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Expediente 25000-23-36-000-2015-00795-02 (69.348)

Demandantes: Humana Vivir SA EPS-S Reparación directa - apelación de sentencia

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinticinco (2025)

Magistrado ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2015-00795-02 (69.348)

Demandantes: HUMANA VIVIR SA EPS-S

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y

OTROS

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CPACA

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DEMORA EN TRÁMITE DE RETIRO VOLUNTARIO DE EPS-S

Síntesis del caso: la parte demandante pretende la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual por la demora en la aceptación de la solicitud de retiro voluntario en la administración de los recursos del régimen subsidiado, y por la falta de diligencia de los entes territoriales para realizar el traslado de los afiliados a otras EPS-S. Se revoca la condena de primera instancia debido a que la demandante no acreditó el daño alegado.

Temas: medio de control de reparación directa – daño antijurídico.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Superintendencia Nacional de Salud y el Municipio de Leticia (Amazonas) contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que resolvió:

“PRIMERO: Declarar administrativa, extracontractual y solidariamente responsable a la Superintendencia Nacional de Salud, Departamento de Amazonas y Municipio de Leticia del daño antijurídico ocasionado a Humana Vivir S.A. EPS-S por la demora injustificada en la aceptación y efectos del retiro voluntario en la administración de los recursos del Régimen Subsidiado del Departamento de Amazonas durante el año 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, Departamento de Amazonas y Municipio de Leticia a pagar solidariamente por concepto de perjuicios las sumas que resulten de la condena IN GENERE que está prevista para los casos en que

la cuantía de las pretensiones no haya sido debidamente establecida en el desarrollo del proceso y se liquidará en trámite incidental que lo promoverá la parte interesada tal y como se prevé en el artículo 193 del CPACA bajo los siguientes términos:

1. La indemnización estará dirigida a reconocer la suma máxima de

$1.342.943.241,oo y únicamente lo que tenga respaldo probatorio proveniente de conceptos, meses y valores descritos en el cuadro que a continuación se relaciona:

2. Se deberá oficiar al Fosyga para que certifique el valor entregado a Humana Vivir SA EPS-S durante los meses junio de 2012 a marzo de 2013 por concepto de UPC en el régimen subsidiado de salud del Departamento de Amazonas.
3. La parte demandante deberá adelantar el trámite incidental dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso en el que se dispondrá oficiar nuevamente a Arcec S.A. para que remita lo peticionado y ordenado en el numeral

6.3 de la Audiencia Inicial y que corresponde a los libros de contabilidad y soportes contables de Humana Vivir S.A. EPS-S para sustentar las cifras señalas en el numeral 1.

4. El valor obtenido por la indemnización se debe actualizar desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que se dicta sentencia, conforme a la siguiente fórmula:

Ra = R Índice Final (If) Índice Inicial (Ii) Donde:

Ra = Renta actualizada

R = Renta histórica, es decir, los ingresos dejados de percibir.

If = Índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, del mes inmediatamente anterior a la sentencia.

Ii = Índice de precios al consumidor, certificado por el DANE del mes en que debió expedirse el acto administrativo de cancelación de habilitación, esto es, 7 de octubre de 2012 partiendo desde la fecha de presentación del plan de traslado.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA a

la Superintendencia Nacional de Salud, Departamento de Amazonas y Municipio de Leticia que resultaron vencidas, por cuanto de conformidad con los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, dispone que éstas proceden contra la parte vencida, por tanto, será condenado en partes iguales a pagar las costas las cuáles serán liquidadas por la secretaría.

Respecto de las agencias en derecho, se reconocen las mismas a favor de la parte demandante y en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, Departamento de Amazonas y Municipio de Leticia en partes iguales, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y en valor que corresponde al 3% de las pretensiones reconocidas, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales. (…)” (fls. 61 a 63 – índice 2 SAMAI – archivo ED_DRIVETRIB_03SENTENCIA(.pdf)– mayúsculas fijas y negrillas del original).

1. ANTECEDENTES

La demanda

El 20 de marzo de 2015, la sociedad Humana Vivir SA EPS promovió demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia Nacional de Salud (fls. 3 a 7 cdno. 1)¹ con las siguientes pretensiones:

“1° Que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD es

responsable de la demora en aceptarse la petición que formuló HUMANA VIVIR S.A EPS, NIT 830.006.404-0, hoy en liquidación, el 07/02/12, de retiro voluntario de la administración de recursos del régimen subsidiado de la salud en el Municipio de Leticia y en el Departamento del Amazonas.

