaron los usos del suelo de esa parte del territorio del municipio, que demuestre indubitablemente dicho favorecimiento que se predica en la demanda, porque el uso previsto desde el año 2000 no era otro que el industrial, fecha para la cual el señor Álvaro Uribe Vélez no era presidente de la República.

Argumentó que, respecto al segundo punto, no podía haber discriminación, y que todas las personas que formulan un derecho de petición ante la administración deben recibir un trato igual. De esta manera concluyó que aun cuando la moral y la ética exigen un comportamiento mucho más estricto a quienes se desempeñan como servidores públicos, lo cierto es que, mientras en el ordenamiento jurídico no se establezca como causal de inhabilidad para quienes demandan del Estado el reconocimiento de esta clase de actos, como lo es el pretender ser operador de una Zona Franca, la inhabilidad por razones de consanguinidad que para celebrar los contratos que se tipifica en la Ley 80 de 1993, no puede aplicarse de manera extensiva o analógica en el asunto sub examine, porque la Constitución como la ley y la jurisprudencia prevén que las inhabilidades e incompatibilidades son de carácter restrictivo.

Destacó que ciertamente se espera de los hijos o familiares consanguíneos de un servidor público un comportamiento irrestricto, pero tal y como lo advierte la jurisprudencia del Consejo de Estado no todo lo ilegal es amoral, ni todo lo amoral es ilegal, por lo que mientras se haya ajustado la actuación a los parámetros prescritos en la normativa que rige cada materia, no podría castigársele a los hijos del presidente, por el solo hecho de serlo; sobre todo cuando las autoridades estuvieron atentas a exigirles el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico.

7. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión adoptada, el demandante interpuso recurso de apelación. Los argumentos del escrito se pueden sintetizar de la siguiente manera:

Sostuvo que el problema de la inexistencia de la sociedad solicitante como usuario operador de la Zona Franca, fue considerado como un asunto de poca monta por parte del juzgador de primera instancia.

Aseguró que la sentencia recurrida dejó de afrontar el interrogante planteado, esto es, si podía una sociedad inexistente solicitar que se le aprobara un Plan Maestro.

Mencionó que, la inmoralidad administrativa radicó en que desde el momento de la sesión del Comité Intersectorial se debió rechazar la petición de una sociedad inexistente, sin experiencia y sin posibilidades de ejercer tan complejas labores de comercio internacional.

Señaló que tampoco fue considerado por la sentencia impugnada el “que no sólo se requería que el solicitante existiera, sino que para que le fuera aprobado el Plan Maestro se requería la demostración de las capacidades y de aptitudes que notoriamente no acompañaban la solicitud”.

Afirmó que con la actitud de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas lo que se consolidó fue la posibilidad de que una sociedad actuara en nombre de terceros inexistentes e iniciara un trámite que, a la postre, beneficiaría a aquellos sin que esto fuera autorizado por norma legal alguna, pero con un claro y notorio beneficio de los hijos del presidente de la República en ejercicio.

Explicó que en la sentencia impugnada se reconoce que la iniciativa del plan maestro debía provenir de la misma sociedad como futuro usuario operador y aquí es claro que esa iniciativa, no provino de la sociedad Zona Franca de Occidente S.A.

Resaltó que, frente a la necesidad de acreditación de la experiencia, la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. no acreditó, ni podía acreditar, los requisitos que se exigían para el reconocimiento como Usuario Operador. Por lo anterior, con la posibilidad de que se trasladara la experiencia, se permitió que se evadiera la ley al dar por cumplidos unos requisitos que no existieron.

Indicó que en el proceso se demostró sin lugar a duda lo siguiente:

1) Los beneficiarios reales de la sociedad eran los hijos del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez.

2) El Comité Intersectorial de Zonas Francas estaba compuesto por subalternos del presidente de la República.

3) Se pretermitieron aspectos legales como la existencia del solicitante al momento de presentar la solicitud.

4) Una vez obtenido el Plan Maestro se “endosó” una capacidad y experiencia que el Usuario Operador final no tenía.

Concluyó el apelante que se debía revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la violación del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa y ordenar disponer lo pertinente para que fueran revocados los actos administrativos que dispusieron la existencia de la Zona Franca de Occidente, comoquiera que “todas las actuaciones planteadas en el presente proceso demuestran […] que los subalternos del presidente de la República de la época flexibilizaron, manipularon y omitieron requisitos legales para que determinadas personas resultaran adjudicatarios de negocios de envergadura internacional y de importancia estratégica para la Nación”.

8. Trámite en segunda instancia

En oficio radicado el 23 de mayo de 2018, la sociedad Zona Franca de Occidente Usuario Operador, como administrador del parque industrial sometido al régimen de zonas francas, solicitó al Consejo de Estado no decidir la acción popular en el lapso que restaba para la elección presidencial, al considerar que ello podría afectar la confianza de los inversionistas, trabajadores y familias que desarrollan su actividad en la Zona Franca de Occidente.

Mediante auto de 31 de julio de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó conocimiento del asunto de la referencia por razones de importancia jurídica, trascendencia social y económica, tras la remisión que hiciera la Sección Tercera, luego de la decisión adoptada en la sesión de 17 de mayo de 2018.

Dentro de los argumentos que fueron presentados en la providencia, se identificó la necesidad de “profundizar en los alcances de la 'conexión moralidad-legalidad' y la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo, señaladas por la Sala, en cuanto se requiere analizar si es posible concluir la vulneración de la moralidad a partir de la violación indirecta de la ley, esto es si la aplicación de la ley con fines distintos a los legales, vulnera simultáneamente la legalidad como principio y la moralidad como derecho”.

Por auto de 31 de agosto de 2018, la magistrada (E), Stella Conto Díaz del Castillo, tras advertir que el Ministerio Público había guardado silencio a lo largo del proceso, resolvió, en consideración a las razones de importancia jurídica y trascendencia económica y social declaradas en el auto de 31 de julio de 2018, oficiar al Procurador General de la Nación para que, si lo consideraba pertinente, interviniera en el proceso de la referencia.

De otro lado, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó su decisión de intervenir en el proceso, para lo cual presentó escrito el 28 de agosto de 2018, en el que requirió la suspensión automática para todas las partes por el término de 30 días, en aplicación del artículo 611 del Código General del Proceso.

