CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio dos mil veintiséis (2026) Expediente: 25000-23-36-000-2019-00692-01 (73928)

Demandante: E.S.E. Región Salud de Soacha

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y otros

Medio de control: Reparación directa

Asunto: Sentencia de segunda instancia

TEMAS: REPARACIÓN DIRECTA POR ACREENCIAS INSOLUTAS EN PROCESOS

LIQUIDATORIOS DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – La existencia de un saldo pendiente de pago dentro de una liquidación forzosa administrativa de una EPS no configura, por sí sola, un daño antijurídico indemnizable / DAÑO ANTIJURÍDICO – No se identifica con la mera pérdida económica, sino con aquella que el ordenamiento no impone soportar; en escenarios concursales, la insatisfacción parcial del crédito puede constituir una carga jurídica derivada de la insuficiencia de la masa y de la prelación legal de créditos

/ PRELACIÓN LEGAL DE CRÉDITOS EN LIQUIDACIONES DE EPS – Define el orden

sustancial de pago entre acreedores y no genera una garantía supletoria de pago a cargo del Estado ni de la autoridad de inspección, vigilancia y control / ACREENCIAS DE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD – Su reconocimiento

preferente dentro del régimen especial de prelación no excluye la aplicación de las reglas de disponibilidad de activos, igualdad entre acreedores de la misma clase y concurrencia concursal / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN – Requiere acreditar un deber específico incumplido, la conducta concreta omitida, la aptitud real y jurídica de esa actuación para evitar el resultado y el nexo causal adecuado con el daño alegado / INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL EN SALUD – No convierte a la autoridad supervisora en coadministradora de la entidad intervenida ni en garante patrimonial de las obligaciones insolutas de sus vigiladas / CONFIANZA LEGÍTIMA – No opera como título autónomo de imputación patrimonial ni permite derivar del deber de continuidad del servicio de salud una expectativa de pago íntegro con cargo al Estado / AGENCIAS EN DERECHO – Su procedencia no exige temeridad, mala fe ni acreditación de expensas, sino la verificación objetiva de la parte vencida y de su causación por la actuación efectiva de la parte vencedora.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios que afirma le fueron causados como consecuencia de la omisión en el pago de los servicios de salud que prestó a los usuarios afiliados a SaludCoop EPS, durante el período en que estuvo sometida a intervención forzosa administrativa y posterior liquidación. Se afirma que el incumplimiento en el pago obedeció a la omisión de las autoridades demandadas en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión adoptada el 26 de septiembre de 20251, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, decidió las pretensiones de la demanda2 presentada por el Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha – Empresa Social del Estado (hoy ESE Región Salud de Soacha), en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (MinSalud), de la Superintendencia Nacional de Salud (SuperSalud) y de SaludCoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo – en Liquidación (SaludCoop), cuyos hechos, fundamentos de derecho y pretensiones se describen a continuación.

Hechos

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante expuso que SaludCoop fue habilitada para administrar recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y que, a partir de la Resolución 00801 del 11 de mayo de 2011, la SuperSalud ordenó la toma de posesión inmediata de sus bienes, haberes y negocios y dispuso la intervención forzosa administrativa. Esa medida fue prorrogada en varias oportunidades por la Superintendencia y por el Gobierno Nacional con participación del MinSalud, hasta el 11 de enero de 2016, período durante el cual la EPS continuó operando bajo intervención.

3. Afirmó que la Empresa Social del Estado demandante (en adelante la ESE) era una IPS debidamente constituida y habilitada, y que durante la intervención de SaludCoop atendió a sus usuarios afiliados. Aunque el agente especial no suscribió contrato de prestación de servicios con la demandante, esta continuó prestando la atención requerida y expidió y radicó la facturación correspondiente. Indicó que al iniciarse el proceso liquidatorio existía a su favor un saldo insoluto de $455'340.078 por concepto de servicios de salud prestados.

4. Expuso que mediante Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, la SuperSalud ordenó la toma de posesión para liquidar a SaludCoop. En desarrollo de ese trámite, el agente especial liquidador abrió la etapa para presentar reclamaciones, oportunidad en la cual la ESE radicó su acreencia con fundamento en las facturas y soportes de las atenciones prestadas. Posteriormente, las acreencias fueron calificadas dentro del proceso liquidatorio, decisiones que fueron luego revocadas por la nueva agente especial designada por la Superintendencia.

5. Indicó que en la nueva calificación y graduación de acreencias, la Resolución 1960 del 6 de marzo de 2017 admitió inicialmente a su favor la suma de

$54'562.870. Contra esa decisión interpuso los recursos correspondientes y, mediante Resolución 1974 del 14 de julio de 2017, el valor fue modificado a

$377'440.886. No obstante, sostuvo que solo recibió un pago parcial de $58'033.409 por lo que no le fue cancelada la totalidad de la suma reconocida ni el valor total inicialmente reclamado.

¹ Expediente digital, archivo “070Sentencia_2019692RDYanguasvsMI”.

² Cuaderno principal, folios 1 a 28. Radicada el 25 de septiembre de 2019. SAMAI, primera instancia, índice 1.

6. Agregó que la ESE se vio obligada a garantizar la atención de los usuarios afiliados a SaludCoop hasta su traslado a una nueva EPS, que las facturas fueron radicadas con los soportes exigidos y que las glosas u objeciones formuladas fueron subsanadas o resultaban extemporáneas o carentes de sustento dentro del proceso liquidatorio.

7. Finalmente, relató que las autoridades del sector salud conocían la difícil situación financiera de SaludCoop durante la intervención, incluidos informes que daban cuenta de su patrimonio negativo, déficit de capital de trabajo e inviabilidad financiera.

Fundamentos de derecho

8. La parte actora sostuvo que el no reconocimiento y pago integral de los servicios de salud suministrados a los usuarios afiliados a SaludCoop configuró un daño antijurídico, pues la demandante no estaba en el deber de soportar el detrimento patrimonial derivado de la falta de pago de una cartera originada en atenciones que fueron brindadas por mandato constitucional y legal. En esa línea, invocó el deber de garantizar la prestación del servicio de salud, la protección de la vida y la seguridad social, con fundamento en la Constitución Política y las normas concordantes del SGSSS3.

9. En relación con el MinSalud, le imputó la omisión en el cumplimiento de sus funciones como entidad rectora del SGSSS. Afirmó que dicha autoridad tenía deberes de dirección, coordinación, evaluación y garantía del sistema4, y pese a conocer la difícil situación administrativa, financiera y operativa de SaludCoop, no adoptó medidas eficaces para garantizar la estabilidad financiera del sistema, la continuidad del aseguramiento y el pago de los servicios prestados a los usuarios afiliados a esa EPS. Agregó que el Ministerio tenía competencias relacionadas con la intervención o toma de posesión cuando se afectara gravemente la prestación del servicio, y en ese contexto, reprochó que hubiera prorrogado la intervención de SaludCoop sin adoptar medidas suficientes para evitar que la ESE continuara prestando servicios a los afiliados de esa EPS sin recibir el pago correspondiente.

10. Frente a la SuperSalud, la demanda le atribuyó una omisión en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre SaludCoop5 pues, aunque conocía su situación crítica, incluidos informes y hallazgos que advertían sobre su patrimonio negativo, déficit de capital de trabajo e inviabilidad financiera, no ejerció sus competencias de manera adecuada y oportuna para evitar la acumulación de obligaciones insolutas con las IPS. Por ello, afirmó que la actuación omisiva, negligente e imprudente de esa entidad permitió, facilitó o coadyuvó a la causación del daño reclamado.

³ Invocó principalmente los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 y las Leyes 1122 de 2007 y 1438

de 2011.

⁴ Citando, entre otras normas, el Decreto 4107 de 2011, la Ley 100 de 1993, el Decreto 788 de 1998, la Ley 715 de 2001, el

Decreto 1018 de 2007, la Ley 1438 de 2011, la Resolución 1272 de 2001, el Decreto 2462 de 2013, la Ley 1122 de 2007 y la

Ley 1444 de 2011.

⁵ Para estos efectos aludió, entre otras disposiciones, al artículo 230 de la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, el Decreto 2462 de 2013, el Decreto 1015 de 2002 y el Decreto 3023 de 2002.

11. En cuanto a SaludCoop, sostuvo que los actos expedidos dentro del proceso liquidatorio desconocieron los derechos que la ESE habría adquirido como consecuencia de la prestación efectiva de servicios de salud. En particular, cuestionó las decisiones contenidas en la Resolución 1960 del 6 de marzo de 2017 y en la Resolución 1974 del 14 de julio de 2017, por medio de las cuales se reconoció solo parcialmente la acreencia reclamada, indicando que no existía fundamento jurídico para dejar de reconocer la totalidad de la reclamación ni para mantener insoluto el saldo reconocido definitivamente.

Pretensiones

12. Con fundamento en lo expuesto, la demandante solicitó6 declarar administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por los perjuicios que afirmó le fueron causados con ocasión del no reconocimiento y pago integral de las atenciones brindadas a los usuarios afiliados a SaludCoop durante el período de intervención forzosa administrativa. Como consecuencia de esa declaración, pidió que se reconociera su derecho al pago total de dichos servicios, estimados en $455'340.078, así como el lucro cesante correspondiente a los intereses moratorios o indexación sobre los valores pendientes de pago, el daño moral a la persona jurídica en cuantía de 400 SMLMV y el cumplimiento de la condena en los términos del artículo 192 del CPACA.

