REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

Consejero ponente:    FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 25000-23-36-000-2017-00311-01 (69.795)

Demandante: ÁLVARO ORTIZ CALA Y OTROS

Demandados: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto:

APELACIÓN DE SENTENCIA - ERROR JUDICIAL

Síntesis del caso: los demandantes consideran que se incurrió en error jurisdiccional en i) la providencia del 5 de diciembre de 2014, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió el incidente de liquidación de perjuicios tramitado en el proceso de controversias contractuales no. 1995 ? 10574 y, ii) el auto del 18 de diciembre de 2014, que negó la solicitud de aclaración y adición de la providencia del 5 de diciembre de 2014. La Sala confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (índice 63 SAMAI ? primera instancia) en contra de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (índice 59 SAMAI ? primera instancia) que dispuso:

"PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante, a pagar por concepto de agencias en derecho en esta instancia, diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la demandada (...)." (índice 59 SAMAI ? primera instancia fls. 24 a 25 - negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito radicado el 24 de febrero de 2017 (fl. 87 vuelto cdno. ppal.), los señores Hernando Ortiz Cala, Álvaro Ortiz Cala, Fernán Darío Cala Girón, David Ricardo Gutiérrez Serrano, Yolanda Ortiz Cala y Jaime Ortiz Cala, por intermedio de apoderado judicial promovieron demanda de reparación directa consagrada en

el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA en contra de la Nación - Rama Judicial (fls. 15 a 87 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas:

"Primera.- Que se declare que la subsección C. de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en ERROR JUDICIAL, al expedir las providencias del 05 y el 18 de diciembre de 2014, dentro del incidente de liquidación de la condena tramitado en el proceso que como acción contractual adelantaron los demandantes en el Tribunal Administrativo de Santander.

Segunda.- Que por causa de los errores en que incurrió la subsección C. de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se revoquen las dos citadas providencias y se declare que no producen ningún efecto.

Tercera.- Que también se declare que, por los errores en que incurrió el Consejo de Estado, la Nación y, por su intermedio, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, es responsable por los daños que se causaron a quienes como demandantes actuaron en el proceso cuya primera instancia y bajo la radicación N° 68001 23 31 000 1995 10574 00 se tramitó en el Tribunal Administrativo e Santander.

Cuarta.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la Nación ? RAMA JUDICIAL- y por su intermedio, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, a indemnizar los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes.

Quinta.- Que como perjuicios morales, se la condene a pagar a cada uno de los demandantes, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes (S.M.L.M.V.), para cada uno.

Sexta.- Que los perjuicios materiales causados, corresponden a las modalidades de daño emergente y de lucro cesante.

Séptima.- Que como daño emergente, se reconozca y ordene pagar, las mismas cantidades que les hubiera correspondido a los demandantes, si el Consejo de Estado no hubiera incurrido en los errores denunciados y hubiera liquidado la condena según las bases y los parámetros, presupuestos y directrices, señalados en la sentencia de primera instancia, la cual se encontraba debidamente ejecutoriada desde el mes de del año 2.001, cantidad que corresponde a la que en su dictamen determinó el perito JOSÉ AGUSTÍN MONSALVE VILLALBA como valor de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados. Sin embargo, como los perjuicios liquidados por MONSALVE VILLALBA, solo fueron calculados hasta las fechas que se consignaron en el respectivo dictamen, estos perjuicios deben actualizarse o proyectarse hasta la fecha en que el Consejo de Estado profirió las providencias denunciadas.

Octava.- Que, como Lucro Cesante se reconozca y pague a los demandantes, el valor de los intereses comerciales y la indexación (Actualización monetaria) causados desde el 03 de diciembre de 2014, fecha en que el Consejo de Estado expidió la providencia con que resolvió

la apelación y liquidó la condena, hasta la fecha en que el pago se efectúe¹.

Novena. Que se condene al pago de las costas del proceso.

Pretensión Subsidiaria:

Como pretensión subsidiaria, solicito que una vez proferidas las decisiones que declaren y/o reconozcan el error en que incurrió el Consejo de Estado; que revoque las providencias denunciadas y ordene indemnizar los daños causados, y para establecer el monto de los perjuicios materiales causados, solicito, que para cuantificar tanto el daño emergente, como el lucro cesante, se opte por una de las siguientes alternativas:

1.- Que se ordene liquidar la condena impuesta en la sentencia de primera instancia del proceso que como Acción Contractual se adelantó en el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad y con fundamento, en las bases, parámetros y directrices, contenidos en esa sentencia, proferida el 15 de diciembre de 2000, esto es, con fundamento en los libros de contabilidad obrantes en el proceso y teniendo en cuenta los elementos, bases, parámetros, directrices, periodos y presupuestos contenidos tanto en sus consideraciones, como en sus resoluciones.

2.- Que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 234 del C.G.P. aplicable a los procesos Contencioso Administrativos por remisión de los arts. 211 y 218.- del C.P.A.C.A se ordene que la liquidación de la condena sea elaborada con el concurso o auxilio de una entidad universitaria oficial de la ciudad de Bogotá, (Ej: U. Nacional, U. Distrital u otra similar).

La orden de realizar la liquidación deberá precisar, que la liquidación debe realizarla con fundamento y de conformidad con los mismos lineamientos, parámetros, directrices, bases, periodos y presupuestos contenidos tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y con base y con fundamento en los libros de contabilidad que obran en el expediente. También se advertirá que, como se trata simplemente de realizar las operaciones aritméticas y/o matemáticas necesarias para cuantificar la condena, sus resultados no serán objeto de contradicción, de objeción por las partes, ni de solicitudes de aclaración, adición y/o ampliación". (fls. 16 a 17 cdno. ppal. ? negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

Hechos

Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:

En diciembre de 1975, entre las Empresas Públicas de Bucaramanga y la señora

¹ En la cuantificación de las pretensiones, los demandantes solicitaron "una suma superior a los once mil setecientos cuarenta y cuatro millones de pesos, que es la cifra que, de conformidad con lo expuesto, corresponde a la liquidación presentada, en septiembre 24 de 2003, por el único dictamen pericial válido" (fls. 83 a 84 cdno. ppal.).

Emelina Cala de Ortiz se suscribió un contrato por medio del cual la entidad le arrendó a la señora Cala de Ortiz un local de su propiedad ubicado en la ciudad de Bucaramanga (Santander).

Por espacio de varios años la señora Emelina Cala de Ortiz y su familia fueron propietarios de la"Droguería Gato Negro", establecimiento comercial que funcionó en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento.

Las Empresas Públicas de Bucaramanga mediante Resolución número 2273 de 1993 declararon la caducidad del contrato, de manera que los aquí demandantes en la condición de herederos de la señora Emelina Cala de Ortiz -ya fallecida- presentaron demanda de controversias contractuales.

