Radicado: 25000-23-37-000-2019-00198-01 (26740)

Demandante: PT Ingeniería de Proyectos SAS, en reorganización

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia:	Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación:	25000-23-37-000-2019-00198-01 (26740)
Demandante:	PT Ingeniería de Proyectos SAS, en reorganización
Demandada:	UGPP
Temas:	Aportes al Sistema de la Protección Social 2013. Pagos no salariales y desalarizados. Límite del 40% -artículo 30 de la Ley 1393 de 2010- Vacaciones. Competencia de la UGPP.

 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación¹ interpuestos por las partes contra la sentencia del 28 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió²:

Primero: Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. RDO-M-434 de 30 de junio de 2017 y de la Resolución nro. RDC 526 de 7 de septiembre de 2018 emanadas de la ... UGPP, de conformidad con las razones de esta providencia.

Segundo: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordénese a la ... UGPP

reliquidar las glosas determinadas en los actos administrativos anteriores, en los siguientes sentidos:

(i) recalcular los ajustes en los que fueron tomados los pagos por concepto de alojamiento y manutención como constitutivos de salario, marcándolos como no salariales para que integren el cálculo del excedente del 40% a que hace referencia el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, siempre que se deduzcan cifras variables como aquí se analiza, (ii) reliquidar los ajustes en los que tomaron como salariales los pagos por concepto de auxilio de alimentación cuando entre el trabajador y el empleador expresamente acordaron desalarizarlos, marcándolos como no salariales para que integren el 40% a que hace referencia el exceso del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y (iii) reliquidar las glosas determinadas en las que se incluyeron como salariales los pagos por concepto de Auxilios salariales según UGPP, marcándolos como no salariales para que integren el 40% a que hace referencia el exceso del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Tercero: Niéganse las demás súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

Actuación administrativa

Mediante la Liquidación Oficial RDO-M-434, del 30 de junio de 2017, la UGPP determinó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social (en adelante, SPS) de la actora, en los subsistemas de salud, pensión, fondo de solidaridad pensional, ARL, caja de compensación familiar, Sena e ICBF durante el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 2013, por valor de

¹ Samai CE, índice 3, certificado 1DD73C1ACE7F9E13 46132FD92871151B CA61C63168FD2C56 F1CC8567AC6DE223 (pdf), pp. 1 y 2.

² Samai tribunal, índice 22, certificado 65687C270782A6C4 39C65D15C381C930 4B25CC04908442EB 906899E9CCEB0B55 (pdf), pp. 43 a 46.

$132.295.300, más mora en los subsistemas de pensión, ARL, caja de compensación familiar, Sena e ICBF por $9.245.100 e impuso sanción por inexactitud de $79.377.180. Por Resolución RDC 526, del 07 de septiembre de 2018, la demandada resolvió el recurso de reconsideración y disminuyó los ajustes por inexactitud a $121.104.500, la mora a $9.031.900 y la sanción por inexactitud a $72.662.700³.

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones⁴:

Que es nula la Liquidación Oficial RDO-M-434 del 30 de junio de 2017, proferida por ... [la] UGPP contra PT ... [demandante], mediante la cual se realizó liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social en los subsistemas de salud, pensiones, riesgos laborales, caja de compensación, Sena e Icbf, y se sanciona por inexactitud de los períodos enero a diciembre de 2013 a la sociedad [demandante].

Que es nula la Resolución RDC 526 del 7 de septiembre de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración y modificó las sumas a pagar en su parte resolutiva.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a ... [la demandada], exonerar a la sociedad PT Ingeniería de Proyectos SAS en reorganización, de pagar el valor de la Liquidación de (sic) Oficial RDO-M-434 de fecha 30 de junio de 2017 modificado mediante la Resolución RDC 526 del 7 de septiembre de 2018.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 126, 128 y 186 del Código Sustantivo del Trabajo (Decreto Ley 2663 de 1951); 4.4, 17, 18, 19.3, 20, 24, 25, 26, 29

y 30 de la Ley 1116 de 2006 (modificada por la Ley 1564 de 2012); las leyes 1173 de

2007 (corregida mediante el Decreto 2190 de 2007), 1380 y 1429 de 2010; 565 y 568 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación⁵:

-El Requerimiento para Declarar y/o Corregir número RCD-2016-00588 proferido el 24 de junio viola el artículo 565 del ET. Expuso que, según la liquidación oficial de revisión el requerimiento para declarar o corregir había sido notificado por aviso el 25 de noviembre de 2016. Por su parte, el acto que desató el recurso de reconsideración en el punto 3.1.1 aportó el aviso de notificación en el que no constaba la transcripción de la parte resolutiva del acto, ni hacía referencia a que se tratara de un requerimiento para declarar o corregir, ni indicaba que hubiere sido publicado en el portal web de la DIAN, violando así el artículo 568 del ET que indica que los actos administrativos que sean devueltos, se notifican por aviso con la transcripción de la parte resolutiva del acto.

-El acto administrativo Liquidación Oficial RDO-M-434 del 30 de junio de 2017 ... viola el artículo 4 de la Ley 1116 de 2006. Adujo que se violó el ordinal 4 del artículo 4 de la Ley 1116 de 2006 [referido al régimen de insolvencia]. A tales efectos señaló que desde el 01 de septiembre de 2015 la SuperSociedades había admitido a la compañía en el proceso de reorganización, tal como constaba en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo que la demandada debió cumplir el procedimiento previsto en la precitada normativa y, en consecuencia, debió presentar el crédito, hacerlo valer y objetar el proyecto de calificación y graduación de créditos para que la acreencia que supuestamente se adeudaba por el año 2013, fuera reconocida y pagada, conforme con

³ Samai tribunal, índice 21, certificado 1849034F8EE2288F 7313263B1548EA8F 186597A14C01A277 23961251A1DBF867 (zip).

⁴ Samai CE, índice 2, certificado D1004284F6FAB445 F5F34D54FA425574 99DA7CC1FEAFB508 91C45A6D26268447 (pdf), pp. 3 a 5.

⁵ Samai CE, índice 2, certificado D1004284F6FAB445 F5F34D54FA425574 99DA7CC1FEAFB508 91C45A6D26268447 (pdf), pp. 5 a 25.

el acuerdo de reorganización conformado el 21 de febrero de 2017 por la SuperSociedades, sin embargo no lo hizo, solo el ICBF lo objetó.

Así, estimó que su contraparte no hizo reconocer la presunta obligación tributaria ni efectuó los subsiguientes procedimientos dentro del proceso de reorganización, como indicar que existía mora e inexactitud en los aportes al SPS de enero a diciembre de 2013 y que estaban en revisión los pagos de aportes del periodo 2011 a 2013, lo cual conocía plenamente, toda vez que efectuó el requerimiento de información el 20 de junio de 2014, relacionado con tales aportes, en orden a que esto fuera tenido en cuenta como un crédito postergado, contraviniendo así la oportunidad legal.

