Radicación: 25 000 23 41 000 2015 01856 01
Demandante: Caja de Compensación Familiar CAFAM – IPS CAFAM
Radicación: 25 000 23 41 000 2015 01856 01
Demandante: Caja de Compensación Familiar CAFAM – IPS CAFAM.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 25 000 23 41 000 2015 01856 01
Demandante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM – IPS CAFAM
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Tesis: No es nulo el acto administrativo que declaró fiscalmente responsable a una IPS por suscribir un contrato para la prestación de servicios de salud con una EPS, cuando la IPS no estaba habilitada para ello.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
La Caja de Compensación Familiar CAFAM – IPS CAFAM, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
1
CPACA, presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República y, para ello, formuló las siguientes pretensiones1:
«[…] 1.- Que se decrete la Nulidad de los actos administrativos demandados, en tanto en ellos se declara Responsable Fiscalmente a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.
2.- Que, a manera de Restablecimiento del Derecho:
Se ordene a la Contraloría General de la República devolver la totalidad de la suma pagada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM como consecuencia del fallo con Responsabilidad Fiscal a que se refieren los Actos Administrativos demandados y que asciende a
$5.511.547.124.00, según consta en los Recibos de Consignación que se aportan con esta demanda.
Que el pago del monto a que se refiere el literal anterior se haga debidamente actualizado a valor presente, junto con los intereses que legalmente deban reconocerse.
Que se levanten las medidas cautelares que desde la actuación administrativa decretó la demandada y que al producirse el fallo a[ú]n persistan.
Que a la Entidad demandada se le condene en costas y demás cargas a que haya lugar.
[…]» (mayúsculas y negrillas originales).
Normas invocadas como infringidas y concepto de violación
La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se vulneraron las siguientes disposiciones:
Constitución Política: Artículos 6, 29, 48, 121, 267 y 268 numeral 5.
Ley 610 de 2000: Artículos 1, 2, 3, 5, 6, 9, 17, 26, 39 y 42.
Ley 100 de 1993: Artículos 178 y 182.
Decreto nro. 2309 de 2003: Artículos 3 y 4.
Como cargos de violación se invocaron los siguientes:
1Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2015 01856 01. Archivo PDF “02DEMANDA (…)”.
Primer cargo. Inexistencia de la condición de gestor fiscal de CAFAM en el caso concreto
Aseguró que atendiendo lo establecido por el numeral 5 del artículo 267 constitucional y por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 que describe lo que se entiende por gestión fiscal, los sujetos pasivos del control fiscal como gestores fiscales son los servidores públicos o particulares que manejen o administren los recursos públicos y que en el presente caso se probó que CAFAM celebró un contrato de prestación de servicios de salud por el sistema de capitación con Famisanar a cambio de una contraprestación preestablecida según se dispuso en la cláusula 5, numeral 5.1. del contrato.
Afirmó que, conforme a lo allí convenido, si CAFAM no manejó ni administró recursos públicos como consecuencia del haber recibido una contraprestación por la ejecución del contrato celebrado con Famisanar era claro que no tenía la condición de gestor fiscal según lo previsto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, norma que por lo tanto resultó vulnerada al adelantarse el proceso de responsabilidad fiscal que concluyó con los actos acusados.
En este punto adujo que «por ello resulta innecesaria para los efectos que se debaten, la extensa conceptualización y la reproducción normativa y jurisprudencial que se realiza en el Fallo (…) sobre la prestación del servicio público de salud por particulares, opción que CAFAM tampoco ha controvertido, pero se falta a la verdad fáctica y jurídica cuando se afirma que los apoderados de CAFAM Y FAMISANAR invocamos la libre disposición de los recursos de la salud».
Segundo cargo. Falta de competencia de la Contraloría para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal contra CAFAM
Indicó que sin perjuicio de lo expuesto en el numeral anterior, y en el caso extremo de que se considere que por virtud del contrato celebrado con Famisanar a CAFAM se le tenga como gestor fiscal, la Contraloría adelantó el proceso de responsabilidad fiscal que concluyó con los actos acusados con desconocimiento de diversas reglas contenidas en la Ley 610 de 2000.
Desconocimiento del principio del non bis in ídem
Señaló que en el presente caso está demostrado que con anterioridad al inicio de la indagación preliminar 016 de 2011, la misma Contraloría General de la República en ejercicio de sus atribuciones adelantó dos investigaciones contenidas en el expediente D-11-08-0741 del 13 de mayo de 2009 y en el expediente D-11-08-803 del 4 de mayo de 2009 sobre los mismos hechos y las mismas partes, en las que se resolvió que no existía mérito alguno para deducir responsabilidad fiscal a CAFAM ni a Famisanar.
No obstante, la IP 016 de 2011 se inició sobre los mismos hechos y por las mismas partes con los mismos denunciantes, dándose posteriormente curso al proceso de responsabilidad fiscal sin que se invocara la existencia y aporte de nuevas pruebas sobre el daño patrimonial al Estado.
Caducidad de la acción fiscal con respecto al momento en que ocurrieron los hechos y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal
Aseveró que revisado el proceso de responsabilidad fiscal que concluyó con el fallo 01810 de 2014 se observaba claramente que para la Contraloría General de la República el hecho constitutivo del supuesto daño al patrimonio público se originó en la celebración del contrato de prestación de servicios de salud entre Famisanar y CAFAM.
Atendiendo a tal razonamiento, aun cuando equivocado, se constataba que el respectivo contrato se celebró el 1 de agosto de 2006 con efectos a partir del 1 de enero de 2005 y la indagación preliminar 016 se inició el 11 de mayo de 2011, por lo que habían pasado más de cinco años después de ocurridos los hechos.
Tercer cargo. Violación del debido proceso administrativo en el proceso de responsabilidad fiscal
Afirmó en concreto que, en este caso, desde el auto de apertura e imputación del 17 de febrero de 2010 se invocaron como violadas normas y reglas no aplicables a CAFAM, como por ejemplo el Decreto 515 de 2004; así mismo, se vulneró el numeral 7.2. de la Circular 047 de 2007 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud.
Consideró que, es evidente que el debido proceso igualmente se vulnera cuando se desconoce el valor integral de la prueba, tal como lo exige el artículo 26 de la Ley 610 de 2000, porque:
«a) El fallo solo analizó y tuvo en cuenta los diversos testimonios presentados en el proceso desde el punto de vista negativo y dejó de evaluar las plurales manifestaciones fácticas y conceptuales acerca de cómo debe entenderse una eficiente y adecuada prestación del servicio de salud, que fue lo que se persiguió con la constitución de las uniones temporales.
Se negó la práctica de una inspección a sitios donde se prestó el servicio para determinar la participación de CAFAM y su incidencia en el mismo, basándose en que tal prueba no era necesaria, con lo que se sindicaba de que aquella no tenía nada que ver en dicha prestación.
Cuarto cargo. Nulidad por usurpación de funciones
Según lo establecido por los artículos 267 y 268 Constitucionales a la Contraloría General de la República, expuso que le corresponde ejercer control fiscal sobre los servidores públicos que manejen o administren recursos públicos, pero no hay norma que atribuyan funciones de la Rama Judicial sobre la revisión y decisión referidas a la legalidad de los actos administrativos y los contratos celebrados entre particulares, que según afirmó, es lo que ocurre en este caso, aunque el ente de control lo niegue expresamente.
Transcribió algunos párrafos del fallo de responsabilidad fiscal, para señalar que se podía constatar que la Contraloría juzgó legalidad sobre el contrato de prestación de servicios celebrado entre Famisanar y CAFAM, y de las uniones temporales.
Quinto cargo. Inexistencia de los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal
En cuanto a la conducta que se le endilga a CAFAM
Insistió en que CAFAM y Famisanar celebraron un contrato de prestación de servicios de salud conforme a las previsiones previstas en los artículos
156 y 177 de la Ley 100 de 1993, con el objeto de que la primera atendiera a los afiliados de la segunda que requirieran los servicios de salud en los lugares convenidos para tal efecto.
Agregó que no existía controversia sobre la habilitación como exigencia técnico–legal necesaria para prestar el servicio de salud de la IPS CAFAM en determinados lugares, pero lo que no era procedente es que la Contraloría se abrogara la facultad de determinar a priori que CAFAM hacía inviable legalmente la celebración del contrato con FAMISANAR, por no tener competencia para ello.
Añadió entre otros puntos, que quedo absolutamente establecido que las uniones temporales constituidas por CAFAM con otras IPS prestaron oportuna y eficientemente el servicio de salud, de conformidad con lo pactado en el contrato celebrado por Famisanar y cumplieron los propósitos establecidos por el artículo 48 constitucional.
La calificación con culpa grave que se le atribuye a la conducta de CAFAM
En concreto alegó que si la Contraloría consideró que no hubo intención de defraudar al Estado entre CAFAM y Famisanar como tampoco la encontró en la IPS que celebraron las uniones temporales y por eso las exoneró, ello quería decir que la culpa grave no existió.
Indicó que la contraprestación pactada en el contrato y en las uniones temporales respondió a la valoración de los servicios prestados y se corroboró que los recursos recibidos por las IPS incluido CAFAM equivalieron a la remuneración por las actividades realizadas según las responsabilidad asumida por cada uno de los participantes, excluyéndose la infundada e irresponsable afirmación de la Contraloría en el sentido de que se confabuló una premeditada e irregular desviación de recursos para apropiarse ilegalmente de ellos.