La citada demanda fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander quien, en sentencia del 15 de diciembre de 2000, declaró la nulidad de la Resolución número 2273 de 1993 y condenó a las Empresas Públicas de Bucaramanga (luego Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga) a pagar en favor de los demandantes "el valor de los perjuicios materiales que se llegue a establecer mediante el trámite incidental previsto en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil y conforme a las bases dadas en la parte motiva de dicha providencia" (fl. 19 cdno. ppal.); esta decisión judicial quedó en firme luego de que no se interpuso ningún recurso en su contra.

Los demandantes promovieron dentro de la oportunidad legal el respectivo incidente de regulación de perjuicios y, en proveído del 15 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo de Santander condenó a la demandada a pagar la suma de un mil ciento ochenta y tres millones setecientos cuarenta pesos con ochenta y cuatro centavos ($1.183.740,84) por concepto de daño emergente, así como también el valor de doscientos sesenta y cuatro millones noventa y cuatro mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($264.094.474) por concepto de lucro cesante.

Tanto la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga como la parte demandante presentaron recursos de apelación en contra del auto que resolvió el incidente de regulación de perjuicios, los cuales fueron conocidos por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado quien, en proveído del 5 de

diciembre de 2014 i) declaró probada la objeción por error grave del dictamen pericial rendido por el perito José Agustín Monsalve Villalba; ii) por concepto de daño emergente reconoció en favor de los demandantes la suma de doscientos veintiún millones ochocientos cincuenta y cuatro mil seiscientos un pesos con quince centavos ($221.854.601,15), mientras que por lucro cesante liquidó el valor de ocho millones setecientos ochenta y nueve mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos con cincuenta y tres centavos ($8.789.644,53); iii) denegó la tacha de idoneidad del testigo Bernardo Carrasco Rojas y, iv) ordenó la remisión de copias de la providencia a la Junta Central de Contadores con el propósito de que se investigara al perito José Agustín Monsalve Villalba.

Inconformes con la anterior decisión, los demandantes presentaron solicitud de aclaración y adición la cual fue negada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en proveído del 18 de diciembre de 2014.

Se configuró el error jurisdiccional en las providencias del 5 y 18 de diciembre de 2014 porque i) "al decidir la apelación del auto de liquidación de la condena emitido por el Tribunal, el Consejo de Estado como Juez de la segunda instancia, se excedió en sus facultades y se atribuyó competencias de las que carecía" (fl. 37 cdno. ppal.) en la medida que solo se debía resolver lo relacionado con el incidente, asimismo, el Consejo de Estado continuó con las irregularidades cometidas en el interior del incidente²; ii) el único propósito del incidente era cuantificar la condena establecida en la sentencia del 15 de diciembre de 2000, de modo que no se podía alterar ni modificar las reglas y bases fijadas por el tribunal para la liquidación; iii) "la decisión se adoptó completamente al margen de los procedimientos establecidos, alterando

² La parte demandante expuso que: i) en proveído del 11 de octubre de 2001 se decretó la práctica de pruebas; ii) en proveído del 17 de junio de 2005, se resolvió una solicitud de nulidad de Telebucaramanga y, aunque esta fue negada, se corrió traslado de un dictamen pericial, permitiendo a la autoridad objetar por segunda vez un dictamen cuando no había lugar a ello; iii) se interpusieron recursos de reposición y en subsidio apelación contra dicha providencia; iv) el tribunal negó el recurso en auto del 23 de septiembre de 2005, y el Consejo de Estado en proveído del 27 de junio de 2006, lo inadmitió por estimar que los autos que no decretan nulidades procesales no son apelables, v) en autos del 6 de febrero y 16 de mayo de 2008, se decretaron unas pruebas cuando no había lugar a ellas, vi) el 23 de marzo de 2010, se ordenó oficiar a la Universidad Autónoma de Bucaramanga "no obstante las denuncias sobre su dudosa imparcialidad" (fl. 24 cdno. ppal.), vii) el 27 de abril de 2011, se "negó la recusación de la designación de la UNAB, para practicar el dictamen" (fl. 24 cdno. ppal.), viii) en auto del 24 de junio de 2011, se aclaró el proveído del 27 de abril de 2011 y, ix) en proveídos del 23 de marzo de 2011, 24 de junio de 2011, 2 de febrero de 2012 y 7 de diciembre de 2012, entre otros aspectos, se les indicó a los peritos como debían rendir el dictamen pericial.

el debido proceso e ignorando principios y reglamentaciones del derecho procesal, especialmente, el principio de cosa juzgada" (fl. 317 cdno. ppal.); iv) a pesar de que el tribunal, en la sentencia, ordenó que la liquidación del perjuicio se basara en los libros contables aportados en el proceso de controversias contractuales, el Consejo de Estado consideró que también se debían haber allegado los asientos contables, lo cual constituyó un desconocimiento de las pruebas sobre las cuales se debía fundamentar la liquidación, de modo específico los libros de contabilidad que no fueron objeto de tacha ni objeción; v) las decisiones se fundamentaron en pruebas documentales en normas inexistentes o que, al menos, no estaban vigentes en la época de los hechos, porque se exigió "haber allegado los soportes contables de los registros o asientos contables inscritos en los libros, como lo preceptúa el artículo 123 del Decreto 2649 de 1993 (...) no obstante que tan solo entró en vigencia a partir del 01 de 1994" (fl. 54 cdno. ppal.); vi) "existió un error por fundamentar la liquidación en pruebas documentales inconducentes, impertinentes que no guardan relación alguna ni con las partes ni con los hechos materia de la prueba, pues se declaró errónea e indebidamente la prosperidad de la objeción del dictamen rendido por el perito Agustín Monsalve Villalba (...) y se echó de mano a las declaraciones de renta de Emelina Cala de Ortiz, para liquidar el lucro cesante quien, si bien fue propietaria del establecimiento, había fallecido el 17 de mayo de 1991, esto es, algo más de tres años antes de producirse el desalojo del inmueble" (fl. 58 cdno. ppal.), de igual manera, no se reconoció la prima comercial en los términos expuestos por los peritos Monsalve Villalba y Jérez Villalba; vii) no era apropiado acudir a la equidad como fundamento para la liquidación de la condena y, viii) se omitió condenar en costas y no se liquidaron los intereses de la condena.

Contestación de la entidad demandada

Por auto del 18 de septiembre de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal del representante legal de la entidad demandada (fls. 115 a 116 cdno. ppal.).

1) El 21 de noviembre de 2017, la Nación ? Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por estimar que no le asiste responsabilidad patrimonial  extracontractual  por  los  hechos  demandados  y  propuso  como

excepciones i) "inexistencia de los presupuestos establecidos para la configuración de error judicial", toda vez que los demandantes no agotaron los recursos previstos en la ley y, ii) "inexistencia de error judicial", pues, no se cumplen los presupuestos del artículo 67 de la Ley 270 de 1996, esto es, no se trató de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso; además, "la decisión judicial controvertida se fundó no solo en la valoración probatoria efectuada en segunda instancia por el H. Consejo de Estado, sino a la falta de pruebas aportadas por los convocantes para obtener el reconocimiento de las sumas pretendidas y reconocidas inicialmente por el Tribunal Administrativo de Santander, por concepto de daño emergente y lucro cesante" (fls. 126 a 133 cdno. ppal.).

