MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Suficiencia / MOTIVACIÓN SUMARIA DE ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos – No genera la nulidad del acto, siempre que sea suficiente para que el administrado ejerza su derecho a la defensa y contradicción / recurso de apelación – Decisión sobre cargos no resueltos en primera instancia. Procedencia. Hay lugar a analizar los cargos no estudiados en primera instancia ante la revocación de la sentencia favorable que el actor no estaba legitimado para apelar

[L]a Sala advierte que la parte actora no cuestionó la motivación de la resolución nro. 0111 de 24 de enero de 2012, porque su contenido, aunque sumario, resultó suficiente para que ejerciera el derecho a la defensa y de contradicción. Está probado que la sociedad demandante tuvo conocimiento del acta de aportes y de la liquidación de aportes con nro. 183519 de 22 de noviembre de 2011, actos que le sirven de soporte y que hacen parte integral de la resolución que determinó la obligación. Es decir, en este caso, la motivación del acto está en su propio contenido y en la referencia a los actos previos que le sirvieron de soporte a la decisión, y que hacen parte del acto definitivo. Además, se observa que en sede administrativa, se interpuso recurso de reposición con el fin de cuestionar la liquidación de los aportes parafiscales hecha por el ICBF, de cuyo contenido se infiere que la actora conoció y debatió los conceptos que motivaron la modificación de las liquidaciones privadas. Es decir, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la motivación del acto de liquidación fue suficiente para que la sociedad ejerciera su derecho a la defensa y de contradicción, razón por la cual, lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia. No obstante lo anterior, con el fin de proteger el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, que no estaba legitimada para apelar (art. 320 CGP), la Sala se referirá a los cargos de ilegalidad planteados en la demanda, que no fueron estudiados por el Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320

APORTES PARAFISCALES – Base de liquidación. Es la nómina mensual de salarios / NÓMINA MENSUAL DE SALARIOS – Noción / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – Alcance. Reiteración de jurisprudencia

La Sala ha dicho que el ICBF puede adelantar la actuación administrativa con el objeto de verificar el correcto cumplimiento de los aportes parafiscales, esto es, examinar la base de liquidación y el pago. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la base de liquidación de los aportes parafiscales es la nómina mensual de salarios, es decir, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes de salario, como lo prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, es claro que el ICBF está facultado para corroborar tal situación, competencia que no riñe con la asignada al juez laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la competencia del ICBF para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes parafiscales en ejercicio de sus facultades de fiscalización se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 15 de junio de 2016, radicado 25000-23-37-000-2012-00409-01(20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

BASE DE APORTES PARAFISCALES A LA NÓMINA – Bonificaciones que constituyen salario. Supuestos. La administración debe verificar que las bonificaciones no son extralegales y constituyen salario / PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL O DESALARIZACIÓN DE BONIFICACIONES – Carga de la prueba. Corresponde al contribuyente / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALES AL ICBF – Habitualidad u ocasionalidad de bonificaciones. Alcance. No constituye un factor determinante para la inclusión de las bonificaciones habituales u ocasionales en la base gravable de los aportes parafiscales

De manera reiterada, la Sala ha dicho que lo determinante para establecer si las bonificaciones que un empleador le paga a su trabajador constituyen salario para efectos de calcular el aporte parafiscal al ICBF, no es constatar si el pago se realizó de manera ocasional o habitual, como lo entiende el ICBF. Y ha precisado que lo que la Administración debe verificar es si las bonificaciones no son extralegales y constituyen salario, ya sea por esencia o porque no existe pacto entre las partes intervinientes en la relación laboral de excluirlas del salario (pacto de exclusión salarial). En contraposición, el contribuyente deberá probar que en la liquidación de los aportes parafiscales propuesta por la Administración, no se podrá tener en cuenta el pago por concepto de bonificaciones, porque además de extralegales, ya sean ocasionales o habituales, las partes acordaron que su reconocimiento no constituye salario, en la medida en que no tienen por finalidad retribuir el servicio prestado. Esta carga, le incumbe al contribuyente, porque se encuentra en una posición privilegiada respecto de la posibilidad de acreditar la desalarización de las bonificaciones. (...). [L]as sumas de dinero pagadas a los trabajadores de la sociedad demandante (en misión o en planta), por concepto de bonificaciones, que fueron objeto de adición por el ICBF a la base gravable por concepto de aportes parafiscales en discusión, se debe mantener, porque la parte actora no probó el pacto de exclusión salarial que le aplique en su relación con los trabajadores.