El supuesto daño al patrimonio público
Afirmó está demostrada la legalidad del contrato celebrado entre CAFAM y Famisanar y de las uniones temporales celebradas por aquella con la autorización de ésta. Además no existe decisión de autoridad competente que las haya declarado contrarias a derecho y también está probado que el servicio de salud se prestó a los afiliados a Famisanar en los sitios convenidos, de donde es imposible considerar que hubo una gestión antieconómica, cuando no aparece prueba alguna que demuestre sobrecostos y por el contrario existen elementos probatorios que
determinan que a través de las uniones temporales con Crear Mas vida y Partenón hubo un mayor rendimiento de los recursos para el servicio por la disminución de los costos, pruebas que el ente fiscalizador omitió considerar.
Agregó que se podría hablar de un daño al patrimonio público porque se probaron que los recursos del Estado se desviaron y se usaron para fines distintos a los previstos legalmente. Que la prestación del servicio de salud a través de las uniones temporales se cumplió.
La relación causal
Concluyó que, si el servicio de salud se prestó efectiva y oportunamente, no existió daño antijurídico alguno ni una relación causal entre la conducta de CAFAM y un perjuicio para el Estado que nunca se configuró, motivo por el cual quedó desvirtuada la responsabilidad fiscal de la parte actora.
Contestación de la demanda
La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda en oportunidad y se opuso a las pretensiones2.
Frente al primer cargo, esto es, la inexistencia de la condición de gestor fiscal de CAFAM en el caso concreto:
Luego de citar lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-
181 de 2002 en el que se resolvió un aspecto de la demanda de inconstitucionalidad en la que se cuestionaba por el demandante la naturaleza de privados que administran recursos públicos, entre otras providencias, manifestó que quienes detentan el manejo y/o
2 Ibidem, Archivo PDF “22CONTESTACIONDEMAND (…)”
administración de recursos de la salud se les aplica el artículo 6 de la Constitución Política, por lo que su conducta irregular en el detrimento de los recursos parafiscales puede predicarse por acción u omisión en el ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias.
Agregó que, bajo el entendido que los recursos parafiscales son públicos y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que en ningún caso dichos recursos pueden ser afectados para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, en el caso concreto se evidenció que CAFAM recibió y administró recursos parafiscales en virtud del contrato firmado con Famisanar, por ende, si tenía la condición de gestor fiscal.
Respecto del segundo cargo, esto es, el denominado falta de competencia de la Contraloría para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en contra de CAFAM:
Argumentó que contrario a lo afirmado por el recurrente la Contraloría no desconoció el principio de non bis in ídem, ya que el pronunciamiento que hizo la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social no fue en el trámite de una indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, principio que, además, está referido a la prohibición de juzgar dos veces por los mismos hechos, lo que en el caso concreto no ocurrió.
Frente al reproche consistente en la ocurrencia de la caducidad de la acción fiscal. Manifestó que los argumentos planteados carecen de fundamento, ya que, no existe duda que el límite señalado en la ley para contabilizar el término de caducidad de la acción fiscal es el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, no desde la fecha en que tuvo efectos el contrato celebrado entre Famisanar y Cafam como se pretende.
Indicó «(…) es oportuno precisar que dentro de la causa fiscal bajo estudio no operó la caducidad de la acción por tratarse de hechos continuos, por cuanto la prestación del servicio de salud se venía dando desde el 1 de enero de 2005 y como pudo establecerse la IPS CAFAM venía recibiendo recursos permanentemente, mes a mes, en atención a que FAMISANAR EPS le giraba el 24.1% de la UPC que pertenecía a los afiliados y beneficiarios de la EPS en razón a la prestación de los servicios de salud de varias IPS's que recibían tan solo el 75.9% para prestarlos (…)».
Respecto al tercer cargo, esto es, de violación al debido proceso administrativo en el proceso de responsabilidad fiscal, afirmó que contrario a lo manifestado por la parte demandante, las actuaciones adelantadas por el ente fiscal se ajustaron en todo momento a los principios constitucionales y al marco normativo que rige esta clase de procesos.
Frente a la censura referente a la negativa de la práctica de pruebas solicitadas. Manifestó que, en el caso concreto, todos los medios de prueba solicitados fueron decretados con excepción de la visita especial solicitada por el hoy demandante, la cual resultaba notablemente impertinente, puesto que de dicha práctica no se podría obtener ningún material relacionado con los hechos objeto de investigación de este proceso.
En relación con el cuarto cargo de usurpación de funciones. Alegó que la Contraloría es competente para establecer la existencia de un daño patrimonial a los recursos públicos sin que ello implique inmiscuirse en la función que competente a otras entidades, debido a que la naturaleza del proceso fiscal es resarcitorio; al respecto precisó que el fallo de responsabilidad no efectuó una sanción administrativa en contra de CAFAM, ya que lo descrito en el fallo es la forma en que la EPS Famisanar, en calidad de gestor fiscal permitió que los recursos públicos fueran a
parar a las manos de IPS, sin que mediara ninguna prestación de servicios por no estar habilitada y en contravía del ordenamiento jurídico.
Respecto al reproche efectuado por la demandante referente a la declaratoria de legalidad e ilegalidad de los contratos celebrados entre las partes, trajo a colación lo dispuesto en la Carta Circular del Ministerio de Salud del 19 de abril de 2001 respecto a los recursos de salud y señaló que, la función de Contraloría es determinar si los recursos parafiscales fueron debidamente invertidos en los servicios de salud.
Sostuvo que «(…) [p]roferido el Fallo con responsabilidad, los apoderados de los implicados señalaron incongruencia por el señalamiento en este de normas diferentes a las imputadas, pero debe tenerse en cuenta la respuesta dada en los mismos recursos, en dónde claramente se demostró que la normatividad aplicable consistía en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por tanto no solo se citó la misma norma que dio origen al proceso, por la prohibición a la EPS de contratar con IPS's no habilitadas y de aplicar prácticas denominadas riesgosas, sino además se sustentó el fallo en otras disposiciones que cuestionan las mismas conductas y conceptos de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros. Es decir, jamás se perdió el hecho constitutivo del daño patrimonial al Estado, el cual fue descrito amplia y concretamente desde el mismo Auto de apertura e Imputación de Responsabilidad Fiscal y por el cual se tomó la decisión final (…)».
Frente al quinto cargo. Manifestó que los actos administrativos demandados fueron proferidos porque se encontró probada la configuración de los elementos para declarar responsable fiscal a CAFAM, por las siguientes consideraciones:
Afirmó que «(…) [d]el conjunto de pruebas allegadas al proceso se determinó la existencia de un daño patrimonial a los recursos del SGSSS en la modalidad de detrimento, toda vez que entre marzo de 2007 y enero
de 2008, FAMISANAR realizó a CAFAM los pagos del 24.1% de la UPC referidos en el caso concreto de este escrito, por concepto de servicios de salud que como se dijo no fueron prestados por la citada CAFAM, pudiéndose establecer un daño patrimonial avaluado en $8.320.161.422, discriminado en cada convenio celebrado por CAFAM con las IPS Sisalud, Salud Mariana, Crear Mas Vida y la Clínica Partenón (…)».
En cuanto a la conducta y el nexo causal, alegó que, en la verificación de dicha contratación, se pudo determinar que la EPS Famisanar omitió su deber de cuidado al no cumplir con la normatividad aplicable para la contratación de las IPS's, por cuanto celebró el contrato con la IPS CAFAM, sin que ésta se encontrara debidamente habilitada para prestar los servicios de salud a sus afiliados, requisito "sine qua non" para dar cumplimiento no solo a la Ley 100 de 1993, sino también a los Decretos 2309 del 15 de octubre de 2002 y 050 del 14 de enero de 2003, entre otros.
Enfatizó que también se probó que las IPS Sisalud, Salud Mariana, Crear Más Vida y la Clínica Partenón, fueron las que realmente prestaron el servicio salud, sin que mediara contratación directa de la EPS Famisanar con éstas.
Agregó que, con los reportes contables obrantes en el expediente, se probó que la EPS Famisanar hizo los pagos del 75.9% de la UPC directamente a las IPS's involucradas en este proceso, cuando no hubo contrato con ninguna de ellas y aceptó que la IPS CAFAM, subcontratara estas IPS's para la prestación de los servicios y le pagó directamente y en forma independiente el 24.1% de los recursos destinados a los servicios de salud.
Señaló que «(…) [l]a IPS CAFAM señaló que los servicios se prestaron a través de Uniones Temporales conformadas entre esta entidad y las IPS indicadas, pero se pudo probar que no existieron contratos directos entre
la EPS y las IPS'S, o Uniones Temporales, franquicias o usos de marca que permitieran entender por qué la EPS FAMISANAR pagó recursos a cada una de las IPS'S y a la vez compartió el valor de capitación con la IPS CAFAM, quien no estaba habilitada (…). Así los recursos que se giraron por la EPS FAMISANAR a la IPS CAFAM causaron un detrimento patrimonial al Estado, porque el porcentaje que se le pagó a la IPS CAFAM; del 24.1% correspondía al verdadero prestador de los servicios, quien a su vez debía invertirlo en el POS, tal como se señaló en el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, avalado por la segunda instancia en su providencia de 15 de diciembre de 2014 (…)».