2° Que en consecuencia, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD deberá pagar los perjuicios ocasionados por la demora, esto es, la totalidad de gastos que debió asumir la demandante a partir de junio de 2012 por valor de $ 1.342.943.241, que aparece consolidado en este cuadro:

1 Mediante auto del 21 de julio de 2016, el tribunal vinculó como litisconsortes necesarios al Departamento del Amazonas y el Municipio de Leticia (fls. 104 y 105 cdno. 2).

3° Al total de costos y gastos cuantificados en el cuadro anterior, mes por mes, a partir de julio de 2012, se les aplicará corrección monetaria hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso” (fl. 3 cdno. 1 mayúsculas sostenidas texto original).

La demandante señaló que el daño es imputable a la Superintendencia Nacional de Salud por “los retrasos en el retiro voluntario de HUMANA VIVIR

S.A EPS por cuenta de las trabas administrativas de la propia Superintendencia Nacional de Salud, generaron una descompensación económica en contra de la EPS, originada en la diferencia entre los ingresos y los costos y gastos” (fl. 6 cdno. 1).

Los hechos

La parte actora adujo como fundamento fáctico, en síntesis, lo siguiente:

La sociedad Humana Vivir SA EPS-S era una entidad prestadora de servicios de salud habilitada desde 1995 que, a partir de 2006, prestaba servicios del régimen subsidiado en el Departamento del Amazonas².

2 Por Resolución 2025 del 2 de noviembre de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud autorizó la ampliación de la cobertura geográfica de la EPS-S al Departamento del Amazonas.

El 7 de febrero de 2012, Humana Vivir SA EPS-S presentó ante la Superintendencia Nacional de Salud una solicitud de retiro voluntario en la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado para la población del Departamento de Amazonas, en cumplimiento del artículo 49 del Acuerdo 415 del 29 de mayo de 2009 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS)³; en la demanda se afirma que dicha petición debía ser resuelta en un término de ciento veinte (120) días.

El 29 de mayo de 2012, mediante oficio número NURC-2-2012-035100 la Superintendencia Nacional de Salud se pronunció sobre la solicitud de retiro voluntario de Humana Vivir SA EPS-S, en la misma comunicación impartió las instrucciones de orden jurídico y administrativo que debían seguirse dirigidas a garantizar el derecho de los afiliados a la libre escogencia de administradora del régimen subsidiado, lo mismo que su derecho fundamental a la continuidad del servicio de salud.

El 6 de junio de 2012, Humana Vivir SA EPS-S radicó ante la Secretaría de Salud del Amazonas el proyecto de plan de trabajo para el retiro voluntario del Departamento del Amazonas, y el 12 de junio de 2012 se presentó ante la Superintendencia Nacional de Salud.

El 20 de junio de 2012 se llevó a cabo una reunión en la Gobernación del Amazonas con las Secretarías de Salud Departamental y Municipal para dar inicio a la ejecución del plan de trabajo para el retiro voluntario de HUMANA VIVIR SA EPS-S y se establecieron los compromisos de divulgación de la información hacia los usuarios y notificación de traslados ante los entes territoriales de forma semanal.

El 10 de julio de 2012, los afiliados de Humana Vivir SA no pudieron trasladarse a las EPS-S MALLAMAS Y CAPRECOM, en tanto “no fueron autorizados para cargue y autorización de traslado” (fl. 4 cdno. 1), debido a “una

3 “Artículo 49. Retiro voluntario de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Salud. Las EPS-S solo podrán retirarse voluntariamente al vencimiento de los periodos contractuales establecidos, siempre y cuando hayan informado su intención de retiro a la Superintendencia Nacional de Salud y a la entidad territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado por lo menos ciento veinte (120) días calendario antes de terminar el período de contratación vigente”. La demandante considera que el término antes aludido fenecía el 20 de junio de 2012.

orden impartida por la Superintendencia Nacional de Salud” (fl. 4 reverso cdno. 1).

El 23 de julio de 2012, la interventora de Humana Vivir SA EPS presentó un derecho de petición ante a Superintendencia Nacional de Salud para que tomara las medidas necesarias para el traslado a otras EPS que operan en el Departamento del Amazonas de los usuarios de la EPS Humana Vivir SA.

En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud contestó en varias oportunidades que “era requisito previo para el retiro voluntario la existencia y ejecutoria de acto administrativo mediante el cual ordenara la revocatoria parcial o total de la habilitación para operar el Régimen Subsidiado de la entidad objeto de retiro voluntario” (fl. 4 reverso cdno. 1) y, que hasta tanto no se emitiera dicho acto administrativo Humana Vivir EPS-S debía garantizar a la población el acceso efectivo a los servicios de salud, so pena de las sanciones correspondientes.