BASE DE APORTES PARAFISCALES A LA NOMINA – Vacaciones. Reiteración de jurisprudencia. En el concepto de nómina mensual de salarios se incluyen los pagos verificados por descansos remunerados por vacaciones, bien como descanso o como compensación en dinero

La Sala advierte que en el concepto de nómina mensual de salarios, que constituye la base de liquidación de los aportes al ICBF (art. 17 Ley 21 de 1982), se incluyen los pagos verificados por descansos remunerados de ley, es decir, por vacaciones, ya sea, en la modalidad de descanso remunerado o en la de compensación en dinero a manera de sustitución

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inclusión de las vacaciones compensadas en dinero en la base de liquidación de los aportes para fiscales al ICBF, se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 17 de noviembre de 1994, radicado (5767) C.P. Consuelo Sarria Olcos; 17 de octubre de 1995, radicado (7255) C.P. Julio E. Correa Restrepo; 4 de diciembre de 2003, radicado 25000-23-27-000-2000-00024-01(13144) C.P. Juan ÁNGEL Palacio Hincapié; 25 de septiembre de 2008, radicado 25000-23-27-000-2004-90723-01 (16015), C.P. Ligia López Díaz y de 3 de agosto de 2016, radicado 250002337000-2013-00033-01(20697), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Además, se cita el concepto de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado de 8 de febrero de 2011, radicado (2013), C.P. Luís Fernando Álvares Jaramillo

SALARIO INTEGRAL – Noción. Es una de las formas de remuneración al trabajador / SALARIO INTEGRAL – Conformación / SALARIO INTEGRAL – Factor remuneratorio o componente salarial básico / SALARIO INTEGRAL – Componente prestacional / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALES AL ICBF – Inclusión de salario integral

La Sala reitera que una de las formas de remuneración al trabajador es el salario integral, que está regulado en el artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990. Esta clase de salario está conformado (i) por el factor remuneratorio o componente salarial básico para el pago por retribución del trabajo ordinario (que debe ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales) y (ii) por el componente prestacional (que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía), destinado a retribuir con anticipación el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en la estipulación del salario integral. Por lo anterior, el salario integral, contrario a lo afirmado por la parte actora, hace parte de lo que se denomina nómina mensual de salarios, diferente es la discusión de los conceptos incluidos en el mismo y del porcentaje aplicable, cuestión que escapa a la litis planteada en esta oportunidad, porque al respecto, la parte actora no planteó ningún cuestionamiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 132 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inclusión del salario integral en la base de liquidación de los aportes parafiscales se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 3 de agosto de 2016, radicado 250002337000-2013-00033-01(20697), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

INTERES MORATORIO SOBRE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS / Procedencia / INTERÉS MORATORIO POR PAGO PARCIAL DE OBLIGACIÓN – Efectos. Influye en el cálculo de interés, mas no en su causación / INTERÉS MORATORIO – Naturaleza jurídica / INTERÉS MORATORIO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN TRIBUTARIA – Causación / INTERES MORATORIO SOBRE OBLIGACIÓN TRIBUTARIA – Tasa

El artículo 3 de la Ley 1066 de 2006 al referirse a los intereses moratorios sobre obligaciones, dispuso que "los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario" (Subraya la Sala). Es decir, el interés de mora, conforme con esta norma, se aplica una vez haya vencido el plazo con el que contaba el contribuyente o responsable para cumplir con el pago de una obligación a favor de la Administración. Es claro que en el evento en el que se haga un pago parcial de la obligación, esto influye en el cálculo del interés de mora, mas no en su causación, porque esta clase de interés se concibe como una sanción por el incumplimiento del plazo de una obligación dineraria, ya sea total o parcial. Lo anterior se refuerza con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006  por el que se modificó el artículo 635 del ET, en el que se previó que "[p]ara efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1º de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora" (Se subraya). Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora al afirmar que los intereses de mora se causan ante la ausencia total de pago, menos aún, que se pueda eximir del pago de estos intereses alegando para el efecto haber actuado de buena fe y la existencia de discrepancia entre la Administración y el contribuyente respecto de la interpretación de una norma, porque el legislador no previó estas causales como eximentes de su causación, razones suficientes para que tampoco prospere este cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 1066 DE 2006 – ARTÍCULO 3 / LEY 1066 DE 2006 – ARTÍCULO 12 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 635

CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C, abril cinco (5) de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00049-01(21598)

Actor: PROYECCIÓN LABORAL LTDA.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

PRIMERO. Se DECLARA la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Resolución 0111 de 24 de enero de 2012 emanada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) mediante la cual determinó y ordenó el pago a cargo de la sociedad PROYECCIÓN LABORAL LTDA., identificada con el NIT 830.080.686-5, por un valor total a capital de TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS  M.L. ($38.470.277), por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar por los períodos de Enero de 2007; Enero de 2008; Enero de 2009; Enero de 2010 y Enero de 2011, según la liquidación de aportes No. 183519 de fecha Noviembre  22 de 2011, más los intereses moratorios que a 18 Enero de 2012, ascendieron a la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETENTA MIL CIENTO SESENTA PESOS M.L. ($48.070.160) más los que se generen diariamente.

Resolución 0583 de 4 de mayo de 2012 mediante la cual La (sic) Directora (E) Regional Bogotá, del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF confirmó la Resolución No. 0111 de Enero (sic) 24 de 2012.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se declara que la sociedad demandante no está obligada al pago de los dineros a que se refieren los actos que se anulan en esta providencia, en consecuencia se ordena al ICBF la devolución de la cifra actualizada de $102.480.227 a favor de la sociedad demandante. El ICBF reconocerá sobre la citada cifra intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

CUARTO. No hay condena en costas.

(...)

ANTECEDENTES

Los hechos

De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos:

Mediante la resolución nro. 0111 de 24 de enero de 2012, la Directora (E) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF), determinó y ordenó el pago de la obligación a cargo de la sociedad PROYECCIÓN LABORAL LTDA., por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar en el mes de enero de los años 2007 a 2011, conforme con la liquidación de aportes nro. 183519 de 22 de noviembre de 2011.

Decisión que se confirmó con la resolución nro. 0583 de 4 de mayo de 2012, que decidió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la citada sociedad, porque en criterio del ICBF, los pagos realizados al trabajador por concepto de compensación de vacaciones, bonificaciones y salario integral se deben incluir para el cálculo del aporte parafiscal en discusión, a diferencia de lo expuesto por la sociedad demandante, que es del criterio que estos conceptos no encajan en lo que se entiende por nómina mensual de salarios para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales.

Las pretensiones  

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente:

PRINCIPALES:

PRIMERA: Que son nulas la resolución número 0111 del 24 de enero del 2012 expedida por el Director de la Regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, junto con la resolución número 0583 del 4 de mayo del 2012 que resolvió el recurso de reposición.

SEGUNDA: Que se ordene la devolución de la suma de noventa y siete millones cuatrocientos cincuenta y dos mil doscientos cuarenta y nueve pesos  ($97.452.249) que se cancelaron el día 2 de junio de 2012 para levantar las medidas cautelares de embargo y secuestro de las cuentas de la sociedad PROYECCIÓN LABORAL LTDA.

TERCERA: Que se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF al pago de los intereses corrientes y/o moratorios causados desde el 2 de junio de 2012 y la fecha en que reintegre a la sociedad PROYECCIÓN LABORAL LTDA. los noventa y siete millones cuatrocientos cincuenta y dos mil doscientos cuarenta y nueve pesos ($97.452.429).

CUARTA: Que se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF al pago de los perjuicios materiales, lucro cesante y daño emergente y perjuicios morales por los embargos de las cuentas que la sociedad PROYECCIÓN LABORAL LTDA. tiene en el Banco Davivienda, Bancolombia y Banco BBVA.

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.

SUBSIDIARIAS

PRIMERA: Que son nulas las resoluciones número 0111 del 24 de enero del 2012 expedida por el Director de la Regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, junto con la resolución número 0583 del 4 de mayo del 2012 que resolvió el recurso de reposición en cuanto que condenó al pago de intereses moratorios.

SEGUNDA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.

Las normas violadas y el concepto de la violación

Para la parte demandante, la actuación del ICBF está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 2, 6, 13, 15, 25, 29, 58 y 53 de la Constitución Política (CP), 127, 128, 132, 133, 186 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), 68 del Código de Comercio (C. de Co.), 2 de la Ley 27 de 1974, 39 numeral 4 y 40 de la Ley 7 de 1979, 1 de la Ley 89 de 1988 y 17 de la Ley 344 de 1996.