Fijación del litigio

En la audiencia inicial 26 de julio de 2018, el a quo señaló que el litigio se circunscribía a lo siguiente:

"(...) el objeto del litigio se refiere a la atribución de responsabilidad sobre cuatro temas centrales, por el aludido error jurisdiccional en las providencias proferidas por el Consejo de Estado el 3 y 18 de diciembre de 2004, en el proceso con Rad. 68001 23 31 000 1995 10574 00 y demandado Empresas Públicas de Bucaramanga.

Esos temas se refieren a los siguientes cargos:

Asumir competencias de las que carecía.

Violación del principio de cosa juzgada.

Error fáctico por:

Valoración errada de los libros de contabilidad

Inversión de cargas y deberes probatorios

Fundamentar la liquidación en pruebas inconducentes e impertinentes.

Declarar probada la objeción al dictamen pericial con fundamentos en pruebas periciales que el demandante califica como ?absolutamente nulas?.

Los errores que el demandante califica como sustantivos, en cuanto a la aplicación de normas referentes al no condenar por intereses de la indemnización, ni en costas y declarar probada la objeción de los dictámenes periciales del incidente.

Al respecto, el apoderado del demandante solicitó adicionar a la fijación del litigio el haber utilizado normas que no eran vigentes al tema del proceso, a lo cual accedió la magistrada sustanciadora." (fl. 146 cdno. ppal.).

Sentencia de primera instancia

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 9 de febrero de 2023 negó los requerimientos de la demanda por estimar que no se configuró el error judicial en las providencias del 5 y 18 de diciembre de 2014 dictadas en el marco del incidente de liquidación de condena del proceso de controversias contractuales no. 1995 ? 10574 (índice 59 SAMAI ? primera instancia), según el siguiente razonamiento:

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 15 de diciembre de 2000 dictada en el proceso de controversias contractuales no. 1995 ? 10574, declaró la nulidad de la Resolución no. 2273 de 1993 proferida por las Empresas Públicas de Bucaramanga -por medio de la cual se decretó la caducidad de un contrato de arrendamiento- y condenó en abstracto al pago de los perjuicios materiales por concepto de daño emergente y lucro cesante.

El 26 de abril de 2001, los demandantes presentaron incidente de liquidación de condena en abstracto y el 11 de octubre de 2001 se ordenó la práctica de un dictamen pericial, para este propósito se designó a los peritos José Jeréz Velandia y José Agustín Fajardo Rincón, este último luego fue reemplazado por la contadora María Jovita Díaz Trujillo.

Los peritos María Jovita Díaz Trujillo y José Jeréz Velandia, en lugar de presentar un dictamen conjunto radicaron dictámenes periciales separados, razón por la cual se designó al contador público José Agustín Monsalve como nuevo perito, quien emitió su concepto, el cual fue objetado.

El Tribunal Administrativo de Santander por auto del 15 de mayo de 2013 declaró probada la objeción grave respecto del dictamen rendido por el perito José Agustín Monsalve y liquidó el daño emergente en la suma de $1.183.740.903,84, mientras que por lucro cesante reconoció el valor de $264.094.474.

Ambas partes apelaron y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 3 de diciembre de 2014 confirmó la decisión que declaró probada la objeción grave en relación con el dictamen rendido por el contador

público José Agustín Monsalve y modificó la liquidación de los perjuicios materiales, en ese sentido, el daño emergente fue tasado en la suma de $221.854.601,15, al paso que el lucro cesante lo fue en el valor de $8.789.644,53.

No existió error judicial en la decisión del 5 de diciembre de 2014, puesto que i) corresponde a la parte interesada probar la magnitud del perjuicio reclamado; ii) el Consejo de Estado revisó el lucro cesante y, al observar deficiencias en los libros de comercio presentados, justificó su no valoración; iii) como ninguno de los dictámenes practicados en el trámite del incidente tampoco podía ser apreciado se acudió a otros medios probatorios y para ello, de manera razonable, se tomaron las declaraciones de renta presentadas por la señora Emiliana Cala de Ortiz entre 1989 y 1992, con el fin de establecer el promedio anual objeto de la liquidación; iv) en relación con el interregno para liquidar los perjuicios, si bien en la sentencia se dijo que la liquidación se debía realizar hasta la ejecutoria del auto que decidiera el incidente, el Consejo de Estado luego de advertir que el 16 de enero de 1995 los demandantes vendieron el establecimiento denominado Droguería Gato Negro, hasta dicha fecha reconoció la indemnización de perjuicios por lucro cesante; v) en cuanto al daño emergente, ante la imposibilidad de evaluar los libros de comercio se acudió al criterio de equidad y, vi) se expuso de manera razonable que la objeción por error grave del dictamen pericial rendido por el perito José Agustín Monsalve procedía porque se omitieron normas elementales de contabilidad.

El Consejo de Estado era competente para conocer del incidente de regulación de perjuicios en segunda instancia, además, podía resolver sin limitaciones ya que ambas partes apelaron y la demandada cuestionó la carencia de pruebas, la imposibilidad de valorar los libros contables por contener irregularidades y la invalidez del valor de la prima comercial.

Tampoco se puede predicar el error judicial respecto del auto del 18 de diciembre de 2014 que resolvió la solicitud de aclaración, corrección y adición de los demandantes, en este se reiteró que los libros contables no podían ser valorados porque cuando fueron inscritos en la Cámara de Comercio de Bucaramanga presentaban anotaciones que impedían tenerlos como prueba de conformidad con el Decreto 2649 de 1993 y el Decreto 1798 de 1990.

Condenó en costas a la parte demandante en los términos expuestos al inicio de esta providencia.

Recurso de apelación

El 1° de marzo de 2023, la parte actora interpuso recurso de apelación (índice 63 SAMAI ? primera instancia), las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así:

El tribunal omitió pronunciarse sobre las irregularidades cometidas en el trámite del incidente y que se relacionaron en la demanda con los títulos "el inesperado e irregular giro que tomó el trámite del incidente", "la irregularidad de las pruebas decretadas en esta oportunidad" y "otras providencias relevantes que se expidieron durante el trámite del incidente".

Existió un error en la providencia del 5 de diciembre de 2014 porque se utilizaron pautas disímiles a las fijadas en la sentencia del 15 de diciembre de 2000; en especial,"el desbordamiento de sus competencias y el abuso de las facultades al decidir la apelación del incidente, consistió en haberse pronunciado sobre otros temas que no estaban contemplados en la providencia apelada y, que, además, no fueron objeto de las apelaciones formulados por demandante y demandada, pronunciamiento que implicó modificar otras decisiones ejecutoriadas y en firme, entre ellas, nada más ni nada menos que la sentencia ejecutoriada que puso fin a la primera instancia del proceso y, por esta razón, se configuró el que en el numeral IV.1.- denominamos, Error Funcional u Orgánico por asumir y/o atribuirse facultades y/o competencias de las que carecía: Fallar sobre lo ya Fallado" (índice 63 SAMAI ? primera instancia fl. 2).