A través de la Resoluciones número 0861 y 03235 del 27 de diciembre de 2012, la Gobernación del Amazonas y el Municipio de Leticia hicieron asignación excepcional a otras EPS-S de los afiliados de Humana Vivir SA EPS que aún se encontraban activos.

El 14 de mayo de 2013, dentro de un proceso administrativo sancionatorio contra la EPS-S demandante, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución no. 0805 por medio de la cual revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del régimen contributivo y subsidiado de la demandante Humana Vivir SA.

Admisión de la demanda e integración del contradictorio

Mediante auto del 28 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador del proceso admitió la demanda, y la Superintendencia Nacional de Salud, al contestarla, presentó la excepción previa de indebida integración del contradictorio frente al Departamento de Amazonas y el Municipio de Leticia, en tanto cualquier demora en el trámite de traslado de afiliados de la EPS-S era imputable a los entes territoriales.

En auto del 24 de noviembre de 2015, el tribunal negó la excepción que alegó la superintendencia; sin embargo, el 26 de mayo de 2016, esta Corporación revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, integró el contradictorio vinculando como litisconsortes necesarios por pasiva al Municipio de Leticia y al Departamento del Amazonas a quienes ordenó notificar la demanda, decisión que quedó en firme y que el tribunal cumplió por medio del auto del 21 de julio de 2016 (fls. 104 y 105 cdno. 2).

Posición de las entidades demandadas

La Superintendencia Nacional de Salud

Presentó respuesta a la demanda (fl. 26 a 72 cdno. 1) con base en los siguientes argumentos: (i) el proceso de retiro voluntario de la EPS-S no podía concluirse hasta que se completara el traslado de afiliados, mediante libre elección o asignación excepcional y, si este proceso se extendía en el tiempo, la mora no era atribuible a esta entidad, dado que la transferencia es un procedimiento que compete exclusivamente a los entes territoriales; (ii) la parte actora interpretó erradamente el artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, pues, señala un tiempo límite para que la EPS-S solicite el retiro voluntario, pero no para que la superintendencia se pronuncie sobre la petición;

(iii) la Superintendencia Nacional de Salud emitió la revocatoria de la habilitación de la EPS-S en el régimen subsidiado con la Resolución 805 del 14 de mayo de 2013; no obstante, no se podía considerar que antes de ello se hubiera autorizado el retiro voluntario, pues, para esto era necesario completar el trámite de traslado de los afiliados a otras EPS-S con el fin de asegurar la prestación del servicio de salud.

Propuso los siguientes medios exceptivos: (i) falta de integración de litisconsorcio necesario frente al Departamento de Amazonas y el Municipio de Leticia, por cuanto, cualquier demora en el trámite es imputable al traslado de afiliados de la EPS-S por parte de los entes territoriales⁴; (ii) inexistencia de

4 El 26 de mayo de 2016, esta Corporación revocó la decisión que negó la excepción de falta de integración de litisconsorte necesario frente al Departamento del Amazonas y el Municipio de Leticia (fls. 99 a 101 cdno. 2) y, en su lugar, ordenó vincular a la litis a dichas entidades territoriales, vinculación que se hizo efectiva mediante auto del 21 de julio de 2016 (fls. 104 y 105 cdno. 2).

responsabilidad, porque el daño alegado es atribuible al Departamento del Amazonas y el Municipio de Leticia, tanto así que la solicitud de los perjuicios solo se realizó en marzo de 2013, cuando quedó en firme el acto administrativo por medio del cual el departamento efectuó la asignación excepcional de los usuarios y, (iii) inexistencia de nexo causal, debido a que la entidad no es responsable de autorizar el retiro voluntario, y el daño por continuar prestando servicios a los afiliados más tiempo del debido era una obligación normativa que debía cumplir hasta completar el traslado de todos los afiliados.

Departamento del Amazonas

Este ente territorial contestó la demanda (fls. 139 a 142 cdno. 1) e indicó, únicamente, el siguiente argumento de defensa: “el Departamento del Amazonas de acuerdo con lo establecido por la Ley 1122 de 2007 y los decretos 1357 de 2008 y decreto 822 de 2008, reconoce a la Superintendencia de Salud, como máximo órgano regulador de la prestación de servicios de Salud, por lo cual estaba en la obligación de acatar las directrices impartidas por la misma” (fl. 141 cdno. 1).

Municipio de Leticia

Este municipio contestó la demanda (fls. 211 a 220 cdno. 2) y se opuso a las pretensiones con sustento en las siguientes excepciones:

Ausencia de falla del servicio, por cuanto actuó conforme con la ley y las instrucciones emanadas de la Superintendencia Nacional de Salud para realizar el traslado de los usuarios del servicio.