Aseguró que se probó la conducta de la IPS CAFAM fue realizada a título de culpa grave, debido a que su conducta fue negligente en el manejo de los recursos públicos, lo cual dio un menoscabo al patrimonio del Estado cuantificable en la suma de $8.320.161.422.
Concluyó que, respecto al nexo causal se encuentra probado debido al pago realizado por la EPS Famisanar a la IPS CAFAM.
Finalmente, propuso como excepción la que denominó “inexistencia del derecho pretendido”, que sustentó en que «(…) [t]eniendo en cuenta que del análisis anteriormente realizado se desprende que el Proceso de Responsabilidad Fiscal fue adelantado en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales que rigen la materia con el respeto de las garantías y derechos de la demandante (…)».
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 7 de febrero de 2019 negó las
pretensiones y condenó en costas en esa instancia procesal a la parte actora3.
Al efecto, comenzó por precisar que la misma Subsección de la Sección Primera de la Corporación había emitido un pronunciamiento frente a los mismos actos administrativos aquí acusados ante la demanda instaurada por la Entidad Promotora de Salud Famisanar Cafam Colsubsidio Ltda., Famisanar EPS Ltda., y dado que, en esta oportunidad se demandaban los mismos actos en cuanto ataña a la responsabilidad fiscal decretada ante la Caja de Compensación Familiar CAFAM- IPS CAFAM, ante las similitudes de los temas a tratar, advirtió que «(…) a lo largo y/o extenso de la presente decisión esta Sala de Decisión acogerá de ese fallo emitido con anterioridad por esta Corporación algunos aspectos conceptuales y generales de manera idéntica y/o textual; sin perjuicio de … se abordarán otros temas y análisis de puntos específicos del proceso (…)».
Así mismo, hizo algunas precisiones sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud y al referirse frente al objeto de la controversia y frente cada uno de los cargos expuso:
Frente al primer cargo. «Inexistencia de la condición de gestor fiscal de CAFAM en el caso concreto»
Precisó que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS son recursos parafiscales, es decir, son recursos públicos que las EPS y el FOSYGA administran y, que deben invertirse exclusivamente en beneficios del SSGSSS, dado que tienen una destinación específica.
Examinó lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 y trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001 frente al concepto de gestión fiscal, para concluir que el sujeto pasivo de
3 Ibidem, Archivo PDF “58FALLO (…)”.
responsabilidad fiscal es el servidor público y la persona de derecho privado que maneje o administre recursos o fondos públicos tendientes a cumplir los fines esenciales del Estado, bien sea directamente o con ocasión de la gestión fiscal.
Relató que el ente de control declaró fiscalmente responsable a CAFAM en consideración a los recursos de la UPC administrados por la EPS Famisanar que fueron a parar a las arcas de la IPS CAFAM por unos servicios que no prestó directamente, en cuanto ofreció y contrató la prestación de los mismos sin estar habilitada para ello y a su vez intermedió para que otras IPS habilitadas fueran las que prestaran el servicio de salud a los afiliados de la EPS, bajo la modalidad de unos contratos de unión temporal, que no se obligaron con la EPS.
Agregó que, sin embargo, CAFAM facturó el 24.1 % del 100 % del dinero destinado a prestar los servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud– POS, causando un daño patrimonial al Estado con ocasión de la gestión fiscal de la EPS Famisanar, conducta que generó el menoscabo de recursos públicos por $8.320.161.422.
Aseveró que, en virtud del contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre Famisanar y CAFAM, esta última se obligó no solo a prestar directamente los servicios de salud, sino a cobrar las cuotas moderadoras, copagos y sanciones por inasistencia a citas los cuales tienen el carácter de recursos parafiscales, por ende, CAFAM con ocasión de la gestión fiscal de la EPS Famisanar quien administraba los recursos parafiscales del SGSSS, manejó, manipuló y/o operó recursos fondos públicos.
Resaltó que, en el caso, se acreditó que entre la EPS Famisanar y la IPS CAFAM se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de Salud 860 013 370, para que la IPS CAFAM prestara los servicios de salud definidos en el POS por el sistema de capitación a los afiliados de Famisanar que la escogieran como OPS primaria en los municipios allí señalados.
Concluyó que «(…) CAFAM, en virtud del contrato suscrito con FAMISANAR, con ocasión de la gestión fiscal de la EPS FAMISANAR, manejó manipuló y/o operó los recursos parafiscales del SGSSS, y en esos términos, como persona de derecho privado manejó y manipuló recursos o fondos públicos, era objeto de ser vigilada por la Contraloría General de la República con el fin de determinarse la adecuada y correcta adquisición, explotación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los recursos públicos del SGSSS que le fueron entregados y/o pagado en virtud de ese contrato (…)».
Segundo cargo. «Falta de competencia de la Contraloría para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal contra CAFAM»
«Desconocimiento del principio del non bis in ídem»
En relación con este subcargo, aludió a que CAFAM argumentó que se vulneró el debido proceso por quebrantar el principio constitucional de non bis in ídem y desconocer lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 porque la Contraloría General de la República en forma previa al proceso de responsabilidad fiscal había adelantado dos investigaciones contenidas en los expedientes números D-11-08-803 y D-11-08-0741, y que, por tanto, se violó el principio de cosa juzgada.
Explicó el alcance del artículo 17 de la Ley 610 de 2000 frente a la reapertura de una indagación preliminar. Aseveró que este subcargo carecía de fundamento, pues el principio de non bis in ídem busca evitar la duplicidad de procesos y fallos- en este caso de responsabilidad fiscal- y soló opera en los eventos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación, y en el caso concreto lo manifestado por el director de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada para la Gestión Social no se hizo dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, sino que se trató de una respuesta a
una denuncia identificada con el número ID-11-08-0741, por lo que concluyó que no se desconoció dicho principio.
«Caducidad de la acción fiscal con respecto al momento en que ocurrieron los hechos y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal»
Mencionó que, en el caso concreto, el auto de cierre de indagación preliminar 00100 fue proferido el 31 de enero de 2012, y por auto del 17 de febrero de 2012 se ordenó la apertura e imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
Indicó que los hechos primigenios que dieron origen a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal en contra de la parte actora «(…) son reiterados o continuos consistentes en que la Caja de Compensación Familiar CAFAM entre el mes de febrero de 2007 al mes de marzo de 2008
-es decir mes a mes-, recibió unos pagos supuestamente no autorizados por la ley en virtud de los convenios suscritos por esta entidad con las IPS SISALUD Ltda. y SALUD MARIANA, es decir, que CAFAM sin contar con habilitación para la prestación de los servicios de salud al parecer obtuvo ingresos provenientes de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud derivados de la Unidad de Pago por Capitación
- UPC con ocasión de una reprochable intermediación, esto es, usufructuando la contratación para la prestación del servicio de salud realizada con las citadas IPS (…)».
En ese sentido, consideró evidente que el hecho generador obedeció a que durante los meses de febrero de 2007 a marzo de 2008 – mes a mes- Cafam, con ocasión de una intermediación de recursos de origen parafiscal de la unidad de pago por capitación – UPC, le recibió unos pagos supuestamente no autorizados por la Ley a la EPS Famisanar, en virtud de los convenios suscritos celebrados por Cafam con las IPS Sisalud Ltda. y Salud Mariana Ltda.
Explicó que lo expuesto demostraba que se trató de una conducta permanente y continuada durante los meses de febrero de 2007 a marzo 2008; por lo tanto, para efectos de determinar la caducidad de la acción fiscal, el término de cinco años debía empezar a contarse desde el último hecho, que correspondió al 31 de marzo de 2008, por lo que la acción fiscal caducaba el 31 de marzo de 2013; y, como el auto de apertura e imputación inicial frente a esos precisos hechos fue expedido el 17 de febrero de 2012, se concluía que la acción no estaba caducada.
Aseveró que la Contraloría por auto nro. 001319 del 12 de agosto de 2013 adicionó el auto de apertura e imputación, por ende la acción fiscal no se encontraba caducada ya que «(…) los actos y/o hechos constitutivos del desvío de los recursos parafiscales del SGSSS por parte de CAFAM ocurrieron desde el mes de enero del año 2007 hasta el mes de diciembre del año 2008, se tiene que, el término de los 5 años establecidos en la norma para dictar el auto de apertura del proceso de responsabilidad, vencía en el mes de diciembre del año de 2013, y como quiera que el Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. IP 016 de 2011 fue expedido el día 17 de febrero del año 2012 (CD antecedentes administrativos – Carpeta Principal 4 – folios 622 - 638) y el auto que adición el de apertura e imputación de responsabilidad fiscal fue expedido el 12 de agosto de 2013 (CD antecedentes administrativos - Carpeta Principal 14 - fis. 2699 a 2695), es evidente que, para la fecha en que se expidieron éstos, aún no había vencido el término de los 5 años que tenía la Contraloría para proferir la providencia de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, término que vencía en el mes de diciembre del año 2013 (…)».
Frente al argumento de la entidad demandante en el sentido que se excedió el término de seis meses previsto por el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 para adelantar la indagación preliminar, luego de citar varios antecedentes jurisprudenciales de lo que constituye la indagación
preliminar4, afirmó que el vencimiento del término de indagación previa no implica la pérdida de competencia para actuar por parte del órgano de control, ni esa circunstancia está prevista como causal de invalidez o nulidad de la actuación administrativa, más aún si la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal es la protección del patrimonio del Estado.