Contestaciones de la demanda

13. El MinSalud7 se opuso a las pretensiones y solicitó ser exonerado, al considerar que no estaba legitimado en la causa por pasiva. Señaló que no le constaban los hechos alegados por la parte actora y que sus competencias no

⁶ Textualmente solicitó: “PRIMERA: Que se declare que las siguientes entidades: LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL; SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD; ANGELA MARÍA ECHEVERRI RAMÍREZ,

identificada con la cédula de ciudanía No. 42.979.642 de Medellín, quien actúa en calidad de Agente Especial Liquidadora de SALUDCOOP (…) son administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsables de los perjuicios Patrimoniales y Extrapatrimoniales causados a mi poderdante (…). SEGUNDA: Que se declare que los servicios de salud prestados por mi poderdante a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afiliados a SALUDCOOP (…) durante el periodo de la medida cautelar de Intervención Forzosa Administrativa ordenada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, respectivamente, fueron como producto del mandato Constitucional en relación al derecho fundamental de la vida en conexidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes y cuya prestación se causó durante todo el periodo de la medida cautelar preventiva hasta el traslado del 100% de los usuarios de SALUDCOOP (…). TERCERA: Se declare que mi poderdante ESE HOSPITAL MARIO GAITAN YANGUAS DE SOACHA, tiene derecho a que se le reconozca la totalidad de los servicios de salud efectivamente prestados a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afiliados a la SALUDCOOP (…) durante el periodo de la medida cautelar de Intervención Forzosa Administrativa ordenada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, y que ascienden a

un valor de $455,340,078.oo, del cual fue reconocido únicamente una cuantía de $377,440,886.60, de conformidad con la facturación de servicios de salud prestados y efectivamente radicados ante SALUDCOOP (…). CUARTA: Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene (…) a pagar en dinero y reparar los daños y perjuicios Patrimoniales (Daño emergente y lucro cesante) y Extrapatrimoniales (Daño moral a la persona jurídica) a mi poderdante, conforme a los numerales siguientes. QUINTA: –POR PERJUICIOS PATRIMONIALES. Condénese (…) a pagar en dinero y reparar los siguientes daños patrimoniales: 1. DAÑO EMERGENTE. (…) el cual se fija para la presente actuación en la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL SETENTA Y OCHO PESOS

MC/TE ($455,340,078.oo). 2. LUCRO CESANTE (…) se proceda al reconocimiento y en consecuencia pago, de los intereses moratorios causados a favor de la parte Demandante en los términos de la Ley 1122 de 2007, Ley 1438 de 2011 y demás normatividad legal vigente para el momento en que se produzca la condena y hasta la satisfacción efectiva del pago total de la obligación. SEXTA: Condenar a (…) indemnizar a título de daño moral a la persona jurídica Demandante en una cuantía de 400 SMLMV, con fundamento en la siguiente argumentación. SÉPTIMA: Condenar (…) a dar cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el inciso 3 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, conforme a lo establecido en la normatividad legal vigente”. La mención de la Agente Especial Liquidadora en las pretensiones se produjo en su condición de representante legal de SaludCoop EPS Organismo Cooperativo en Liquidación, conforme a su designación contenida en la Resolución 1731 del 21 de junio de 2016 de la Superintendencia Nacional de Salud, y no como vinculación autónoma a título personal. El Tribunal a quo, en consecuencia, admitió la demanda, fijó el litigio y resolvió teniendo como demandada a SaludCoop EPS Organismo Cooperativo en Liquidación, no a la liquidadora como persona natural, lectura que la Sala comparte.

⁷ Cuaderno principal, folios 96 a 100.

comprenden la prestación directa o indirecta de servicios de salud, sino la rectoría y formulación de políticas del sistema. Agregó que no podía adoptar decisiones administrativas propias de una EPS de naturaleza privada ni responder por actuaciones de entidades descentralizadas que no dependen administrativa ni financieramente de ese ministerio, como la SuperSalud. Finalmente, indicó que el control tutelar que ejerce sobre esa Superintendencia se limita a verificar la armonía de sus funciones con las políticas gubernamentales, sin que ello implique facultades de dirección sobre su autonomía administrativa o presupuestal, y que las actuaciones relacionadas con la intervención y liquidación de SaludCoop fueron adoptadas por la Superintendencia, no por esa cartera ministerial.

14. La SuperSalud8 se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que no le asistía responsabilidad por el no pago de las acreencias reclamadas por la ESE demandante dentro del proceso liquidatorio de SaludCoop, por lo que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Argumentó que no tenía la función de coadministrar con el agente especial liquidador ni de sustituirlo en las decisiones propias del trámite liquidatorio, pues, conforme al régimen aplicable, dicho agente adelantaba el proceso de liquidación forzosa administrativa bajo su inmediata dirección y responsabilidad. En esa medida, afirmó que las decisiones de calificación, graduación y pago de acreencias correspondían al liquidador y no a la Superintendencia, precisando que no existe norma que le imponga solidaridad por las obligaciones civiles o comerciales contraídas por sus vigiladas.

15. SaludCoop9 se opuso a las pretensiones. Sostuvo que la acreencia reclamada por la parte actora fue estudiada y reconocida dentro del proceso liquidatorio, primero por $54'562.870 mediante la Resolución 1960 de 2017, y luego por $377'440.886 mediante la Resolución 1974 del mismo año. Afirmó que para el momento de la contestación había pagado $74'070.933, equivalente al 20% del valor reconocido, y que el pago restante dependía de la realización de activos, de la disponibilidad de recursos y de la aplicación de las reglas de prelación legal de créditos. En ese sentido, señaló que conforme a la disponibilidad presupuestal se habría proyectado el pago de solo el 50% de las acreencias reconocidas. Agregó que lo pretendido por la actora constituye en realidad una inconformidad con los valores glosados en las resoluciones –cuya vía idónea habría sido la nulidad y restablecimiento del derecho–, que acceder a las pretensiones implicaría desconocer ese orden legal de pago y otorgar a la demandante un trato preferente frente a los demás acreedores del proceso concursal.

Alegatos de conclusión

16. En la audiencia inicial del 28 de mayo de 2025 se fijó el litigio, se decretaron las pruebas10, se cerró la etapa probatoria y se ordenó el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

⁸ Cuaderno principal, folios 107 a 114.

⁹ Cuaderno principal, folios 120 a 136.

¹⁰ El Tribunal tuvo como pruebas los documentos allegados con la demanda y la contestación de SaludCoop EPS. El MinSalud y la SuperSalud no aportaron ni solicitaron pruebas. Con la demanda se aportó la Ordenanza 020 de 1996, el decreto de nombramiento y acta de posesión del gerente de la ESE, la certificación de pagos recibidos de SaludCoop en Liquidación, las resoluciones relacionadas con la intervención y liquidación de SaludCoop –entre ellas las Resoluciones 00801 de 2011, 01644 de 2011, 2099 de 2012, Ejecutivas 128 de 2013, 120 de 2014 y 070 de 2015, 2414 de 2015, 001 de 2016, 1731 de

17. La parte actora11 insistió en los argumentos de la demanda y añadió que la actuación del proceso de graduación y calificación de su acreencia vulneró el debido proceso y la seguridad jurídica, pues las disposiciones técnicas aplicables no fueron correctamente aplicadas, lo que además generó un trato desigual frente a los demás prestadores del SGSSS. Adicionalmente, hizo énfasis en que la Resolución Ejecutiva 070 de 2015 del Gobierno Nacional, con intervención del MinSalud, tuvo como consecuencia directa que la demandante dada su ubicación geográfica en la zona de afluencia de Soacha se viera en la imposibilidad de resistir la obligación de prestar los servicios de salud a los afiliados de SaludCoop, sin recibir reconocimiento ni pago integral.

18. El MinSalud12 reiteró las bases de su contestación y precisó que las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las EPS no le corresponden. Subrayó la inexistencia de nexo causal entre la actividad de esa cartera ministerial y el daño alegado, dado que este no expidió ni participó en los actos relativos a la terminación de la existencia legal de SaludCoop, el nombramiento del agente liquidador ni la negativa al pago del crédito aducido por la actora.

19. SaludCoop13 insistió en lo expuesto en su contestación y añadió que, en tanto esa persona jurídica ya había sido liquidada, carecía de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, por lo que en el evento hipotético de una condena resultaría materialmente imposible su cumplimiento. Destacó además que: (i) los pagos realizados a la actora a esa fecha ascendían al cuarenta por ciento (40%) del valor reconocido –$151'731.235–, comprometiéndose a continuar con los pagos según la disponibilidad presupuestal; (ii) los intereses moratorios solicitados como lucro cesante eran improcedentes por cuanto desde la apertura del proceso de liquidación (24 de noviembre de 2015) los créditos quedaron sujetos al régimen liquidatorio; y (iii) la actora no logró acreditar un daño antijurídico ni falencia alguna en la emisión de las Resoluciones 1960 y 1974 de 2017, ni demostrar que las glosas hubieran sido incorrectamente aplicadas.

20. La SuperSalud14 reafirmó que su función frente al proceso liquidatorio de SaludCoop se limitó al seguimiento y monitoreo de la gestión del agente especial para salvaguardar la prestación del servicio de salud y el cumplimiento de las normas del proceso, sin que ello implicara coadministración ni responsabilidad

2016, 1935 de 2016, 1960 de 2017 y 1974 de 2017–, la constancia de notificación de la Resolución 1974 de 2017, el Anexo

01 de cuentas médicas, las Resoluciones 5687 de 2017, 7808 de 2018 y 10895 de 2018, el informe de auditoría Aud SDME 3-2017-011426 del 24 de julio de 2017, el informe de rendición de cuentas de SaludCoop 2018, las notas a los estados financieros de 2018, la Resolución 180 de 2016, la resolución aclaratoria del anexo 5 de la Resolución 179 de 2016, la Resolución 00010 de 2016, el acta de la diligencia de conciliación del 16 de septiembre de 2019 y la constancia prevista en el artículo 2 de la Ley 640 de 2001. Por su parte, SaludCoop EPS allegó las Resoluciones 2414 de 2015, 8892 de 2019, 2422

de 2015, 00001 de 2015, 00002 de 2015, 00006 de 2015, 00008 de 2016, 00178 de 2016, 00180 de 2016, 1935 de 2016,

1960 de 2017 y 1974 de 2017; el acta de posesión SDME 022 del 1º de octubre de 2019; el formulario de acreencia 24350 presentado por la ESE y sus anexos; los discos compactos contentivos de los soportes allegados con dicha acreencia; el listado de glosas generales utilizadas en el proceso de graduación y calificación de acreencias; el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1960 de 2017; los anexos allegados el 20 de abril de 2017 al trámite liquidatorio; el certificado de notificación de la Resolución 1974 de 2017, y la auditoría de las Resoluciones 1960 y 1974 de 2017 respecto de la acreencia 24350. Como no se decretaron testimonios, interrogatorios, dictámenes, informes ni oficios, y no existían pruebas por practicar, el Tribunal cerró la etapa probatoria en la misma audiencia y corrió traslado para alegar de conclusión. Expediente digital, archivo “60_Audienciainici_2019692RDYanguasvsMi_0_20250530124345879”.

¹¹ Expediente digital, archivo “064_MemorialWeb_Alegatos-RD20190069200ALE”.