-El acto administrativo Liquidación Oficial RDO-M-434 del 30 de junio de ... transgrede el numeral 3 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. A tal efecto, afirmó que la demandada transgredió el proceso de reorganización al pretender incluir acreencias causadas con posterioridad al período comprendido entre la fecha de la solicitud para admisión de la reorganización -fecha que identificó como de corte- y la fecha del inicio del proceso, pese a que era una acreedora que debió participar y hacer valer sus derechos dentro de tal trámite, como lo hicieron todos los demás. La liquidación oficial de revisión acusada [del 30 de junio de 2017], fue posterior a la validación del acuerdo de reorganización, lo que impidió que el promotor del proceso de reorganización pudiera aceptarla o incluirla dentro del proyecto de calificación o graduación de créditos.

-El acto administrativo Liquidación Oficial No. RDO-M-434 de fecha 30 de junio de 2017

... vulnera el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. Sostuvo que la autoridad desatendió los parágrafos 3 y 4 del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010, pues no allegó la autorización del juez del concurso ni se la exigió a la administración de la sociedad actora, para celebrar, modificar o ejecutar cualquiera de las actividades expresamente permitidas en dicha norma, puesto que, tras la fecha de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podía efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios y no de obligaciones fiscales que no existían para el momento de la graduación de los créditos, como la liquidación oficial del 30 de junio de 2017 y su confirmatoria del 07 de septiembre de 2018, expedidas mucho después de la aceptación del acuerdo de reorganización del 21 de febrero de 2017.

-La Liquidación Oficial RDO-M-434 quebranta el artículo 18 de la Ley 1116 de 2006. Nuevamente mencionó que fue admitido al proceso de reorganización el 01 de septiembre de 2015 y que en dicho trámite solo el ICBF presentó una acreencia, más no la demandada.

-El acto administrativo Liquidación Oficial RDO-M-434 ... viola el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006. Manifestó que se vulneraba tal disposición que prohibía la admisión o continuación de demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro desde la fecha de inicio del proceso de reorganización, pues la demandada pretendía, aproximadamente tres años después de la fecha de inicio del proceso de reorganización, la ejecución y cobro de los actos acusados.

-Incumplimiento de la UGPP para presentar sus acreencias dentro del proceso de reorganización. Adujo que se violaron los artículos 24, 25, 26, 29 y 30 de la Ley 1116 de 2006. A tal fin, replicó los anteriores planteamientos en torno a que la demandada debió presentar el consolidado de las obligaciones que hubiera considerado que se le adeudaban, considerando los documentos que tuvo en cuenta en los actos demandados para que le fueran reconocidas dentro del proceso de reorganización, y de no serlo, haber

objetado el proyecto de calificación y graduación de obligaciones. La deuda de los actos demandados nació tras quedar en firme el 22 de septiembre de 2018 y no durante el 2014 o 2015, ni la demandada incluyó ese supuesto crédito como obligación condicional dentro de la oportunidad procesal (art. 25 ídem), de manera que no podía la autoridad desconocer los efectos de acogerse la actora a la Ley 1116 de 2006, omitiendo lo previsto en los artículos 25 y 26, pues hacerlo quebrantaba el debido proceso.

-Contradicción de la finalidad del régimen de insolvencia. Expuso que los actos acusados no tenían la finalidad de la Ley 1116 de 2006, que consistía en apoyar las empresas, junto a la participación de los acreedores, para pagar las acreencias existentes al momento de la solicitud, en búsqueda de superar la crisis económica por ausencia de flujo de efectivo para el pago de las acreencias; la ley propendía por la operatividad comercial de la empresa con el fin de que siguiera generando desarrollo para el bienestar del país.

-La UGPP está obligada a cumplir con la Ley 1116 de 2006. Afirmó que según la Constitución todo nacional y extranjero está obligado a acatar y cumplir las normas, no estando la demandada exceptuada de hacerlo.

-Pagos propuestos improcedentes. Señaló que la Administración había determinado en la liquidación oficial mora por el no pago de aportes de algunos trabajadores en los períodos de mayo a diciembre de 2013; sin embargo, la actora había pagado todos los aportes del SPS, como se evidenciaba en las planillas PILA. Agregó que en el CD donde constaba la validación de los pagos, se acreditaba su satisfacción y precisó que lo que hizo la autoridad fue ajustar los aportes, por considerar que las bonificaciones pactadas como desalarizadas por mutuo acuerdo con algunos trabajadores -y que no superaban el límite del 40% (art. 30 Ley 1393 de 2010) - eran habituales y, por ello, debían integrar el IBC.

Además, la demandada, incluyó dentro del IBC los pagos de subsidio de alimentación, alojamiento, manutención, auxilios, subsidio de transporte, bajo el argumento de que tenía potestades para calificarlos como salariales, lo cual violaba los artículos 126 y 128 del CST y así como la jurisprudencia, en tanto que se había allegado la convención colectiva de trabajo suscrita entre Ecopetrol y los trabajadores sindicalizados, pues para esa época la compañía era contratista de aquella sociedad y debía acatar la convención extensible a los contratistas y, por ello, esos emolumentos no eran salariales. Lo anterior estaba también sustentado en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que autorizaba los pactos extrasalariales.

Manifestó que la demandada consideró el alojamiento y manutención como habituales, tal era el caso de los trabajadores Jhason Mosquera y Héctor José Leónidas Páez; respecto al primero destacó que en la relación de ajustes que hizo la autoridad en el aludido CD indicó que el pago fue durante 09 meses, cuando realmente fue por 08 meses. En este punto, arguyó que no constituían salario los pagos por mera liberalidad y los que tenían por objeto garantizar el buen desempeño de las funciones de los empleados, como el auxilio de transporte, y los beneficios o bonificaciones habituales, u ocasionales pactadas con carácter extrasalarial.

Igualmente, manifestó que al revisar la planilla con las nóminas soporte que dieron lugar al pago de aportes, se observaba que la demandada cometió errores en los actos demandados, como desconocer bonificaciones que no debían integrar el IBC, pagadas a 28 empleados -los cuales enlistó- y que sumaban $45.721.000. que debía ser detraído de los actos acusados. También señaló que, la autoridad igualmente se equivocó en el

análisis del pago de vacaciones, pues en el mes de diciembre tomó el día 31 como base para cuantificar los aportes, omitiendo que para efectos laborales el mes es de 30 días y, que conforme al artículo 186 del CST, el trabajador tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones remuneradas; de acuerdo con ello, cuestionó que respecto de 24 empleados se hizo un ajuste del pago de aportes de vacaciones por valor de $527.600 que debía excluirse del IBC.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la demandante⁶. Al efecto, y luego de referirse a modo de "sensibilización frente a la obligación de afiliación y pago de aportes al sistema" al artículo 48 de la Constitución, al alcance, finalidad y principios del sistema de seguridad social, y a la competencia que le fue atribuida para comprobar el correcto recaudo de los aportes, presentó los siguientes argumentos de defensa frente a los motivos de inconformidad formulados por la demandante:

Descartó la vulneración de las normas que fueron señaladas como violadas, porque la actora no expresó «con exactitud y claridad» la supuesta infracción, pues se limitó a enunciar las normas sin realizar un análisis que soportara las razones de sus afirmaciones, careciendo de los requisitos que deben tener las demandas. Seguidamente, señaló que no se violaban las normas constitucionales porque la normativa aplicada se ajustó armónicamente a las normas existentes para la UGPP, acorde con las cuales se tenía que el origen de la competencia de la entidad, se fundaba en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Respecto del cargo atinente a que el requerimiento para declarar y corregir violó el artículo 565 del ET, defendió la correcta aplicación de los artículos 563, 565 y 568 del ET para la notificación del requerimiento para declarar o corregir. Para tal efecto, invocó una providencia de esta corporación⁷ referida a la procedencia de la notificación por aviso, cuando no fuera posible notificar por correo. Asimismo, afirmó que ante la devolución del correo tuvo que realizar la notificación por aviso en el portal web y en la cartelera de la entidad por el término de 5 días hábiles, contados desde el 18 de noviembre de 2016 hasta el 24 de noviembre de 2016, desfijándolo al día siguiente. Para acreditar esto, insertó la imagen del aviso y la constancia de publicación, y concluyó que si la actora no conoció el contenido del requerimiento no fue por causas no atribuibles a la demandada, sino por falta de diligencia en la atención del correo que fue debidamente notificado, de manera que no quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa.

Respecto de los cargos de nulidad referidos a la violación de la Ley 1116 de 2006, señaló que existía una marcada diferencia entre las acciones de determinación de las obligaciones al sistema y las acciones de cobro encaminadas al pago de las mismas, en desarrollo de lo cual, señalo que, el artículo 1 del Decreto 169 de 2008 la facultaba para adelantar las acciones de determinación y cobro de las obligaciones parafiscales del SPS, y que los artículos 20 y 21 del Decreto 5021 de 2001 establecieron la ejecución de las mencionadas acciones de manera separada. De hecho, señaló que la Ley 1116 de 2006 dispuso las formalidades que deben cumplir los acreedores para el cobro de obligaciones a empresas que se acogieran a procesos de reestructuración o reorganización, mas no reguló situaciones que impidieran la fiscalización, dirigida a determinar los aportes al SPS, pues lo allí regulado son las formalidades que deben

⁶ Samai CE, índice 2, certificado 96C068597BF38F32 3BE09E3BE5AC8532 2424740CE4E62047 9D80FDF6F6F8F690 (pdf), pp. 1 a 41.

⁷ Sección Cuarta, sentencia del 02 de agosto de 2012 (exp. 18577, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

cumplir los acreedores en caso de haber presentado demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro contra el deudor.

Respecto de que la entidad debió haber hecho valer su derecho, precisó que esta había presentado el 30 de enero de 2018 ante la SuperSociedades, la obligación adeudada por la actora de la liquidación oficial demandada en cuantía de $220.917.580 como crédito cierto de primera clase, con prelación por tratarse de recursos pertenecientes al SPS.

Seguidamente, advirtió que las planillas con las cuales la actora hizo pagos que fueron tenidas en cuenta desde la liquidación oficial, por lo que no lograron desvirtuar los ajustes. Además, los pagos efectuados por al demandante que no se aplicaron correctamente, fueron tenidos en cuenta en el acto que resolvió el recurso de reconsideración. Así, la demandada determinó mora e inexactitud en los aportes correspondientes a 2013.

Luego se refirió a lo señalado por la actora respecto de los pagos de alojamiento, manutención, auxilios y subsidio de transporte, y tras hacer referencia a los artículos 127 y 128 del CST adujo que la entidad efectuó correctamente el cálculo del IBC con los pagos informados en la nómina de salarios allegada al proceso, sin que se encontraran pactos de desalarización; y, si bien en la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, la actora allegó una convención colectiva de trabajo, se advirtió que la misma no se encontraba firmada, no tenía el aval del MinTrabajo y, además, había sido celebrada entre Ecopetrol y sus empleados sin mencionar a la actora como contratista.

Señaló que la UGPP, teniendo en cuenta la información de la nómina, libros auxiliares y soportes obrantes, observó que los conceptos de alojamiento y manutención fueron pagados por más de un período de la vigencia fiscalizada. A modo de ejemplo, señaló que el trabajador Jhason Mosquera recibió pagos por tal concepto por 09 meses y Héctor José Leónidas Páez por 11 meses, lo que acreditó su habitualidad y por eso los mantuvo con carácter salarial. Explicó que el ajuste resultó de comparar esto con el aporte realizado en la PILA y observar que este fue menor, dando como resultado el ajuste por inexactitud. Aseguró que se validaron 10 ejemplos, incluidos los casos anteriores, en el SQL del último acto demandado, analizando la referida habitualidad. El mismo razonamiento y conclusión presentó respecto del subsidio de alimentación, auxilios y subsidios de transporte, pues al igual que el alojamiento y la manutención, debían integrar la base de aportes de pensión, salud, riesgos laborales y parafiscales.

Finalmente, arguyó que la información de nómina, los libros auxiliares y soportes, permitieron a la entidad confirmar los pagos recibidos en el período, y se tuvo en cuenta el valor de las vacaciones en el mes pagado en nómina, acorde con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Para ilustrar el cálculo de los aportes al subsistema de caja de compensación familiar (CCF) presentó cuadro explicativo con los conceptos que se tomaron para integrar la base, esto es, sueldos, horas extras y vacaciones (disfrutadas, compensadas o por liquidación del contrato), el cual reporta además, la discriminación del número de días trabajados y de vacaciones, lo cual totaliza 30 días.

Sentencia apelada

El tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados⁸.Verificó que el correo de notificación del requerimiento para declarar o corregir fue devuelto bajo la causal de

«traslado», lo que habilitó la publicación del acto por aviso, el cual cumplió con lo señalado en el artículo 568 del ET; comoquiera que enunció el acto de notificación e

⁸ Samai tribunal, índice 22, certificado 65687C270782A6C4 39C65D15C381C930 4B25CC04908442EB 906899E9CCEB0B55 (pdf), pp. 1 a 46.

indicó que estaba relacionado con el incumplimiento del pago de las contribuciones al SPS, se señaló la forma y la oportunidad para dar respuesta y su publicación fue tanto en el portal web como en la cartelera de la entidad, según constancia del director de Servicios Integrados de atención de la entidad demandada, por el término de 5 días hábiles contados desde el 18 hasta el 24 de noviembre de 2016. De igual forma señaló que la actora tuvo conocimiento de la liquidación oficial, porque solicitó copia de esta.

Seguidamente, expuso que el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 prohíbe que a partir de la iniciación del proceso de reorganización se admitan nuevas demandas ejecutivas contra el deudor o continuarse con estos, salvo que se trate de obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia, las cuales tienen el carácter de gastos de administración, y en tal virtud deben pagarse de preferencia sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización y permiten el inicio del proceso de cobro coactivo, sin restricción alguna.