El Consejo de Estado aplicó normas que no estaban vigentes para la época de los hechos.

Los dictámenes periciales rendidos por los peritos José Jeréz Velandia y Agustín Monsalve Villalba debieron ser valorados.

Se debió condenar a pagar intereses de la indemnización, al igual que las costas judiciales.

Actuación surtida en segunda instancia

Por auto del 14 de julio de 2023 (índice 4 SAMAI) se admitió el recurso de apelación y el 15 de agosto de 2023 (índice 10 SAMAI) ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia, según lo dispuesto en el artículo 247 numeral quinto de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado,

3) conclusión y, 4) condena en costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

Tanto en las pretensiones de la demanda como en el recurso de apelación se manifestó que las decisiones acusadas de error son las dictadas el 5 y 18 de diciembre de 2014 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las cuales resolvieron la liquidación del incidente de regulación de perjuicios del proceso de controversias contractuales no. 1995 ? 10574.

Asimismo, tanto en la demanda como en el recurso de alzada se alegó que existieron irregularidades "en el trámite del incidente", "en las pruebas decretadas" y "en otras providencias relevantes".

Sobre este punto, la Sala observa que, aunque la parte demandante en el recurso de apelación considera que debe existir un pronunciamiento sobre "las irregularidades" que manifiesta ocurrieron en el trámite del incidente, una revisión a lo alegado en la demanda da cuenta que, en realidad, la inconformidad de la parte actora se centra en diversas providencias dictadas durante el trámite del incidente

de regulación de perjuicios y antes de la decisión del 5 de diciembre de 2014, por ejemplo, la parte demandante sostiene que en el proveído del 15 de diciembre de 2004 se debió ordenar el traslado del dictamen pericial presentado por el perito José Agustín Monsalve Villalba y no el traslado de los tres dictámenes rendidos durante el incidente.

La última providencia, anterior a la decisión del incidente del 5 de diciembre de 2014, que la parte demandante señala como "irregular" se encuentra en el auto del 7 de diciembre de 2012, sin embargo, respecto de este proveído y los anteriores existe caducidad del medio de control de reparación directa, de manera que la Sala no puede estudiar el mismo porque la demanda se presentó fuera del plazo legal³.

Ahora bien, la demanda fue presentada de manera oportuna en relación con las dos providencias acusadas de error judicial⁴, la parte actora alega que la Nación - Rama Judicial es patrimonial y extracontractualmente responsable por dos (2) decisiones que acusa ser constitutivas de error judicial: i) el auto proferido el 5 de diciembre de 2014 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que decidió el incidente de regulación de perjuicios en el proceso de controversias contractuales no. 1995 ? 10574 y, ii) el auto del 18 de diciembre de 2014 que negó la solicitud de aclaración, corrección y adición de la providencia del 5 de diciembre de 2014.

La sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será confirmada debido a que no se acreditó la existencia de un error judicial.

³ En efecto, el auto es del 7 de diciembre de 2012 mientras que el medio de control de reparación directa fue presentado el 24 de febrero de 2017.

⁴ Las providencias enjuiciadas se profirieron el 5 y 18 de diciembre de 2014 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante las cuales se decidió, en la primera, el incidente de liquidación de perjuicios tramitado en el proceso de controversias contractuales no. 1995 ? 10574, mientras que en el segundo proveído se negó una solicitud de aclaración, corrección y adición respecto de la providencia del 5 de diciembre de 2014. La ejecutoria de ambos proveídos ocurrió el 15 de enero de 2015 (fl. 1636 vuelto cdno. 12). El término para formular la demanda de reparación directa se suspendió entre el 13 de diciembre de 2016 al 31 de enero de 2017 (fl. 468 cdno. pruebas) mientras se surtió la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación y, en la medida el medio de reparación directa se formuló el 24 de febrero de 2017 (fl. 87 vuelto cdno. ppal.), se advierte que fue radicada en tiempo de conformidad con el literal i) numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado

Examen de los presupuestos del error judicial

La Ley 270 de 1990, Estatutaria de la Administración de Justicia, definió la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las actuaciones del aparato judicial y estableció el error jurisdiccional como uno de los supuestos en los que se puede configurar dicha responsabilidad. Las normas que se refieren al error son las siguientes:

"ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado

responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El

error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.",

Según las normas legales transcritas, el legislador determinó los siguientes requisitos para que prosperen las súplicas en estos casos: i) la conducta debe ser ejecutada por una autoridad investida de función jurisdiccional, ii) que actúe en calidad de tal, iii) aquella debe estar materializada en una providencia proferida en el curso de un proceso judicial, iv) que se encuentre ejecutoriada, v) que el interesado haya interpuesto los recursos de ley y, vi) que sea una providencia contraria a la ley.

La Sala encuentra probados los cinco primeros requisitos, por cuanto las decisiones acusada de error jurisdiccional, esto es, la del 5 y 18 de diciembre de 2014 i) fueron proferidas por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de

Estado en el marco del incidente de regulación de perjuicios del proceso de controversias contractuales con radicación número 1995 ? 10574, promovido en su momento por los aquí demandantes en su calidad de herederos de la señora Emelina Cala de Ortiz en contra de las Empresas Públicas de Bucaramanga (luego Telebucaramanga); ii) la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado actuó como juez de la causa; iii) las decisiones judiciales fueron dictadas en segunda instancia y contra las mismas no procedía recurso ordinario alguno y, iv) quedaron ejecutoriadas el 15 de enero de 2015⁵.

En cuanto corresponde al último requisito, esto es, que se trate de providencias contrariaras a la ley, la Sala observa que este no se encuentra acreditado, como se explica a continuación.

Examen concreto del error judicial alegado

Superados los requisitos antes referidos, se procede a determinar las alegadas irregularidades en que pudo incurrir la autoridad jurisdiccional en el momento de proferir las decisiones cuya legalidad se reprocha con la demanda.

Para tal fin, es preciso tener en cuenta que el error judicial se concreta en "una decisión contraria a derecho, ya sea que se advierta en el campo de las pruebas - error de hecho- o que provenga de aplicaciones normativas indebidas -error de derecho-"⁶, se trata de falencias en las que se incurre en providencias judiciales al punto de contraponerse al ordenamiento jurídico. Esta Sección de tiempo atrás lo ha definido así: "el error judicial que da lugar a la reparación es toda disconformidad de la decisión del juez con el marco normativo que regula el tema de la decisión"⁷.

En el presente caso, frente a las providencias del 5 y 18 de diciembre de 2014 dictadas por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se alega, en síntesis, que se incurrió en error judicial porque i) no se tuvieron en cuenta las irregularidades del trámite del incidente; ii) se liquidó el perjuicio con unas pautas

⁵ De conformidad con el sistema de gestión de la Rama Judicial y en particular la página web de la Corte Constitucional.

⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 38.229, MP Ramiro Pazos Guerrero.

⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, expediente 15.128, MP Ramiro Saavedra Becerra.

diferentes a las fijadas en la sentencia del 15 de diciembre de 2000; iii) en el auto del 5 de diciembre de 2014, el Consejo de Estado se pronunció sobre temas que no eran objeto de apelación ni estaban contemplados en la providencia impugnada, con lo cual se desbordó la competencia; iv) se aplicaron normas que no estaban vigentes en la época de los hechos, v) se declaró de manera errónea e indebida la prosperidad de la objeción por error grave del dictamen rendido por el perito Agustín Monsalve Villalba, el cual debía ser valorado al igual que el rendido por el perito José Jeréz Velandia, vi) se debía haber condenado a pagar intereses y, vii) se abstuvo de condenar en costas cuando había lugar a ellas.

En relación con lo anterior, se tiene que la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 15 de diciembre de 2000 dictada en el proceso de controversias contractuales no. 1995 ? 10574 decidió lo siguiente:

"La Sala considera que el procedimiento aplicado en la relación contractual, es indebido y por consiguiente permite la prosperidad del cargo para que se declare la nulidad de la Resolución 2273 de 1993 por medio de la cual las Empresas Públicas de Bucaramanga decretaron la caducidad administrativa del contrato de arrendamiento comercial número 01621 del 2 de diciembre de 1975, es procedente como quiera que con dicha resolución se violó el contrato de arrendamiento y se originaron los conflictos, o controversias contractuales que este proceso conoce.

(...).

La indemnización de los perjuicios a que se condena a las Empresas Públicas Bucaramanga hoy Telebucaramanga, comprende el daño emergente y el lucro cesante. Como daño emergente se liquidará el valor de la prima que corresponde al local en que funcionó el establecimiento de comercio del que da cuenta este proceso, calculado teniendo en cuenta el tiempo durante el cual funcionó en el inmueble el mencionado establecimiento de comercio, el monto de sus ventas, el Good Will, y todos los demás elementos que integran la prima, según lo determinen los expertos o peritos que se designen.

El lucro cesante, deberá cubrir el periodo transcurrido desde la fecha de la ejecutoria de la Resolución mediante la cual se declaró la caducidad del contrato de arrendamiento suscrito el 2 de diciembre de 1975, por la señora Emelina de Ortiz con las Empresas Públicas de Bucaramanga, a la fecha en que quede firme el incidente mediante el cual se cuantifiquen los perjuicios causados. Esta indemnización, esto es, el lucro cesante, será el equivalente a las utilidades que el establecimiento comercial DROGUERÍA GATO NEGRO y/o sus propietarios demandantes, puedan demostrar como si hubieran podido continuar explotando la unidad comercial, tomando como base los registros contables correspondientes al último año de operaciones,  que  aparecen  consignados  en  los  libros  de

contabilidad aportados al proceso, y que no fueron objetados por la parte demandada.

Por lo expuesto, (...).

F A L L A

PRIMERO.- Considerar violatorio el procedimiento aplicado para dar por terminado el contrato de arrendamiento comercial número 01621 del 2 de diciembre de 1976, firmado entre NEFTALÍ PUENTE CENTENO quien obraba en nombre y representación de las EMPRESAS PÚBLICAS DE BUCARAMANGA y la señora EMELINA DE ORTIZ personas natural quien actuaba a nombre propio.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior que se declare la nulidad de la Resolución 2273 de 1993 por medio de la cual las Empresas Públicas de Bucaramanga decretaron la caducidad administrativa del Contrato de Arrendamiento número 01621 de diciembre

(2) de mil novecientos setenta y cinco (1975).

TERCERO.- Condénese a las Empresas Públicas de Bucaramanga hoy Telebucaramanga, a reconocer y a pagar, a los demandantes, el valor de los perjuicios materiales que se llegue a establecer mediante el tramite incidental previsto en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil y conforme con las bases dadas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTA.- La suma que resulte de esta liquidación se reajustará de acuerdo con la variación acumulada del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el lanzamiento o restitución hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que aprueba la liquidación y partir de esta fecha ganará intereses comerciales corrientes dentro de los seis

(6) meses siguientes, en caso de no pago, se generaran intereses moratorios desde el vencimiento de este término y hasta su cancelación.

QUINTO: Para el cumplimiento de este fallo, dese aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo." (fls. 56 a 60 cdno. pruebas ? mayúsculas sostenidas del texto original y negrillas de la Sala).

La anterior sentencia no fue recurrida, de manera que los demandantes presentaron incidente de regulación de perjuicios, el cual fue resuelto en segunda instancia por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado quien, en providencia del 5 de diciembre de 2014, liquidó los perjuicios de la siguiente manera:

"(...) Modificar el auto de 15 de mayo de 2013 dictado por el Tribunal administrativo de Santander, el cual quedará así:

"PRIMERO: DECLARAR PROBADA la objeción presentada por error grave contenido en el dictamen rendido por el perito José Agustín Monsalve Villalba, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente auto.

SEGUNDO: LIQUIDAR el presente incidente en los siguientes términos:

Por concepto de daño emergente, la suma de DOSCIENTOS VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS UN PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($221.854.601,15).

Por concepto de lucro cesante, la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($8.789.644,53).

TERCERO: DENEGAR la tacha de idoneidad elevada contra el testigo Bernardo Carrasco Rojas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente auto.

CUARTO: COMPULSAR oficiosamente copias de esta providencia con destino a la Junta Central de Contadores a efectos de que se investigue al perito José Agustín Monsalve Villalba, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: NO ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos realizada por el demandante Hernando Ortiz Cala a favor del señor David Sánchez Varón, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de esta providencia.

DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia" (fls. 413 vuelto a 414 cdno. pruebas ? negrillas y mayúsculas del texto original).

Como sustento de su decisión, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que los parámetros para la liquidación de la condena y fijados por el Tribunal Administrativo del Santander en la sentencia del 15 de diciembre de 2000 fueron i) el tiempo durante el cual funcionó el establecimiento denominado Droguerías Gato Negro en el inmueble objeto de arrendamiento, ii) el monto de las ventas de dicho establecimiento lo cual se debía probar, en principio, con los libros de contabilidad y, iii) el good will y todos los demás elementos que integran la prima comercial, según lo determinarán los peritos.

En ese contexto, respecto de la liquidación del lucro cesante, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó que en la sentencia del 5 de diciembre de 2000 se fijó como pauta que este debía abarcar desde la fecha de ejecutoria de la resolución que declaró la caducidad del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes y la fecha en que cobrara firmeza el incidente de liquidación de condena, siempre y cuando se demostraran las utilidades que hubieran sido recibidas de haberse continuando con la explotación de la unidad

comercial; sin embargo, dado que los demandantes vendieron el establecimiento comercial el 16 de febrero de 1995 por la suma de $1.200.000, la indemnización por concepto de lucro cesante se limitaría hasta dicha fecha; asimismo, resaltó que aunque el Tribunal Administrativo de Santander indicó que el lucro cesante debía tomarse con fundamento en los registros contables correspondientes al último año de operaciones, consignados en los libros de contabilidad aportados al proceso de controversias contractuales, lo cierto era que dicha indemnización no era posible tasarse con fundamento en dichos libros de comercio por cuanto estos no cumplían los requerimientos legales para su debida apreciación.