¹² Expediente digital, archivo “061_MemorialWeb_ALEGATOS1INSTANCIA_-RAD5000233600020190069200-HOSPITALMARIOGAITANYANGUASDESOACHA”

¹³ Expediente digital, archivo “060_MemorialWeb_Alegatos-Alegatosdeconclusi”.

¹⁴ Expediente digital, archivo “066_MemorialWeb_Alegatos-alegatosdeconclusi”.

solidaria por las actuaciones del agente especial, quien desde su designación, actuó con total autonomía y asumió íntegramente las funciones administrativas de la entidad intervenida, respondiendo personalmente de haber incurrido en conductas ilícitas.

21. El Ministerio Público no rindió concepto.

Fundamentos de la sentencia impugnada

22. El Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MinSalud, declaró no probada la misma excepción propuesta por la SuperSalud, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora15.

23. Estimó que la cartera ministerial no tenía a su cargo las funciones cuya omisión fue atribuida en la demanda como causante del daño. Por el contrario, precisó que la SuperSalud sí era la autoridad competente para ejercer esas funciones, así como para adoptar y hacer seguimiento a las medidas especiales correspondientes.

24. Tuvo por acreditado que la ESE presentó una reclamación dentro del proceso liquidatorio de SaludCoop, que la Resolución 1960 del 6 de marzo de 2017 reconoció inicialmente una suma inferior a la reclamada y que, al resolver el recurso, la Resolución 1974 del 14 de julio de 2017 reconoció a favor de la demandante

$377'440.886. También encontró probado que SaludCoop pagó parcialmente la acreencia y que, mediante la Resolución 2083 del 24 de enero de 2023, se declaró terminada su existencia legal sin que se hubiera pagado el saldo insoluto reconocido a favor de la actora. Por ello, concluyó que sí existía un crédito reconocido dentro del proceso liquidatorio y que este no fue pagado en su totalidad.

25. No obstante, consideró que esa circunstancia no bastaba para declarar la responsabilidad de las demandadas, porque el daño antijurídico no fue demostrado. Explicó que la intervención forzosa y liquidación de SaludCoop se regían por las normas especiales aplicables a los procesos concursales, según las cuales el pago de los pasivos se realiza hasta la concurrencia de los activos disponibles y con sujeción a la prelación legal de créditos. En ese contexto, estimó que la existencia de un saldo insoluto fue consecuencia del agotamiento de los recursos destinados al pago de acreencias conforme al orden legal de preferencia y a los gastos administrativos propios de ese trámite.

26. Destacó que la parte actora no probó que su acreencia hubiera recibido un tratamiento diferente al de los demás acreedores clasificados en la misma categoría, ni que se le hubiera impuesto una carga anormal, especial o superior a la que debían soportar los demás acreedores de SaludCoop dentro del proceso concursal, como

¹⁵ “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social. SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud. TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda. CUARTO: Condenar a la parte demandante Empresa Social del Estado Región Salud de Soacha (antes Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha – Empresa Social del Estado) a pagar a favor de la demandada, por agencias en derecho en esta instancia, el valor equivalente al tres por ciento (3 %) de las pretensiones de la demanda. (…)”.

tampoco acreditó una irregularidad concreta del agente especial, ni una omisión específica de la SuperSalud, sino que conforme a las pruebas allegadas la insatisfacción parcial de la acreencia se originó en el agotamiento de la masa patrimonial y la aplicación del orden legal de prelación. Estimó que la demandante, como acreedora de una entidad sometida a intervención y liquidación, debía sujetarse a las reglas de prelación, disponibilidad de activos e igualdad entre acreedores, por lo que el no pago total del crédito reconocido constituía una carga jurídica derivada del proceso liquidatorio, y no un daño antijurídico indemnizable.

27. Finalmente, concluyó que la diferencia entre el valor reclamado por la actora ($455'340.078) y el reconocido por el agente liquidador ($377'440.886) no constituía un daño antijurídico susceptible de reparación por esta vía, pues la calificación y graduación de la acreencia fue definida mediante actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. En ese sentido, precisó que, conforme al artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos deben controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; por tanto, si la demandante consideraba que debía reconocerse la totalidad de la acreencia, le correspondía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la anulación de los actos respectivos, y al no haberlo hecho, no podía pretender mediante reparación directa el restablecimiento económico que dependía de enervar previamente la presunción de legalidad de esas decisiones.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

28. La parte actora solicitó revocar la anterior decisión y acceder a las pretensiones de la demanda16, indicando que el Tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho al valorar las pruebas, interpretar la noción de daño antijurídico y analizar la responsabilidad del Estado por omisión. Sostuvo que la sentencia negó las pretensiones bajo la premisa equivocada de que no se acreditó un daño antijurídico imputable a las entidades demandadas, pese a que el expediente demostraba que el valor reconocido a favor de la ESE por servicios efectivamente prestados no fue pagado, con la consecuente afectación patrimonial.

29. Alegó que el a quo interpretó indebidamente el daño antijurídico al concluir que la falta de pago de la acreencia constituía una carga jurídica soportable por la demandante, derivada del agotamiento de los recursos de la masa liquidatoria y de la aplicación de la prelación legal de créditos, pues esa conclusión desconoció que la ESE no estaba en el deber jurídico de soportar la pérdida económica derivada de servicios de salud obligatorios que prestó a usuarios afiliados a SaludCoop, máxime cuando no contribuyó a la iliquidez de esa entidad ni tenía posibilidad de evitarla.

30. Sostuvo que el daño no se originó únicamente en la insolvencia de SaludCoop ni en las reglas ordinarias del proceso liquidatorio, sino en una falla sistémica atribuible al Estado por la omisión en la vigilancia, intervención y garantía del flujo financiero del sistema de salud. Señaló que desde 2011 la SuperSalud conocía la inviabilidad financiera y los incumplimientos de SaludCoop sin adoptar

¹⁶ Expediente digital, archivo “073_MemorialWeb_Recurso-RD20190069200REC”.

medidas eficaces y oportunas para proteger a los prestadores públicos que sostenían la atención de su población afiliada, inacción que permitió la acumulación de deudas con hospitales públicos y fue la causa directa del daño reclamado.

31. Cuestionó que el Tribunal hubiera trasladado a la ESE las consecuencias del agotamiento de los recursos de la masa liquidatoria, como si la prelación de créditos hiciera jurídicamente soportable la pérdida sufrida. Explicó que la prelación legal regula el orden de pago entre acreedores dentro del proceso, pero no exonera al Estado de responder por los perjuicios que deriven del ejercicio irregular, tardío o ineficiente de la función administrativa de intervención. En esa medida, sostuvo que el a quo confundió el efecto procesal de la prelación con la naturaleza sustancial del daño.

32. Afirmó que la sentencia desconoció la confianza legítima que la ESE depositó en la continuidad del sistema y en la actuación regular de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Expuso que el hospital prestó los servicios bajo la directriz estatal de no suspender la atención a los usuarios, en cumplimiento del deber constitucional de garantizar el acceso a la salud, por lo que no podía trasladársele el costo de la ineficiencia o inacción estatal.

33. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas y agencias en derecho, argumentando que la ESE no actuó con temeridad, mala fe ni abuso del derecho, sino en ejercicio legítimo de la acción judicial para proteger recursos públicos hospitalarios.

Actuaciones en segunda instancia

34. Dentro del término del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, el MinSalud se pronunció sobre el recurso17 y solicitó confirmar la sentencia, insistiendo en la distinción legal entre la rectoría sectorial a su cargo, y las funciones técnicas de inspección, vigilancia y control. El Ministerio Público rindió concepto18 solicitando confirmar la sentencia en cuanto a la negación de las pretensiones por inexistencia de daño antijurídico y falla del servicio, y revocar la condena en agencias en derecho al no advertirse acreditación específica y verificable de gastos o erogaciones.

III. CONSIDERACIONES

Objeto de la apelación

35. Corresponde a la Sala establecer: (i) si el no pago integral de la acreencia reconocida a favor de la demandante en el proceso liquidatorio de SaludCoop constituye un daño antijurídico y, de ser así, si resulta imputable a la SuperSalud por las omisiones que la apelante le atribuye en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control; y, (ii) si la condena en agencias en derecho impuesta por el Tribunal resultaba improcedente.

¹⁷ Expediente digital, archivo “008_MemorialWeb_PRONUNCIAMIENTO-RAD-HOSPITALMARIOGAITANYANGUASDESOACHA”.

¹⁸ Expediente digital, archivo “010Memorial_CHM_Concepto 018-2026”.

36. En aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum19, recogido en el artículo 328 del CGP por remisión del artículo 306 del CPACA20, la competencia del ad quem se limita a los reparos formulados en el recurso de apelación. Por esa razón, la Sala no se pronunciará sobre la improcedencia del reclamo sustentado en la diferencia entre el valor reclamado por la ESE y el reconocido dentro del proceso liquidatorio21, ni sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva del MinSalud. Estos aspectos no fueron controvertidos mediante reparos concretos y autónomos, de modo que se entienden aceptados por el apelante único y, en consecuencia, permanecerán incólumes en esta instancia.

Hechos probados

37. Del análisis integral del material probatorio recaudado –en especial de los actos administrativos de intervención, prórroga, designación de agentes, calificación y graduación de acreencias, terminación de la existencia legal de la entidad intervenida, así como de los soportes de la reclamación crediticia presentada por la demandante– la Sala tiene por acreditadas las siguientes circunstancias relevantes para el caso concreto.

38. Mediante la Resolución 00801 del 11 de mayo de 201122, la SuperSalud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar SaludCoop, medida que fue prorrogada sucesivamente mediante las Resoluciones 1644 del 12 de julio de 201123 y 2099 del 9 de julio de 201224, y posteriormente, mediante las Resoluciones Ejecutivas 128 del 8 de mayo de 201325, 120 de 201426 y 070 del 7 de mayo de 201527 expedidas por el Gobierno Nacional con intervención sectorial del MinSalud.

39. A través de la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 201528, la SuperSalud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para liquidar a SaludCoop, por el término inicial de dos (2) años, y por Resolución 0001 del 25 de noviembre de 201529 se fijó el

¹⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2011, Exp. 25000-23-26-000-1995-01692-01(20046), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. “(…) resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum”.