Tercer cargo. «Violación del debido proceso administrativo en el proceso de responsabilidad fiscal»
Explicó el marco constitucional del derecho al debido proceso administrativo y su alcance en la actuación administrativa en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, para luego indicar lo siguiente:
«Simplificación de las respuestas de los investigados»
Destacó que el 17 de febrero de 2012 se profirió auto de apertura e imputación dentro del proceso de la responsabilidad fiscal IP 016, cuando aún estaba vigente el Decreto 01 de 1984 que rigió hasta el 1 de julio de 2012, disposición derogada por la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 308 dispuso que solo se aplicaría a los procedimientos y actuaciones que se inicien tras la entrada en vigor de dicha ley.
Que, cuando el auto de apertura e imputación del 11 de mayo de 2011 del proceso fiscal se expidió en vigencia del Decreto 01 de 1984, el contenido de la decisión, para esa fecha estaba regulado en el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo que exige que la decisión se motive en aspectos de hecho y de derecho, pero además se deben resolver todas las cuestiones planteadas.
4 Corte Constitucional, sentencia SU- 901 de 2005; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de agosto de 2017, expediente no. 11001- 03-25-000-
2010-00309-00(2453-10); entre otras.
Dijo que, revisado el contenido de los actos acusados, cumplen con las exigencias previstas en el artículo 59 del CCA, pues sus decisiones están motivadas tanto en aspectos de hecho como de derecho.
«Violación de normas y reglas aplicables a la IPS»
Argumentó que este cargo tampoco prosperaba, toda vez que, en la imputación inicial efectuada mediante auto del 17 de febrero de 2012 se estableció que el hecho generador de la responsabilidad fiscal obedeció a que durante los meses de febrero de 2007 a marzo 2008 - mes a mes-, la EPS Famisanar, con ocasión de una intermediación de recursos de origen parafiscal producto de la unidad de pago por capitación, le pagó a CAFAM una suma de dinero que le trasladó por los convenios suscritos con las IPS Sisalud Ltda. y Salud Mariana Ltda.
Finalmente, concluyó que «(…) las disposiciones jurídicas referidas para sustentar la imputación de los cargos son idóneas y aplicables al caso y suficientes para fundamentar la formulación de los cargos a la entidad investigada, y luego para soportar con claridad y suficiencia las decisiones adoptadas como conclusión de la actuación administrativa en la medida en que tipifican de modo concreto y debido los cargos y la responsabilidad endilgada a CAFAM IPS, por consiguiente en modo alguno se afectó el debido proceso, cuando la imputación fáctica siempre obedeció a que la IPS CAFAM sin contar con habilitación para la prestación de los servicios de salud recibió pagos derivados de la capitación por parte de la EPS FAMISANAR cancelados mensualmente por la prestación de este servicio, cargo frente al cual la demandada pudo ejercer su derecho de defensa presentando los descargos, controvirtiendo las pruebas, interponiendo los recursos de ley y acudir ante la jurisdicción contenciosa para el respectivo control de legalidad de la actuación administrativa (…)».
«Desconocimiento del valor de la prueba y no decreto de pruebas»
Frente al alegado desconocimiento del valor de la prueba por no haber analizado el ente de control fiscal los diversos testimonios acerca de cómo debe entenderse una científica y adecuada prestación del servicio de salud, advirtió que la parte demandante no mencionó los testimonios que se dejaron de tener en cuenta y la incidencia que la misma en la decisión, ya que hizo una alusión en abstracto sobre los mismos, por lo cual se abstuvo de realizar un estudio de fondo.
Por otra parte, frente al reparo consistente en que se negó la práctica de una inspección a diversos sitios en los que se prestó el servicio de salud en trámite del proceso fiscal, sostuvo que no era de recibo, pues el hecho que de que la Contraloría negará el decreto de la visita especial a las distintas IPS no configuraba per se una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción.
Cuarto cargo. «Nulidad por usurpación de funciones»
Dijo que la censura no era atendible y recordó cuál es la naturaleza jurídica del proceso de responsabilidad fiscal. Citó la sentencia C- 338 de 2014 proferida por la Corte Constitucional y sostuvo que, según la jurisprudencia constitucional, la responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa y no tiene carácter sancionatorio sino resarcitorio. Por lo que, en el contexto legal y jurisprudencial y el carácter autónomo y resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal, es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas.
Mencionó que contrario a lo afirmado por la parte actora, la Contraloría sí era competente para adelantar el proceso de responsabilidad en contra de CAFAM y al mismo tiempo realizar el control de legalidad sobre el contrato de prestación de servicios de salud celebrado entre la parte actora y Famisanar, como de las uniones temporales, a fin de establecer si se habían realizado conforme a las normas que le son aplicables, toda
vez que la acción fiscal, también implica un control de legalidad, y es de carácter independiente y autónomo, sin que su ejercicio se encuentre condicionado a las decisiones de otras autoridades judiciales u administrativas.
Anotó que «(…) aún ante la existencia o no de una decisión judicial que declare dicho contrato contrario a derecho, ello no es óbice para que la Contraloría, en virtud de las atribuciones conferidas por la ley, realice dentro del marco de sus competencias y del proceso de responsabilidad fiscal el respectivo control de legalidad sobre el contrato de Prestación de servicios de Salud celebrado entre CAFAM y FAMISANAR y donde se ven involucrados recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud (…)».
Quinto cargo. «[i]nexistencia de los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal»; (i) «[e]n cuanto a la conducta que se le endilga a CAFAM»; (ii) «[l]a calificación con culpa grave que se le atribuye a la conducta de CAFAM» y (iii) «[e]l supuesto daño al patrimonio público» y
«[l]a relación causal»
Expuso que, dado que dichos cargos tenían una base fáctica y conceptual similar, ya que no se configuraron ni demostraron los elementos de la responsabilidad fiscal consistentes en el daño, la culpa y el nexo de causalidad, se resolverían conjuntamente.
En cuanto a la intermediación, señaló que, para la prestación del servicio de salud, debía tenerse en cuenta que: i) la IPS contratista debía estar habilitada y registrada legalmente para prestar el servicio contratado con la EPS; ii) la subcontratación de servicios por parte de las IPS es excepcional, dirigida a situaciones fortuitas, en las cuales las instituciones prestadoras no puedan asumir obligaciones adquiridas respecto de servicios habilitados, por lo que no está permitido subcontratar servicios de salud de forma regular y permanente sino excepcionalmente, y iii) las
IPS no pueden asumir responsabilidades que por ley corresponden a las EPS, conforme con lo establecido por el artículo 41 del Decreto 050 de 2003; el artículo 6 del Decreto 515 de 2004, en concordancia con el Decreto 1011 del 3 de abril de 2006; así como la circular externa 018 de 2005 y la carta circular del 19 de abril de 2001 del Ministerio de Salud y Protección Social, así como teniendo en cuenta lo previsto por los artículos 156, 177, 178 y 179 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió que está probado que el registro y las habilitaciones a Cafam para prestar servicios de salud en los municipios Cajicá, Bojacá, Cota, el Rosal, Facatativá y Soacha corresponden a fechas posteriores a la celebración del contrato con la EPS Famisanar -suscrito el 6 de agosto de 2006 y con vigencia a partir del 1 de enero de 2005-, que incluso la gobernación de Cundinamarca no reportó registros de habilitación para los municipios de Girardot, Melgar, Chía, Sopó, Tocancipá, Zipaquirá, Ubaté, Sesquilé y Tenjo, por lo que era evidente que la IPS Cafam ofreció a la EPS Famisanar y ésta contrató la prestación directa de unos servicios de salud en unos municipios para los cuales no estaba habilitada y fueron prestados a los afiliados de la EPS por las IPS Sisalud, Salud Mariana, Crear Más Vida y Partenón.
Añadió que también se demostró que se firmaron dos contratos el 13 de junio de 2005 entre la IPS CAFAM y las IPS Sisalud y Salud Mariana así:
- El primer contrato, para constituir la unión temporal y obligarse a atender las obligaciones que se adquirieran con la EPS Famisanar al momento de celebrar el contrato de servicios ambulatorios de salud de primero y segundo nivel definidos para el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo.
- El segundo contrato, para acordar las condiciones que regularían la relación entre los miembros de la unión temporal CAFAM - Sisalud y CAFAM - Salud Mariana con ocasión de la oferta, celebración y ejecución
de los contratos de prestación de servicios de salud capitados que celebraran las uniones temporales y la EPS Famisanar.
También se celebraron contratos de unión temporal y de alianzas entre CAFAM-Crear Más Vida y CAFAM-Clínica Partenón, en los que duraron tres años desde el 1 de enero de 2005, aunque los contratos tenían fecha del 13 de junio de 2005.
Igualmente, se firmaron dos contratos del 13 de junio de 2005 entre la IPS CAFAM y la IPS Crear Más Vida y la Clínica Partenón.
Aludió que lo anterior evidenciaba que se incumplió la restricción establecida por el artículo 41 del decreto 050 de 2003 consistente en que la subcontratación de servicios por parte de las IPS es excepcional, sin que esté permitido subcontratar servicios de salud en forma regular y permanente y como regla general de conducta y principal, por cuanto en este caso la EPS Famisanar permitió que la IPS CAFAM subcontratara no excepcionalmente sino en forma continua y permanente durante las vigencias 2007 y 2008 los servicios de salud con las IPS Sisalud, Salud Mariana, Crear Más vida y Clínica Partenón para que prestaran el servicio, situación que no está permitida.