Mediante auto de 29 de agosto de 2018 la magistrada (E), Stella Conto Díaz del Castillo, resolvió tener como interviniente adhesivo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y declarar que no procedía la suspensión del proceso, al considerar que las normas aplicables al caso debían ser las contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

La providencia del 29 de agosto de 2018 fue recurrida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por la sociedad Zona Franca de Occidente, quienes solicitaron que se revocara y, en su lugar, se admitiera la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos de los artículos 610 y 611 del Código General del Proceso, decretándose, en consecuencia, la suspensión del proceso por el término de 30 días.

Mediante auto de 26 de febrero de 2019, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió los recursos de súplica. Decidió revocar el auto de 29 de agosto de 2018 para, en su lugar, aceptar la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos de los artículos 610 y 611 del Código General del Proceso.

Cuando el proceso se encontraba pendiente para elaborar proyecto de sentencia, mediante memorial presentado el 11 de febrero de 2019, los ciudadanos Tomás y Jerónimo Uribe Moreno, actuando a través de apoderado judicial, solicitaron ser reconocidos como “terceros interesados en las resultas del proceso”

Por auto de 2 de mayo de 2019, el magistrado ponente resolvió negar la solicitud de intervención presentada para coadyuvar la acción popular, habida cuenta de que, en observancia de las normas que regían la materia, en especial el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, la coadyuvancia solo podía adelantarse hasta antes de que se profiera fallo de primera instancia.

Contra la providencia de 2 de mayo de 2019, el apoderado de los señores Tomás y Jerónimo Uribe Moreno presentó recurso de súplica al considerar que existía un conflicto normativo entre la Ley 472 de 1998 y el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, el cual debía ser resuelto en aplicación de este último, para permitir la intervención hasta antes de la sentencia de segunda instancia.

Mediante auto de 26 de junio de 2019 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió adecuar el recurso presentado al trámite del recurso de reposición, por considerar que, en observancia de los artículos 36 y 37 de la Ley 472 de 1998, “las decisiones proferidas en el curso de una acción popular son susceptibles únicamente del recurso de reposición”

A su vez, el apoderado de los señores Tomás Uribe Moreno y Jerónimo Uribe Moreno interpuso, en esta ocasión, recurso de reposición contra el referido auto de 26 de junio de 2019, para que fuera revocado y, en su lugar, se le diera el trámite del recurso de súplica

El magistrado ponente encargado de resolver el recurso, Carlos Enrique Moreno Rubio, en auto de 23 de julio de 2019, resolvió rechazar, por extemporáneo, el recurso de reposición presentado contra la providencia de 26 de junio de 2019.

Mediante providencia del 2 de mayo de 2019 el magistrado ponente, Alberto Montaña Plata rechazó por extemporánea la solicitud de pruebas presentada por el agente especial delegado por el Ministerio Público.

Por auto de 2 de agosto de 2019 el magistrado ponente resolvió el recurso de reposición que había sido adecuado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y decidió confirmar el auto de 2 de mayo de 2019, providencia en la que había negado la solicitud de intervención presentada para coadyuvar la acción popular, al considerar que, en efecto, la norma aplicable al caso debía ser el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, norma especial que disciplinaba, por demás, íntegramente la materia.

Por auto de 20 de septiembre de 2019 se resolvió declarar infundado el impedimento presentado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, con fundamento en el artículo 141 numeral 5 del Código General del Proceso, habida cuenta de que el apoderado de los señores Tomás y Jerónimo Uribe Moreno, actuaba, a su vez, como su apoderado en otro proceso judicial que adelanta.

En sesión de Sala Plena Contenciosa del 9 de marzo de 2021 el magistrado ponente, doctor Alberto Montaña Plata, presentó y sometió a consideración de los demás miembros el proyecto de sentencia en el asunto de la referencia sin que este alcanzara la mayoría para ser aprobado. En consecuencia, el proceso se remitió al magistrado que le sigue en turno, el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, para elaborar la ponencia que refleje la posición mayoritaria de la Sala.

9. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Dentro del término concedido el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Proexport, la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. -Usuario Operador, la DIAN, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentaron los respectivos escritos en los que reiteraron sus argumentos expuestos a lo largo del proceso.

10. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

Mediante escritos radicados el 28 de septiembre de 2018 y el 9 de abril de 2019, la Agencia de Nacional de Defensa Jurídica presentó su intervención, en la que explicó sus razones para considerar que se debía confirmar la sentencia de primera instancia. Para la entidad “las demandas de acción popular que pretenden defender la moralidad administrativa no deben limitar su línea argumentativa hacia la ilegalidad o desconocimiento del marco jurídico normativo que era aplicable, sino que deben sobre todo acreditar los elementos subjetivos de la conducta de la autoridad pública”.

Aseguró que, tanto la Comisión Intersectorial de Zonas Francas como la DIAN actuaron con estricto cumplimiento del marco normativo vigente y aplicable para el trámite de la declaratoria de existencia de la zona franca de occidente, sin que pueda evidenciarse indicio alguno de violación a principios generales del derecho en el marco de lo actuado.

Relató que, contrario a lo señalado por el demandante, la solicitud presentada por la Zona Franca de Bogotá S.A., en su calidad de mandataria de la Fiduciaria Colpatria, vocera del patrimonio autónomo FC-Lotes Mosquera, cumplió con todos los requisitos legales y su trámite fue respetuoso del principio de legalidad y del debido proceso administrativo.

Expuso la normativa que rige el trámite para la declaratoria de una zona franca permanente y la autorización del Usuario Operador, para precisar que fue solo cuando se constituyó la Zona Franca Permanente de Occidente S.A. que se obtuvo la aprobación del Plan Maestro y el concepto favorable por parte de la Comisión.

Adujo que no resultaba adecuado acudir a una metodología que partiera de una revisión de la legalidad o juridicidad de los hechos y que concluyera que, “pese a no poderse acreditar el elemento objetivo”, habría que, en todo caso, realizar un análisis para auscultar si la actuación administrativa estuvo precedida de inmoralidad administrativa, ya que, en su entender, no podrían existir “sospechas de inmoralidad en medio de la legalidad”.

Llamó la atención sobre el posible impacto económico que tendría una decisión contraria, que afectaría el patrimonio público, por lo que “una decisión que afecte la conformación de esa Zona Franca, no solamente iría en contra de la jurisprudencia vigente, sino que también afectaría injustificadamente a miles de usuarios […] que repetirían contra el Estado, afectando de esta manera el patrimonio público”, lo que expondría al Estado a “cuantiosas demandas”.

11. Concepto del Ministerio Público

En escrito radicado el 18 de septiembre de 2018, presentó su intervención. Luego de hacer un recuento sobre las actuaciones del proceso, el agente especial del procurador general de la Nación analizó cada una de las cuatro circunstancias que, se consideraba, conllevaron a la vulneración del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa.