Así, como las obligaciones determinadas en los actos se causaron con posterioridad al 01 de septiembre de 2015, fecha de admisión del proceso de reorganización, las mismas debían presentarse como gasto de administración y crédito cierto de primera clase, atendiendo el postulado del artículo 71 ídem, respecto del cual puede iniciarse proceso de cobro coactivo sin restricción alguna. Seguido de ello precisó que en el asunto debatido, no se había adelantado proceso de cobro coactivo respecto de las obligaciones determinadas en los actos demandados, por no haber un título ejecutivo ejecutoriado (art. 828.5 del ET), lo que por ende impedía que la entidad pudiera hacerse parte dentro del procedimiento como acreedora. En suma, concluyó que el proceso de reorganización no impedía que la Administración adelantara los procesos de determinación de obligaciones fiscales, como lo pretendía la actora. Tras esto, aludió a la competencia de la UGPP para la correcta determinación de las contribuciones parafiscales al sistema de seguridad social, para lo cual tenía amplias facultades, entre otras cosas para valorar las pruebas, como contratos laborales, con el fin de determinar su carácter salarial o no y en consecuencia si deben o no integrar el IBC.

Puntualizó que de conformidad con el artículo 127 del CST todo aquello que constituye salario será base para liquidar los aportes del SPS, no teniendo tal carácter los señalados en el artículo 128 ibidem. De acuerdo con ello, los beneficios, auxilios o bonificaciones extralegales que expresamente se pacten como no salariales, sean ocasionales o habituales no integran el IBC de los aportes del SPS, lo cual se debe acreditar con el acuerdo que estipule la desalarización; sin embargo, los mismos no pueden exceder del 40% de la remuneración, acorde con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Frente al concepto de alojamiento y manutención señaló que el artículo 130 ídem establece que los viáticos permanentes constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, mientras que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso, ni tampoco constituyen salario lo pagado para proporcionar medios de transporte y gastos de representación.

Luego a partir de verificar el ajuste efectuado por la demandada a dos trabajadores (Jhason Mosquera Mosquera y Héctor José Leónidas Páez Albarrán) por alojamiento y manutención, concluyó que su finalidad fue proporcionar medios de transporte para el desempeño de sus funciones y que «en razón a la ocasionalidad de los mismos que dependió de la necesidad del servicio, comoquiera que se trata de cifras variables», no se podían calificar como permanentes, y en consecuencia, no fueron salariales, esto aunado a que en los contratos laborales se pactó la desalarización de auxilios o beneficios extralegales. En consecuencia, determinó anular parcialmente los actos para que se reliquidaran los ajustes que consideraron tales pagos como constitutivos de

salario, esto con el «fin de que tales emolumentos integren el cálculo del excedente del 40% a que hace referencia el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010».

Similar situación encontró frente al subsidio o auxilio de alimentación, pues fueron tomados como salariales, pese a haber sido desalarizado en los contratos de tales trabajadores, se enmarcaba en los conceptos del artículo 128 del CST como no salariales, de manera que no le era dable a la demandada calificarlos como salariales, acorde con lo previsto en el artículo 128 del CST debía excluirse de la base «sin perjuicio de que integren el 40% a que hace referencia el exceso del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010»: lo mismo concluyó respecto de los auxilios, considerados por la demandada como salariales, ya que según los libros contables aportados por la actora, correspondían a subsidios de transporte, catalogados por la disposición mencionada en precedencia como no salariales, los que en todo caso debían sujetarse al límite del 40% del artículo 30 ibidem.

Al estudiar si las bonificaciones debían o no integrar el IBC, constató que solo respecto de una trabajadora se efectuaron ajustes en los que se incluía tal concepto en el mes de diciembre de 2013, sin embargo, la demandada tomó tal pago como no salarial, razón por la que desestimó el cargo. En relación con las vacaciones, precisó que estas debían integrar la base de cotización para efecto de los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación, Ahora, al revisar los ajustes por vacaciones del mes de diciembre de 2013 encontró que en todos ellos, fueron tomados 30 días, obtenidos al sumar los días laborados y los de vacaciones, así que ninguno tomó 31 días como lo adujo la actora.

Recursos de apelación

La demandante recurrió en apelación la decisión de primera instancia⁹. Replicó sus argumentos sobre la indebida notificación del requerimiento para declarar y/o corregir, toda vez que en el aviso no se incorporó la parte resolutiva del acto notificado, la indicación de que la publicación correspondiera a ese acto administrativo ni que fue publicado en el portal web.

De otra parte, estimó que el a quo interpretó erróneamente los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006, en tanto que las obligaciones se originaron en el año 2013 y no fueron presentadas por la demandada ante la SuperSociedades al momento en que se reconocieron las obligaciones adeudadas por el actor, pese a los principios que rigen el régimen de insolvencia (art. 4 ídem). Sostuvo que desde que fue admitido el proceso de reorganización (01 de septiembre de 2015) debió reclamarse la acreencia, siendo del caso objetar el proyecto de calificación y graduación de créditos para que fueran reconocidas las deudas a su favor. La UGPP omitió poner en conocimiento de la SuperSociedades que se encontraba en revisión de los pagos de aportes al SPS por el período de enero a diciembre de 2013, pese a que requirió información en el año 2014 dentro del proceso de verificación de los aportes. Además, insistió en que la demandada no era competente para fiscalizar, pues el artículo 19 de la Ley 1116 de 2006, referido al proceso de reorganización, no consagraba excepciones, de manera que las obligaciones causadas desde el año 2013 debieron ser presentadas dentro del proceso de reorganización para su reconocimiento, y no posteriormente mediante los actos demandados.

En lo atinente a las vacaciones, estimó que, contrario a lo considerado por el tribunal, la Administración no tomó 30 días, sino 31 días, lo que contrariaba la ley. Sobre el particular

⁹ Samai Tribunal, índice 25, certificado F18F4E99B3A1C478 A9E777AE6E762864 B7D9690AB05ADCB7 0C918084AC3E4638 (pdf), pp. 1 a 9.

advirtió que ese ajuste se hizo respecto de 24 trabajadores por $527.600, como se evidenciaba en los Cd aportados en los que se realizó un minucioso análisis.

La demandada apeló la decisión de primera instancia¹⁰, cuestionando que el tribunal estableciera que los conceptos de subsidio de alimentación, alojamiento y manutención, auxilios y subsidio de transporte no constituyeran salario, desatendiendo que los conceptos no salariales estaban indicados en el artículo 128 del CST, esto es, a los emolumentos pagados ocasionalmente y por mera liberalidad, y del reporte contable de la actora se determinó en los casos expuestos en la sentencia, que los mismos eran habituales y por eso se mantuvieron como salariales. Adujo que en el expediente no se evidencian los contratos indicados en la sentencia atinentes a los casos allí mencionados por los citados conceptos. Indicó que estos fueron enunciados en la demanda, pero no se encontraban en el CD con la información para verificar los contratos en que desalarizaron los pagos por alojamiento y manutención, auxilio de alimentación y auxilios salariales, razón por la que la entidad realizó el análisis de habitualidad.