²⁰ “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

²¹ Aunque en el recurso de apelación se alude tangencialmente a la presunción de legalidad para sostener que esta no exonera al Estado de su responsabilidad extracontractual, no se formula un reparo concreto, autónomo y suficiente dirigido a controvertir el razonamiento del Tribunal en cuanto a la inidoneidad de la reparación directa para revisar el quantum reconocido mediante los actos administrativos del liquidador. La inconformidad de la apelante se orientó a sostener que el daño provendría de la omisión de las autoridades de inspección, vigilancia y control y del no pago de los servicios de salud efectivamente prestados y reconocidos en el proceso liquidatorio.

²² Expediente digital, archivo “Resolucion No. 00801 de 2011”.

²³ Expediente digital, archivo “Resolucion 1644 de 2011”.

²⁴ Expediente digital, archivo “Resolucion 2099 de 2012”.

²⁵ Expediente digital, archivo “Resolucion-ejecutiva-0128-de-2013 min salud”.

²⁶ Expediente digital, archivo “Resolución ejecutiva 120 de 2014”.

²⁷ Expediente digital, archivo “Resolucion ejecutiva 070-del-2015”.

²⁸ Expediente digital, archivo “Resolucion_002414 DE 2015 LIQUIDACION”.

²⁹ Expediente digital, archivo “Resolucion 0001 del 25 de noviembre de 2015”.

término para la presentación de reclamaciones oportunas y extemporáneas dentro del trámite liquidatorio.

40. Dentro del plazo legalmente establecido, la ESE demandante presentó la acreencia identificada con el número 24350 por valor de $455'340.078, con sus respectivos soportes documentales30. Las primeras decisiones de calificación contenidas en las Resoluciones 00010 del 3 de febrero de 2016, 00178 del 29 de

febrero de 2016, 00179 del 7 de marzo de 2016 y 00180 del 11 de marzo de 2016 fueron revocadas mediante la Resolución 1935 del 10 de agosto de 2016 expedida por la Agente Especial Liquidadora31.

41. Por Resolución 1960 del 6 de marzo de 201732 se calificaron y graduaron las acreencias presentadas en el proceso liquidatorio, reconociéndose inicialmente la suma de $54'562.870 en favor de ESE demandante, clasificada como “deuda reconocida a las instituciones prestadoras del servicio de salud, Clase B”. Notificada la decisión y formulado oportunamente el recurso de reposición por la ESE, mediante la Resolución 1974 del 14 de julio de 2017 la Agente Especial Liquidadora accedió parcialmente al recurso y reconoció en definitiva el valor total de

$377'440.886, manteniendo la calificación dentro de la categoría Clase B33.

42. La intervención forzosa para liquidar fue prorrogada sucesivamente por la SuperSalud mediante las Resoluciones 5687 del 20 de noviembre de 201734, 7808

del 8 de junio de 201835 y 10895 del 22 de noviembre de 201836.

43. SaludCoop efectuó pagos parciales sobre el valor reconocido, según consta en la certificación obrante en el expediente37, en los informes financieros y de gestión de la entidad en liquidación38, y lo indicado por la SuperSalud en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, sin que el punto haya sido discutido por las partes: un primer pago de $58'033.409; un segundo corte que llevó el acumulado a $74'070.933, equivalente al 20% del valor reconocido; y un tercer pago que elevó el acumulado a $151'731.235, equivalente al 40%. Mediante la Resolución 2083 del 24 de enero de 2023, el Agente Especial Liquidador declaró terminada la existencia legal de SaludCoop sin que se completara el pago del saldo restante39.

44. Finalmente, los informes financieros de SaludCoop evidencian un patrimonio negativo estructural y una situación de inviabilidad de la entidad como contexto del proceso liquidatorio.

³⁰ Expediente digital, formulario y anexos de la acreencia 24350, contenidos en los discos compactos del Cuaderno principal del expediente. También obra el archivo “Anexo-01-Cuentas-Medicas”.

³¹ Expediente digital, archivo “RESOLUCION 1935 DEL 10-08-16 (Revoca Actos Administrativos)”.

³² Expediente digital, archivo “Resolucion-1960-del-06-de-Marzo-2017”.

³³ Expediente digital, archivo “Resolución-1974-del-14-de-julio-de-2017”.

³⁴ Expediente digital, archivo “RESOLUCIÓN 5687 DEL 2017”.

³⁵ Expediente digital, archivo “RESOLUCIÓN 7808 DE 2018”.

³⁶ Expediente digital, archivo “Resolucion_10895_de_2018”.

³⁷ Expediente digital, archivo “CERT PAGOS HMGY”.

³⁸ Expediente digital, archivos “informe auditoria Aud SDME 3-2017-011426 24-07-2017”; “Informe rendicion de cuentas saludcoop 2018”; y “Notas_a_los_Estados_Financieros 2018”.

³⁹ Expediente digital, archivo “16_RECIBEMEMORIALES_RESOLUCION2083”.

Sobre la cláusula general de responsabilidad estatal y la noción de daño antijurídico

45. El artículo 90 de la Constitución estableció una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado conforme a la cual este responde por los daños antijurídicos que le sean imputables.

46. Cualquiera sea el título de imputación, constituye un elemento estructural de la responsabilidad la acreditación de un daño antijurídico, noción que articula en una unidad inescindible dos componentes: uno material o fáctico, que se traduce en la lesión real, cierta y personal de un bien o interés jurídicamente protegido, y otro normativo, que se decanta en la ausencia del deber de soportar el sacrificio padecido; por ende, la sola comprobación del menoscabo material no agota el examen, pues el ordenamiento exige adicionalmente verificar si la víctima estaba o no obligada a tolerar el resultado lesivo dentro de la distribución de cargas que aquel mismo dispone40.

47. La anterior distinción no se agota en lo conceptual, sino que despliega efectos directos sobre el juicio de responsabilidad, toda vez que la antijuridicidad se define por la asignación normativa de las cargas que el ordenamiento dispone, de manera que existe daño antijurídico cuando la víctima soporta una afectación que las reglas jurídicas no le imputaban ni le exigían soportar y que tampoco se compensa con un beneficio o utilidad equivalente. Por el contrario, la afectación no resulta antijurídica cuando se inscribe, por ejemplo, en un riesgo legalmente asignado al afectado, en una carga concursal de orden público o en una consecuencia institucional propia del funcionamiento ordenado de la administración, hipótesis en las cuales el ordenamiento ha distribuido ya el sacrificio y ha indicado a quién corresponde absorberlo.

La falla del servicio por omisión y sus exigencias estructurales

48. Aunque la responsabilidad por omisión es plenamente admisible bajo la cláusula del artículo 90 superior, su estructura jurídica resulta más exigente que la propia de la acción dañosa, dado que reprochar a la administración no haber hecho lo que debía impone individualizar con precisión qué debió hacerse, en qué momento y con qué efectos previsibles. En esa línea, la construcción de la falla por omisión gira en torno a variados presupuestos acumulativos que el juez ha de verificar en concreto: (i) la existencia de un deber jurídico específico de actuar en un sentido determinado, derivado de norma constitucional, legal o reglamentaria; (ii) la inejecución o el cumplimiento defectuoso de ese deber en la situación de hecho juzgada; (iii) la posibilidad material y jurídica de haber evitado el resultado lesivo mediante la conducta debida; (iv) la presencia de un daño antijurídico cierto, esto es, no una carga legalmente asignada sino una lesión individualizada y de imputación factible; y (v) un nexo de causalidad adecuado entre la omisión imputada y el resultado patrimonial reclamado.

⁴⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de septiembre de 2013, Exp. 27.302, C.P. Enrique Gil Botero.

49. Cada uno de los presupuestos antes indicados opera como filtro autónomo y, por consiguiente su comprobación no se desplaza ni se suple con la sola configuración de los demás. El primero descarta la responsabilidad apoyada en llamados genéricos a la diligencia administrativa, pues exige indicar la norma que imponía al Estado un deber específico de hacer y la conducta concreta que se omitió. El segundo impone medir la actuación efectivamente desplegada con el estándar de cuidado exigible al supervisor en la situación juzgada, contrastando lo realizado con lo debido. El tercero, por su parte, filtra los escenarios en los que la actuación esperada no habría tenido aptitud material o jurídica para evitar el resultado lesivo, hipótesis en las cuales la omisión, aunque reprochable en abstracto, pierde relevancia causal en concreto. El cuarto reconduce el examen a la noción ya delimitada de daño antijurídico, mientras que el último exige una imputación causal robusta que no se satisface con la mera coincidencia temporal entre el contexto de crisis del vigilado y la afectación reclamada por el acreedor.

50. Esta exigencia se acentúa cuando la falla atribuida concierne a las funciones de inspección, vigilancia y control sobre sujetos vigilados de naturaleza privada o mixta, en cuanto las potestades de inspección, vigilancia y control constituyen herramientas de supervisión pública, mas no instrumentos de coadministración o de gestión empresarial de los vigilados. Si se admitiera que el simple ejercicio de esa potestad transmite al supervisor la responsabilidad por los actos, pasivos u obligaciones de su vigilado, se desnaturalizaría su función institucional y se desbordaría la cláusula del artículo 90, transformando al ente de inspección, vigilancia y control en asegurador universal de las contingencias económicas de las entidades sometidas a su supervisión, hipótesis que ni el constituyente ni el legislador habilitaron.

Régimen jurídico de la intervención y liquidación forzosa de las EPS

51. El artículo 68 de la Ley 715 de 2001 atribuye a la SuperSalud la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar EPS e IPS de cualquier naturaleza. En desarrollo de esa habilitación, la Ley 1122 de 2007, en sus artículos 35 a 37, definió el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del SGSSS y precisó los ejes funcionales de la actividad de la Superintendencia, entre los cuales destaca el denominado “acciones y medidas especiales”, expresamente dirigido a los procesos de intervención forzosa para administrar o para liquidar a las entidades vigiladas. El Decreto 1015 de 2002, compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 y reglamentario del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, ordenó a la Superintendencia aplicar en estos procesos las reglas procedimentales previstas en el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993, en la Ley 510 de 1999, en el Decreto 2418 de 1999 y en las demás disposiciones concordantes, con lo cual el legislador trasladó al sector salud, por remisión, el régimen técnico de liquidación de entidades vigiladas que opera para el sistema financiero41.