Sostuvo que frente al trámite inicial del proceso sin que existiera la sociedad que iba a fungir como Usuario Operador de la Zona Franca, con base en el reglamento de la Comisión Intersectorial, que indicaba que la persona jurídica que iba a fungir como operadora estuviera identificada, señaló: “Fuerza concluir que esta identificación por sí misma demandaba que la persona jurídica peticionaria existiese al momento de radicar la solicitud ante la Secretaría Técnica de la Comisión, pero ninguna de las normas reclamaba que quien pretendiese ser el usuario operador fuera la misma persona jurídica que hiciera la solicitud”.

Precisó que tal como lo advirtió el a quo la actuación tanto de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas y Secretaría Técnica (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo) como de la DIAN, se ajustó a derecho en lo que respecta a la verificación del requisito de la constitución de la persona jurídica – usuario operador, al momento de presentarse la solicitud de aprobación del plan y emisión del concepto de viabilidad y, más adelante, con la solicitud de declaratoria, comoquiera que en la génesis del trámite no había norma que requiriera la existencia del eventual operador y, luego, el 9 de septiembre de 2008, fue la Zona Franca de Occidentes S.A. (hoy S.A.S.) la que solicitó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la declaratoria de la existencia de la zona franca.

Frente al requisito de la experiencia, para la Procuraduría “en principio le asiste razón al demandante, toda vez que la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. (hoy S.A.S), dada su reciente creación para la época de los hechos, no podía contar con la experiencia y el conocimiento requeridos”. En este punto el Ministerio se apartó de las conclusiones del juzgador de primera instancia, quien había validado que la experiencia con la que contaba la sociedad Zona Franca de Bogotá sirviera para dar por cumplida la exigencia de ese requisito en cabeza de la sociedad Zona Franca de Occidente S.A.

Explicó que el parágrafo 1º del artículo 393-15 del Decreto 2685 de 1999, no admitía que para certificar el requisito de experiencia que debía acreditar el usuario operador, pudiera tenerse en cuenta el concurso de otras personas jurídicas, bien fuera en calidad de socios, consorciados, unidos temporalmente o similares. En consecuencia, no se acreditó la experiencia que se requería para ser usuario operador de zona franca, a pesar de lo cual la DIAN validó este requisito con la experiencia de un tercero.

Destacó que la Zona Franca de Bogotá S.A. hubiese podido proponerse como usuario operador y si hubiese sido así no habría reparo frente a la exigencia analizada, pero si se trataba de otra sociedad, era esta última la que debía demostrar que por sí misma cumplía con todas las exigencias del caso”.

Precisó que, “sin perjuicio de lo anterior, este agente especial observa que esta circunstancia per se, en ausencia de otras pruebas, no es constitutiva de transgresión a la moralidad administrativa”.

Indicó que no compartía el criterio de interpretación que sobre el estudio de legalidad de la actuación realizó el juzgador de primera instancia, aun cuando obedecía “a la aplicación de un criterio de interpretación defensable”. Con respecto a la modificación de la normativa aplicable al caso en beneficio de terceros, el Ministerio Público adujo que era cierto que la modificación de los Decretos Reglamentarios, que se dio en época cercana a la tramitación y aprobación de la Zona Franca de Occidente, abrió paso a la constitución de la nueva sociedad, modificación que, por demás, “no fue explicada, soportada o aclarada por […] quienes aparecen como firmantes del Decreto 4051 de 2007, pese a que fueron vinculados a este proceso. Empero, tampoco hay prueba en el expediente de que esta modificación se originó en un acto atentatorio de la moralidad pública”.

Recordó que la carga de la prueba en este caso le correspondía al demandante; no obstante, solicitó que de considerarse pertinente se practicaran en segunda instancia algunas pruebas, dentro de las que se encontraban los antecedentes que llevaron a la modificación efectuada con el Decreto 4051 de 2007.

Frente al eventual favorecimiento a Tomás y Jerónimo Uribe Moreno, hijos del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez, por el incremento exponencial en sus derechos fiduciarios, indicó que esa situación no fue apropiadamente documentada en el expediente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 26 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por razones de importancia jurídica y trascendencia económica y social, de conformidad con lo establecido en los artículos 129, 97 numeral 5 y 130 del Código Contencioso Administrativo.  

2. Problema jurídico

Le corresponde a esta Sala resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 26 de julio de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se deberá determinar si las autoridades administrativas demandadas desconocieron el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, al presuntamente omitir algunos requisitos legales durante el trámite y autorización de la Zona Franca de Occidente S.A. como usuario operador de una Zona Franca Permanente. Puntualmente, se establecerá si en el referido trámite: i) la declaratoria de existencia y autorización del Usuario Operador de la Zona Franca Permanente de Occidente por parte de la DIAN, se hizo a favor de una persona jurídica distinta a la que inicialmente presentó la solicitud para la obtención del concepto de viabilidad y aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, sin acreditar, además, el lleno de los requisitos legales, tales como la experiencia y, ii) de ser así, si dichas circunstancias constituyen una irregularidad que desconoce el mencionado derecho, en consideración a que, los beneficiarios reales de esa actuación eran los hijos del entonces presidente de la República.

Debe aclararse que, en lo que corresponde a los predios que fueron declarados como zona franca y la presunta plusvalía obtenida por los hijos del ex presidente, no son objeto de análisis en este caso, toda vez que mediante sentencia del 17 de enero de 2011 el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá resolvió una acción popular sobre dicha controversia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, con las que se requería el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. En esa oportunidad los actores consideraron vulnerados tales garantías porque el municipio de Mosquera había dejado de percibir “los emolumentos relacionados con la participación en la plusvalía y la contribución de la valorización por parte de la Sociedad Zona Franca Permanente de Occidente”.

3. Del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa

La moralidad administrativa entendida como derecho colectivo se erige como uno de los grandes logros obtenidos con la transformación del Estado Liberal y del Estado de Bienestar de siglo XIX, en la fórmula político – jurídica social y democrática de derecho, en la medida que implica un cambio de concepción política en torno al nuevo centro de legitimidad del poder público. Es decir, se abandonó la idea del principio de legalidad como principal y único instrumento de legitimidad para, en su lugar, aceptar una serie de derechos no sólo de rango fundamental sobre los cuales se basa y estructura la organización estatal. Bajo esa perspectiva, la moralidad administrativa radica en cabeza de todos y cada uno de los miembros del conglomerado socia.