De igual manera, la Administración desconoció lo previsto en los decretos 2388 de 1979, 1406 de 1999, 1464 de 2005 y 1670 de 2007.

El concepto de la violación se sintetiza así:

En los actos administrativos demandados, el ICBF incurrió en falsa motivación y desviación de poder, porque sin tener jurisdicción y competencia, realizó valoraciones jurídicas respecto a si determinado pago constituye salario, asunto que le incumbe al juez laboral.

A su vez, la entidad demandada no tuvo en cuenta la presunción de legalidad de la que está investido el acuerdo de voluntades expresado por las partes en el contrato de trabajo (art. 39 CST), en el que, en el caso concreto, se pactó que no constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales en dinero o en especie otorgados en forma extralegal por la empleadora. Omisión, que a su vez, condujo a la violación del artículo 17 de la Ley 344 de 1997.

Además, los conceptos glosados encajan en la excepción de los artículos 128 y 132 del CST; por lo tanto, no hacen parte de la nómina mensual de salario.

La Administración, en la resolución primigenia, afirmó que la diferencia por aportes parafiscales en el periodo en discusión correspondía a las vacaciones liquidación, salario integral y bonificaciones, pero, en la resolución que desató el recurso de reposición, solo se hizo referencia a las bonificaciones, pese a lo cual, en esa oportunidad, no se disminuyó la suma a liquidar, configurándose la falsa motivación y la desviación de poder.

De igual manera se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, porque la entidad demandada, sin notificar el mandamiento de pago al interesado, decretó medidas cautelares, lo que a su vez, evidencia el abuso del derecho.

En la actuación demandada no se tuvo en cuenta que la sociedad actuó de buena fe y que la discrepancia con la Administración se derivó de la interpretación de las normas aplicables al caso concreto.

Con la liquidación de intereses, la Administración desconoció que estos solo se aplican en ausencia total de pago, y que son improcedentes cuando el pago incompleto de los aportes parafiscales obedece a la aplicación e interpretación de las normas.  

La contestación de la demanda

El ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación:

La actuación demandada se sujetó a lo previsto en los artículos 39, 40, 41 y 42 de la Ley 79 de 1979, al artículo 86 del Decreto 2388 de 1979 y a la resolución nro. 2668 de 2011, en cuanto a competencia y procedimiento de fiscalización se refiere.

Contrario a lo dicho por la parte actora, en la resolución que decidió el recurso de reposición, además de la bonificación, se analizaron los otros conceptos que en la resolución inicial se incluyeron para el cálculo del aporte parafiscal en discusión.

Además, está probado que las bonificaciones pagadas por la sociedad demandante a los trabajadores se hicieron de manera habitual; por lo tanto, conforme con el artículo 127 del CST, constituyen salario y, por ende, no pueden ser objeto de desalarización.

En lo que tiene que ver con el pago de las vacaciones compensadas en dinero, este hace parte de la base para liquidar el aporte parafiscal a favor del ICBF, porque se enmarca en el concepto de descanso remunerado del artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Respecto de los factores que hacen parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales al ICBF, se remitió al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado[1].

Por otra parte, se debe tener en cuenta que el proceso de cobro coactivo es distinto del de liquidación; por lo tanto, los planteamientos hechos en relación con la medida cautelar decretada en dicho procedimiento,  resultan ajenos a lo que se discute en este proceso.  

Sin embargo, es oportuno recordar que conforme con el Código de Procedimiento Civil, se podrán decretar medidas cautelares de manera previa o simultánea con el mandamiento de pago.

Tampoco se configuró la falsa motivación de los actos demandados, porque con fundamento en las pruebas que la parte actora aportó en su oportunidad, se evidenció que esta pagó una suma inferior a la que realmente le correspondía, por concepto de los aportes parafiscales al ICBF.  

Finalmente, esta parte propuso las excepciones de inexistencia de la violación normativa imputable al ICBF y de legalidad de los actos administrativos demandados. Adicionalmente, solicitó de oficio declarar las excepciones que se encontraran probadas[2].