Insistió en que la convención colectiva no estaba firmada ni tenía aval de MinTrabajo y fue celebrada entre Ecopetrol y sus trabajadores, sin mencionar al aportante contratista. Expuso que la demandante en el proceso de fiscalización no allegó las pruebas que permitieran establecer el pacto de desalarización pese a que era determinante en la disputa, de ahí que para ella resultaba extraño que estas pruebas fueran incorporadas en la demanda, y pese a que era permitido traer pruebas en esta oportunidad, era imposible para la demandada pronunciarse sobre estas, porque constituyen hechos nuevos respecto de los que la demandante no quiso un pronunciamiento de fondo en la vía gubernativa, por lo que resultaba violatorio del debido proceso tenerlas en cuenta y darles validez en esta instancia, cuando la actora pudo allegarlas en la actuación administrativa, solo que no quiso hacerlo para ulteriormente justificar la nulidad de los actos administrativos acusados¹¹. Al respecto, refirió el artículo 781 del ET y el pronunciamiento de esta Sección sobre su alcance¹², indicando que esa norma ilustraba la consecuencia del indicio grave contra del obligado tributario por no presentar libros, comprobantes y documentos exigidos por la autoridad, de ahí que para que puedan ser tenidos en cuenta con posterioridad se exigía una causa justificativa de fuerza mayor o caso fortuito, los cuales no fueron comprobados por el tribunal al momento de valorar las pruebas indicadas y ello era violatorio del principio de lealtad procesal.

Finalmente, relacionó los ajustes por los conceptos anteriores para tres trabajadores con base en la información de nómina que remitió la actora, los libros auxiliares, y concluyó que el IBC fue correctamente determinado, conformando los pagos recibidos por los trabajadores, que no se encuentran los pagos desalarizados que mencionaba el demandante y, por tanto, la unidad los mantuvo como salariales.

Pronunciamientos finales

La demandante reiteró los argumentos expuestos en las etapas procesales previas¹³. Por su parte, el ministerio público y el demandado guardaron silencio (índice 13 de Samai).

¹⁰ Samai Tribunal, índice 26, certificado E8BC96C67BA2AF36 8F26EB94251DDF56 C60EEF1905FBFEE2 5E56F7DA4B7B9FE2 (pdf), pp. 1 a 9.

¹¹ Consejo de Estado, sentencia del 01 de marzo de 2012, exp. 17568, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

¹² Consejo de Estado, sentencia del 05 de mayo de 2011, exp. 17708, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia.

¹³ Samai CE, índice 12, certificado 9AB94E78F336448D EC07335BC2B824F0 8AC92491DD964C8B B7503E0F29FC6E03 (pdf), pp. 1 a 20.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo los cargos de apelación planteados por las partes contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico

Corresponde definir los cargos de apelación que fueron propuestos por los dos extremos del litigio. En relación con la apelación de la actora, si: (i) ) fue indebidamente notificado por aviso el requerimiento para declarar o corregir; (ii) el a quo interpretó erróneamente los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006, en tanto que las obligaciones se originaron en el año 2013 debieron presentarse por la demandada ante la SuperSociedades para que fueran reconocidas desde que fue admitido el proceso de reorganización -01 de septiembre de 2015-, y al hilo de ello, sí la demandada no era competente para adelantar el proceso de determinación, pues el artículo 19 de la Ley 1116 de 2006 no establecí ninguna excepción para no presentar ante la entidad antes señalada, las obligaciones causadas desde el año 2013; y (iii) los ajustes por concepto de vacaciones fueron cuantificados considerando 31 días, en vez de 30 días.

Respecto de la apelación de la demandada, si: (vi) los pagos por alojamiento y manutención, concepto de subsidio de alimentación, auxilios y subsidio de transporte eran salariales por ser habituales, y no haberse demostrado en sede administrativa el pacto de desalarización, ni evidenciarse en el expediente los contratos mencionados por el tribunal donde tal aspecto fue pactado.

Preliminarmente, se precisa señalar, frente al cargo de apelación de la demandada que cuestiona la posibilidad de que la actora allegara judicialmente los contratos laborales cuyas cláusulas de desalarización fueron valoradas por el tribunal que, la oportunidad para controvertir el auto del 04 de septiembre de 2020 que admitió estos medios de convicción en primera instancia (índice 10 de Samai), precluyó, el auto se encuentra ejecutoriado.

Análisis del caso concreto

Respecto del primer cuestionamiento de apelación, atinente a la indebida notificación del requerimiento para declarar o corregir, alega la apelante que en el aviso no se incorporó la parte resolutiva del acto notificado, ni la indicación de que la publicación correspondiera a ese acto administrativo ni que fue publicado en el portal web de la entidad. Su contraparte sostuvo que aplicó los artículos 563, 565 y 568 del ET para la notificación por aviso del acto previo, tanto en el portal web como en la cartelera de la entidad, dado que el envío por correo fue devuelto por la causal de traslado. Por su parte, el tribunal prohijó la actuación de la demandada al concluir que «se enuncia el acto objeto de notificación y se indica que el mismo está relacionado con el incumplimiento en el pago de las contribuciones del Sistema de la Protección Social, al tiempo que se señala la forma y la oportunidad de dar respuesta al mismo en los términos del artículo 50 de la Ley 1739 de 2014». Igualmente, destacó que el director de Servicios Integrados de Atención de la demandada hizo constar su publicación en el portal web y en la cartelera de la Administración por el término de cinco días hábiles contados desde el 18 hasta el 24 de noviembre de 2016.

Dado que el planteamiento de la apelación es eminentemente fáctico, esto es, que la publicación fue indebidamente practicada, por la presunta falta de la parte resolutiva del acto notificado, la indicación de que la publicación correspondiera al requerimiento para

declarar o corregir, y que fue publicado en el portal web de la entidad, la Sala pudo corroborar con el aviso de publicación valorado por el tribunal, el cual reposa en el plenario que, efectivamente, este identifica el número y nominación del acto administrativo como Requerimiento para Declarar y/o Corregir 588, del 24 de junio de 2016, así como la parte actora contra quien fue emitido, la fecha del acto, el término de tres meses siguientes a su notificación para contestarlo, la autoridad ante quien debía hacerse, así como la advertencia de tener que acreditar personería en la actuación conforme al artículo 555 del ET, al igual que la constancia de la publicación en el portal web y en la cartelera, conforme lo señaló el tribunal, desvirtuándose así, lo afirmado por la apelante.

Ahora bien, en lo atinente a que el aviso de publicación debía contener la parte resolutiva, ha sido criterio de la Sala que ello no es un requisito de validez del procedimiento de notificación cuando se trate de actos administrativos que no dispongan de una parte resolutiva¹⁴, como es el caso de los actos de trámite como el del sub lite, sin perjuicio de que, tras la publicación del aviso el aportante pueda acceder a una copia del requerimiento para declarar o corregir con el fin de conocer su contenido (sentencias del 28 de noviembre de 2018, exp. 22064, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 09 de febrero y del 13 de abril de 2023, exps. 26235 y 26665, CP: Wilson Ramos Girón). Acorde con la prueba valorada y la jurisprudencia citada, se desestima el cargo del demandante.