52. La toma de posesión para liquidar produce, entre otros efectos, la disolución de la entidad intervenida, la separación de sus administradores, la exigibilidad de

⁴¹ La aplicación de reglas del EOSF al sector salud no es directa por identidad material, sino por remisión expresa del Decreto 1015 de 2002, compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.

las obligaciones a plazo, la formación de la masa de bienes, la cancelación de los embargos preexistentes y la terminación de los procesos ejecutivos en curso, los cuales se acumulan al proceso liquidatorio. El liquidador, designado por la SuperSalud, ejerce funciones públicas administrativas transitorias por mandato del numeral 1 del artículo 295 del EOSF, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas de derecho privado a los actos de mera gestión. Sus decisiones sobre aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, en tanto constituyen actos administrativos, gozan de presunción de legalidad y son impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al numeral 2 ibidem.

53. La consecuencia institucional de este diseño es clara y, por su propia lógica, relevante para la solución del caso concreto. El proceso liquidatorio constituye un concurso con activos limitados, en el cual la totalidad de los acreedores concurre a una masa patrimonial y queda sometida a un orden legal de prelación que el liquidador debe observar bajo su responsabilidad. La SuperSalud, por su parte, ejerce sobre ese proceso una vigilancia administrativa orientada al seguimiento y al monitoreo de la actuación del agente especial, e incluso a su remoción o sustitución cuando ello resulta procedente, sin que esa vigilancia comporte subrogación en las obligaciones civiles, comerciales o prestacionales de la entidad intervenida ni la asunción de su pasivo. No obra en el ordenamiento norma alguna que imponga a la Superintendencia el deber de pagar las acreencias insolutas de sus vigiladas ni que la convierta en garante patrimonial frente a los acreedores de aquellas, conclusión que se confirma con la sistemática misma del régimen, que coloca al liquidador como auxiliar de la justicia y al supervisor como verificador del cumplimiento de la regulación, no como sustituto de la entidad concursada.

La prelación legal de créditos y la asignación del riesgo concursal

54. La prelación legal de créditos es una institución sustancial de orden público que determina la secuencia en la cual se satisfacen las obligaciones del deudor común con sus acreedores cuando estos reclaman el respectivo pago dentro de un mismo proceso concursal, institución regulada en los artículos 2493 a 2511 del Código Civil y en las normas especiales aplicables a los procesos liquidatorios del sistema financiero y del sector salud, que persigue un equilibrio entre la igualdad sustancial de los acreedores (par conditio creditorum) y la jerarquía valorativa de ciertos créditos privilegiados –laborales, fiscales, hipotecarios y demás categorías legales–. La Corte Constitucional, en la sentencia C-089 de 201842, recordó que la prelación es una institución civil de carácter sustancial que determina el orden en el cual han de ser pagadas las obligaciones dinerarias del deudor, y que su

⁴² “La prelación de créditos es una institución civil de carácter sustancial que determina el orden en el cual han de ser pagadas las obligaciones dinerarias del deudor a cada uno de sus acreedores, cuando estos reclaman el respectivo pago en un mismo proceso. De este modo, el acreedor goza del privilegio de obtener el pago de su crédito con preferencia sobre otros acreedores. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, coincide con la postura de la Corte Constitucional en lo referente a la naturaleza de la prelación de créditos. En efecto, reitera su carácter sustancial al precisar que consiste en una graduación de los mismos efectuada por el legislador, que corresponde al juez aplicarla en los procesos judiciales y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo del deudor, en el orden de preferencia establecido, de tal suerte que si obligaciones pecuniarias del deudor frente a diferentes acreedores no pueden ser cumplidas con los bienes existentes, se pagarán hasta donde sea posible y de acuerdo con el orden fijado por la ley”. Se sigue de lo anterior que la principal consecuencia de régimen de prelación es que las acreencias se pagan en el orden fijado por la ley, y hasta que el patrimonio del deudor lo permita, se produce una afectación intensa al principio de igualdad entre los acreedores, par conditio creditorum, al punto que algunos créditos podrían quedar sin pago. Por ello, solo el legislador puede establecer esta clase de privilegios”.

consecuencia en escenarios de masa insuficiente, es que algunos créditos puedan quedar sin pago, sin que tal resultado constituya en sí mismo una vulneración del derecho a la igualdad.

55. Para el caso de las EPS intervenidas, el artículo 25 de la Ley 510 de 1999, en cuanto modifica el artículo 300 del EOSF, aplicable por remisión del Decreto 1015 de 2002, compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, dispone que los créditos serán pagados siguiendo las reglas de prelación previstas por la ley, de modo que el pago se realiza hasta concurrencia de los activos disponibles, en el orden de prelación legalmente establecido y previa atención de los gastos de administración. La insatisfacción parcial o total de un crédito reconocido en un proceso liquidatorio no constituye por sí solo daño antijurídico, cuando obedece a la insuficiencia de la masa y a la aplicación regular de la prelación legal. Podría tener esa connotación si se acreditara infracción del orden de pagos, trato desigual frente a acreedores de la misma clase, desviación de recursos, irregularidad concreta del liquidador u omisión específica de la autoridad de inspección, vigilancia y control con incidencia causal adecuada.

56. Ahora bien, el régimen general de prelación previsto por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 300 del EOSF, fue integrado y en lo pertinente prevalece para el sector salud, por el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, norma de carácter especial que estableció una prelación específica para los procesos de liquidación de EPS e IPS, aplicable, conforme al texto expreso de la disposición, incluso a los procesos en curso43. De acuerdo con el artículo 12 mencionado, una vez cubiertos los recursos adeudados al Fosyga –o la entidad que haga sus veces– y los relacionados con los mecanismos de redistribución de riesgo, la prelación se ordena así: (i) deudas laborales y aportes a seguridad social;

(ii) deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, dentro de

las cuales se incluyen los servicios prestados por urgencias aun sin contrato; (iii) impuestos nacionales y municipales; (iv) créditos con garantía prendaria o hipotecaria; y (v) créditos quirografarios. Es esta categoría legal –deudas reconocidas a IPS– la que en el proceso liquidatorio de SaludCoop fue identificada como "Clase B", y dentro de la cual fue clasificada la acreencia 24350 a favor de la ESE demandante mediante las Resoluciones 1960 y 1974 de 2017.

57. La prelación indicada no opera como un simple criterio ordenador de pagos, sino que despliega una doble función de gran trascendencia para el régimen de responsabilidad estatal. Hacia adentro del proceso concursal, distribuye el riesgo de insolvencia entre los acreedores con arreglo a la jerarquía sustantiva fijada por el legislador, mientras que, hacia afuera, traduce esa distribución en una asignación jurídica de cargas oponible al propio juez de la responsabilidad, en cuanto consagra que las pérdidas derivadas de la insuficiencia patrimonial del deudor común se reparten conforme a un criterio que el ordenamiento ha calificado como soportable. De ese carácter sustancial se sigue que la prelación no constituye un mecanismo procesal  accesorio  susceptible  de  ser  desactivado  por  el  cauce  de  la

⁴³ La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-089 de 2018, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “incluso los que están en curso”, en el entendido de que la modificación de las reglas de prelación no es aplicable a los créditos que fueron aceptados y calificados por el liquidador de conformidad con el régimen anterior antes de la entrada en vigor de la Ley 1797 de 2016.

responsabilidad extracontractual del Estado, como tampoco un efecto colateral que el juez de la reparación directa pueda desplazar imponiendo a la autoridad de inspección, vigilancia y control el pago de los créditos que la masa no alcanzó a cubrir, pues sostener lo contrario implicaría vaciar de contenido el régimen concursal, derogar judicialmente el orden legal de pagos y trastocar la lógica institucional de la liquidación forzosa.

58. La regla anterior se refuerza si se considera la finalidad redistributiva del riesgo que el legislador asignó a la prelación. En un concurso con masa insuficiente alguien debe absorber la pérdida, y el legislador ha decidido, por razones de política económica y de protección de ciertos créditos –laborales, fiscales o privilegiados por su carácter o garantía–, que esa absorción se reparta jerárquicamente entre los acreedores en lugar de trasladarse al Estado a través de la cláusula del artículo 90 superior. Aceptar que el ente de inspección, vigilancia y control responda por las acreencias no satisfechas en sede liquidatoria implicaría sustraer del concurso la pérdida que el legislador asignó al acreedor y, al tiempo, generalizar la responsabilidad patrimonial del Estado frente a todas las hipótesis de insolvencia del sistema, hipótesis ambas que ni el constituyente ni el legislador habilitaron y que el juez no puede crear por la vía de la interpretación.

La confianza legítima y la continuidad del servicio público de salud

59. El principio de confianza legítima opera como manifestación de la buena fe y como límite a las actuaciones administrativas que defrauden expectativas serias y concretas generadas en el administrado por el propio comportamiento del Estado. Su configuración no surge de una aspiración genérica de buen funcionamiento institucional, sino de una actuación estatal precisa y específica que haya creado en el particular una expectativa razonable y determinada, cuya frustración le produzca una afectación individualizable.

60. La prestación de servicios de salud por una IPS pública a usuarios de una EPS constituye el cumplimiento del deber constitucional de continuidad y oportunidad en la atención previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Sin embargo, ese deber no se traduce automáticamente en una garantía estatal de pago directo. El modelo del SGSSS construido por la Ley 100 de 1993 y sus reformas, descansa sobre la intermediación financiera de las entidades promotoras y sobre el flujo de recursos a través de ellas, de manera que las obligaciones causadas por servicios prestados a afiliados de una EPS se someten, en principio, al régimen de relación entre la IPS y esa entidad promotora, y no generan por sí solas una obligación de pago directo a cargo del Estado.

61. Cuando una EPS entra en un proceso de intervención forzosa y liquidación, las acreencias de los prestadores de servicios quedan sometidas al régimen legal del proceso concursal y al orden de prelación de créditos establecido por el legislador. En ese marco, la continuidad del servicio –entendida como el deber de los prestadores públicos de mantener la atención sin interrupciones– no transforma a la autoridad de inspección, vigilancia y control en deudora de las obligaciones causadas por la entidad promotora intervenida, ni convierte la confianza institucional

en el funcionamiento del sistema en una garantía estatal específica de pago. La distinción entre el deber de continuidad del servicio y la garantía de pago es, por tanto, estructural al modelo del SGSSS, y resulta determinante para delimitar el alcance de la responsabilidad que puede derivarse de la omisión de las autoridades de control en el ejercicio de sus funciones sobre las entidades sometidas a su supervisión.

Caso concreto

62. Con base en las premisas conceptuales precedentes, la Sala procede a resolver los reproches formulados por la ESE demandante.