La sentencia apelada

El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, por las siguientes razones:  

No se configuró la falta de competencia del ICBF, porque la ley facultó a las entidades titulares de los aportes parafiscales para adelantar las actuaciones tendientes a su correcto recaudo, debiendo seguirse para el efecto, en lo que sea compatible, el procedimiento señalado en el ET.

Pero, sí se desconoció el derecho al debido proceso y a la defensa, porque a la parte actora no se le permitió "efectuar en forma congruente sus descargos o explicaciones del caso", habida consideración de las falencias de motivación en la liquidación de aportes nro. 183519 de 22 de noviembre de 2011.

Lo anterior, porque en dicha liquidación no se expusieron las razones de hecho y de derecho que la sustentan, se dejó en blanco la casilla titulada "No realiza aportes sobre los siguientes rubros" y se omitió indicar cuáles fueron las diferencias o las bases sobre las que no se hizo en forma correcta la liquidación de los aportes parafiscales.

Además, en los actos administrativos demandados, no obra sustentación fáctica ni jurídica del monto liquidado.

Por estas razones, el a quo concluyó que "al no motivarse la Resolución No. 0111 de 24 de enero de 2014, (...) en cuanto a los conceptos de vacaciones liquidación y salario integral se configura la invalidez del acto y (sic) por tanto, la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa (...)", lo que condujo  a que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados y a que se ordenara la devolución de los dineros pagados por la sociedad al ICBF, junto con los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar.

También se ordenó la actualización de la suma de dinero objeto de devolución de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del CPACA.

En lo que tiene que ver con la solicitud de reconocimiento de  perjuicios materiales y morales, el Tribunal expuso que la imposición de medidas cautelares es legal en el proceso de cobro coactivo, cuestión que es ajena a este proceso.

Finalmente, no se impuso condena en costas a la parte vencida en el proceso, porque se consideró que se trata de un asunto de interés público (art. 188 CPACA).

El recurso de apelación

El ICBF interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones:

En el acta de liquidación y en la liquidación de aportes (actos preparatorios o de trámite), ambas con nro. 183519 de 22 de noviembre de 2011, se le informó a la sociedad las razones de hecho y de derecho por las que se hacía el cobro, tanto es así, que en el recurso de reposición la actora se opuso a los rubros adicionados, al hacer una exposición de las disposiciones legales sobre el salario, los elementos que los conforman y los pagos que no lo constituyen.

Los alegatos de conclusión

7.1 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos por el Tribunal en relación con la falta de motivación de los actos administrativos demandados. Adicionalmente, insistió en los demás cargos de ilegalidad propuestos en la demanda.

7.2 La parte demandada guardó silencio.  

El concepto del Ministerio Público

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se revoque la sentencia apelada, porque: (i) la falta de motivación no fue propuesta en la demanda (fallo ultra petita) y (ii) no se vulneró el derecho a la defensa de la sociedad demandante, porque esta tuvo la oportunidad de contradecir las glosas planteadas, con ocasión del recurso de reposición y de la demanda objeto de estudio.

En relación con los cargos formulados en la demanda, el Agente del Misterio Público conceptuó que no deben prosperar, porque: (i) no es cierto que en la resolución que decidió el recurso de reposición se haya fijado como única glosa la relacionada con bonificaciones, (ii) procede la liquidación del aporte parafiscal sobre el pago de las vacaciones, porque estas tienen la calidad de descanso remunerado, (iii) la suma convenida como salario integral también forma parte de la base de liquidación, (iv) el ICBF es el competente para exigir el pago de los aportes parafiscales a su favor y (v) en los términos del artículo 837 del ET, procedía la medida cautelar de manera previa al mandamiento de pago.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El problema jurídico

Conforme con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿los actos administrativos demandados están debidamente motivados? y (ii) ¿en el trámite administrativo se respetó el debido proceso y se permitió el ejercicio del derecho a la defensa de la sociedad demandante?

2. La motivación de los actos administrativos demandados
1. En primer lugar, la Sala advierte que la parte actora no cuestionó la motivación de la resolución nro. 0111 de 24 de enero de 2012, porque su contenido, aunque sumario, resultó suficiente para que ejerciera el derecho a la defensa y de contradicción.
2. Está probado que la sociedad demandante tuvo conocimiento del acta de aportes y de la liquidación de aportes con nro. 183519 de 22 de noviembre de 2011, actos que le sirven de soporte y que hacen parte integral de la resolución que determinó la obligación[3].