El hecho de un tercero, pues, la responsabilidad recae en la superintendencia, que debía emitir la revocatoria de habilitación de la EPS-S para operar en el régimen subsidiado según el artículo 11 del Decreto 3045 de 2013; además, el municipio recibió la solicitud de retiro voluntario en junio de 2012, y allí iniciaron los trámites para trasladar a los afiliados y gestionó las dificultades con otras EPS-S que tenían medidas cautelares.

Falta de configuración del daño, porque la demandante estaba obligada a soportar los costos propios de la prestación del servicio de salud y la afectación patrimonial que alude no la demostró; asimismo, “el retiro del régimen no dependía del vencimiento de un plazo sino de la garantía del aseguramiento de la prestación del servicio de salud a los usuarios” (fl. 214 cdno. 2).

Fuerza mayor, en tanto debía garantizarse a los afiliados la atención en salud y “efectuar un traslado pronto pero sin traumatismos de los usuarios” (fl. 215 cdno. 2).

Inexistencia por pago de un tercero y/o cobro de lo no debido, pues, la demandante solicitó por perjuicios el pago de unos costos adicionales que en su momento fueron cancelados por parte del FOSYGA a través de SYAP.

Inexistencia de nexo causal, debido a que, los costos de operación que demanda se derivaron de la prestación del servicio de salud subsidiado al que estaba obligada la EPS-S hasta tanto no se hiciera efectivo el traslado de los afiliados.

“Venire contra factum proprium non valet”, porque la parte demandante debía soportar las consecuencias de su propio acto y no aprovecharse de ello, “menos cuando la Superintendencia inició y decidió una investigación administrativa en su contra y, además, a raíz de su deficiencia se le intervino de manera forzosa” (fl. 215 cdno. 2).

La sentencia apelada

En fallo del 11 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B (índice 2 SAMAI)⁵ condenó solidariamente y en abstracto a las entidades demandadas, por las siguientes razones:

La Superintendencia Nacional de Salud demoró el término de aceptación de retiro voluntario en la prestación de los servicios de salud en el régimen

5 Archivo ED_DRIVETRIB_03SENTENCIA(.pdf).

subsidiado y, además, tardó en cancelar la habilitación de la EPS-S para manejar los recursos del régimen subsidiado argumentando, erróneamente, que debía trasladar primero a todos los afiliados para asegurar el servicio de salud, en virtud de lo cual superó el plazo de 120 días establecido en el artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009 del Ministerio de Salud y, tardo quince (15) meses en revocar la habilitación, esto es, entre el 7 de febrero de 2012 y el 14 de mayo de 2013.

Las entidades territoriales no fueron diligentes en el trámite de traslado de afiliados a otras EPS-S, lo cual afectó su patrimonio por la prestación de servicios a los usuarios en el período de tiempo tardío; en otros términos, el Departamento de Amazonas y el Municipio de Leticia no cumplieron con el plazo de 4 meses estipulado para trasladar a los afiliados a otras EPS-S según lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 515 de 2004, término que según el Municipio de Leticia vencía el 4 de septiembre de 2012, como lo señaló en el oficio del 8 de agosto de 2012; es más, así se tuviera en cuenta como fecha de partida el momento en que la EPS-S presentó el plan de traslado de afiliados, esto es, el 6 de junio de 2012, el máximo término en que debía prestar servicios de afiliación correspondería hasta el 7 de octubre de 2012, pero esta situación se extendió hasta que se efectuó la afiliación excepcional, el 27 de diciembre de 2012, e incluso se mantuvo por otros 3 meses y 20 días más hasta que la Superintendencia Nacional de Salud revocó la habilitación de la EPS-S Humana Vivir SA para manejar los recursos del régimen subsidiado.

Las entidades demandadas se condenan solidariamente y en abstracto porque, si bien se demostró que la demora en la revocación de la habilitación como EPS-S y traslado de afiliados le causó un perjuicio, la demandante no pudo probar el monto de los gastos administrativos en que incurrió por la prestación adicional del servicio de salud debido a que las pruebas contables del perjuicio estaban bajo custodia del liquidador de Humana Vivir EPS-S y no fueron aportadas pese a haber solicitado su entrega.

Los recursos de apelación

La Superintendencia Nacional de Salud solicita que se revoque la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: (i) el tribunal incurrió en un

error al interpretar el artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009, pues, dio un término perentorio de 120 días, contados desde que se radica la solicitud de retiro voluntario de la EPS-S hasta la fecha en que la Superintendencia debe resolver la referida petición, cuando realmente la norma prevé que las EPS-S deben presentar la solicitud de retiro con una antelación de 120 días calendario a la terminación del periodo de contratación vigente, y (ii) no existen medios probatorios que acrediten un daño causado a la demandante Humana Vivir SA EPS-S y, en todo caso, los 15 meses que transcurrieron desde la solicitud de retiro voluntario resulta razonable si se tiene en cuenta que las actuaciones que se realizaron fueron para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud a los afiliados (índice 2 SAMAI)⁶.