En relación con el daño emergente, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que, ante la imposibilidad de valorar los libros de comercio aportados por la demandante, así como los dictámenes periciales rendidos con fundamento en dichos libros, el perjuicio debía ser cuantificado a partir de criterios de equidad y, para ello estimó que la prima comercial abarcaba tres criterios i) el tiempo durante el cual funcionó el establecimiento de comercio en el inmueble objeto de arrendamiento, ii) el monto de las ventas y, iii) el good will; empero, como no se acreditaron los elementos del good will, no era posible incluirlo en la cuantificación, de manera que reconoció el perjuicio solo por los dos primeros criterios.

La parte demandante considera que existe un error judicial en las providencias del 5 y 18 de diciembre de 2014, de manera que la Sala por razones metodológicas, analizará de forma separada cada uno de los cargos alegados en el recurso de apelación.

Irregularidades en el trámite del incidente de regulación de perjuicios

La parte demandante sostuvo que existieron irregularidades en el trámite del incidente y en las pruebas que fueron decretadas en aquel, las cuales debieron ser consideradas en el momento de la resolución del mismo.

Sobre el particular, como ya fue explicado en apartes anteriores, las irregularidades alegadas por los demandantes respecto del trámite del incidente corresponden, en realidad, a inconformidades sobre providencias diferentes y

anteriores al auto del 5 de diciembre de 2014 -que decidió el incidente de regulación de perjuicios- y respecto de las cuales se configuró la caducidad del medio de control de reparación directa⁸.

Las pautas de liquidación de la sentencia del 15 de diciembre de 2000

Los demandantes estiman que se incurrió un error jurisdiccional, pues, i) en la sentencia del 15 de diciembre de 2000 se ordenó liquidar a) el daño emergente conforme el valor de la prima comercial, el cual debía calcularse durante el tiempo en el cual funcionó el establecimiento de comercio en el inmueble objeto de arrendamiento, el good will y los demás elementos que integran la prima, según lo determinaran los peritos y, b) el lucro cesante, el cual comprendía el período transcurrido desde la fecha de ejecutoria de la resolución que declaró la caducidad del contrato de arrendamiento hasta la fecha en que quedara en firme el incidente mediante el cual se cuantificarían los perjuicios; ii) el Consejo de Estado no siguió dichas pautas, desconoció la sentencia y los autos que quedaron en firme en el curso del trámite del incidente y se extralimitó en sus competencias, por utilizar criterios diferentes y dejar de valorar los libros contables.

En relación con este preciso punto, la Sala encuentra que no le asiste razón a la parte demandante por las siguientes consideraciones:

En cuanto al perjuicio material por concepto de lucro cesante, aunque la sentencia del 15 de diciembre de 2000 fijó como pauta que la tasación de la indemnización debía realizarse hasta la fecha en que cobrara firmeza el auto que resolviera el incidente de liquidación de condena, no lo es menos que también se estableció que ello correspondería a las utilidades que se demostrarán serían percibidas de continuar la explotación económica, en ese sentido, fue razonable la postura del Consejo de Estado en liquidar el perjuicio hasta la fecha en que el establecimiento comercial fue vendido, dado que los demandantes no podían solicitar una indemnización por concepto de lucro cesante sobre algo del cual ya no detentaban la propiedad.

⁸ De igual manera, se pone se presente que las irregularidades invocadas por los demandantes, tuvieron lugar en etapas anteriores a la decisión que liquidó el incidente de regulación de perjuicios, en las cuales contó con la posibilidad de ejercer su derecho de defensa e interponer los recursos pertinentes.

Aunque en la sentencia del 15 de diciembre de 2000 se expresó que para la liquidación de los perjuicios se debían utilizar los libros contables aportados en el proceso de controversias contractuales, en el momento de realizar la liquidación el Consejo de Estado no pudo considerarlos porque aquellos no reunían los requisitos para ser valorados como prueba de la contabilidad del establecimiento de comercio denominado Droguería Gato Negro.

En el auto del 5 de diciembre de 2014, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó que los libros contables fueron registrados el 16 de marzo de 1993 en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, sin embargo, ya se encontraban anotaciones correspondientes a las actividades del establecimiento de comercio al mes de diciembre de 1992, lo cual impedía tenerlos como prueba en la medida que era necesario que se hubiesen registrado previamente a su diligenciamiento.

Lo expuesto por el Consejo de Estado guarda relación con el artículo 10 del Decreto 1798 del 6 de agosto de 1990 -vigente para la época de los hechos- que dispone que los libros, para que puedan ser valorados, deben ser inscritos en blanco ante las Cámaras de Comercio, aspecto que también fue reiterado en el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993⁹ y concuerda con las providencias de esta Corporación¹⁰.

⁹ ARTÍCULO 126. REGISTRO DE LOS LIBROS. Cuando la Ley así lo exija, para que puedan servir de prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento, ante las Autoridades o entidades competentes en el lugar de su domicilio principal. En el caso de los libros de los establecimientos, estos se deben registrar ante la Autoridad o entidad competente del lugar donde funcione el establecimiento, a nombre del ente económico e identificándolos con la enseña del establecimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas legales, los libros auxiliares no requieren ser registrados. Solamente se pueden registrar libros en blanco. Para registrar un nuevo libro se requiere que: 1. Al anterior le falten pocos folios por utilizar, o 2. Que un libro deba ser sustituido por causas ajenas al ente económico. Una u otra circunstancia debe ser probada presentando el propio libro, o un certificado del revisor fiscal cuando exista el cargo, o en su defecto de un contador público. Si la falta del libro se debe a pérdida, extravío o destrucción, se debe presentar copia auténtica del denuncio correspondiente. Las formas continuas, las hojas removibles de los libros o las series continuas de tarjetas deben ser autenticadas mediante un sello de seguridad impuesto en cada uno de ellas. Las autoridades o entidades competentes pueden proceder a destruir los libros presentados para su registro que no hubieren sido reclamados pasados cuatro (4) meses de su inscripción.

¹⁰ En sentencia del 24 de octubre de 2013 se señaló que "aunque es cierto que el artículo 29 num. 4 del Código de Comercio señala que el registro se puede hacer en cualquier tiempo, también prevé que los actos y documentos sujetos a registro no producen efectos respecto de terceros sino desde la fecha de la inscripción pues, en general, la finalidad del registro mercantil es dar publicidad a los actos sujetos a ese requisito y hacerlos oponibles a terceros (artículo 901 del Código de Comercio). De otra parte, si bien los libros de comercio pueden registrarse en cualquier tiempo, sólo tienen valor probatorio si se registran antes de su diligenciamiento, como lo prevé el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993", Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 24 de octubre de 2013, MP Martha Teresa Briceño de Valencia, exp. 18191.