Inexistencia de daño antijurídico probado frente al régimen concursal

63. El primer núcleo argumentativo del recurso, articulado en torno a la presunta antijuridicidad de la pérdida y a la indebida aplicación de la prelación legal de créditos, no encuentra respaldo en el régimen jurídico aplicable ni en el material probatorio recaudado. La apelante sostiene que el a quo desconoció el contenido material del daño antijurídico al considerar soportable la carga derivada del proceso liquidatorio y que la prelación opera entre acreedores sin exonerar al Estado de los perjuicios ocasionados por el ejercicio irregular o tardío de la función administrativa. Si bien tales premisas conceptuales encuentran apoyo en algunos pronunciamientos judiciales citados por el recurrente, lo cierto es que no conducen al resultado pretendido cuando se las aplica con rigor al supuesto de hecho juzgado.

64. Como quedó delimitado en el marco conceptual, la noción de daño antijurídico no se identifica con la mera pérdida o el simple menoscabo económico sino con la pérdida que el ordenamiento no exige soportar a quien la padece, distinción que cobra su sentido más claro precisamente en escenarios de insolvencia, donde el legislador ha asignado el riesgo concursal al acreedor concurrente conforme a una jerarquía sustantiva fijada por la ley. La acreencia insoluta de la demandante no proviene en este caso de una imposición arbitraria, de una desviación del orden legal de pagos o de una conducta administrativa anómala, sino del funcionamiento ordinario del régimen concursal aplicable a Saludcoop, esto es, de una masa patrimonial limitada, de un orden legal de prelación de créditos cuyo cumplimiento la apelante no controvirtió, de los gastos administrativos propios del proceso, de los pagos parciales realizados conforme a la disponibilidad efectiva de recursos y, finalmente, de la declaratoria de terminación de la existencia legal de la entidad por agotamiento de los activos, todo lo cual, constituye una consecuencia jurídica esperada del régimen concursal cuando la masa resulta insuficiente para satisfacer la totalidad del pasivo reconocido.

65. Aunque la ESE apelante afirma que la prelación de créditos solo regula el orden de pago entre acreedores y no exonera al Estado de responder por los daños derivados del ejercicio irregular de la función administrativa, esa premisa, formulada en abstracto, no desvirtúa la conclusión del Tribunal. Si bien es cierto que la existencia de ese régimen de pago no excluye, por sí misma, la posibilidad de declarar responsabilidad patrimonial del Estado cuando se demuestre una

actuación u omisión antijurídica con incidencia causal en el daño alegado, esa misma prelación tampoco permite convertir la insuficiencia de activos de la masa liquidatoria en un daño indemnizable a cargo de la autoridad de inspección, vigilancia y control, si no se acredita una irregularidad concreta distinta del resultado propio del proceso concursal. Admitir lo contrario implicaría que todo acreedor insatisfecho de una entidad vigilada en liquidación pudiera obtener por vía de reparación directa el pago que la masa no alcanzó a cubrir, sin demostrar alteración del orden legal de pagos, trato discriminatorio, desviación de recursos o una omisión estatal específica y causalmente determinante. Esa lectura desnaturalizaría la función ordenadora de la prelación, afectaría la igualdad entre acreedores y transformaría a la Superintendencia en garante subsidiaria de las obligaciones insolutas de sus vigiladas, consecuencia que no se deriva del régimen constitucional ni legal de responsabilidad patrimonial del Estado.

66. Asimismo, pese a que en el recurso de apelación se afirmó que la ESE recibió un tratamiento desventajoso frente a otros prestadores que habrían obtenido reconocimiento y pago de sus acreencias dentro del mismo proceso liquidatorio, lo cierto es que esa afirmación fue planteada de manera genérica y no cuenta con respaldo concreto en los fundamentos fácticos de la demanda ni en las pruebas allegadas al proceso. No se aportó un cuadro comparativo entre acreedores, no se identificaron IPS clasificadas en la misma categoría concursal que hubieran recibido un trato preferente, no se adujo ni demostró una ruptura del orden legal de pagos, como tampoco que la demandante hubiera sido desplazada injustificadamente frente a otros acreedores Clase B. Por el contrario, está probado que la acreencia de la ESE fue clasificada dentro de la misma categoría de las demás instituciones prestadoras de servicios de salud y que recibió pagos parciales sobre el valor reconocido. En esas condiciones, la sola existencia de un saldo insoluto no permite concluir que la demandante hubiera soportado una carga anormal o superior a la asumida por los demás acreedores ubicados en la misma situación jurídica, presupuesto indispensable para atribuir carácter antijurídico al menoscabo alegado.

67. A lo anterior se suma que la clasificación de la acreencia 24350 en la categoría “Clase B” obedece a la jerarquía especial fijada por el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 para las deudas reconocidas a IPS, posición que el legislador en ejercicio de su libertad de configuración decidió situar dentro del orden de prelación del proceso concursal de las EPS, sin disponer garantía supletoria de pago a cargo del Estado. Esa decisión legislativa, declarada conforme a la Constitución por la sentencia C-089 de 2018, refuerza la conclusión de que la insatisfacción parcial del crédito reconocido a la demandante constituye una carga jurídicamente asignada por el ordenamiento al acreedor concurrente y no un daño antijurídico imputable a las demandadas.

68. En concordancia con lo expuesto, esta Subsección ha sostenido, en asuntos estructuralmente análogos derivados de procesos de liquidación de EPS44, que la

⁴⁴ En casos de acreencias insolutas derivadas de liquidaciones forzosas de EPS, la Subsección ha sostenido que la insatisfacción parcial de créditos reconocidos en el proceso liquidatorio, cuando obedece a la insuficiencia de la masa y al orden legal de prelación, no configura, por sí sola, daño antijurídico imputable a las autoridades de inspección, vigilancia y

falta de pago total de una acreencia reconocida no configura, por sí sola, un daño antijurídico cuando obedece al agotamiento de la masa liquidatoria y a la aplicación de la prelación legal de créditos. En esos eventos, la insatisfacción parcial del crédito corresponde a una consecuencia propia del régimen concursal, salvo que se demuestre una irregularidad concreta en el trámite concursal, una alteración injustificada del orden de pagos, un trato discriminatorio entre acreedores de la misma clase o una omisión estatal específica con incidencia causal en el resultado dañoso. Por ello, la autoridad de inspección, vigilancia y control no se convierte en garante patrimonial de las acreencias insolutas de la entidad vigilada, regla que resulta aplicable al presente caso.

69. Del análisis precedente se sigue entonces que la pérdida aducida por la apelante, aunque económicamente cierta, no reviste en este caso el carácter de antijurídica. Esta conclusión no significa que el régimen concursal excluya en abstracto toda hipótesis de responsabilidad patrimonial del Estado, ni que en escenarios de liquidación forzosa administrativa sea jurídicamente imposible estructurar una responsabilidad por daño especial cuando se demuestre una carga singular, anormal y diferenciada, impuesta a un acreedor determinado por razones imputables a la administración. Lo que ocurre es que en este proceso la demandante no probó que la asignación legal del riesgo concursal hubiera sido quebrantada en su perjuicio, ni que el saldo insoluto obedeciera a un trato desigual, a una alteración del orden de pagos, a una irregularidad concreta del liquidador o a una omisión específica de la SuperSalud con incidencia causal en el resultado. Por tanto, el menoscabo acreditado corresponde, en las condiciones probadas del expediente, a la insatisfacción parcial de un crédito dentro de una liquidación con masa insuficiente, y no a un daño especial o antijurídico imputable a las demandadas.

Ausencia de los presupuestos de la falla del servicio por omisión en el ejercicio de la inspección, vigilancia y control

70. El segundo argumento del recurso, dirigido a sostener que el saldo insoluto de la acreencia reconocida provino de la omisión de la SuperSalud en el ejercicio oportuno de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre SaludCoop, tampoco tiene vocación de prosperidad. La acusación formulada por la demandante se edificó, en lo sustancial, sobre una falla del servicio por omisión, de modo que le correspondía probar los supuestos propios de ese título de imputación. Para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado no bastaba acreditar la situación crítica del vigilado ni la existencia abstracta de potestades de control, sino que era necesario demostrar cuál deber específico fue incumplido, qué conducta concreta dejó de ejecutarse, por qué esa actuación tenía aptitud real y jurídica para evitar el resultado y de qué manera la omisión atribuida fue causa adecuada del no pago del crédito reconocido.

control. Entre otras, pueden verse las sentencias del 21 de mayo de 2021, Exp. 25000-23-36-000-2016-02169-01 (65995), y del 22 de octubre de 2021, Exp. 25000-23-36-000-2018-00582-01 (66861), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

71. En el caso concreto, esa carga no fue satisfecha. La apelante no individualizó una medida precisa que la Superintendencia hubiera debido adoptar y cuya omisión explique causalmente la insatisfacción parcial de la acreencia 24350. Sus argumentos se sitúan en el plano general de la suficiencia de la inspección, vigilancia y control, y descansan en la afirmación de que desde 2011 era conocida la inviabilidad financiera de SaludCoop. Sin embargo, no precisó si la conducta debida consistía en ordenar antes la liquidación, remover oportunamente a determinado agente, modificar la red de prestadores, asegurar fuentes adicionales de pago, impedir la prestación de servicios o adoptar algún mecanismo jurídicamente viable para garantizar el pago integral del crédito de la ESE. Tampoco indicó ni demostró que alguna de esas eventuales medidas estuviera dentro de la competencia de la SuperSalud y tuviera aptitud concreta para producir el resultado patrimonial que ahora reclama.

72. El expediente, además, no revela una actitud de inactividad o abandono funcional de la autoridad de control. Como quedó probado, la SuperSalud ordenó la toma de posesión para administrar a SaludCoop, prorrogó inicialmente esa medida en el marco de sus competencias, dispuso posteriormente la toma de posesión para liquidar, designó agentes especiales, permitió la apertura del trámite de reclamaciones, vigiló el desarrollo del proceso liquidatorio, prorrogó la liquidación cuando fue necesario, removió y designó nuevo agente esepcial y, finalmente, se produjo la terminación de la existencia legal de la entidad45. Que esas actuaciones no hubieran conducido al pago total de todos los créditos reconocidos no equivale por sí mismo a una falla del servicio, pues la eficacia del trámite dependía de la realidad patrimonial de la masa, no de una garantía estatal de suficiencia de activos.