En el contexto colombiano, la Ley 472 de 1998 desarrolló el artículo 88 constitucional, y consagró a las acciones populares como el medio procesal para la protección de derechos e intereses colectivos, en el entendido de que las mismas “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Dentro de esos derechos e intereses colectivos que, a título enunciativo, se establecieron en el artículo 4, se identificó a la moralidad administrativa.

La Constitución Política de Colombia se refiere a la moralidad administrativa desde una doble concepción: por un lado, como un derecho e interés colectivo, consagrado en su artículo 88 y, por el otro, como uno de los principios de la función administrativa de los que trata el artículo 209. La moralidad no ha sido definida normativamente, con excepción del preciso intento del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo (CPACA) de darle un contenido más concreto, que en su artículo 3 numeral 5 indica: “en virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas”; por ello ha sido la jurisprudencia la que, de manera amplia, se ha ocupado de precisar los alcances del concepto de moralidad administrativa.

Como principio, esta Corporación ha precisado que la moralidad administrativa orienta la producción normativa infraconstitucional e infralegal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido el Consejo de Estado en fallos anteriore:

“Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”. En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. (…) Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder”.

Si bien la moralidad administrativa ha estado, inevitablemente, atada al principio de legalidad, otro esfuerzo de concreción ha venido de la mano de su delimitación negativa respecto de principios y conceptos cercanos, así como la pretensión de que la concepción de la moralidad administrativa no termine por depender, exclusivamente, de la visión subjetiva de quien califica la actuación.

De modo que, se ha considerado que la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, “en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección.

En lo relativo a los elementos de configuración de la moralidad administrativa, años atrás la jurisprudencia había comenzado a perfilar lo que, con posterioridad, se constituiría en los llamados elementos objetivo y subjetivo de la moralidad administrativa. De tiempo atrás el Consejo de Estado había señalado que “los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción […].

En la sentencia de unificación del año 2015, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo erigió los “elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa” en los siguientes términos:

“Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.

Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación `no se puede colectivizar toda transgresión a la ley`. Esto quiere decir que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.

 Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa.

(ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.

[…]

La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada.

[…]

Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese 'vacío normativo' actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley.

Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho.

2.2.2. Elemento subjetivo

No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero.

Asimismo, esta Corporación ha precisado que la moralidad administrativa, entendida como concepto jurídico indeterminado - o norma en blanco-, implica que para establecer y determinar su contenido y alcance debe ser integrada por el operador judicial en cada caso concreto, de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgad.

En ese sentido, reitera la Sala, es claro que no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad; en efecto, dada la connotación y estructura del principio bajo estudio, se tiene que su amplitud normativa permite inferir, con grado de certeza, que no toda conducta que trasgreda el mismo deba, necesariamente, tacharse de ilegal – en el sentido de vulneración de un precepto de dicho orde

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4. Procedimiento para la declaratoria de una zona franca permanente y la autorización del usuario operador.

La Ley 1004 de 2005, que creó un régimen especial para estimular la inversión, representó un cambio frente a la concepción y configuración de las Zonas Francas, pues la normativa anterior las concebía como “establecimientos públicos del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscritas al Ministerio de Desarrollo Económico. A su vez, la nueva ley las definió como “[...] el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones.

Las Zonas Francas Permanentes tienen una particular configuración diferencial a otro de tipo de Zonas Francas, ya que, para aquellas (las de carácter permanente), se requiere la existencia de un sujeto llamado Usuario Operador. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 1004 de 2005 consagró los usuarios de las Zonas Francas así: los Usuarios Operadores, los Usuarios Industriales de Bienes, los Usuarios Industriales de Servicios y los Usuarios Comerciales. Para la normativa especial el Usuario Operador “es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias Zonas Francas, así como para calificar a sus usuarios”.

Según se tiene, las Zonas Francas cuentan con beneficios tributarios, aduaneros y cambiarios: 1) dentro de los primeros se incluye el consagrado en la Ley 1004 de 2005, la cual, en su artículo 5, fijó una tarifa única del 15% del impuesto sobre la renta gravable de las personas jurídicas usuarias, además de la exención del IVA a las ventas; 2) en los beneficios aduaneros se encuentran la extraterritorialidad aduanera, además del no pago de tributos aduaneros para los bienes de capital, equipos, insumos y repuestos provenientes del exterior; 3) a lo que se suman los beneficios cambiarios, en los que se incluyen la apertura de cuentas corrientes en el extranjero sin la obligación de registrarlas en el Banco de la República como cuenta de compensación, así como la no obligatoriedad del reintegro de divisas al país por exportaciones; ejemplos de una lista más amplia de beneficios de los que gozan las personas jurídicas usuarios de las zonas francas.

En lo que atañe al asunto bajo estudio, se tiene que, para obtener la declaratoria de una Zona Franca Permanente y la autorización del Usuario Operador, existen dos fases o etapas en el procedimiento que pueden diferenciarse claramente respecto a la autoridad a la que se dirigen.

En la fase inicial para la declaración de una zona geográfica como zona franca permanente y la autorización de usuario operador de la misma, debe surtirse ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas que se compone por varias entidades del sector ejecutivo: el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado, quien lo presidirá, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o su delegado, el Ministerio del ramo que regule, controle o vigile la actividad sobre la que se pretende obtener la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente o su delegado, el director del Departamento Nacional de Planeación, el director de Impuestos y Aduanas Nacionales, el presidente de Proexport y el ministro consejero de la Presidencia de la República.

Realizado el estudio y análisis respectivo se aprueba o desaprueba el Plan Maestro de la Zona Franca y se emite el concepto favorable o desfavorable a la viabilidad de las solicitudes.

En la segunda fase del procedimiento, una vez se ha obtenido el concepto favorable por la Comisión Intersectorial, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 4051 de 2007 (que adicionó el artículo 392-5 del Decreto 2685 de 1999), la persona jurídica que pretenda ser usuaria operadora de una zona franca debe presentar la solicitud ante la DIAN, acompañada del concepto de viabilidad y las aprobaciones previamente emitidas por la Comisión Intersectorial.  

De manera que para que se declare la existencia de una zona franca permanente se requiere la intervención de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, por un lado y, por el otro, la voluntad de la DIAN. No obstante, es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la entidad que decide sobre la declaratoria de un área geográfica como Zona Franca Permanente y autoriza a un determinado Usuario Operador.