En relación con el segundo de los problemas jurídicos formulados, la actora sostuvo que el a quo se equivocó en la interpretación de los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006, pues las obligaciones sobre las que versan los actos se originaron en el año 2013 y no fueron presentadas por la demandada ante la SuperSociedades para que le fueran reconocidas, en el momento en que fue admitido el proceso de reorganización -01 de septiembre de 2015-, por lo que debió reclamarse la acreencia y de ser el caso, objetar el proyecto de calificación y graduación de créditos. Tampoco advirtió la demandada que estaba en revisión los aportes al SPS de que tratan los actos demandados, pese a que en el año 2014 le había requerido información relacionada con el pago de los aportes. En línea con ello, consideró que al tenor del artículo 19 ídem la demandada no era competente para haber adelantado el proceso de fiscalización y determinación, porque allí no se consagraba excepción alguna para presentar las obligaciones causadas desde el año 2013 en el proceso de reorganización para su reconocimiento.

Su contraparte y el tribunal coincidieron en que estas normas no abrogaron las facultades legales para los procesos de fiscalización y de determinación, sino que establecían las formalidades para el cobro de las obligaciones; así, la demandada estimó que debían distinguirse esos dos tipos de procedimientos.

El tribunal concluyó, con fundamento en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha del inicio del proceso de insolvencia serían tratadas como gastos de administración, cuyo pago tienen preferencia respecto de las obligaciones objeto del acuerdo de reorganización y permitían el inicio del proceso de cobro coactivo, sin restricción alguna. Sin perjuicio de ello, precisó que, en el asunto debatido, no se había adelantado proceso de cobro coactivo respecto de las obligaciones determinadas en los actos demandados, por no haber un título ejecutivo ejecutoriado, lo que impedía por consiguiente que, la entidad hubiera sido parte en el procedimiento como acredora.

¹⁴ Sentencias del 30 de julio de 2020 (exp. 23384, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 22 de abril de 2021 (exp. 21163, CP: Milton Chaves García) y del 27 de mayo de 2021 (exp. 24148, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).

3.1- Partirá la Sala de contextualizar que, acorde con el artículo 1 de la Ley 1116 de 2006, el proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. Ahora, acorde con la específica regulación, a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización, no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor (art. 20 ibidem), de ahí que dicho régimen esté referido a identificar aquellos títulos que deben calificarse y graduarse para su pago, dirigiéndose la medida a establecer nuevos plazos para satisfacer las obligaciones de acuerdo con la prelación de los créditos, a efectos de preservar el ente económico que ha perdido la capacidad de cumplimiento de sus obligaciones.

3.2- Si bien en el sub lite la actora fue admitida en el proceso de reorganización, a través del Auto 400-011552, del 01 de septiembre de 2015, y mediante Acta 430-000028, del 21 de febrero de 2017¹⁵, se confirmó el acuerdo de reorganización, cuyo ordinal séptimo de la parte resolutiva de la audiencia otorgó al concursado «un plazo de treinta días para depurar y si es el caso pagar las deudas por concepto de aportes a seguridad social», es lo cierto que este trámite está referido a establecer nuevos plazos para atender las deudas de títulos que para el momento de su inicio presten mérito ejecutivo, cuya ejecución vía proceso judicial o administrativo de cobro coactivo erosionarían los recursos para la supervivencia económica.

Así, le asiste razón al tribunal y a la demandada cuando distinguen entre las acciones de determinación de las obligaciones al sistema y las acciones de cobro encaminadas al pago de las mismas. Dicho de otra forma, no procede confundir la prerrogativa de este régimen de reestructuración, con las potestades de gestión que mantienen las autoridades aún respecto de empresas en reorganización de insolvencia empresarial, pues durante ese trámite el ente económico no ha perdido capacidad de ser parte, como cuando ha sido liquidada una sociedad y la autoridad goza de la competencia para adelantar los procesos de fiscalización y de determinación¹⁶; esto es, para adelantar las labores de seguimiento, colaboración y determinación adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes al SPS (arts. 156 Ley 1151 de 2007, 178 Ley 1607 de 2012, Dcto. Ley 169 de 2008 y Dcto. 5021 de 2009), al margen de las formalidades que conlleve la satisfacción de la deuda, aspecto procedimental que no corresponde al objeto controvertido, en tanto que los actos acusados son de determinación, y no de cobro. No prospera el cargo de apelación de la demandante.

Procede la Sección a atender el siguiente reparo de la actora apelante, relativo a que los ajustes de aportes por vacaciones de 24 trabajadores fueron cuantificados considerando 31 días del mes de diciembre, en vez de 30, lo que contrariaba la ley. Su contraparte adujo que el cálculo del IBC para el subsistema de caja de compensación familiar por el mes de diciembre de 2013 fue efectuado con la información de nómina y las liquidaciones de vacaciones en tiempo y/o en dinero; sin embargo, no precisó si se tomaron 31 o 30 días, en la medida en que solo enfatizó que tal ajuste recayó sobre el subsistema de cajas de compensación familiar.

Por su parte, el tribunal desestimó el cargo de la demanda, pues de acuerdo con su verificación, las vacaciones reconocidas por el mes de diciembre de 2013 fueron ajustadas con base en 30 días, obtenidos de sumar los días laborados y los de vacaciones, y no sobre 31 días como lo adujo la demandante.

¹⁵ Samai CE, índice 2, certificado CE59A3C698B29969 F5467FACC6457142 B67951997BA5C836 200563FD1CBB2772 (zip).

¹⁶ Sentencias del 03 de noviembre de 2022 (exp. 26266, CP: Milton Chaves García) y del 16 de junio de 2022, (exp. 25753, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

4.1- De conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la base de cotización de aportes a los subsistemas Sena, ICBF y cajas de compensación familiar será la nómina mensual de salarios, que incluye la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley, los convencionales o contractuales¹⁷. Aunque esta normativa no precisa el número de días que comprende el período, la Sala¹⁸ ha puntualizado que el mes laboral para efectos fiscales se compone de 30 días; empero, a los efectos de los aportes parafiscales cuya base integra las vacaciones, se tendría en cuenta la totalidad de los días de vacaciones devengados y pagados al empleado, con independencia de que el pago vacacional incluya días que son disfrutados en el siguiente período, lo que implica que ante eventos de inter temporalidad de períodos en el disfrute de vacaciones, el obligado tributario debe efectuar el aporte parafiscal sobre la base de la nómina del mes, considerando el valor total de las vacaciones allí pagadas.

4.2- Con esto presente, la Sala contrastará la lista de 24 trabajadores que hizo en la reforma de la demanda, respecto de los cuales señala que se efectuaron ajustes en exceso por concepto de vacaciones por valor de $527.600, lo cual se contrastará con el archivo SQL que integra los actos acusados.