A su turno, el Municipio de Leticia pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda (índice 2 SAMAI)⁷; los reparos se centran en sostener que: (i) el artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009 establece que la EPS-S debe garantizar la atención a sus afiliados hasta el fin del periodo contractual, y no solo por los 120 días posteriores a la solicitud de retiro voluntario; (ii) la demandante no logró demostrar la vigencia del contrato con el municipio y con ello no se puede establecer la existencia de una demora en el trámite; (iii) el Municipio de Leticia no es solidariamente responsable con los demás demandados debido a que, la responsabilidad debe atribuirse según la jurisdicción territorial y competencia funcional de cada uno, y (iv) los perjuicios no fueron acreditados, porque la demandante se limitó a aportar un “escueto informe” (fl. 8 índice 2 SAMAI)⁸, sin respaldo documental y no tramitó el oficio necesario para la práctica de la prueba de exhibición de documentos por parte del interventor de la EPS-S ni recurrió el auto que declaró desistida dicha prueba.

Actuación surtida en segunda instancia

Por auto del 28 de febrero de 2023 (índice 5 SAMAI) se admitieron los recursos de apelación y, el 28 de marzo de 2023 (índice 11 SAMAI) el expediente ingresó al despacho para dictar sentencia según lo dispuesto en el numeral 5 del

6 Archivo ED_DRIVETRIB_14RECURSOAPELACION(.pdf).

7 Archivo ED_DRIVETRIB_17RECURSOAPELACION(pdf).

8 Archivo ED_DRIVETRIB_17RECURSOAPELACION(pdf).

artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, sin pronunciamiento de las partes no apelantes ni concepto del Ministerio Público.

1. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver de fondo el asunto, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión,

2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual, 3) conclusión y,

condena en costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

Corresponde a la Sala determinar si se acreditaron los elementos de la responsabilidad patrimonial extracontractual que se le atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud por la demora en la aceptación de la solicitud de retiro voluntario de la EPS-S, y a los entes territoriales por la falta de diligencia para realizar el traslado de los afiliados a otras EPS-S.

La primera instancia condenó solidariamente a la Superintendencia Nacional de Salud y al Departamento del Amazonas y el Municipio de Leticia porque, la primera de ellas, dilató el término de aceptación del retiro voluntario de la EPS- S manifestando que debía cumplirse un requisito que no estaba regulado en la ley, y respecto de los entes territoriales, consideró que no fueron diligentes en el trámite de traslado de afiliados a otras EPS-S, lo cual afectó al patrimonio de la parte actora por la prestación de servicios en exceso a los afiliados durante el período de tiempo tardío.

En los recursos de apelación la Superintendencia Nacional de Salud y el Municipio de Leticia replicaron que se dio una errada interpretación del artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009 pues, el término de los 120 días que allí se enuncia establece el plazo que tenía la EPS-S para presentar la solicitud de retiro voluntario ante la Supersalud, mas no establece el término en que la entidad debe resolver dicha petición o en cuánto tiempo se debía llevar a cabo el traslado de los afiliados; de igual manera, los apelantes argumentan que el

material probatorio aportado no acredita el daño antijuridico ni los perjuicios que se alegan en la demanda; finalmente, el ente territorial manifiesta que no existe solidaridad del extremo pasivo porque, en caso de encontrarse probada la responsabilidad patrimonial extracontractual esta se debe distribuir conforme las funciones y la jurisdicción territorial.

La Sala revocará la decisión de primera instancia que declaró patrimonialmente responsables a los demandados por la prestación de servicios adicionales que la demandante tuvo que asumir por la demora en aceptación del retiro voluntario de la EPS-S y en el traslado de los afiliados a las otras EPS-S, debido a que no se acreditó la existencia del daño alegado en la demanda.

Se advierte que si bien el Departamento del Amazonas no recurrió la sentencia apelada, lo cierto es que, mediante auto del 26 de mayo de 2016 los entes territoriales fueron vinculados al proceso como litisconsortes necesarios, por lo tanto, los recursos de apelación interpuestos también favorecen al Departamento del Amazonas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del CGP que preceptúa: “Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás”; en relación con el alcance de la disposición la doctrina ha señalado:

“Así tiene que ser, pues si se considera la íntima relación que existe entre esas diversas personas, a quienes la ley ha ordenado citar conjunta y obligatoriamente al proceso, la intención de la norma se vería desvirtuada si los actos de cada litisconsorte solo lo favorecieran o perjudicaran a él”⁹.