Resaltó que las obligaciones de la IPS Cafam en las «uniones temporales», que fueron una subcontratación permanente y continuada para la prestación del servicio de salud por parte de otras IPS, deben asumir la Entidad Prestadora de los Servicios - EPS Famisanar porque tienen que ver con las funciones que debía desarrollar, según el artículo 156 de la Ley 100 de 1993.
Aseguró que el porcentaje recibido del 24.1 % de los recursos recaudados por capitación no debió ser para la IPS sino para la prestación de los servicios de salud, porcentaje que debía girarse a quien prestara los servicios.
Advirtió que no era de recibo el argumento de que la IPS CAFAM realizó la prestación del servicio de salud con las IPS integrantes de las uniones temporales en la modalidad de capitación durante los años 2007 y 2008, ya que CAFAM se arrogó las funciones de la EPS Famisanar, mientras coordinaba la red de prestación de servicios más no de prestar directamente el servicio de salud.
Respecto de los elementos de la responsabilidad fiscal analizó lo siguiente:
En cuanto al daño, que los recursos de la seguridad social, como son los ingresos provenientes de la UPC, son rentas de naturaleza parafiscal, recursos públicos sometidos al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República.
En el caso concreto, contrario a lo dicho por la parte actora, los recursos con los que pagó la EPS Famisanar a la IPS CAFAM sí pertenecían a los ingresos provenientes de la unidad de pago por capitación, es decir, que se pagó con recursos parafiscales o recursos públicos.
Tras aludir a lo indicado en el fallo con responsabilidad fiscal, resaltó que la EPS Famisanar giró a la IPS Cafam el 24.1 % de los recursos parafiscales sin prestar directamente el servicio de salud a los afiliados de la EPS por no estar habilitada para ello como lo ordena la ley, por lo que se comprobó la existencia de un detrimento patrimonial por
$8.320.161.422, que indexada ascendía a $10.365.388.272, y no le asistía razón a la parte actora cuando alegó la ausencia de daño a los recursos públicos.
En cuanto a la conducta gravemente culposa, señaló que, según el artículo
63 del Código Civil, la gravedad de la conducta de la parte actora se configuró cuando los recursos de la UPC administrados por la EPS
Famisanar fueron a parar a las arcas de la IPS CAFAM por servicios que no prestó directamente en cuanto ofreció y contrató la prestación de los mismos sin estar habilitada para ello y, a su vez, intermedió para que otras IPS habilitadas fueran las que no se obligaron a la EPS Famisanar.
Reprochó que «(…) [l]os recursos administrados por la EPS FAMISANAR estaban consagrados para la atención en salud, por lo que al apropiarse la IPS de unos recursos con destinación específica que ella no prestó, el manejo de esos recursos público[s] que hizo con ocasión de la gestión fiscal de la EPS la hace incurrir en culpa grave dado que su conducta revela una omisión y negligencia injustificable, tanto en el cumplimiento de las normas del SGSSS como en el manejo mismo y apropiación de los recursos públicos que le fueron entregados y de los cuales se apropió sin haber prestado directamente el servicio de salud (…)»
Por último, respecto del nexo de causalidad entre el daño patrimonial y la conducta gravemente culposa, indicó que, como se expuso en el fallo con responsabilidad fiscal, consistió en que «el cobro realizado a la EPS FAMISANAR por unos servicios de salud que no prestó, por no estar habilitada como lo señala la ley».
EL RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación, manifestando que, para efectos de adoptar la decisión, el tribunal de manera predominante reprodujo la posición de la Contraloría en la actuación administrativa, y consideró que, los argumentos expuestos en la demanda no fueron resueltos en debida forma5.
5 Ibidem, Archivo PDF “RECURSOAPELACIONP (…)”
Para ello insistió en la configuración de los cinco cargos expuestos en la demanda, y frente a los argumentos expuestos en el recurso se hará referencia al descender en su examen.
El recurso de apelación fue concedido por auto del 12 de marzo de 2019 proferido por el magistrado ponente de la decisión de primera instancia6.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 21 de marzo de 20197 al despacho del otrora Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, quien por escrito del 29 de abril de 2019 manifestó su impedimento para asumir su conocimiento8. El impedimento fue declarado fundado por la Sala de la Sección Primera de la Corporación en providencia del 15 de agosto de 20199.
Reasignado el asunto, por auto del 23 de septiembre de 2019 el magistrado ponente de la presente decisión admitió el recurso de apelación10.
Por auto del 22 de octubre de 2019, atendiendo lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA y por no considerarse necesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto11.
6Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2015 01856 01. Archivo PDF “AUTOCONCEDE(…)”.
7 Ibidem, Archivo PDF “13ED_CUADERNO1_02ACTAREPARTO.pdf”.
8 Ibidem, Archivo PDF “MANIFESTACIONIMPEDIMENTO (…)”.
9 Ibidem, Archivo PDF “AUTORESUELVESOBREIMPEDIMENTO (…)”.
10 Ibidem, Archivo PDF “AUTOADMITEYOADMITE (…)”.
11 Ibidem, Archivo PDF “AUTOCORRETRASLADOPARPRESENTARALEGATOS (…)”.
El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, solicitó se revoque la decisión de a quo, para lo cual, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación12.
La parte demandada no allegó escrito de alegatos y el señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
El expediente ingresó para fallo el 9 de diciembre de 201913.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201914, éste último, modificado por el artículo 1 del Acuerdo nro. 434 del 10 de diciembre 2024 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Los actos acusados
Corresponden a los siguientes:
El fallo con responsabilidad fiscal nro. 001810 del 29 de julio de 2014 proferido por la contralora delegada intersectorial nro. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, que dispuso 15:
12 Ibidem, Archivo PDF “ALEGATOS-ALEGATOSDECONCLUSION(…)”.
13 Ibidem, Archivo PDF “INFORMEPASODESPACHO (…)”.
14 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado.
15Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2015 01856 01. Testigo Documental “CUAD3CD17FOLIO15_TESTIGODOCUMENTAL”, Documento denominado “(4171- 4296)Fallo 001810 del 29-07-2014 (…)” de la carpeta denominada “CARPETA PRINCIPAL 23”, pág. 1.
«[…]ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, en cuantía de DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA
Y DOS PESOS M/TE ($10.365'388.272), en forma solidaria, en contra de la EPS FAMISANAR, con Nit. (…) y la IPS Caja de Compensación Familiar - CAFAM, con Nit. (…) a título de CULPA GRAVE, por el daño patrimonial causado a los recursos parafiscales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL, a
favor de las siguientes IPS de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia:
IPS SALUD MARIANA LTDA. Nit. (…) RL: CARLOS ALONSO URIBE ÁNGEL IPS SISALUD LTDA. Nit: (…)
RL: RICARDO SANABRIA FLOREZ
IPS CLÍNICA PARTENON Nit: (…) RL: VÍCTOR ALFONSO GARCÍA ZACIPA IPS CREAR MÁS VIDA S.A. Nit: (…)
RL: MARIO ORLANDO MALDONADO PÉREZ
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar que los recursos que se recuperen en este proceso, por ningún motivo regresen a las IPS's ni a la EPS FAMISANAR, debe devolverse a los recursos parafiscales, por cuanto las IPS's que prestaron el servicio pactaron un costo per cápita para cumplir con la prestación.
ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, los dineros deberán ser consignados en la cuenta No. 050-00119-7 a favor del Tesoro Nacional.
ARTÍCULO QUINTO: Oficiar al Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que una vez se acredite el pago realice las gestiones pertinentes a fin de que los recursos parafiscales regresen al Sistema General de Salud, por ser de destinación específica.
[…]». (mayúsculas y negrillas originales)
El auto nro. 001897 del 19 de agosto de 2014, «por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición IP 016 de 2011», proferido por la contralora delegada intersectorial nro. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, que decidió16:
«[…] ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR EN TODAS SUS PARTES EL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL No. 001810 del 29 de julio de 2014, en cuantía de DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO
16 Ibidem, Testigo Documental “CUAD3CD17FOLIO15_TESTIGODOCUMENTAL”, Documento denominado “(4307-4342)Auto 001897 del 19-08-2014 (…)” de la carpeta denominada “CARPETA PRINCIPAL 24”, pág. 1.
MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA
Y DOS PESOS M/TE ($10.365'388.272), en forma solidaria, en contra de la EPS FAMISANAR, con Nit. No. (…) y la IPS Caja de Compensación Familiar - CAFAM, con Nit. (…) a título de CULPA GRAVE, por el daño patrimonial causado a los recursos parafiscales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Aclarar el ARTÍCULO CUARTO, en el sentido de que los recursos sean consignados en una cuenta del Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA y no al Tesoro Nacional, como se señaló.
ARTÍCULO TERCERO: Conceder en subsidio el recurso de apelación, impetrado ante el Despacho de la Señora Contralora General de la República.
[…]» (mayúsculas y negrillas originales).