A tales fines, resultan relevantes los contratos de trabajo, desprendibles de nómina y documentos internos de liquidaciones de vacaciones y definitivas por terminación de los contratos, las planillas de autoliquidación de aportes y el SQL, de lo cual se extracta lo siguiente:

Frente al empleado Alonso Sánchez Cuadrado, al verificarse el SQL se comprueba que el ajuste fue por omisión en el pago en el período 11 de 2013 y no a ajustes por vacaciones; inclusive no se detalla que haya tenido vacaciones.

De acuerdo con el SQL, el trabajador Edwin Geovanny Alayón Torres tuvo ajustes en el subsistema de cajas de compensación familiar, con motivo del pago de $50.000 que registró la misma actora en la liquidación definitiva del contrato, por concepto de las vacaciones liquidadas proporcionalmente al finalizar la relación laboral, dado que esta cifra no fue incluida en el IBC de la PILA. A tal fin, el cálculo para establecer las vacaciones que deben liquidarse al finalizar el contrato toma en consideración la fecha de ingreso y de finalización, de ahí que, para este trabajador se diluya la pertinencia del cargo que plantea la apelante respecto de que tal ajuste se hizo sobre 31 días.

Otro caso por liquidación definitiva de prestaciones sociales por terminación del contrato es el del trabajador Leyner Valdelamar Morelo, a quien la autoridad le efectuó ajuste en el subsistema de cajas de compensación familiar, porque el IBC reportado fue inferior al efectivamente pagado, sin incluir el monto proporcional que debía reconocerse a título de vacaciones según la fecha de inicio y de finalización de la vinculación laboral, de tal forma que en este caso también resulta carente de asidero el planteamiento de la apelante, en torno a que la demandada hizo la cotización sobre más de 30 días.

En relación con el trabajador Juan Carlos Gutiérrez Alvarado, existen inconsistencias tanto por parte de la demandante como de la demandada. Al efecto, la actora frente a la

¹⁷ Por otra parte, en lo atinente a los otros subsistemas salud y pensión el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 prescribe una base gravable especial para las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causaran en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos.

¹⁸ Sentencias del 24 de noviembre de 2022 (exp. 26130, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); del 30 de junio de 2022 (exp. 24815, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).

liquidación de las vacaciones adjuntó documentos internos de nómina, en los que consta que tuvo disfrute parcial de vacaciones en enero 2013 por 2 días por $100.000 y en octubre por 6 días por $330.000. Sin embargo, también adjuntó la actora copia del libro auxiliar de la contabilidad por este tercero de todas las cuentas contables, en el que consolidó como valor pagado por vacaciones a dicho empleado la suma de $650.000, según comprobante de contabilidad CN-000005, del 30 de enero de 2013. Ahora, la demandante para el mes de enero hizo ajustes en los subsistemas, salvo ARL, incluyendo las vacaciones que según el libro auxiliar fueron pagadas por $650.000, pues la planilla de autoliquidación de la actora incluía solo $100.000; mientras que por el mes de octubre la demandada tomó para el ajuste el valor de $330.000, que corresponde al monto de vacaciones señalados en el documento interno de la nómina. El documento interno no es compatible con lo indicado en el libro auxiliar, ambos aportados por la demandante y no aportó desprendibles de nómina, por lo que no es posible para la Sala atender el planteamiento de la demandante.

Sobre el empleado Rubén Darío Iglesias se observa que no aportó el documento interno a los efectos de corroborar si los días que tomó la autoridad superaron los 30 días. Lo propio ocurre respecto de Roberto Bravo Ortiz, pues la subcarpeta que adjuntó la actora, incorporó el documento interno de otro empleado.

Respecto de los restantes 19 trabajadores enlistados por la actora, las liquidaciones de vacaciones adjuntas a la reforma de la demanda detallan que estos, tomaron vacaciones desde el 23 de diciembre de 2013 y hasta el 02 de enero de 2014, periodo por el cual, la actora cuantificó 10 días de vacaciones; que corresponderían a 8 días de diciembre y 2 días de enero, lo cual permite inferir que la compañía no tuvo en cuenta el día 31 de diciembre de 2013, pues de haberlo considerado, hubieran sumado 11 días.

Ahora bien, comparado ese dato con el cuadro inserto en la reforma de la demanda, en el cual la actora cuantifica el exceso -por cada uno de estos empleados-, que presuntamente determinó la UGPP-, la Sala constata que los valores reclamados en exceso por la actora, en realidad corresponden al resultado de aplicar el 4% (aporte a cajas de compensación) al valor de los 2 días de vacaciones que fueron disfrutados en el mes de enero de 2014; de manera que en realidad el reproche estaría referido a que no se tengan en cuenta, para el aporte a la caja de compensación del mes de diciembre de 2013, los 2 días de vacaciones pagados en ese mes, pero disfrutados en el mes de enero de 2014, más no, a que la entidad hubiera liquidado las vacaciones teniendo en cuenta el día 31 de diciembre de 2013, pues si así hubiera sido, el valor reclamado hubiese sido diferente.

Súmese a lo anterior que, al verificar el SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Sala advierte que la autoridad al identificar los días de vacaciones de 2013 indicó 8 días, con lo cual tampoco habría considerado el día 31 de diciembre de 2013, pero tampoco los 2 días disfrutados en el mes de enero de 2014 que junto con los otros 08 días fueron pagados en el mes de diciembre. Con todo, la entidad demandada incluyó, a efectos de cuantificar el aporte, la totalidad del valor que fue pagado por la actora por los 10 días de vacaciones, dos de ellos disfrutados en el siguiente año.

De acuerdo con el análisis probatorio efectuado, y el fundamento jurídico 4.1 de las consideraciones, para la Sala, la demandada no excedió el aporte a las cajas de compensación familiar, en la medida en que tomó como base el valor pagado en el mes de diciembre de 2013, que incluía las vacaciones de cada uno de los empleados, una parte disfrutada en el mismo mes y otra en el mes de enero de 2014. Así, el planteamiento de la actora, relativo a que la entidad tomó el día 31 de diciembre en relación con las

vacaciones que integraban la base cotización, en vez de tomar 30 días, resulta ajeno a la discusión, pues se insiste en que, la Sección comprobó que la demandante liquidó 10 días vacaciones; es decir, 8 días de diciembre 2013 y 2 días de enero 2014, siendo evidente que la actora no pagó vacaciones por el día 31 de diciembre, período que no fue objeto de ajuste por la demandada, en tanto que la autoridad tomó el valor efectivamente pagado por todas las vacaciones en el mes de diciembre y que correspondía a los citados 10 días, lo que evidencia que no tuvo en cuenta un día adicional. No prospera el cargo de apelación de la actora.

Resta a la Sala definir el cargo de apelación de la demandada, según el cual, los pagos por concepto de alojamiento y manutención, subsidio de alimentación, auxilios y subsidio de transporte son salariales al constituir pagos habituales y no haberse demostrado en sede administrativa un pacto de desalarización, ni haberse encontrado en el proceso judicial los contratos relacionados por el a quo.