En efecto, el artículo 392-5 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero) adicionado por el artículo 3 del Decreto 4951 del 2007 dispone:

“Para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente, deberá presentarse la correspondiente solicitud ante la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales por parte de la persona jurídica que pretenda ser usuario operador de la misma, acompañada entre otros requisitos, del plan maestro de desarrollo general de la zona franca aprobado y del concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de zonas francas. El usuario operador deberá dedicarse exclusivamente a las actividades propias de dichos usuarios y tendrá los tratamientos especiales y beneficios tributarios una vez sea autorizado como tal”.

5. El caso concreto

5.1. Pruebas aportadas al expediente

1. Solicitud de concepto de viabilidad para la declaratoria de la existencia de la Zona Franca de Occidente, ante la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, con radicado 1-2007-048982 de 7 de diciembre de 2007, presentada por el representante legal de la sociedad Zona Franca de Bogot.

2. Copia de la comunicación de la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas dirigida a Juan Pablo Rivera Cabal, “representante legal de la Zona Franca de Bogotá”, de 12 de diciembre de 2007, en la que se le solicitó complementar la información relacionada con su solicitud de viabilidad de la declaratoria de la Zona Franca Permanente de Occidente y, en particula:

1. “Acreditar la constitución de la nueva persona jurídica para la cual se solicita la aprobación del plan maestro y los conceptos de viabilidad de declaratoria y continuidad del área.

2. Ampliar lo relacionado con los impactos económicos y sociales que el proyecto planea generar.

3. Ampliar la descripción técnica del proyecto, incluyendo la justificación de la solicitud de concepto sobre continuidad del área que se pretende declarar como zona franca.

4. Indicar las empresas potenciales a ubicarse en la Zona Franca de Occidente.

5. Anexar estudios de factibilidad técnica, económica, financiera y de mercado”

3. Respuesta del representante legal de la sociedad Zona Franca de Bogotá (Juan Pablo Rivera Cabal) al requerimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, en la que allegó, entre otros, proyecto de los estatutos de la sociedad que se constituiría para solicitar la autorización de la Zona Franca Permanente de Occident.

4. Acta 3 de 25 de febrero de 2008 de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas , donde se indicó que “no se aprobó” el Plan Maestro de Desarrollo ni se expidió concepto favorable para la declaratoria de la Zona Franca de Occidente, habida cuenta de que “se cuestionó el hecho que el solicitante no sea una persona jurídica ya constituida, y por lo tanto no se conocen los socios ni sus aportes […] finalmente se decidió que el requisito de constituir una nueva persona jurídica debe exigirse al momento en que se presenta la solicitud de aprobación del Plan Maestro y expedición de concepto ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas.

5. Oficio de 17 junio de 2008 mediante el cual Juan Pablo Rivera Cabal, en calidad de presidente (representante legal) de la sociedad Zona Franca de Bogotá, envió a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas “copia de la Escritura Pública de Constitución de la Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador.

6. Escritura Pública 1685 de 16 de junio de 200, por la cual se constituyó la sociedad anónima Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio el 19 de junio de 200.

7. Acta Nº 7 de 28 de julio de 2008 de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, en la que se determinó que el proyecto era viable y se decidió aprobar, por consenso, el Plan Maestro de Desarrollo General y emitir concepto favorable para la declaratoria de la existencia de la Zona Franca Permanente de Occident.

8. Solicitud presentada ante la DIAN por Juan Pablo Rivera Cabal, en calidad de representante legal de la sociedad Zona Franca de Occidente, para obtener la declaración de existencia de la Zona Franca Permanente de Occident.

9. Requerimiento de la DIAN al representante legal de la Zona Franca de Occidente para que complementara y revisara la información presentada en la solicitud, requerimiento dentro de los que se encontraba la carta de postulación del usuario operador y la acreditación “que autorice el uso de los terrenos a la ZONA FRANCA DE OCCIDENTE S.A. USUARIO OPERADOR.

9. Respuestas a los requerimientos en las que, en por lo menos 5 oportunidades, se pretendió complementar y aclarar la información contenida en la solicitud presentada ante la DIA.

10. Resolución 1825 de 18 de diciembre de 2008 de la DIAN, “por medio de la cual se declara la existencia de un área geográfica como Zona Franca Permanente denominada ZONA FRANCA PERMANENTE DE OCCIDENTE y se autoriza como Usuario Operador a la sociedad ZONA FRANCA DE OCCIDENTE SA. USUARIO OPERARDOR NIT 900.224.887-2”, cuya parte resolutiva señaló que el término de declaratoria de la Zona Franca Permanente sería de 15 años contados a partir de su ejecutori.

11. Resolución 2706 de 13 de marzo 2009 de la DIAN, “por medio de la cual se corrige el artículo noveno de la Resolución 1825 de 18 de diciembre de 2008”, en el sentido de aclarar que la inscripción del correspondiente acto administrativo se debía hacer ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá en los folios de matrícula inmobiliaria afectados con el área geográfica declarada, y no en la Oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena, como erróneamente lo había señalado la resolución corregid.

12. Antecedentes administrativos de la Resolución 1825 de 18 de diciembre de 2008 de la DIA.

13. Declaración de la representante de la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, en la audiencia de pacto de cumplimiento, donde señaló que no existían antecedentes en los cuales personas jurídicas no constituidas se hubieran presentado como solicitantes de conceptos de viabilidad y aprobación de planes maestros, así como la exigencia futura del requisito de preexistencia, para las demás solicitude.

14.  Sentencia de 17 de enero de 2011 del Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda, en una acción popular que se había adelantado con el fin de que se protegieran el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, que los actores consideraron vulnerados porque el municipio de Mosquera había dejado de percibir “los emolumentos relacionados con la participación en la plusvalía y la contribución de la valorización por parte de la Sociedad Zona Franca Permanente de Occidente”.

15. Resolución 6717 de 201 que autorizó la ampliación del área geográfica de la Zona Franca de Occidente, que pasó de tener un área inicial de 328.717,34 m² a un área total final de 554.908 m².

5.2. Análisis de los argumentos de la apelación

5.2.1. La fase inicial para obtener la declaración de una zona franca – Comisión Intersectorial de Zonas Francas.

Según lo que se encuentra probado en el expediente, la Zona Franca de Bogotá S.A., como mandataria de la Fiduciaria Colpatria, vocera del patrimonio autónomo Lotes de Mosquera, efectuó una solicitud el 7 de diciembre de 2007 ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, con el fin de obtener concepto favorable de la zona franca y la aprobación del Plan Maestro.

El 12 de diciembre de 2007 la Comisión Intersectorial de Zonas Francas solicitó al representante legal de la Zona Franca de Bogotá complementar la información relacionada con la solicitud para viabilidad de declaratoria de zona franca permanente de occidente, en el sentido de acreditar la constitución de la persona jurídica para la cual se solicitaba la aprobación del plan maestro.