Los demandantes, en el recurso de apelación, manifestaron que los libros contables sí podían ser considerados porque el libro mayor y balances registrado el 16 de marzo de 1993 se encontraba en blanco, según lo certificó la Cámara de Comercio de Bucaramanga en oficios del 20 de abril de 2015 y 25 de enero de 2017.

En este sentido, la Sala observa que los documentos allegados por la parte actora en el expediente de la referencia son posteriores al auto del 5 de diciembre de 2014, por el cual se decidió el incidente, es decir, no fueron aportados al proceso de controversias contractuales; no obstante, ello no implica que estos documentos evidencien una equivocación por parte del Consejo de Estado pues, lo cierto es que también se requerían de los soportes contables.

En efecto, el Consejo de Estado estimó que también se debían haber aportado los soportes de los mismos y, como estos no fueron allegados, desestimó los dictámenes periciales, en la medida que estos se basaron en la información extraída de los libros contables que no podían ser valorados; esta postura es razonable en la medida que no existía respaldo sobre las operaciones consignadas en los libros, en especial cuando no se proporcionaba una explicación acerca del por qué se afirmaba que en el año de 1993 se tuvieron ingresos mayores al año de 1992 con una variación porcentual de más del 900% de utilidades, sin que existieran soportes de dicho incremento.

Los demandantes aducen que el Consejo de Estado no podía solicitar los soportes contables, pues, en la contestación del trámite incidental, Telebucaramanga solicitó confrontar los libros de contabilidad con los soportes contables mediante dictamen pericial, y que dicha prueba no fue decretada por el Tribunal Administrativo de Santander.

Al respecto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Santander en el auto del 11 de octubre de 2001 (fls. 130 a 132 cdno. pruebas) negó la prueba solicitada por Telebucaramanga porque se pedía un nuevo dictamen sin explicar las cuestiones sobre las cuales debía versar el experticio solicitado; empero, la negativa del tribunal era a decretar un nuevo dictamen, no a que se debieran confrontar los soportes contables con los libros, aspecto este importante, tanto así que la perito María Jovita Díaz en su dictamen pericial resaltó que faltaban dichos documentos y

que intentó comunicarse con uno de los demandantes para que se los suministrara, sin que este los aportara.

De igual forma, si se considerara que existía una discrepancia entre el tribunal y el Consejo de Estado sobre si se debían aportar o no los soportes contables, la misma tiene más que ver con la interpretación de las pautas dadas en la sentencia del 5 de diciembre de 2000 y, dicha divergencia no implica, por sí misma, la existencia de un error judicial por parte del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado, al evidenciar las falencias de los libros contables, podía excluirlos¹¹, aspecto que así realizó, en especial si se toma en cuenta que, en las pautas para fijar el perjuicio por lucro cesante, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia del 15 de diciembre de 2000 estimó que la indemnización del perjuicio debía corresponder al hecho de que los demandantes demostraran los ingresos si hubieran podido continuar explotando la unidad comercial.

En ese sentido, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado acudió a otros medios de prueba con el fin de obtener elementos objetivos que le permitieran tasar el perjuicios por concepto de lucro cesante y, para ello, valoró las declaraciones de renta que la arrendataria presentó ante la DIAN entre los años de 1989 a 1992, pues, en estas últimas se encontraban reflejadas las utilidades que la arrendataria demostró, siendo esto uno de las pautas dadas en la sentencia del 15 de diciembre de 2000, sumado al hecho de que dichas actuaciones corresponden, por definición y mandato legal, a autodeclaraciones en ejercicio de la autonomía individual y bajo juramento.

En efecto, en la sentencia aludida se fijó que los ingresos debían ser aquellos que los propietarios demandantes lograran demostrar y, como se trataba de los herederos de la arrendataria, ante la falta de otras pruebas, no había mejor manera de tasar dichos ingresos que acudir a las declaraciones de renta de aquella en los años en que fue arrendataria del inmueble.

¹¹ Los demandantes de igual manera consideran que "existió un error en la inversión en las cargas probatorias", pues, Telebucaramanga nunca tachó de falsos los libros contables, de manera que estos debían ser valorados, máxime que quien debía desvirtuarlos era la parte accionada. Al respecto, la Sala observa que, aunque no los documentos no fueron tachados, debían ser valorados bajo las reglas de la sana critica y ante la falta de credibilidad de los mismos, estos podían ser excluidos.

En relación con el daño emergente, toda vez que tampoco se podían utilizar los libros contables, en orden a garantizar la prevalencia del derecho sustancial y ante la orfandad probatoria, el Consejo de Estado tuvo en cuenta que i) no se podía dar más de lo pedido en la demanda y, en ese sentido los demandantes solicitaron como indemnización la suma de $80.000.000 y, ii) recurrió a la equidad para indemnizar el perjuicio y para tasarlo, consideró el tiempo en que duró el local funcionó y el monto de las ventas, parámetros que integran la prima comercial reconocida, con excepción del good Will, el cual no fue acreditado.

El Consejo de Estado decidió el incidente conforme lo probado en el mismo, cosa diferente es que los demandantes cuestionen la interpretación probatoria de aquel por el hecho de no estar de acuerdo con la decisión que fue adoptada, no obstante, no todo desacuerdo es indicativo de un error judicial, el cual, se insiste, no se demostró¹².

La competencia del Consejo de Estado en la decisión del incidente de regulación de perjuicios

La parte actora de igual forma estima que en la providencia del 5 de diciembre de 2014 se configuró un error judicial porque -afirma- en esta providencia se excedió el objeto a la cual debía circunscribirse, en la medida que se abordaron temas que no eran motivo de recurso ni estaban incluidos en el auto recurrido.

La Sala encuentra que no le asiste razón a la impugnante toda vez que i) ambas partes apelaron el auto del 15 de mayo de 2013 que resolvió el incidente de regulación de perjuicios en primera instancia y, ii) lo cierto es Telebucaramanga cuestionó precisamente la condena de perjuicios de primera instancia, aspecto este que habilitó al Consejo de Estado para examinar si las pruebas aportadas en el trámite del incidente demostraban los perjuicios de daño emergente y lucro cesante.

¹² De igual manera, la parte actora estimó que se había vulnerado el principio de cosa juzgada por la forma en que el Consejo de Estado liquidó el perjuicio, este principio no se encuentra desconocido pues, el Consejo de Estado siguió las pautas de la sentencia del 5 de diciembre de 2014, asunto diferente es que la parte actora no comparta la liquidación realizada.

Las normas a las que se hizo referencia en el trámite del incidente

Los demandantes señalan que el Consejo de Estado se equivocó al hacer mención del Decreto 2649 de 1993 porque este no estaba vigente en la época de los hechos.