Se advierte que la apelante se opuso a la conclusión del tribunal respecto de que los anteriores conceptos no constituyeran salario. Adujo que los contratos con pactos de desalarización no se allegaron en sede administrativa y no encontró en el CD adjunto a la demanda los contratos mencionados por el tribunal en la sentencia, al revisar la desalarización. Igualmente, insistió en que, el contrato de convención colectiva no estaba firmado ni tenía aval del MinTrabajo y además fue celebrado entre Ecopetrol y sus trabajadores sin mencionar al aportante contratista en la aludida convención.

Por su parte, la actora defendió que los conceptos de alojamiento y manutención, subsidio de alimentación, auxilios y subsidio de transporte no eran salariales, porque acorde con la convención colectiva de trabajo suscrita entre Ecopetrol y los trabajadores sindicalizados, la cual le era extensible como contratista de tal compañía, determinaba que tales emolumentos no eran salariales. Igualmente, se sustentó en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 que autorizaba los pactos extrasalariales, y para acreditar esto, adjuntó 51 contratos laborales con la demanda. Señalo que los pagos por mera liberalidad y los que tenían por objeto garantizar el buen desempeño de las funciones de los empleados, así como los beneficios (bonificaciones habituales, ocasionales pactadas extrasalariales) no eran salario.

La tesis de la actora fue acogida por el tribunal, al estimar que la finalidad del alojamiento y la manutención era proporcionar «medios de transporte» para el desempeño de sus funciones «en razón a la ocasionalidad de los mismos que dependió de la necesidad del servicio, comoquiera que se trata de cifras variables» y que además, se pactaron como extrasalariales. Igualmente, el a quo encontró que el subsidio de alimentación también fue pactado como desalarizado y correspondía a aquellos conceptos no salariales señalados en el artículo 128 del CST. En relación con los auxilios, consideró que correspondían a pagos de subsidios de transporte, catalogados expresamente por el artículo 128 del CST como no salariales -auxilio de transporte-. Fundado en lo anterior, concluyó que tales pagos debían ser detraídos de la base imponible, sin perjuicio de lo cual, debían sujetarse al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Adicionalmente, advirtió que la autoridad no motivó la razón para que dichos auxilios fueran salario.

De acuerdo con los extremos de la litis, la demandada apelante planteó que considerada la habitualidad de esos conceptos, los mismos tenían connotación salarial, pues no se probó su desalarización; sobre este particular, formula una controversia fáctica, atinente a que no encontró en el expediente los contratos en los cuales se pactó la desalarización, relacionados en la sentencia de primera instancia.

6.1- Se advierte que, los contratos analizados por el tribunal que tomó como muestra para concluir que el alojamiento y manutención, subsidio de alimentación, auxilios y subsidio de transporte no eran salariales, corresponden a los empleados Jhason Mosquera y Héctor José Leónidas. Sobre el particular se observa que, la actora aportó Cds cuyo contenido comprende varios contratos de trabajo y otrosíes suscritos con los trabajadores, los cuales se detallan como anexos del expediente digitalizado, en el índice 2 de Samai. Estos medios probatorios fueron incorporados en el proceso judicial de primera instancia desde el auto del 04 de septiembre de 2020 (índice 10 de Samai), inclusive, la providencia recurrida incorporó la imagen de dichos contratos en la parte correspondiente a los pactos de desalarización, lo que, sumado a la verificación efectuada en esta instancia, evidencia que el reparo de la apelante carece de sustento.

6.2- En lo que respecta a la oposición atinente a que los subsidios de alimentación, alojamiento y manutención, auxilios y subsidio de transporte eran salariales, por haber sido habituales, se precisa advertir que tal criterio no resulta suficiente para establecer que un determinado reconocimiento tenga carácter salarial y por ello deba integrar la base de aportes a la seguridad social, pues en los términos del artículo 128 del CST no constituyen salario «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad»»(subrayo). Repárese en que, no obstante ser habitual un beneficio, el mismo no configuraría salario en las condiciones que señala la disposición, y acorde con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, no integraría la base de aportes a la seguridad social.

Así, en el evento de que un determinado beneficio sea de naturaleza salarial por retribuir el servicio, pero recae sobre el mismo un pacto de desalarización, el correspondiente reconocimiento no integraría la base de aportes, sin embargo, atendida la previsión de la Ley 1393 de 2010, estaría sujeto al límite del 40% de la remuneración. Ahora, si el beneficio o auxilio es de aquellos conceptos que por no retribuir el servicio no tienen connotación salarial, entonces no integraría la base imponible de aportes, ni tampoco estaría sujeto al prenotado límite. Sobre este particular, la sección clarificó mediante sentencia de unificación SUJ del 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García), que « la limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 solo se aplica para aquellos factores constitutivos de salario y no para aquellos factores que, por esencia o por naturaleza, no son constitutivos de salario, los cuales están excluidos de la base de aportes».

6.3- En esencia el cuestionamiento de la demandada apelante es que la desalarización no fue probada y por eso determinó su carácter salarial por la habitualidad del pago, cargo que debe ser desestimado, al corroborarse que los contratos en los que consta la desalarización fueron aportados al proceso y hacen parte del expediente.

Si bien, la apelante demandada cuestionó también que la convención colectiva aportada por la actora -donde se señalaban tales conceptos como no salariales-, era de Ecopetrol y sus empleados sindicalizados, sin mencionar la actora, además no estaba firmada, ni se había demostrado que tenía el aval de MinTrabajo. Lo cierto es que el fundamento del tribunal para concluir que no eran salariales, fue el análisis de los otros medios probatorios aportados, esto es, los contratos en los que consta el pacto de desalarización.

Lo anterior resulta suficiente para desestimar el cargo de apelación de la UGPP atinente al carácter salarial de los subsidios de alimentación, alojamiento y manutención, auxilios y subsidio de transporte.

Dado que no prosperó ningún cargo de apelación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

Conclusión

La Sala establece como criterio interpretativo de esta sentencia que, (i) la transcripción del acto preparatorio en el aviso por el cual se notifica, no es requisito de validez; (ii) el régimen de reorganización de insolvencia empresarial no afecta la potestad de gestión de la autoridad tributaria, para determinar obligaciones a cargo del administrado; (iii) los pagos que no retribuyen el servicio prestado por el trabajador no hacen parte de la base gravable de las contribuciones del SPS, ni del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En cambio, los pagos que teniendo la connotación de salario sean objeto de pactos de desalarización, aunque no integran el IBC, estarían sujetos al citado límite; y (iv) los aportes parafiscales regulados por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 deben considerar la completitud de lo pagado por vacaciones sin importar que su disfrute tenga inter temporalidad que abarque otro período, en la medida en que corresponde a devengos y pagos efectivos.

Costas

Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme al artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada.
2. Sin condena en costas en esta instancia.
3. Reconocer personería a la abogada Catalina María Rosas Rodríguez como apoderada de la demandada, en los términos del poder conferido¹⁹.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente	(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto

La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador

¹⁹ Samai tribunal, índice 20, certificado 196CEB6A3A5F2495 80D41D3031810898 AAACCD1BCE324162 36E8280AAB2A8E28 (zip).

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