Mediante acta del 25 de febrero de 2008 es posible advertir que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas no aprobó el plan maestro de desarrollo ni dio concepto favorable a la solicitud, por cuanto no se había constituido la nueva sociedad a quien se autorizaría como usuario operador.

Posteriormente, el 17 de junio de 2008 se envió la escritura pública de constitución de la Zona Franca de Occidente S.A. a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas. Dicha sociedad se registró en la Cámara de Comercio de manera efectiva el 28 de julio de 2008 y ese mismo día, la Comisión Intersectorial de Zonas Francas aprobó el plan maestro de desarrollo general y dio concepto favorable para declarar la Zona Franca Permanente de Occidente.

Es decir, en virtud de la solicitud inicialmente presentada el 7 de diciembre de 2007, la Comisión en un primer término negó la aprobación del plan maestro de desarrollo y el concepto favorable por no acreditarse la constitución de la sociedad. Sin embargo, el solicitante, dando alcance a la petición inicial allegó la escritura pública de constitución de Zona Franca de Occidente S.A.; luego de obtener el registro mercantil se aprobó el plan maestro.

De acuerdo con la contestación de la DIAN, no existía obligación legal respecto de la inmodificabilidad de la persona que solicitaba el concepto ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas (en este caso Zona Franca de Bogotá) y quien solicitaba, posteriormente, la declaratoria ante la DIAN (Zona Franca de Occidente), puesto que, en su entender, una persona jurídica que no aspiraba a ser el Usuario Operador podía adelantar los trámites iniciales, mientras que otra empresa diferente, con la inicial aprobación que obtuviera la primera, podía adelantar ante la DIAN la solicitud.

Con todo, el demandante sostiene que es clara la necesidad de la preexistencia de la sociedad que solicitaba el concepto de viabilidad y aprobación del plan maestro ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, para luego solicitar la declaración y autorización ante la DIAN. Según el actor, para obtener la aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General y el concepto favorable para la declaratoria de la Zona Franca era indispensable que la solicitud fuera presentada por la persona que pretendía convertirse en el Usuario Operador.

Al respecto, la Sala se permite precisar que, como viene de explicarse en párrafos precedentes la solicitud inicial presentada el 7 de diciembre de 2007 por la Zona Franca de Bogotá S.A. se hizo en virtud de un mandato que le efectuó la Fiduciaria Colpatria como vocera del Patrimonio Autónomo Lotes de Mosquera S.A. Dicha petición se efectuó a nombre de un tercero, que era el patrimonio autónomo en comento -en los precisos términos del contrato de mandato-, quien finalmente era el interesado en la aprobación del plan maestro y el concepto favorable para la declaratoria de la zona franca en los predios sobre los cuales dicha fiduciaria tenía la administración.

Es decir, la solicitud no fue realizada por Zona Franca de Bogotá a nombre propio como lo sugiere el demandante; fue en virtud del mandato otorgado por la Fiduciaria que administraba los lotes sobre los cuales se predicaba la solicitud de declaratoria de la zona franca.

De ahí que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas no aprobara el plan maestro de desarrollo ni diera concepto favorable, hasta tanto no se acreditara en la actuación administrativa la constitución de la sociedad denominada Zona Franca de Occidente S.A. (hoy S.A.S.), quien iba a fungir como usuario operador. Lo que sugiere que, realmente la Comisión Intersectorial aprobó el plan maestro y dio concepto favorable para la constitución de la zona franca permanente a la Zona Franca de Occidente S.A. como la sociedad que iba a ser usuaria operadora, pues se insiste, solo obtuvo el concepto favorable cuando se acreditó la constitución de dicha sociedad.

En ese orden de ideas, parte de una premisa errada el demandante al sostener que la solicitud efectuada el 7 de diciembre de 2007 ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas fue efectuada por una persona diferente (Zona Franca de Bogotá S.A.) a la que obtuvo la declaratoria de la zona franca de occidente y la autorización del usuario operador (Zona Franca de Occidente S.A.), toda vez que, la primera siempre actuó como mandataria de la Fiduciaria Colpatria como vocera del Patrimonio Autónomo Lotes de Mosquera, esto es, la Zona Franca de Bogotá nunca actuó en nombre propio para obtener dicha declaración, tan solo fue mandataria de quien pretendía la autorización.

Asimismo, la Comisión Intersectorial de Zonas Francas se abstuvo de analizar la solicitud presentada inicialmente por Zona Franca de Bogotá -en su calidad de mandataria- hasta tanto se aportara el documento que acreditaba la constitución de la persona jurídica que pretendía la aprobación del Plan Maestro de Desarrollo de la Zona Franca Permanente de Occidente. Puntualmente, el viceministro de Desarrollo Empresarial en nombre de la referida Comisión requirió el 18 de diciembre de 2007 al solicitante para completar su petición y acreditar “la constitución de la nueva persona jurídica para la cual se solicita la aprobación del plan maestro y los conceptos de viabilidad de la declaratoria y continuidad del área”.

Todo lo anterior conforme a las normas que reglamentaban para ese momento la materia que señalaban que, quien pretendiera obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente y ser usuario operador de esta, debía acreditar la constitución de una nueva persona jurídica domiciliada en el país y acreditar su representación legal (artículo 393-2 Decreto 4051 de 2007 que entró a regir a partir del 23 de octubre de 200).

Para una mayor claridad sobre esta primera fase surtida ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, la Sala se permite ilustrar cronológicamente cada una de las etapas agotadas así:

7 de diciembre de 2007: Solicitud de aprobación del plan Maestro y concepto de viabilidad (Zona Franca de Bogotá como mandataria)

25 de febrero 2008: Evaluación de la solicitud por la Comisión. No se aprueba Plan Maestro. Tiene que acreditarse una nueva sociedad que fungirá como usuario operador

19 de junio de 2008: radicación de información adicional. Escritura de constitución de la Zona Franca de Occidente S.A.

Aprueba Plan Maestro y emite concepto de viabilidad.

28 de julio de 2008: Registro mercantil de Zona Franca de Occidente. Discusión de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas frente a la Zona Franca de Occidente S.A.

En tales condiciones, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que, en la actuación administrativa antes descrita se aprobó el plan maestro y se emitió concepto de viabilidad respecto de una sociedad distinta a la que obtuvo finalmente la autorización como usuario operador de la zona franca permanente. Se itera, la Zona Franca de Bogotá S.A. siempre actuó como mandataria de la Fiduciaria Colpatria como vocera del Patrimonio Autónomo Lotes de Mosquera, quien era la interesada en obtener el concepto favorable ante la Comisión Intersectorial, como la administradora de los lotes en donde se declararía el área geográfica de la zona franca.