El fallo de consulta y apelación nro. ord- 80112 – 0085 del 15 de diciembre de 2014 proferido por el contralor general de la República, que dispuso17:
«[…] ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar el fallo con responsabilidad fiscal No. 001810 el 29 de julio de 2014 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Contraloría General de la República, en Audiencia de Decisión del 29 de julio de 2014, en contra de:
EPS FAMISANAR LTDA NIT (…)
CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, NIT (…).
ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en Grado de Consulta el fallo sin responsabilidad fiscal No. 001810 el 29 de julio de 2014 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Contraloría General de la República, a favor de:
SISALUD LTDA NIT (…)
SALUD MARIANA LTDA NIT (…).
CREAR MÁS VIDA S.A. NIT (…)
CLÍNICA PARTENÓN NIT (…).
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar que los recursos sean consignados en una cuenta del Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA y no al Tesoro Nacional, como se señaló en la parte motiva de esta providencia.
[…]». (mayúsculas y negrillas originales).
17 Ibidem, Testigo Documental “CUAD3CD17FOLIO15_TESTIGODOCUMENTAL”, Documento denominado “(4577-4605) fallo cónsul (…)” de la carpeta denominada “CARPETA PRINCIPAL 25”, pág. 1.
Lo probado en el proceso
El contrato celebrado entre Famisanar EPS y CAFAM IPS
Está acreditado que el 1 de agosto de 2006, Famisanar EPS, en calidad de contratante, y la Caja de Compensación Familiar CAFAM, en calidad de contratista, suscribieron el contrato de prestación de servicios de salud en la modalidad de capitación, distinguido con el nro. 860.013.370, en el que se estipuló lo siguiente18:
«[…] OBJETO DEL CONTRATO: La IPS CAFAM prestará los servicios de salud por el sistema de capitación en forma directa, oportuna y continua a los afiliados de FAMISANAR, los servicios que prestarán la IPS CAFAM son, sin limitarse a ellos, los que se enuncian en la cláusula primera y que se definen ampliamente en el protocolo de prestación de servicios el cual hace parte integral del presente contrato. De igual manera la IPS prestará los servicios de Promoción Educación y Prevención determinados en el protocolo mencionado.
POBLACIÓN OBJETO: Afiliados a FAMISANAR que han escogido como IPS primaria Cafam, en los municipios de Bogotá, Girardot; Melgar, El Rosal, Bojacá, Cajicá, Chía, Cota, Sopó, Tocancipá, Zipaquirá, Ubaté, Sesquilé, Facatativá, Tenjo y demás municipios en los cuales Famisanar cuente con afiliados y estos hayan escogido a la IPS Cafam.
VALOR DEL CONTRATO: Indeterminado.
DURACIÓN:
FECHA DE VIGENCIA: Enero 1 de 2005. FECHA DE TERMINACIÓN: Julio 31 de 2007.
[…]» (mayúsculas y negrillas originales) Así mismo en la cláusula primera se indicó:
«[…] CLÁUSULA PRIMERA. NATURALEZA JURIDICA Y OBJETO DEL
CONTRATO. El objeto del presente contrato consiste en que la IPS CAFAM prestará los servicios de salud definidos para el Plan Obligatorio de Salud, por el sistema de capitación en forma oportuna y continua a los afiliados de FAMISANAR que la hayan escogido como I.P.S. primaria en los municipios de Bogotá, Girardot, Melgar, El Rosal, Facatativá, Bojacá, Cajicá, Chía, Cota, Sopó, Tocancipá, Zipaquirá, Ubaté, Sesquilé, Facatativá y Tenjo, y aquellos municipios que las partes definan con posterioridad, en la forma y modo que se describe en el documento denominado protocolo modelo de atención o aquel que lo adicione
modifique o complemente, en el cual se determinan los servicios que
deberá prestar la I.P.S.[…]». (mayúsculas y negrillas originales)
En cuanto a las obligaciones de la IPS CAFAM se consignaron, entre otras:
«[…] CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DE LA I.P.S.: Para el
cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas en la ejecución del presente contrato. La I.P.S. se obliga para con FAMISANAR, a:
SERVICIOS DE SALUD:
Prestar los servicios de salud directamente en sus instalaciones con las condiciones de calidad y eficiencia establecidos en la ley, el protocolo de modelo de atención y prestación de servicios de la E.P.S, y a cumplirlas guías de atención integral adoptadas por el Ministerio de Salud y los protocolos de diagnóstico y/o tratamiento médico de La I.P.S, previamente conocidos por FAMISANAR. En caso de constituir la IPS algún tipo de asociación para la prestación de los servicios, esta asociación deberá ser previamente autorizada por FAMISANAR, de conformidad con la reglamentación que se expida para tal efecto. (...).
2.3. Prestar los servicios de salud objeto de este contrato, a través de profesionales de salud debidamente autorizados para ejercer por la autoridad gubernamental correspondiente de conformidad con la ley. (...). 2.5 Prestar el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con la normatividad vigente y Formular los medicamentos considerados en el Manual de Medicamentos establecido en el Acuerdo 228 de 2002... (...) INFORMACI[Ó]N: (...). 2.24. LA I.P.S. se compromete a colocar avisos en sitios visibles en la parte interior de sus instalaciones, en los cuales se utilice el logotipo de FAMISANAR, identificándola como prestadora de servicios de salud a los usuarios de FAMISANAR, así como la imagen corporativa que sea requerida para orientar eficientemente a los usuarios. Igualmente, a efectuar publicidad y divulgar la calidad de los servicios prestados objeto del presente contrato, a través de cualquier medio de comunicación, con el fin de mantener informada a la población usuaria. LA I.P.S. ofrecerá diferentes opciones para el acceso de los afiliados a los servicios, tales como programas de consulta prioritarias diaria de atención inmediata, asignación de citas telefónicas y presenciales, orientación médica telefónica. La presente estipulación no será entendida de ninguna forma como cesión de uso de marca y no generará ningún tipo de emolumento.
[…]» (mayúsculas y negrillas originales)
Respecto de la forma de pago se pactó:
«[…] CLÁUSULA SÉPTIMA: FORMA DE PAGO. FAMISANAR cancelará
las cuentas generadas por la prestación del servicio de acuerdo con lo estipulado en el anexo Número 5 diseñado para el efecto. La factura debe ser entregada a FAMISANAR anexando en medio magnético los R.l.P.S. y el anexo de Calidad que se encuentra en este documento.
[…]» (mayúsculas y negrillas originales)
En relación con la fecha de firma del contrato, desde cuándo regía y su duración, se dispuso:
«[…] CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA. DURACIÓN. El presente contrato se firma el 01 de agosto de 2006, sin embargo, las partes manifiestan que las condiciones aquí plasmadas se aplican desde el día primero de enero de 2005 a la relación contractual existente entre ellas. La duración del contrato es el lapso comprendido entre el día primero (1) de enero de dos mil cinco (2005) hasta el día treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007); cumplido este término se prorrogará en forma automática y sucesiva por períodos de un año contados a partir de la fecha de terminación del periodo inicial o el de sus prórrogas, a menos que una de las partes manifieste por escrito a la otra con treinta (30) días de anticipación su determinación de no permitir la prórroga.
[…]» (negrillas originales, subrayas ajenas).
Los convenios suscritos por CAFAM para la prestación de los servicios de salud a la EPS Famisanar Ltda.
Está acreditado que el 13 de junio de 2005 el representante legal de la Caja de Compensación Familiar CAFAM y la representante legal de la IPS Salud Mariana Ltda., celebraron un convenio de «CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL CAFAM- SALUD MARIANA, para prestar los
servicios de salud a la EPS FAMISANAR LTDA», con el siguiente objeto y cláusulas principales frente a las obligaciones adquiridas y la participación en los ingresos recaudados por la capitación19:
«[…] CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. Constituir como en efecto constituyen mediante este documento la UNIÓN TEMPORAL CAFAM- SALUD MARIANA para la prestación de servicios de salud a los afiliados de la EPS FAMISANAR en la modalidad de capitación, conforme a los contratos de prestación de servicios de salud que se celebren con la EPS FAMISANAR LTDA, respondiendo solidariamente cada una de las compañías que integran esta UNIÓN TEMPORAL, por todas y cada una de las obligaciones derivadas tanto de las propuestas para la celebración de los contratos como de los mismos contratos (…).
Las sedes donde la Unión temporal prestará los servicios están ubicadas en los municipios de Bogotá D.C (calle 50 y zona industrial), Chía, Cajicá, Girardot, Melgar y Cota y las que en un futuro adicionen los miembros de la Unión.
CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIÓN FUNDAMENTAL: Las partes que
integran la UNIÓN TEMPORAL CAFAM- SALUD MARIANA, se obligan a atender las obligaciones que se adquieran con la EPS FAMISANAR LTDA al momento de celebrar el contrato para la prestación de los servicios ambulatorios de salud de primero y segundo nivel ambulatorios definidos para el Plan Obligatorio de Salud para el régimen contributivo. Por tanto, empeñarán toda su capacidad profesional y económica para cumplir a cabalidad con el contrato respectivo.
CLÁUSULA TERCERA. PARTICIPACIÓN DE LOS INTEGRANTES EN LA
UNIÓN TEMPORAL: Los integrantes de la Unión Temporal CAFAM- SALUD MARIANA participarán de los ingresos recaudados por la prestación de los servicios capitados prestados a los afiliados a la EPS FAMISANAR LTDA, de la siguiente manera a partir del primero de marzo de 2005:
La IPS, el 75.9% del total de los ingresos recaudados por la capitación
de Chía, Cajicá y Bogotá (…).