Es decir, en este caso, la motivación del acto está en su propio contenido y en la referencia a los actos previos que le sirvieron de soporte a la decisión, y que hacen parte del acto definitivo.

3. Además, se observa que en sede administrativa, se interpuso recurso de reposición con el fin de cuestionar la liquidación de los aportes parafiscales hecha por el ICBF, de cuyo contenido se infiere que la actora conoció y debatió los conceptos que motivaron la modificación de las liquidaciones privadas.

De manera general, en esa oportunidad, la actora argumentó: (i) que "los "Sobresueldos", "Salario integral", "Bonificaciones" no son pagos que causen el parafiscal por estar en la excepción del 128 y del 132 del Código Sustantivo del Trabajo que no hacen parte de la "nómina mensual de salarios" (Negrilla original)[4], (ii) que las vacaciones tampoco constituyen salario, porque cuando se compensan en dinero no son retribución del servicio y (iii) que en la declaración de renta, el balance de prueba y los libros auxiliares no son plena prueba en su contra, porque "los valores anotados son globales porque hacen parte de la nómina mensual de pagos a los trabajadores", concepto que resulta ser diferente al de nómina mensual de salarios.

4. Es decir, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la motivación del acto de liquidación fue suficiente para que la sociedad ejerciera su derecho a la defensa y de contradicción, razón por la cual, lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia.

No obstante lo anterior, con el fin de proteger el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, que no estaba legitimada para apelar (art. 320 CGP)[6], la Sala se referirá a los cargos de ilegalidad planteados en la demanda, que no fueron estudiados por el Tribunal.

3. Falta de competencia del ICBF para determinar qué conceptos se deben incluir en la base de liquidación
1. La Sala ha dicho que el ICBF puede adelantar la actuación administrativa con el objeto de verificar el correcto cumplimiento de los aportes parafiscales, esto es, examinar la base de liquidación y el pago[7].  
2. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la base de liquidación de los aportes parafiscales es la nómina mensual de salarios, es decir, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes de salario, como lo prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, es claro que el ICBF está facultado para corroborar tal situación, competencia que no riñe con la asignada al juez laboral.
3. En consecuencia, este cargo de ilegalidad no prospera.
4. Incongruencia entre la liquidación de los aportes parafiscales  y los conceptos incluidos con ocasión de la resolución que decidió el recurso de reposición
1. La parte actora afirmó que en la resolución que desató el recurso de reposición, el ICBF solo hizo referencia a las bonificaciones, pese a lo cual, no se disminuyó la suma liquidada de manera inicial, en la que se tuvo en consideración otros conceptos adicionales, tales como las vacaciones remuneradas y el salario integral.
2. Este cargo de ilegalidad tampoco prospera, porque de la sola lectura de la resolución nro. 0583 de 4 de mayo de 2012, por la cual se confirmó la resolución nro. 0111 de 24 de enero de 2012 –actos demandados-, surge con claridad que el ICBF mantuvo en integridad el acto recurrido y, para el efecto, analizó la necesidad de incluir, en la base de liquidación del aportes parafiscal en discusión, los tres conceptos enunciados con anterioridad; por lo tanto, no existe la incongruencia alegada por la actora.
5. Los conceptos objeto de discusión

La discusión en este caso, se centra en determinar si los pagos realizados por la sociedad PROYECCIÓN LABORAL S.A. a sus trabajadores, en el periodo en discusión y por concepto de bonificaciones, vacaciones remuneradas y el salario integral, hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales a favor del ICBF.

1. Las bonificaciones. Reiteración
1. De manera reiterada[8], la Sala ha dicho que lo determinante para establecer si las bonificaciones que un empleador le paga a su trabajador constituyen salario para efectos de calcular el aporte parafiscal al ICBF, no es constatar si el pago se realizó de manera ocasional o habitual, como lo entiende el ICBF.

Y ha precisado[9] que lo que la Administración debe verificar es si las bonificaciones no son extralegales y constituyen salario, ya sea por esencia o porque no existe pacto entre las partes intervinientes en la relación laboral de excluirlas del salario (pacto de exclusión salarial).