De conformidad con lo anterior, en atención a la forma de vinculación procesal del Departamento del Amazonas como litisconsorte necesario es una decisión procesal en firme, la Sala debe extender a este los efectos de la apelación presentada por sus litisconsortes.

9 López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso Parte General, edit. Tirant lo Blanch, año 2024, pág. 325.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado

La parte demandante sostiene que el daño consistió en la afectación patrimonial que debió asumir por la prestación de servicios de salud a los afiliados durante el periodo que se demoró la Superintendencia Nacional de Salud en resolver la solicitud de retiro voluntario y, por el retardo en el traslado de los usuarios a otras EPS-S, lo cual ocurrió, según la demanda, entre junio de 2012 y marzo de 2013.

La Sala observa que en el asunto de la referencia no se acreditó la configuración del daño alegado pues, en el expediente no obran elementos de prueba que den cuenta de las afectaciones patrimoniales ocasionadas por las acciones u omisiones de las entidades demandadas.

Respecto de la afectación patrimonial por la prestación de servicios de salud durante julio de 2012 y marzo de 2013 la demandante aportó los siguientes elementos de convicción:

Oficio del 10 de diciembre de 2012, en el que Humana Vivir SA EPS-S reiteró la solicitud de intervención de la Superintendencia Nacional de Salud para el retiro voluntario y definitivo del Departamento del Amazonas, documento en el cual informó que la prestación de los servicios a los afiliados “no puede mantenerse porque se ha hecho insostenible financieramente la atención de la población que hoy debía estar asignada a las EPS-S que operan en el Departamento del Amazonas” (fl. 36 cdno. 3).

Oficio del 23 de noviembre de 2012, mediante el cual Humana Vivir SA EPS- S informó a la Superintendencia Nacional de Salud que están “garantizando los servicios de salud a nuestros afiliados en el Departamento del Amazonas a costos insostenibles, pero en observancia del principio de continuidad no hemos podido retirarnos” (fl. 61 cdno. 3A).

Oficio del 19 de diciembre de 2012, a través del cual la EPS-S solicitó nuevamente ante la Superintendencia Nacional de Salud ordenar al Departamento del Amazonas surtir el proceso de asignación forzosa de los afiliados para dar por terminada la operación en dicho territorio, debido a que

“es altamente gravoso para la EPS por los costos financieros insostenibles que demanda la atención de los afiliados en esta zona del país y que esa entidad de control conoce ampliamente” (fl. 12 cdno. 3A).

Informe, sin fecha, elaborado por el director del régimen subsidiado de Humana Vivir SA, Florentino Rincón Pabón, en el cual establece “la valorización del impacto negativo ocasionado a la EPS Humana Vivir SA por el proceso de intervención forzosa administrativa para administrar” (fl. 80 cdno. 3); para ello expuso que con posterioridad a junio de 2012 la EPS-S recibió seiscientos tres millones ochocientos cincuenta y dos mil doscientos veintisiete pesos ($603,852,227) por concepto de unidad de pago por capitación – UPC, y que como consecuencia de “las injustificadas demoras de la autoridad de salud en el Departamento del Amazonas en resolver la petición de retiro voluntario, Humana Vivir SA – EPS debió asumir gastos administrativos de funcionamiento que ascienden a la suma de setenta y seis millones setecientos setenta y un mil trecientos cuatro pesos ($76.771.304)”, discriminados así:

Finalmente, el documento establece que el cuadro anterior revela “los costos por prestación de servicios asumidos por la EPS HUMANA VIVIR S.A debido a la demora de las autoridades territoriales de salud del Amazonas en autorizar

el retiro voluntario de la operación del régimen subsidiado solicitado por HUMANA VIVIR S.A, los cuales ascienden a la suma de MIL OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO

PESOS ($1.870.024.164), correspondientes a pagos de hospedaje de las personas trasladadas desde los diferentes puntos de atención en el Departamento del Amazonas hasta la ciudad de Bogotá, hospedaje que comprende también a uno o varios acompañantes del paciente, anticipos a la red pública y privada, atención en la ciudad de Bogotá y gastos de traslado (por diferentes medios, terrestre, fluvial o aéreo, según las necesidades)” (fl. 81 cdno. 3, mayúsculas sostenidas del texto original).