Precisamente en el Acta No. 3 de 25 de febrero de 2008 de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas que obra en el expediente, se indicó que “no se aprobó” el Plan Maestro de Desarrollo ni se expidió concepto favorable para la declaratoria de la Zona Franca de Occidente, habida cuenta de que “se cuestionó el hecho que el solicitante no sea una persona jurídica ya constituida, y por lo tanto no se conocen los socios ni sus aportes”.

Sumado a esto, la Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007 que establece el reglamento de funcionamiento de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, fue publicada y, en consecuencia, entró a regir, solo hasta el 25 de febrero de 200. Ciertamente, dicha resolución establecía en el artículo 8, numeral 2, literal a), que el cuerpo del plan maestro debía contener, entre otras, la identificación de la persona jurídica que pretenda la declaratoria de la zona franca, incluyendo el certificado de cámara de comercio. Sin embargo, para la fecha de presentación de la solicitud en este caso, esto es, el 7 de diciembre de 2007, esa norma aún no había entrado a regir.

Por consiguiente, fue solo cuando se acreditó la constitución de la Zona Franca de Occidente S.A. quien fungiría como usuario operador, que se obtuvo respecto de esta el concepto favorable, así como la aprobación del plan maestro de desarrollo general para la declaratoria de la zona franca permanente.

5.2.2. Segunda fase: declaratoria de la zona franca y la autorización del usuario operador (Zona Franca de Occidente S.A.) – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

Con la claridad anterior, el representante legal de la Zona Franca de Occidente S.A. solicitó ante la DIAN, el 9 de septiembre de 2008, la declaratoria de la zona franca permanente y la autorización como usuario operador, la cual fue otorgada mediante Resolución 1825 del 18 de diciembre de 2008.

Sobre el particular el actor popular, ahora recurrente, alega que uno de los requisitos que la DIAN debía tener en cuenta para autorizar al usuario operador era el conocimiento o experiencia específica de la persona jurídica, sobre las actividades que se iban a desarrollar en la zona franca. Así, cuestiona “qué conocimiento, experiencia y capacidad podría tener una empresa que no había sido constituida cuando se presentó la solicitud y que solo contaba con escasos 4 meses de existencia cuando se le otorgó la autorización por parte de la DIAN”. Sugiere entonces que la DIAN aceptó la experiencia “prestada” de la Zona Franca de Bogotá.

Pues bien, en este punto cabe destacar que: i) la solicitud ante la DIAN se hizo expresamente por la Zona Franca de Occidente S.A. y no por la Zona Franca de Bogotá S.A. y ii) tampoco se demostró que los socios o administradores de la Zona Franca de Occidente no tuvieran el conocimiento o experiencia para operar la referida zona franca.

Conforme con la normativa que regía el procedimiento, esto es, el artículo 393-15, parágrafo 1 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 383 de 2007, los requisitos para la autorización del usuario operador, eran los siguientes:

“La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta los siguientes criterios para autorizar al usuario operador:

1. Conocimiento o experiencia específica de la persona jurídica sobre las actividades que se van a desarrollar en la Zona Franca.

2. Conocimiento y experiencia en comercio exterior y aduanas.

3. Capacidad operativa y financiera”.

Igualmente, el artículo 392-2 del Decreto 2685 de 1999 adicionado por el artículo 1° del Decreto 383 de 2007 y por el artículo 5 del Decreto 4051 de 2007, disponía:

“Para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente, quien pretendía ser usuario operador de la misma, deberá acreditar los siguientes requisitos. 1. Constituir y acreditar su representación legal, o establecer una sucursal de una sociedad extranjera legalizada de conformidad con e Código de Comercio. En el certificado de existencia y representación legal debe constatar que su objeto social le permite desarrollar las funciones de que trata el artículo 393-16 del presente decreto”.

Comoquiera que la ley exigía que quien tuviera la intención de ser Usuario Operador de una Zona Franca Permanente, debía acreditar la constitución de una nueva persona jurídica para tal fin, cabe preguntarse ¿cómo se acredita el requisito de conocimiento o experiencia específica de la sociedad sobre las actividades que se van a desarrollar en la zona franca si se trata de una persona jurídica nueva?

Frente a este interrogante la Sala encuentra que, inevitablemente, quienes debían acreditar estos requisitos de experiencia específica y conocimiento técnico, naturalmente debían ser sus socios o accionistas o incluso sus directivos, pues la persona jurídica tan solo es una ficción legal a través de la cual actúan sus dueños y administradores; a todas luces, en una fase inicial quienes pueden acreditar el “conocimiento y experiencia en comercio exterior y aduanas” son las personas naturales que la conforman, individualmente consideradas o como una organización empresarial.

Específicamente, en el numeral 3.2.1 de la Resolución 1825 de 2008, mediante la cual se declaró un área geográfica como Zona Franca Permanente de Occidente, se leen los aspectos que tuvo en cuenta la DIAN relativos al conocimiento y experiencia sobre las actividades que se iban a desarrollar en comercio exterior y aduanas, respecto de las personas naturales. Adicionalmente, según se relató en la contestación de la demanda por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los antecedentes del referido acto administrativo constan las hojas de vida del personal directivo de la Zona Franca de Bogotá, quienes, de conformidad con la certificación expedida por el representante legal de aquella, están autorizados y delegados para prestar sus servicios profesionales y poner a disposición de la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. para lo pertinente.

Sin embargo, el apelante es insistente en que para acreditar los requisitos legales que debía demostrar el Usuario Operador, Zona Franca de Occidente S.A., específicamente la experiencia, la DIAN tuvo en cuenta los conocimientos específicos de los directivos de la Zona Franca de Bogotá S.A. sin razón aparente para ello. Pues bien, al respecto debe desatacarse cuál era la composición accionaria de la Zona Franca de Occidente S.A. (ahora S.A.S.) para ese entonces:

Accionista	Participación
Zona Franca de Bogotá S.A.	50%
Tierras de Mosquera S.A.	49.985%
Prodigium Ltda.	0.005%
Promoinvertir Ltda.	0.005%
Dusti S.A.	0.005%

De acuerdo con la actuación administrativa, el representante legal tanto de la Zona Franca de Bogotá como la Zona Franca de Occidente era el señor Juan Pablo Rivera Cabal, quien además acreditaba conocimientos técnicos específicos en comercio exterior. Frente a este requisito la DIAN encontró que la Zona Franca de Bogotá S.A., accionista del usuario operador cuestionado, contaba con cerca de diez (10) años de experiencia en operaciones de comercio exterior y con procedimientos aduaneros y de control certificados por el ICONTEC; había sido acreedora del premio nacional de exportaciones 2002 y tenía en su haber asesoría y orientación a miles de empresas e igualmente experiencia específica como usuario operador de zonas francas.