73. Además, aun cuando se admitiera que algún tramo de la actuación pudo haberse desplegado con mayor diligencia, no obra prueba en el expediente que demuestre que una conducta administrativa alternativa habría tenido aptitud material y jurídica para evitar el saldo insoluto, toda vez que la crisis de SaludCoop fue, en su naturaleza, una crisis patrimonial estructural anterior a la intervención. El dictamen del Contralor designado para la intervención forzosa administrativa – Baker Tilly Colombia Ltda.– estableció que la entidad presentaba un patrimonio negativo superior a 2,8 billones de pesos, que el costo de la prestación de servicios y los gastos administrativos excedían los ingresos y que el déficit de capital de trabajo no permitía cubrir las obligaciones corrientes, hallazgos que evidencian una inviabilidad financiera estructural46.

⁴⁵ Como se expuso en los hechos probados, el despliegue de las actuaciones de la SuperSalud tuvo como punto de partida la Resolución 00801 del 11 de mayo de 2011, mediante la cual se decretó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la entidad, y se sostuvo con las prórrogas sucesivas de la medida cautelar contenidas en las Resoluciones 1644 del 12 de julio de 2011 y 2099 del 9 de julio de 2012 expedidas por la propia Superintendencia. La actividad supervisora se mantuvo, además, con la designación del Agente Especial Interventor mediante la Resolución 000899 del 27 de mayo de 2013, con la orden de toma de posesión para liquidar contenida en la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, con la fijación del término para presentar reclamaciones oportunas mediante la Resolución 0001 del 25 de noviembre de 2015, con la designación de la Agente Especial Liquidadora a través de la Resolución 1731 de 2016 y con el impulso de la calificación y graduación de las acreencias materializado en las Resoluciones 1960 del 6 de marzo de 2017 y 1974 del 14 de julio de 2017. La continuidad del control no cesó allí: la liquidación fue prorrogada por la Superintendencia mediante las Resoluciones 5687 del 20 de noviembre de 2017, 7808 del 8 de junio de 2018 y 10895 del 22 de noviembre de 2018, y mediante la Resolución 8892 del 1 de octubre de 2019 se removió a la liquidadora y se designó como nuevo Agente Especial Liquidador al doctor Felipe Negret Mosquera, todo ello hasta la declaratoria de terminación de la existencia legal de la entidad contenida en la Resolución 2083 del 24 de enero de 2023. Ese curso continuado de actuaciones no es inactividad sino ejercicio efectivo y progresivo de las competencias legales del supervisor.

⁴⁶ Expediente digital, archivo “23.informe auditoria Aud SDME 3-2017-011426 24-07-2017”.

74. Ese cuadro patrimonial, junto con las cifras de los estados financieros de SaludCoop al momento de su liquidación47, explica que la insuficiencia de la masa no provenía del momento o de la modalidad de la intervención, sino del agotamiento patrimonial preexistente y de la insuficiencia estructural de los activos para cubrir la totalidad del pasivo Clase B. En tales condiciones, no está acreditado que una intervención más temprana, una liquidación inmediata o una decisión específica del supervisor, habrían tenido aptitud para asegurar el pago integral de la acreencia 24350, aspecto que se imponía en este caso, toda vez que la responsabilidad por omisión no se estructura con hipótesis evocativas sobre lo que pudo hacerse mejor, sino con la demostración de que una conducta debida, específica y posible habría evitado razonablemente el resultado lesivo.

75. Por esa misma razón, los informes financieros, de auditoría o de control invocados por la demandante tienen un alcance probatorio limitado frente al juicio de imputación. Tales documentos permiten contextualizar la gravedad de la situación económica de SaludCoop y explicar la decisión de intervenir y luego liquidar la entidad, pero no prueban que el no pago total de la acreencia reconocida a la ESE hubiera sido consecuencia adecuada de una omisión concreta de la Superintendencia. La diferencia entre contexto y causalidad resulta decisiva, pues el primero muestra la existencia de una crisis, mientras que la segunda exige demostrar que, de haberse ejecutado una conducta estatal específica, el crédito de la demandante habría sido pagado en su totalidad o en una proporción distinta, lo cual no obra acreditado en el plenario.

76. En las condiciones expuestas, aceptar el cargo en los términos propuestos por la apelante implicaría transformar la potestad de inspección, vigilancia y control en una garantía patrimonial de los pasivos de las entidades vigiladas. La SuperSalud no coadministra la entidad intervenida, no sustituye al liquidador en la realización de activos y pago de acreencias, no es deudora solidaria de las obligaciones de la EPS ni cuenta con atribución legal para cubrir con su presupuesto los créditos que la masa liquidatoria no alcanzó a satisfacer. En ausencia de una omisión específica, antijurídica y causalmente determinante, la insuficiencia patrimonial de la entidad liquidada no puede trasladarse a la autoridad de control por la vía de la reparación directa.

Ausencia de respaldo a la invocación de confianza legítima

77. Conviene precisar que la confianza legítima no opera como un título autónomo de imputación en sede de reparación directa, sino como un principio sustantivo que puede modular el juicio sobre la antijuridicidad del daño o sobre la imputación que se intente bajo los títulos de falla del servicio o daño especial. Su análisis en este caso, por tanto, no se dirige a configurar una fuente independiente de responsabilidad, sino a verificar si la conducta de las demandadas defraudó una expectativa específica capaz de añadir antijuridicidad al menoscabo aducido.

⁴⁷ Expediente digital, archivos “24. Informe rendicion de cuentas saludcoop 2018.pdf' y “ Notas_a_los_Estados_Financieros 2018”

78. La carga de la apelante consistía en demostrar que las demandadas le habían extendido, mediante una actuación estatal concreta y seria, una expectativa razonable y específica de pago directo jurídicamente exigible o de un tratamiento diferenciado permitido por el régimen concursal, respecto del crédito reconocido en sede liquidatoria, expectativa jurídicamente diferenciable del genérico funcionamiento del sistema, compatible con el orden legal de prelación y con la igualdad entre acreedores de la misma clase, y cuya frustración le hubiese producido una afectación individualizable. Sin embargo, esa carga no fue satisfecha.

79. En particular, las pruebas allegadas no dan cuenta de comunicación, acto administrativo, convenio, autorización individual ni manifestación específica de alguna de las demandadas que hubiera comprometido el pago directo de los servicios prestados por la ESE o que hubiera generado en su favor una expectativa diferenciada respecto de la asignación legal del riesgo concursal. Las decisiones adoptadas por la autoridad supervisora –la intervención decretada por la Resolución 00801 de 2011, las prórrogas sucesivas, la orden de liquidación contenida en la Resolución 2414 de 2015 y los demás actos del trámite liquidatorio– constituyen un ejercicio ordinario de las potestades públicas inherentes a la supervisión del sector salud, pero en ningún caso actuaciones generadoras de expectativas específicas de pago en favor de los acreedores de la vigilada. Por su parte, las decisiones del agente especial liquidador en torno a la calificación y graduación de la acreencia 24350 –Resoluciones 1960 y 1974 de 2017– reconocieron y graduaron el crédito conforme al régimen concursal, sin que de su contenido pueda extraerse promesa de pago directo por parte del Estado ni tratamiento preferencial respecto de los demás acreedores Clase B.

80. La continuidad del servicio público de salud, en cuya virtud la ESE demandante atendió a los usuarios afiliados a Saludcoop durante la intervención y la liquidación, constituye –según se explicó– el cumplimiento de un deber constitucional impuesto por los artículos 48 y 49 de la Constitución48, deber que no se traduce en una expectativa indemnizable. El ordenamiento exige la prestación oportuna del servicio bajo el supuesto de que la entidad promotora responde por su contraprestación dentro del flujo financiero del sistema, y cuando esa contraprestación queda total o parcialmente insatisfecha por la insolvencia de aquella, el régimen aplicable es el del concurso, no el de una garantía estatal directa, conclusión que se refuerza por la inexistencia de norma legal que confiera a las potestades de inspección, vigilancia y control de la SuperSalud el carácter de garantías patrimoniales frente a los acreedores de las entidades supervisadas.

81. De aceptarse la tesis del recurso en sus propios términos, se arribaría al efecto institucional indeseable de que toda IPS pública que prestara servicios a usuarios de una EPS posteriormente liquidada tendría asegurado por el Estado el pago de los servicios no satisfechos por la masa, conclusión que confundiría la obligación constitucional de continuidad en la atención con una garantía patrimonial estatal, suprimiría toda diferencia entre el deber de continuidad y la asignación legal del riesgo en sede liquidatoria y trasladaría al Estado el universo de las pérdidas

⁴⁸ Aspecto reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008.

concursales del sector salud, consecuencia para la cual no existe sustento normativo y cuya generalización resultaría incompatible con la sostenibilidad financiera del SGSSS.

82. Ni del comportamiento progresivo de la SuperSalud frente a SaludCoop, ni de las decisiones del agente especial liquidador puede extraerse, por consiguiente, la creación de la expectativa específica que la confianza legítima exige como sustrato propio. La ESE podía esperar que su acreencia fuera recibida, auditada, calificada, graduada y eventualmente pagada, solo en la medida en que lo permitieran las reglas concursales, el orden legal de prelación, la igualdad entre acreedores de la misma clase y la disponibilidad de la masa, pero no podía derivar de la continuidad del servicio una expectativa de pago íntegro, de pago directo por parte del Estado o de preferencia por fuera del régimen liquidatorio.

83. En esa medida, el cargo no prospera, sin que la decisión confirmatoria comporte desconocimiento alguno del principio constitucional invocado por la apelante, cuyo ámbito de protección se ciñe a las expectativas serias y concretas creadas por la administración, presupuesto que no se configura en el caso concreto.

84. La Sala no desconoce que la ESE prestó servicios de salud durante la etapa de intervención y liquidación de SaludCoop, ni que esa prestación se explica por la continuidad que exige el sistema frente a los usuarios. Sin embargo, esa circunstancia no generó una expectativa legítima específica de pago directo a cargo del Estado, ni una garantía de que la acreencia sería satisfecha por fuera del régimen liquidatorio. Además, la Resolución Ejecutiva 070 de 2015 y las demás prórrogas de la intervención no constituyeron una orden individual dirigida a imponer a la ESE una carga pública excepcional, sino actuaciones generales orientadas a preservar la continuidad del aseguramiento y de la atención en salud durante la crisis de la EPS, lo que corresponde a un deber jurídico común a las IPS públicas y privadas frente a los afiliados del SGSSS, mientras que la cobertura financiera de los servicios así prestados, quedó sometida por mandato legal al régimen del proceso liquidatorio y a la prelación de créditos, sin que la apelante demostrara una carga especial, anormal o jurídicamente insoportable distinta de la asumida por los acreedores ubicados en idéntica situación jurídica.