Con las pruebas antes referidas no es posible determinar, fundada y válidamente, la existencia del daño en tanto los oficios que la EPS-S presentó a la Superintendencia Nacional de Salud únicamente acreditan el decir de Humana Vivir SA frente a un déficit financiero que ha soportado durante el trámite de retiro voluntario, pero no aporta soporte alguno de los costos insostenibles que debió asumir en virtud del servicio a su cargo ni tampoco la fuente de ese supuesto déficit, esto último si se tiene en cuenta que el sistema siguió reconociendo el pago por la prestación del servicio a su cargo.

Asimismo, con el informe que elaboró el director del régimen subsidiado de Humana Vivir SA tampoco se acredita el daño alegado, pues, se limita a describir unos costos entre julio de 2012 y marzo de 2013 por concepto de nómina, arriendos, publicidad, servicios públicos, red privada, red pública y atención de los afiliados en Bogotá, sin tan siquiera un soporte contable de ello, ni mucho menos una acreditación o justificación razonable del origen de dichos gastos; de igual manera, se insiste, no existe prueba de que estos costos se asumieran sin que fuera reconocida la remuneración por el sistema, la cual tiene por finalidad, precisamente, que la EPS-S asuma los costos propios de la prestación del servicio a su cargo.

Adicionalmente, a pesar de que la parte demandante solicitó como prueba la exhibición de documentos relacionados con los libros de contabilidad de Humana Vivir SA para sustentar las cifras del mencionado informe aportado por Florentino Rincón Pabón, debido a que se encontraba intervenida y en proceso de liquidación, la EPS-S no retiró los oficios mediante los cuales se requería al

agente interventor para dar cumplimiento a la solicitud probatoria, a pesar de haber sido requerido por el tribunal en múltiples ocasiones, y tampoco recurrió el auto del 15 de julio de 2019 que declaró desistida dicha prueba¹⁰.

Por otra parte, no hay certeza de que esos costos adicionales que alega la demandante sean producto, directa y necesariamente, de que se haya dilatado el término de aceptación del retiro voluntario de la EPS-S por la Superintendencia Nacional de Salud o, porque los entes territoriales no fueron diligentes en el traslado de afiliados a otras EPS-S, pues, el déficit financiero de Humana Vivir SA EPS-S ya existía con antelación a que promoviera la solicitud de retiro voluntario y, por otro lado, la prestación de servicios de salud era una obligación que debía asumir hasta tanto no se diera el traslado de los usuarios a las otras EPS-S.

Los siguientes elementos de convicción acreditan que, incluso, antes de la solicitud de retiro voluntario de la EPS Humana Vivir SA, esta ya tenía problemas financieros por la prestación del servicio de salud en el Departamento del Amazonas:

En el oficio del 23 de julio de 2012, al solicitar a la Superintendencia Nacional de Salud su intervención para darle celeridad a los traslados de los afiliados a las otras EPS-S informó que “la decisión de retiro voluntario del Departamento del Amazonas está justificada en el desequilibrio financiero existente del valor percibido por UPC-S de cada uno de los afiliados contra los costos en los que se incurre en garantizar una adecuada prestación de servicios de salud a esta población” (fl. 19 cdno. 3A).

En su momento, en la Resolución 805 del 14 de marzo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud puso de presente lo siguiente:

“(…) el margen de solvencia del régimen subsidiado, la investigada (EPS-S) reflejaba una situación financiera de riesgo, al presentar margen de solvencia negativo por valor de -$17.013.439 miles con corte a marzo de 2011 y de -$31.065.825 miles con corte a diciembre de 2011. Así mismo, se evidenció que presentaba incumplimiento en el patrimonio mínimo, con corte a diciembre de 2011 por -

10 El demandante no retiró ni tramitó el oficio de reiteración No. 2019-HABM-0439 conforme se había dispuesto en el auto del 20 de mayo de 2019 (fl. 475 a 492 cdno.1).

$10.997.511 miles, con tendencia a ir agudizando la situación de incumplimiento. Del informe presentado por la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos del Sector Salud, se concluye que los indicadores de permanencia referentes al margen de solvencia y patrimonio mínimo, con corte a marzo de 2012, no se evidenció una recuperación en su sostenibilidad financiera para la prestación de servicios de salud de acuerdo con lo establecido en la normatividad del Sistema General de Seguridad Social en Salud” (fl. 98 cdno. 3).

Ahora bien, la prestación de ese servicio por parte de la EPS-S a sus afiliados era una obligación que debía soportar Humana Vivir SA, en atención a lo dispuesto en las siguientes normas que regulan la materia:

De conformidad con el artículo 48¹¹ y 49¹² de la Constitución Política, el artículo 4 de la Ley 100 de 1993¹³ y la normatividad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la EPS-S estaba obligada a garantizar la prestación de salud en el Departamento del Amazonas.