CAFAM, el 24.1% del total de los ingresos recaudados por la capitación
de Chía, Cajicá y Bogotá (…).
La UNIÓN TEMPORAL tramitará un Nit., para los efectos contables y tributarios que correspondan. El porcentaje de participación aquí mencionado será factura (sic) independientemente por cada uno de los miembros a la EPS FAMISANAR LTDA.
[…]» (mayúsculas originales).
Así mismo, el 13 de junio de 2005, el representante legal de la Caja de Compensación Familiar CAFAM y la representante legal de la IPS Salud Mariana Ltda., en calidad de miembros de la «UNIÓN TEMPORAL CAFAM- SALUD MARIANA, celebraron un convenio de alianza para regular la relación entre los miembros de la unión temporal, el cual se rigió, entre otras, por las siguientes cláusulas20:
«[…] PRIMERO - OBJETO. - EL presente convenio tiene por objeto establecer las condiciones que regulan la relación entre los miembros de la UNI[Ó]N TEMPORAL CAFAM- SALUD MARIANA, con ocasión de la oferta, celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios de salud capitados que se celebren entre la UNI[Ó]N TEMPORAL CAFAM
- SALUD MARIANA y la EPS FAMISANAR LTDA.
PARÁGRAFO PRIMERO- ESPECIFICACIONES DEL OBJETO. - Son
obligaciones de los miembros las siguientes:
COMPROMISOS DE CAFAM. - Son de cargo de CAFAM las siguientes obligaciones:
Negociar con la EPS FAMISANAR LTDA los términos de contratación para la prestación de servicios de salud por parte de la Unión Temporal
CAFAM- SALUD MARIANA.
Acompañar permanentemente a la IPS en la gestión de calidad de los servicios de salud.
Permitir a la IPS el uso de la marca CAFAM y de su logo en los términos indicados por CAFAM.
Aprobar y asesorar en la adecuación y presentación de las instalaciones de la IPS, donde se prestarán los servicios de salud.
Supervisar, inspeccionar y vigilar el cumplimiento de los requisitos de calidad exigidas por la normatividad vigente para la prestación de los servicios de salud por parte de las IPS.
COMPROMISOS DE LA IPS. - Son de cargo de la IPS las siguientes obligaciones:
1.- Prestar por su cuenta y riesgo, con idoneidad científica y con sus propios recursos humanos y materiales los servicios de salud a la población afiliada a Famisanar adscrita a la IPS CAFAM, en sus sedes de Chía, Cajicá, Girardot, Melgar y Bogotá y Cota.
Anunciar y promover los servicios de salud en las IPS objeto de la Unión Temporal con la marca y el logotipo de CAFAM y de la IPS, previa aprobación del contenido de la publicidad por parte de CAFAM.
Prestar los servicios de salud ambulatorios de primero y segundo niveles, definidos en el Plan Obligatorio de Salud para el régimen contributivo, con el valor de que trata el literal b de la cláusula tercera de esta alianza. Los costos de los servicios de salud que superan dicho porcentaje serán cubiertos directamente por la IPS.
Cumplir con los requisitos establecidos por la ley para el desarrollo de los servicios de salud, tales como pago de impuestos, requisitos fito- sanitarios, de calidad, permisos o conceptos favorables por parte de las autoridades administrativas para prestación de los servicios de salud, etc. y asumir las consecuencias por el incumplimiento de los mismos.
Asumir el costo de las primas de las pólizas constituidas a favor de la EPS FAMISANAR, que se convengan en el contrato de prestación de servicios capitados entre la Unión Temporal CAFAM- SALUD MARIANA y EPS Famisanar LTDA, con la precisión que figurará como asegurado en la póliza de responsabilidad civil la Caja de Compensación Familiar CAFAM (…)”.
SEGUNDO. - TÉRMINO DE DURACIÓN. - El término de duración del presente convenio será de tres años contados desde el primero (1ro) de enero de 2005 al 31 de diciembre del 2007 y se prorrogará automáticamente por términos sucesivos de un año. No obstante, después del tercer año de vigencia del contrato para la prestación de servicios de salud capitados con la EPS FAMISANAR LTDA, cualquiera de los miembros podrá retirarse del presente convenio, previo aviso de terminación dirigido al otro con un mínimo de 60 días de antelación a la fecha en que desee terminarlo, en cuyo caso se liquidará la unión temporal.
TERCERO- DISTRIBUCIÓN DEL RECAUDO. - Los miembros convienen que los pagos efectuados por la EPS FAMISANAR LTDA por concepto de la prestación de servicios de salud capitados contratados con la UNI[Ó]N TEMPORAL CAFAM - SALUD MARIANA LTDA se distribuirán entre ellos conforme a los siguientes porcentajes:
Caja de Compensación Familiar CAFAM: El 24.1% de los pagos para
Chía, Cajicá y Bogotá (…).
SALUD MARIANA LTDA: El 75.9%. de los pagos para Chía, Cajicá y Bogotá (…), porcentaje que la IPS destinará para la prestación de los servicios de salud, señalados en el numeral 3 del literal B de la cláusula primera.
[…]» (mayúsculas originales).
También está acreditado en el expediente que el 13 de junio de 2005 el representante legal de la Caja de Compensación Familiar CAFAM y el representante legal de Sisalud Ltda., celebraron un «convenio de CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL CAFAM- SISALUD, para prestar
los servicios de salud a la EPS FAMISANAR LTDA», el cual se rigió, entre otras, por las siguientes cláusulas21:
«[…] CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. Constituir como en efecto constituyen mediante este documento la UNIÓN TEMPORAL CAFAM- SISALUD para la prestación de servicios de salud a los afiliados de la EPS FAMISANAR en la modalidad de capitación, conforme a los contratos de prestación de servicios de salud que se celebren con la EPS FAMISANAR LTDA, respondiendo solidariamente cada una de las compañías que integran esta UNIÓN TEMPORAL, por todas y cada una de las obligaciones derivadas tanto de las propuestas para la celebración de los contratos como de los mismos contratos (…).
Las sedes donde la Unión temporal prestará los servicios están ubicadas en Facatativá, el Rosal y Soacha y las que en un futuro adicionen los miembros de la Unión.
CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIÓN FUNDAMENTAL: Las partes que
integran la UNIÓN TEMPORAL CAFAM- SISALUD, se obligan a atender las obligaciones que se adquieran con la EPS FAMISANAR LTDA al momento de celebrar el contrato para la prestación de los servicios ambulatorios de salud de primero y segundo nivel ambulatorios definidos para el Plan Obligatorio de Salud para el régimen contributivo. Por tanto, empeñarán toda su capacidad profesional y económica para cumplir a cabalidad con el contrato respectivo.
CLÁUSULA TERCERA. PARTICIPACIÓN DE LOS INTEGRANTES EN LA UNIÓN TEMPORAL:
Los integrantes de la Unión Temporal CAFAM- SISALUD participarán de los ingresos recaudados por la prestación de los servicios capitados prestados a los afiliados a la EPS FAMISANAR LTDA, de la siguiente manera a partir del primero de marzo de 2005:
La IPS, el 75.9% del total de los ingresos recaudados por la capitación.
CAFAM, el 24.1% del total de los ingresos recaudados por la capitación.
La UNIÓN TEMPORAL tramitará un Nit., para los efectos contables y tributarios que correspondan. El porcentaje de participación aquí mencionado será factura (sic) independientemente por cada una de los miembros a la EPS FAMISANAR LTDA.
(…)
CLÁUSULA SEXTA. DURACIÓN DEL PRESENTE CONTRATO. La UNI[Ó]N
TEMPORAL de que trata este documento, tendrá una duración de tres años a partir del primero (1ero de enero de 2005).
[…]» (mayúsculas originales, subrayas ajenas).
Así mismo, está evidenciado que el representante legal de la Caja de Compensación Familiar CAFAM y el representante legal de la IPS Crear Mas Vida S.A. celebraron la unión temporal CAFAM – Crear Mas Vida, de lo allí pactado se destaca:
«[…] PRIMERO. - OBJETO. - Constituir como en efecto constituyen mediante este documento la UNI[Ó]N TEMPORAL CAFAM -CREAR MAS VIDA para la prestación de servicios de salud a los afiliados de la EPS FAMISANAR en la modalidad de capitación y por evento, conforme a los contratos de prestación de servicios de salud que se celebren con la EPS FAMISANAR LTDA, respondiendo solidariamente cada una de las compañías que integran ésta UNI[Ó]N TEMPORAL, por todas y cada una de las obligaciones derivadas tanto de las propuestas para la celebración de los contratos como de los mismos contratos (…).
Las sedes donde la Unión Temporal Prestará los servicios están ubicadas en los municipios de Zipaquirá, Tocancipá, Sopo y Ubaté, y las que un futuro adicione lo miembros de la Unión.
CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACIÓN FUNDAMENTAL: las partes que
integran la UNI[Ó]N TEMPORAL CAFAM-CREAR MAS VIDA, se obligan a atender y administrar las obligaciones que se adquieran con la EPS FAMISANAR LTDA al momento de celebrar el contrato para la prestación de los servicios hospitalarios y quirúrgicos de salud de primero y segundos niveles ambulatorios definidos par el Plan Obligatorio de Salud para el régimen contributivo y otros planes y regímenes que se establezcan posteriormente (…).