85. Para que esa continuidad tuviera relevancia indemnizatoria era necesario acreditar que, por razón de esas decisiones, la demandante quedó en una situación singular y más gravosa que la de los demás prestadores o acreedores de la misma categoría, o que el Estado alteró el régimen de pago aplicable a su acreencia, pero ninguno de esos supuestos fue demostrado.

La carga procesal de acreditar la antijuridicidad y la imputación

86. Los documentos allegados permiten tener por acreditada la prestación de servicios de salud, la presentación de la reclamación 24350, el reconocimiento parcial de la acreencia mediante las Resoluciones 1960 y 1974 de 2017, la realización de pagos parciales, la subsistencia de un saldo insoluto y la posterior terminación de la existencia legal de SaludCoop. Sin embargo, esa prueba acredita

la existencia de la afectación patrimonial aducida, pero no la antijuridicidad del menoscabo ni su imputación a las demandadas.

87. Conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y en el juicio de responsabilidad extracontractual del Estado esa carga no se agota con demostrar que existió una pérdida económica. También comprende la acreditación de que dicha pérdida no debía ser soportada conforme al ordenamiento y que resulta jurídicamente atribuible a la acción u omisión de la autoridad demandada. Por ello, para obtener una condena no bastaba con probar el saldo insoluto, sino que era necesario acreditar que ese saldo obedeció a una ruptura del orden legal de pagos, a un trato discriminatorio frente a acreedores de la misma clase, a una carga especial, anormal y diferenciada que no estuviera jurídicamente asignada a la actora, a alguna irregularidad concreta del liquidador relevante para el pago, o a una omisión específica de la SuperSalud con aptitud real para evitar el resultado.

88. Esa demostración no obra en el expediente. La ESE demandante no identificó otros acreedores comparables que hubieran recibido trato preferente, no probó desviación o alteración de la prelación legal, no demostró que los pagos efectuados a su favor desconocieran la categoría en la que fue clasificado su crédito y no estableció cuál conducta omitida por la SuperSalud habría impedido la insatisfacción parcial de la acreencia. La abundancia de documentos sobre la existencia del crédito y el contexto financiero de SaludCoop permite acreditar la afectación patrimonial y la crisis de la entidad liquidada, pero no prueba los supuestos de la falla del servicio por omisión ni los elementos que permitirían configurar, en este caso, un daño especial.

89. De este modo, la carga probatoria incumplida no se refiere a la prestación de los servicios ni a la existencia de un saldo pendiente, aspectos que se encuentran demostrados, sino a la acreditación de que ese saldo constituye una carga anormal, especial o jurídicamente insoportable para la actora, y de que dicha carga se produjo por una acción u omisión específica de las demandadas. Al no satisfacerse esa exigencia, la conclusión del Tribunal sobre la inexistencia de daño antijurídico imputable debe mantenerse.

Sobre la condena en agencias en derecho en primera instancia

90. La apelante sostiene que la condena por concepto de agencias en derecho impuesta en el fallo recurrido es improcedente, porque no se acreditaron expensas, no actuó con temeridad ni mala fe y acudió legítimamente a la jurisdicción para defender recursos públicos hospitalarios. Tales argumentos no desvirtúan la decisión recurrida.

91. En primer lugar, la ausencia de expensas demostradas no impedía fijar agencias en derecho. Las costas procesales comprenden rubros distintos: de una parte, las expensas o gastos procesales, que exigen acreditación específica; y de otra, las agencias en derecho, que corresponden a una compensación tarifada por

la gestión profesional desplegada por la parte vencedora y se fijan con arreglo a los criterios del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Por ello, no existe contradicción en que el Tribunal hubiera advertido la inexistencia de expensas comprobadas y, al mismo tiempo, hubiera reconocido agencias en derecho por la actuación procesal de las entidades demandadas.

92. Por otra parte, la condena en costas en el régimen actual no está condicionada a la demostración de temeridad, mala fe o abuso del derecho, sino al criterio objetivo-valorativo de quien resultó vencido en el proceso, conforme al artículo 188 del CPACA49 –modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021–y al numeral 1 del artículo 365 del CGP50. La conducta procesal de la parte vencida puede incidir en la graduación de las agencias dentro del rango aplicable, pero no constituye presupuesto indispensable para su procedencia. En este asunto, la parte actora resultó vencida en primera instancia y las demandadas desplegaron actividad procesal mediante la contestación de la demanda, la formulación de excepciones, la comparecencia a la audiencia inicial y la presentación de alegatos de conclusión, lo que justifica el reconocimiento del rubro.

93. Tampoco se advierte falta de motivación o desproporción en el porcentaje fijado. El Tribunal estableció las agencias en derecho en el tres por ciento (3%) de las pretensiones, porcentaje que corresponde al extremo inferior del rango previsto para procesos declarativos en primera instancia con pretensiones pecuniarias de mayor cuantía conforme al artículo 5, numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016. En esa medida, la decisión se mantuvo dentro de los límites normativos aplicables y optó por la suma menos gravosa para la parte vencida dentro del rango permitido.

94. Finalmente, la calidad pública de la ESE demandante y la finalidad de proteger recursos hospitalarios no convierten este litigio en un proceso en el que se ventile un interés público en los términos del artículo 188 del CPACA. La pretensión formulada fue de naturaleza indemnizatoria y patrimonial, dirigida a obtener el pago de una acreencia y de los perjuicios derivados de su insatisfacción, mas no la protección de un interés colectivo o transindividual. En consecuencia, el reparo no prospera.

Conclusión

95. De acuerdo con lo expuesto, los cargos de apelación no están llamados a prosperar. Aunque está acreditada la existencia de un saldo insoluto a favor de la ESE dentro del proceso de liquidación de SaludCoop, ello no basta para configurar daño antijurídico imputable a la SuperSalud bajo las razones aducidas en la demanda. El saldo reconocido pero no pagado obedeció a la insuficiencia de la masa liquidatoria y a la aplicación del orden legal de prelación de créditos, sin que

⁴⁹ Artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”.

⁵⁰ Artículo 365, numeral 1, del CGP: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.

se hubiera demostrado trato desigual frente a acreedores de la misma clase, alteración del orden de pagos, desviación de recursos, irregularidad concreta del liquidador u omisión específica de la autoridad de inspección, vigilancia y control con aptitud real y jurídica para evitar el resultado.

96. Tampoco se acreditó una falla del servicio imputable a la SuperSalud. La parte actora no identificó una medida específica que esa entidad hubiera omitido adoptar ni demostró que una actuación administrativa distinta hubiera tenido aptitud real y jurídica para evitar el no pago total de la acreencia reconocida.

97. Del mismo modo, la invocación de la confianza legítima carece de sustento, porque no se probó la existencia de una actuación estatal concreta que hubiera creado en favor de la demandante una expectativa específica de pago directo jurídicamente exigible o de tratamiento diferenciado compatible con el régimen concursal frente a los demás acreedores del proceso liquidatorio. La continuidad en la prestación del servicio de salud no altera la sujeción de las acreencias al régimen concursal, no habilita pagos por fuera del orden legal de prelación ni autoriza alterar la igualdad entre acreedores de la misma clase, ni convierte al Estado en deudor de las obligaciones causadas por la EPS intervenida o liquidada.

98. Finalmente, la condena en costas no exige acreditar temeridad, mala fe o abuso del derecho, y en este caso la parte actora resultó vencida mientras las demandadas desplegaron actividad procesal efectiva.

99. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

Costas en segunda instancia

100.  El artículo 188 del CPACA dispone que la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil, actualmente CGP. El artículo 361 ibidem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

101.  De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 de esta codificación51, sería procedente la condena en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación que propuso. No obstante, el numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

102.  Esta Subsección había considerado que era procedente condenar en costas por el componente de agencias en derecho cuando el apoderado de la parte no realizaba ninguna actuación, sobre la base de que la designación de un abogado que ejerciera la defensa judicial de sus intereses genera agencias en derecho

⁵¹ “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”.

incluso por la sola vigilancia del proceso, manteniendo las responsabilidades que el mandato de apoderamiento conlleva y, aun en el evento de que se tratara de apoderados vinculados a su planta de personal52.

103.  No obstante, la Sala modifica su postura bajo el entendido de que solo hay lugar a fijar agencias en derecho cuando se encuentre probada su causación en el expediente derivada de la actuación efectiva de los apoderados, esto en consonancia con la exigencia dispuesta en el mencionado numeral 8 del artículo 365 del CGP.

104.  Conforme al artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, para los asuntos declarativos de segunda instancia con cuantía, las agencias en derecho deben fijarse en una tarifa mínima de un (1) SMLMV y una máxima de seis (6) SMLMV. En este caso, las agencias en derecho se fijan en un (1) SMLMV, a cargo de la parte vencida y en favor del MinSalud, única entidad que desplegó actividad procesal en segunda instancia con la presentación oportuna del pronunciamiento sobre el recurso de apelación.

IV. PARTE RESOLUTIVA

105.  En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de septiembre de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la E.S.E. Región Salud de Soacha, las cuales deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal a quo. FIJAR las agencias en derecho por la segunda instancia en un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor del Ministerio de Salud y Protección Social.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

⁵² Sobre las labores de vigilancia del proceso como criterio suficiente para fijar agencias en derecho se pueden consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 19 de febrero de 2021, Exp. 64.401, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 19 de marzo de 2021, Exp. 68.836, C.P. María Adriana Marín; del 17 de junio de 2022, Exp. 67.178, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; del 21 de noviembre de 2022, Exp. 68.941,

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 3 de febrero de 2023, Exp. 69.319, auto de 9 de abril de 2021, C.P. María Adriana Marín, Exp: 64.150 y auto de 19 de marzo de 2021, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez, Exp: 65.193. De acuerdo con lo consignado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, la fijación de agencias en derecho no se afecta en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio -sin apoderado judicial-, pues incluso en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de las agencias para retribuir su actuación. Por lo anterior, si la parte que actuó a nombre propio tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado judicial que lo representara, igual razonamiento debe hacerse extensivo a los eventos en los que un sujeto procesal actúa a través de un profesional del derecho que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como componente de la condena en costas. Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, Exp: 68.199.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ZORANNY CASTILLO OTÁLORA FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

(salvamento parcial de voto)

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

(aclaración de voto)

Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.

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