Al respecto, la Sala encuentra el mencionado Decreto entró a regir el 1° de enero de 1994 y los demandantes -siguiendo la sentencia del 5 de diciembre de 2000- solicitaron indemnización hasta el 2014 -año en el que se decidió el incidente de regulación de perjuicios-, de manera que válidamente se podía hacer alusión a dicho cuerpo normativo y, en todo caso, en el auto del 18 de diciembre de 2014 se recordó que la obligación de registrar los libros contables dispuesta en el Decreto 2649 de 1993, también se encontraba exigida en el Decreto 1798 del 6 de agosto de 1990, de modo que existía una obligación de llevar una contabilidad transparente.

Los dictámenes periciales rendidos por los peritos Agustín Monsalve Villalba y José Jérez Velandia

Los demandantes sostienen que en el auto que decidió el incidente de regulación de perjuicios se debieron tener en cuenta los dictámenes periciales rendidos por el administrador de empresas José Jeréz Velandia y el contador público José Agustín Monsalve y, que no hacerlo fue un error en la liquidación.

En relación con lo anterior, la Sala encuentra que el Consejo de Estado estableció que los dictámenes rendidos por los mencionados auxiliares de la administración de justicia no podían ser valorados porque estos tuvieron por fundamento los libros de comercio, documentos estos últimos que no podían ser apreciado, válidamente, como se explicó ampliamente en procedencia.

En ese sentido, la Sala no advierte la existencia de un error judicial, pues, como se explicó en apartes anteriores, el Consejo de Estado de manera razonable proporcionó argumentos del por qué los libros de comercio no podían ser tenidos en cuenta y, en ese sentido, si los dictámenes periciales tuvieron por fundamento los libros de comercio sin los soportes contables, el auto que decidía el incidente de liquidación de los perjuicios no podía basarse en dichos dictámenes.

Los actores igualmente arguyen que no se podía declarar probada la objeción por error grave, máxime si se considera que, a raíz del incidente de regulación de perjuicios, Telebucaramanga presentó una denuncia penal en contra de los demandantes por el punible de fraude procesal, la cual culminó con preclusión de la investigación.

En relación a este tema, la Sala observa que la objeción por error grave es independiente del proceso penal en contra de los demandantes ya que ambos tienen objetivos diferentes: la primera busca evitar que se valore un dictamen pericial por contener errores, mientras que el segundo informa sobre la comisión de un delito.

El pago de intereses comerciales

En el proveído del 5 de diciembre de 2014, el Consejo de Estado no reconoció los intereses comerciales por estimar que en la parte resolutiva de la sentencia condenatoria del 15 de diciembre de 2000 se dispuso que estos se causarían después de ejecutoriada la providencia que pusiera fin al incidente.

Una revisión a la decisión del 15 de diciembre de 2000 da cuenta que, en efecto, en la parte resolutiva de la sentencia se determinó que los intereses comerciales corrientes se pagarían desde la fecha de ejecutoria de la providencia que aprobaba la liquidación y dentro de los seis meses siguientes a la misma, de manera que el Consejo de Estado no podía entrar a liquidar unos intereses que no se habían generado.

La condena en costas en el incidente de regulación de perjuicios

1. Las costas procesales se definen como la "erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho¹³".

¹³ "Las expensas (...) responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos" (...) las agencias en derecho obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa" Consejo de Estado - Sala Plena. expediente 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP) REV-SU, sentencia de 6 de Agosto de 2019, M. Rocío Araújo Oñate.

2. Los demandantes argumentaron que hubo un error judicial porque no se fijaron las costas judiciales en el incidente de liquidación de perjuicios, sin embargo, tratándose de los casos surtidos que se adelantan por el Código Contencioso Administrativo, como lo fue el aquí analizado, la condena es costas solo es posible cuando se advierte la temeridad de la parte vencida en el proceso¹⁴, de manera que el no haber un hecho pronunciamiento expreso sobre la condena en costas no implica que existió un error judicial en el proveído que en segunda instancia resolvió el incidente, pues, no se advirtió la temeridad de la autoridad demandada.
3. De igual forma, si lo que pretendían los demandantes es que se condenara en costas en el incidente de regulación de perjuicios por lo sucedido en el trámite del proceso de controversias contractuales¹⁵, lo cierto es que no les asiste razón por lo siguiente: i) en la sentencia del 5 de diciembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Santander se abstuvo de condenar en costas; ii) en el auto del 15 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo de Santander no emitió ningún pronunciamiento sobre las costas y, iii) los demandantes no apelaron la anterior decisión, simplemente solicitaron en el recurso de apelación que se fijaran las costas, sin explicar por qué razón se debía acceder a dicha solicitud o por qué la falta de pronunciamiento del tribunal fue incorrecta. Por consiguiente, la Sala observa que la parte demandante en el recurso de apelación no hizo ningún pronunciamiento sobre por qué debían imponerse las costas, lo cual impide hacer otro tipo de pronunciamiento.

El auto del 18 de diciembre de 2014

En el auto del 18 de diciembre de 2014, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de aclaración, corrección y adición del auto del 5 de diciembre de 2014.

En dicho auto no se advierte la existencia de un error judicial pues, la parte demandante insistió en los argumentos que en su momento señaló en el recurso de apelación del incidente de regulación de perjuicios y que fueron resueltos en aquel

¹⁴ Condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

¹⁵ Lo anterior, pues, la parte actora señaló que se debía condenar en costas por toda la duración del proceso de controversias contractuales, lo cual incluye tanto el trámite de dicho proceso como el incidente de regulación de perjuicios.

y, el Consejo de Estado se limitó a señalar porque no le asistía razón a la demandante.

La parte actora respecto del auto del 18 de diciembre de 2014 se limitó a señalar que existía error judicial con los mismos argumentos del auto del 5 de diciembre de 2014, los cuales ya fueron analizados.

Conclusión

Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por no se configuró un error judicial.

Condena en costas

De conformidad con el artículo 188 del CPACA¹⁶ y el numeral 1 del artículo 365 del CGP¹⁷ se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura¹⁸ se fija por concepto de agencias en derecho el valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia en favor de la Nación ? Rama Judicial debido a que la autoridad cuenta con apoderado judicial.

Por otro lado, frente a la condena en costas de primera instancia, por ser objeto de impugnación, siguiendo los lineamientos de la Sala en asuntos similares, se procederá a modificar la decisión del a quo y toda vez que la Nación ? Rama Judicial participó en forma activa en dicha instancia, se condenará en costas a la parte actora en este proceso en la suma de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en consecuencia, la condena en agencias en derecho por ambas instancias es la suma de nueve (9) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de la parte demandada.

¹⁶ Artículo 188: "Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil".

¹⁷ Artículo 365: "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (...).

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (...)."

¹⁸ "Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho.".

Los gastos del proceso serán liquidados de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1°) Confírmase la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

2°) Condénase en costas a la parte actora y fíjanse agencias en derecho a su cargo por ambas instancias y en favor de la Nación ? Rama Judicial en cuantía equivalente a nueve (9) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3°) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Con aclaración de voto Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado
Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado	Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado

Constancia: la presente decisión fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Sala en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.