En contraposición, el contribuyente deberá probar que en la liquidación de los aportes parafiscales propuesta por la Administración, no se podrá tener en cuenta el pago por concepto de bonificaciones, porque además de extralegales, ya sean ocasionales o habituales, las partes acordaron que su reconocimiento no constituye salario, en la medida en que no tienen por finalidad retribuir el servicio prestado.

Esta carga, le incumbe al contribuyente, porque se encuentra en una posición privilegiada respecto de la posibilidad de acreditar la desalarización de las bonificaciones.

2. En el caso concreto, la parte actora, para controvertir la legalidad de los actos administrativos demandados, aportó copia de siete (7) contratos de trabajo[10].
3. Analizadas estas pruebas documentales, no encuentra la Sala que le asista razón a la demandante, porque en ninguno de los contratos de trabajo consta que entre la sociedad PROYECCIÓN LABORAL LTDA., en su calidad de empleadora, y los trabajadores temporales o de planta, se haya pactado que las bonificaciones reconocidas y pagadas por esta, no constituían salario.

Por el contrario, en dichos contratos se evidencia que la alusión a la desalarización de las bonificaciones se hizo en relación con aquellas que la empresa usuaria de los servicios temporales[11] le pagara a los trabajadores en misión, es decir, la parte actora pretende valerse de una cláusula de exclusión que no le aplica.

4. En consecuencia, las sumas de dinero pagadas a los trabajadores de la sociedad demandante (en misión o en planta), por concepto de bonificaciones, que fueron objeto de adición por el ICBF a la base gravable por concepto de aportes parafiscales en discusión, se debe mantener, porque la parte actora no probó el pacto de exclusión salarial que le aplique en su relación con los trabajadores.
2. Las vacaciones remuneradas. Reiteración
1. En el recurso de reposición interpuesto contra la resolución nro. 0111 de 24 de enero de 2012, la parte actora expuso que cuando un trabajador disfruta de las vacaciones, esto se asimila a la contraprestación directa del servicio, por esta razón, dicho pago hace parte de la base para el cálculo de los parafiscales.

Sin embargo, cuando las vacaciones se compensan en dinero, esto no corresponde a una retribución del servicio[12].

2. La Sala advierte que en el concepto de nómina mensual de salarios, que constituye la base de liquidación de los aportes al ICBF (art. 17 Ley 21 de 1982), se incluyen los pagos verificados por descansos remunerados de ley, es decir, por vacaciones, ya sea, en la modalidad de descanso remunerado o en la de compensación en dinero a manera de sustitución[13].
3. Por lo anterior, esa glosa se mantiene.

  

3. El salario integral. Reiteración
1. La parte actora atacó la inclusión de este concepto, con el único argumento que el salario integral no hace parte de lo que se denomina nómina mensual de salarios (art. 17 de la Ley 21 de 1982).
2. La Sala reitera[14] que una de las formas de remuneración al trabajador es el salario integral, que está regulado en el artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

Esta clase de salario está conformado (i) por el factor remuneratorio o componente salarial básico para el pago por retribución del trabajo ordinario (que debe ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales) y (ii) por el componente prestacional (que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía), destinado a retribuir con anticipación el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en la estipulación del salario integral.

3. Por lo anterior, el salario integral, contrario a lo afirmado por la parte actora, hace parte de lo que se denomina nómina mensual de salarios, diferente es la discusión de los conceptos incluidos en el mismo y del porcentaje aplicable, cuestión que escapa a la litis planteada en esta oportunidad, porque al respecto, la parte actora no planteó ningún cuestionamiento.
4. Por lo anterior, se mantiene la liquidación realizada por el ICBF en relación con este concepto.
6. Los intereses de mora
1. En el Acta de Liquidación de Aportes nro. 183519 de 2011, el ICBF le advirtió a la sociedad que "el NO pago de su deuda en las fechas de esta Acta de Liquidación, genera intereses diarios adicionales, los cuales serán liquidados a la Tasa de Usura establecida por la Superintendencia Financiera, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1066 del 29 de julio de 2006"[15].
2. El artículo 3 de la Ley 1066 de 2006 al referirse a los intereses moratorios sobre obligaciones, dispuso que "los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario" (Subraya la Sala).

Es decir, el interés de mora, conforme con esta norma, se aplica una vez haya vencido el plazo con el que contaba el contribuyente o responsable para cumplir con el pago de una obligación a favor de la Administración.