El inciso primero del artículo 18 del Decreto 515 de 2004 establece que “cualquier Entidad que administre el régimen subsidiado, podrá retirarse voluntariamente, siempre y cuando haya informado su decisión a la Superintendencia Nacional de Salud con una anticipación no inferior a cuatro

(4) meses y con un plan de información claro que garantice el traslado de los afiliados a otra entidad. Durante este lapso, la Entidad que se retira está obligada a garantizar la continuidad de los servicios a los afiliados” (resalta la Sala).

Asimismo, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 dispone que las EPS, incluidas las del régimen subsidiado, deben cumplir funciones indelegables de

11 “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…)”.

12 “Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (…)”.

13 “Artículo 4. La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley. Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones”.

aseguramiento, lo cual incluye la administración del riesgo financiero, gestión del riesgo en salud, articulación de servicios para garantizar el acceso efectivo y la calidad de los servicios de salud.

Por otra parte, es claro que el artículo 16 del Acuerdo 415 de 2009¹⁴ preceptúa que será obligatorio garantizar la continuidad de la prestación de servicios de salud y que el retiro voluntario no puede ser una excusa para no hacerlo, pues, solo será efectivo una vez se haya garantizado la continuidad del aseguramiento por parte de la otra EPS-S a la que se haya trasladado a los afiliados.

Además, el término de 120 días previsto en el artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009 no es un plazo para que la Superintendencia acepte el retiro, sino para que la EPS-S informe su intención de hacerlo; en este punto es importante resaltar que, contrario a lo concluido por la primera instancia, la referida normativa no establece un término perentorio, sino un trámite que debe cumplirse para aceptar el retiro voluntario, el cual, en el presente asunto, fue adelantado por las entidades demandadas sin que pueda considerarse que incurrieron en dilación injustificada por la que pueda imputárseles la causación de un daño antijurídico, el cual, se itera, no se probó.

Obsérvese que el tenor literal de la norma no impone el término perentorio alegado por la demandante y equivocadamente reconocido por el a quo:

“Artículo 49. Retiro voluntario de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Salud. Las EPS-S solo podrán retirarse voluntariamente al vencimiento de los períodos contractuales establecidos, siempre y cuando hayan informado su intención de retiro a la Superintendencia Nacional de Salud y a la entidad territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado por lo menos ciento veinte (120) días calendario antes de terminar el período de contratación vigente (…)”.

De forma clara, la disposición impone a las EPS-S la obligación de informar a la Superintendencia y a la entidad territorial responsable su intención de retiro “por lo menos ciento veinte (120) días calendario antes de terminar el período

14 “Artículo 16. Continuidad de la afiliación. Una vez el beneficiario elegible se afilie al Régimen Subsidiado, se deberá garantizar la continuidad de su afiliación aplicando las fuentes de financiamiento del Régimen Subsidiado en los términos que lo dispone la Ley 1122 de 2007 (…)”.

de contratación vigente”, término únicamente dirigido a las EPS-S, en absoluto a las destinatarias de la información y menos para que agoten la totalidad del trámite de retiro.

Finalmente, cabe resaltar que la EPS-S tampoco dio cumplimiento a la prestación del servicio, como lo alega en la demanda, esto es, hasta marzo de 2013, pues, existe un comunicado en el que Humana Vivir SA sostiene que “atenderá a la población afiliada hasta el día lunes 31 de diciembre de 2012, que a partir del día martes 01 de enero de 2013 los afiliados a Humana Vivir SA EPS-S debe dirigirse a la Secretaría de Salud Municipal, según corresponda para que le informe a que EPS-S fue asignada” (fl. 562 cdno. 2).

Conclusión

Se revoca la decisión de primera instancia que declaró responsables patrimonialmente a la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento del Amazonas y el Municipio de Leticia, debido a que la EPS-S demandante no presentó pruebas que acreditaran la existencia del daño alegado; además, se comprobó que la EPS-S ya tenía un déficit financiero antes de solicitar el retiro voluntario y que la prestación de servicios de salud era una obligación que debía asumir la EPS-S hasta que se efectuara el traslado de los usuarios a otras EPS-S.

Condena en costas

Teniendo en cuenta que los recursos de apelación prosperan, se condenará a la demandante Humana Vivir SA EPS-S a pagar las costas y agencias en derecho de ambas instancias, de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA, que serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN

B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Revócase la sentencia del el 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuesta en esta providencia y, en su lugar, niéguense las pretensiones de la demanda.

2°) Condénase en costas y agencias en derecho de primera y segunda instancia a la EPS-S Humana Vivir SA, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia.

3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Presidente de la Subsección Magistrado (E)

(con aclaración de voto) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.