Nótese que la regulación específica aduanera (parágrafo 1° del artículo 393-15 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 4051 de 2007) no establece la manera en que debe acreditarse la experiencia del usuario operador, la cual debía constituirse como una persona jurídica nueva con ese único propósito.

No obstante, existen regulaciones en otros escenarios que sirven de ejemplo para ilustrar cómo el Estado en diferentes ámbitos de la vida pública y civil, ya sea en ámbitos contractuales o comerciales, permite acreditar la experiencia de sociedades recientemente constituidas a través de sus accionistas o administradores. Es el caso del Decreto 92 de 1998 que regulaba el Registro Único de Proponentes RUP -vigente para la época en que tuvieron lugar los hechos bajo análisis- el cual preveía la posibilidad de que una sociedad con menos de tres (3) años de constituida acreditara la experiencia requerida para inscribirse en el RUP a través de sus accionistas o socios. La finalidad de esta norma era permitir que las sociedades que no contaban con la experiencia suficiente para contratar con el Estado pudieran apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la libre competencia en la contratación estata.

Igualmente, en el régimen de sociedades comerciales, los accionistas pueden aportar y transferir a su sociedad la experiencia que detentan antes de su constitución, tal y como lo ha previsto la Superintendencia de Sociedades en pronunciamientos que válidamente trajo a colación el a quo en la sentencia de primera instancia.

Lo propio puede predicarse en este caso de las Zonas Francas Permanentes en las que, para su declaración y autorización del Usuario Operador, la Ley exige la constitución de una nueva sociedad. Si no se permitiera trasladar la experiencia de los accionistas, socios y personal directivo de quien pretende la autorización, entonces ¿cómo sería posible acreditar la experiencia? Se insiste, es la ley la que exige la constitución de una persona jurídica, luego, no le asiste razón al demandante ni al Ministerio Público, al afirmar que, si se acreditaba la experiencia de la Zona Franca de Bogotá S.A., tendría que haber sido ésta última la que se postulara como Usuario Operador, premisa que ciertamente se derriba al constatar el requisito que debía acreditarse ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas: la conformación de una nueva compañía.

En gracia de discusión, aun cuando la Zona Franca de Occidente S.A., recién creada, debiera acreditar la experiencia en aduanas y comercio exterior sin la posibilidad de acudir a sus socios, lo cierto es que dicha irregularidad por sí sola, no demuestra una transgresión a la moralidad administrativa que invoca el actor popular. Como bien lo sostuvo el Ministerio Público, no hay elemento probatorio en el expediente que indique que se omitió ese requisito o se le dio tratamiento por una motivación reprochable o ajena a la ética que debe regir la conducta del servidor público o que obedeció al capricho del director de la DIAN ni tampoco para favorecer los intereses de los solicitantes u otros servidores públicos.

Así las cosas, para la Sala no se evidencian indicios de ilegalidad o de desconocimiento del ordenamiento jurídico en las actuaciones adelantadas por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas y la DIAN y, en consecuencia, no es posible advertir la configuración del elemento objetivo indispensable para declarar una conducta o acto contrario a la moralidad administrativa.

De cualquier modo, como bien se explicó en párrafos precedentes, para que se entienda vulnerado el referido derecho colectivo, en la conducta del servidor público deberán concurrir criterios de naturaleza subjetiva que demuestren el desconocimiento del interés general y los propósitos del servicio público, con fines de favorecer intereses privados durante el desarrollo de actuaciones administrativas. Por lo general, los elementos de carácter subjetivo coinciden con conductas deshonestas o corruptas dentro de las que se incluyen actos amañados o irregulares.

En el juicio de la moralidad administrativa que ocupa la atención de la Sala tendría que verificarse la intencionalidad, fraude o beneficio irregular para constatar el desconocimiento de este interés superior. Sin embargo, tampoco se advierte en el trámite de la acción popular que las autoridades demandadas hayan procedido con el ánimo de satisfacer intereses particulares y patrimoniales de la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. o de sus beneficiarios reales, como lo sugiere el demandante.

Además, de las actuaciones adelantadas por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas y la DIAN, que a la fecha se reputan legales, es posible evidenciar que la declaratoria de existencia de la Zona Franca de Occidente S.A. no fue una creación “exótica, aislada o especial”, en palabras de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Tampoco estuvo precedida de una legislación “ad-hoc” o un trámite hecho a la medida de las circunstancias del caso, como lo da a entender el actor. Por el contrario, se encuentra que del procedimiento entonces vigente se declaró la existencia de distintas zonas francas permanentes que adelantaron la solicitud en la misma época.

Nótese que la regulación cuestionada por el actor popular permaneció hasta la expedición de los Decretos 1289 de 2015 y 2147 de 2016, es decir, alrededor de 10 años; para el año 2007 se tramitó y declaró la existencia de aproximadamente 22 zonas francas permanentes en Colombia y para el 2008 alrededor de 7 en atención al régimen jurídico aplicado a la solicitud de la Zona Franca Permanente de Occidente S.A. (hoy S.A.S). En consecuencia, no resultan admisibles las aseveraciones planteadas en la demanda y en el recurso de apelación respecto a la elaboración y aplicación de un régimen jurídico que se concibió únicamente para beneficiar intereses subjetivos, comoquiera que, se insiste, no reposa en el expediente respaldo probatorio alguno que dé cuenta de esas afirmaciones.

Visto así el asunto, por todas las razones anotadas, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación encuentra la necesidad imperiosa de confirmar la sentencia del 26 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 26 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA	ROCÍO ARAUJO OÑATE Salva voto
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Aclara voto	MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
MILTON CHAVES GARCÍA	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Salva voto
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva voto	WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Aclara voto
SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ Aclara voto	MARÍA ADRIANA MARÍN Salva voto
ALBERTO MONTAÑA PLATA Salva voto RAMIRO PAZOS GUERRERO Salva voto	CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN	CARMELO PÉRDOMO CUÉTER Salva voto
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Salva voto	GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Aclara voto
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa	JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS	ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Salva voto
NICOLÁS YEPES CORRALES

"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.