Es claro que en el evento en el que se haga un pago parcial de la obligación, esto influye en el cálculo del interés de mora, mas no en su causación, porque esta clase de interés se concibe como una sanción por el incumplimiento del plazo de una obligación dineraria, ya sea total o parcial.

Lo anterior se refuerza con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006  por el que se modificó el artículo 635 del ET, en el que se previó que "[p]ara efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1º de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora" (Se subraya).

3. Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora al afirmar que los intereses de mora se causan ante la ausencia total de pago, menos aún, que se pueda eximir del pago de estos intereses alegando para el efecto haber actuado de buena fe y la existencia de discrepancia entre la Administración y el contribuyente respecto de la interpretación de una norma, porque el legislador no previó estas causales como eximentes de su causación, razones suficientes para que tampoco prospere este cargo.
7. Conclusión  

Como la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que están investidos los actos administrativos demandados, se impone revocar los numerales 1 y 2 de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Los numerales 3 y 4 de la providencia apelada serán confirmados, porque mediante los mismos, se negó la procedencia de la indemnización de perjuicios pretendida por la parte actora y se resolvió que no había condena en costas en esa instancia, respectivamente, cuestiones que no fueron apeladas por la parte interesada.

8. Las costas

No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: REVÓCASE la sentencia de veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo: CONFÍRMASE en lo demás.

Tercero: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

Cuarto: RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Ruby Margarita Sánchez Borda, como apoderada del ICBF, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el folio 412 del plenario.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] De 8 de febrero de 2011, radicado nro. 2010-00069-00 (2013), C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

[2] En la audiencia inicial celebrada el 10 de febrero de 2014, la Magistrada Sustanciadora del proceso declaró no probadas las excepciones propuestas por el ICBF, porque "constituyen verdaderas razones de fondo que sustentan la defensa de la parte demandada, dirigidas a cuestionar las pretensiones de la demanda" Fls. 306 a 309.

[3] Conforme con el artículo 14 de la resolución nro. 2868 de 2011 del ICBF.

[4] Fl. 259. Texto tomado del recurso de reposición interpuesto contra la resolución nro. 0111 de 24 de enero de 2012.

[5] Fls. 257 a 260.

[6] "Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71" (Subraya la Sala).

[7] Cfr. la sentencia de 15 de junio de 2016, radicado nro. 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[8] Cfr. la sentencia del 6 de agosto de 2014, radicado Nro. 20030, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en las sentencias del 17 de marzo de 2016, radicado Nro. 21519, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 15 de junio de 2016, radicado nro. 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[9] Cfr. la sentencia de 15 de junio de 2016, radicado nro. 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[10] Suscritos el 1º de septiembre de 2008 (Fls. 56 a 58), el 14 de mayo de 2007 (Fls. 59-60), el 11 de septiembre de 2006 (Fls. 61 a 62), el 2 de febrero de 2009 (Fls. 63 a 65), 5 de enero de 2009 (Fls. 66 a 68), el 19 de enero de 2009 (Fls. 69 a 70) y el 22 de junio de 2007 (Fl. 71).

[11] Las empresas usuarias en los contratos aportados corresponden a sociedades tales como: Park Elite S.A., Muebles & Accesorios S.A., Multidimensionales  S.A., entre otros.

[12] Fls. 258 a 259.

[13] En la sentencia de esta Sección, del 4 de diciembre de 2003, radicado Nro. 25000-23-27-000-2000-00024-01 [13144], C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, se afirmó que "el pago de las vacaciones en dinero deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA", criterio que fue expuesto con anterioridad en las sentencias del 17 de noviembre de 1994, radicado  Nro. 5767 C.P. Consuelo Sarria Olcos y del 17 de octubre de 1995, radicado Nro.  7255, C.P. Julio E. Correa Restrepo. Con posterioridad, en la sentencia del 25 de septiembre de 2008, radicado Nro. 25000-23-27-000-2004-90723-01(16015), C.P. Ligia López Díaz, se dijo que: "la compensación monetaria de las vacaciones hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales". En este mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil el 8 de febrero de 2011, radicado Nro. 11001-03-06-000-2010-00069-00 [2.013], C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Esta posición se reiteró en las sentencias de 3 de agosto de 2016, radicado nro. 20697, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[14] Sentencia de 3 de agosto de 2016, radicado nro. 20697, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[15] Fl. 8.