CLÁUSULA TERCERA: PARTICIPACIÓN DE LOS INTEGRANTES EN LA
UNI[Ó]N TEMPORAL: Los integrantes de la Unión Temporal CAFAM
CREAR MAS VIDA participaran de los ingresos recaudados por la prestación de los servicios capitados y por evento prestados a los afiliados a la EPS FAMISANAR LTDA, de la siguiente manera a partir del primero de marzo de 2005:
LA IPS, el 75.9% del total de los ingresos recaudados.
CAFAM, el 24.1% del total de los ingresos recaudados.
[…]» (Mayúsculas originales)
Igualmente, constituyeron una alianza para la prestación de los servicios de salud que se rigió, entre otras, por las siguientes cláusulas:
«[…] PRIMERO. - OBJETO. - EL presente convenio tiene por objeto establecer las condiciones que regulan la relación entre los miembros de la UNI[Ó]N TEMPORAL CAFAM- CREAR MAS VIDA, con ocasión de la oferta, celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios de salud capitados y por evento que se celebren entre la UNION TEMPORAL CAFAM - CREAR MAS VIDA y la EPS FAMISANAR LTDA,
debidamente autorizados por esta E.P.S. y con las demás aseguradoras que en el futuro contraten con la Unión Temporal. Para efectos de la relación contractual con la EPS FAMISANAR, se establecerá un anexo que contendrá todas las condiciones que esta EPS defina a la Unión Temporal pala la contratación de servicios, documento que será suscrito por los miembros de la Unión.
PARÁGRAFO PRIMERO. - ESPECIFICACIONES DEL OBJETO. - Son
obligaciones de los miembros las siguientes:
COMPROMISOS DE CAFAM. - Son de cargo de CAFAM las siguientes obligaciones:
Negociar, previa consulta y acuerdo entre los miembros de la Unión Temporal, con la EPS FAMISANAR LTDA los términos de contratación para la prestación de servicios de salud por parte de la Unión Temporal CAFAM- CREAR MAS VIDA S.A.
(…)
COMPROMISOS DE LA IPS. - Son de cargo de la IPS las siguientes obligaciones:
Prestar por su cuenta y riesgo, con idoneidad científica y con sus propios recursos humanos y materiales los servicios de salud a la población afiliada a Famisanar asignada a la Unión Temporal CAFAM- CREAR MAS VIDA S.A. en sus sedes de Zipaquirá, Tocancipá, Sopo y Ubaté.
2.- Anunciar y promover los servicios de salud en las IPS objeto de la Unión Temporal con la marca y el logotipo de CAFAM y de la IPS, previo consentimiento del contenido de la publicidad por parte de CAFAM.
3.- Prestar los servicios de salud ambulatorios de primero y segundo nivel, definidos en el Plan Obligatorio de Salud para el régimen contributivo (…).
(…)
SEGUNDO. – T[É]RMINO DE DURACIÓN. - El término de duración del presente convenio será de tres años contados desde el primero de enero de 2005 al 3l de diciembre del 2007 y se prorrogará automáticamente por términos sucesivos de un año (…).
TERCERO. - DISTRIBUCIÓN DEL RECAUDO. - Los miembros
convienen que los pagos efectuados por la EPS FAMISANAR LTDA por concepto de la prestación de servicios de salud capitados contratados con la UNION TEMPORAL CAFAM - CREAR MAS VIDA se distribuirán entre ellos conforme a los siguientes porcentajes:
Con destino a la Caja de Compensación Familiar CAFAM: El 21.4% hasta el 28 de febrero de 2005. A partir del 1 de marzo de 2005 el 24.1%.
Con destino a CREAR MAS VIDA S.A: El 78.6 % hasta el 28 de febrero de 2005. A partir del I de marzo del 2005 el 75.9%, porcentaje que ésta última destinará a la prestación de los servicios de salud, señalados en el numeral 3 del literal B de la cláusula primera.
[…]» (mayúsculas originales)
Por último, se comprueba que el representante legal de la Caja de Compensación Familiar CAFAM y el representante legal de la Clínica Partenón Ltda., celebraron en el año 2005 con fecha de duración a partir del 1 de enero de 2005 un acuerdo de unión temporal, y en la cláusula primera se pactó lo siguiente:
«[…] PRIMERO. –
Constituir como en efecto constituyen mediante este documento la UNI[Ó]N TEMPORAL CAFAM - IPS, CLINICA PARTENON para la salud a
los afiliados de la EPS FAMISANAR en la modalidad de capitación, lo que implica la celebración de contratos de prestación de servicios de salud con la EPS FAMISANAR LTDA, respondiendo solidariamente cada una de las compañías que la integran de todas y cada una de las obligaciones derivadas tanto de las propuestas para la celebración de los contratos como de los mismos contratos […]».
Las imputaciones que se hicieron en el proceso de responsabilidad fiscal a la EPS Famisanar y a la IPS CAFAM
En el fallo nro. 001810 del 29 de julio de 2015, «por medio del cual se falla con y sin responsabilidad fiscal dentro del PFR IP 016 de 2011», consta que los hechos imputados fueron los siguientes:
Hechos del auto de apertura e imputación del 17 de febrero de 2012:
«[…] Ilustra el plenario contentivo de la actuación, que CAFAM (accionista de FAMISANAR) obtuvo ingresos durante varios años, provenientes de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, usufructuando la contratación para la prestación del servicio de salud realizada con el operador SISALUD Ltda.
Sin contar con habilitación para la prestación de servicios de salud, CAFAM recibió pagos derivados de la capitación cancelada mensualmente a SISALUD Ltda., siendo esta firma, la que atendía a la población, y sin que a la fecha se haya evidenciado por la Contraloría General de la República en qué consistió el aporte de CAFAM al procedimiento médico asistencial.
Bajo la denominación de «convenio», «uso de la marca CAFAM» o «Unión Temporal», CAFAM facturó y recibió pagos por cuenta de la atención que SISALUD Ltda., le dio al mismo grupo poblacional durante tres períodos contractuales que dan cuenta de la materialización del fenómeno de intermediación, abiertamente pretermitido entre los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Igualmente se advierte que FAMISANAR realizó esta práctica de intermediación con otras empresas prestadoras (…).
[…]». (mayúsculas y negrillas originales).
Hechos del auto de apertura e imputación nro. 001319 del 12 de agosto de 2013:
«[…] CAFAM recibió de FAMISANAR recursos por la prestación de servicios de salud que no fueron atendidos por la citada Caja de Compensación Familiar. En la referida decisión se avaluó en principio el daño patrimonial al Estado en la modalidad de detrimento de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en $4.649.615.618.
... Dentro de los hechos por los cuales se aperturó el proceso de responsabilidad fiscal y que el 10 de febrero de 2012 (sic) fueron declarados de impacto nacional por la señora Contralora General de la República, en el monto de la Imputación se incluyeron recursos que CAFAM había recibido de FAMISANAR no solamente como producto de las uniones temporales con Sisalud Ltda. y con Salud Mariana Ltda. sino además provenientes de ese tipo de negocios con otras IPS: sin embargo, al momento de la imputación no se vincularon estas otras IPS como presuntos responsables, como tampoco se precisó e individualizó el monto de los recursos girados por FAMISANAR a la referida Caja de Compensación Familiar provenientes
de las negociaciones con todas las IPS, ordenándose en su lugar, compulsar copias para investigar el presunto detrimento fiscal de los convenios, pactos y/o Uniones Temporales por medio de los cuales CAFAM hubiera recibido pagos con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social, sin tener en cuenta que el presunto daño que fue objeto de imputación cobijaba los montos recibidos por la Caja de Compensación Familiar por las IPS Sisalud, Salud Mariana, Clínica Partenón, Crear Más Vida y Javesalud.
... Del análisis de las actuaciones allegadas y que en a (sic) la IP-055 de 2012, se determina que, durante los años 2007 y 2008, FAMISANAR EPS efectuó pagos por capitación CAFAM por las uniones temporales con la Clínica Partenón, con Crear Más Vida y con Javesalud, por
$5.647.437.154.
... Contrario a lo anterior, se determina que en forma permanente y continua, entre los años $ 2007 y 2008, FAMISANAR le realizó a CAFAM pagos con cargo a recursos provenientes del sistema general de seguridad social en salud, como consecuencia de las uniones temporales de la Caja de Compensación CAFAM con la Clínica Partenón y con Crear Más Vida, según se comprueba con las facturas cuyas copias reposan en los cuadernos 3 y4 de la IP-055 de 2012 agregada, y que se relacionan en el siguiente cuadro (folios 490 a 630):
... Siendo ello así, es necesario adicionar en $5.645.915.020 el monto de la imputación efectuada a FAMISANAR y a CAFAM correspondiente a los pagos efectuados por la primera a la segunda, como consecuencia de las órdenes de pago referidas en el cuadro anterior (…).
[…]». (mayúsculas y negrillas originales).
En el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia se declaró la responsabilidad fiscal de la IPS CAFAM, atendiendo lo siguiente:
«[…] Del informe técnico rendido y su aclaratorio, al igual que de las pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal, se determina que, de los meses de marzo, abril, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007, y enero de 2008, FAMISANAR le giró a CAFAM recursos provenientes del Sistema de Seguridad Social en Salud, por las UT que ésta celebró con las IPS Sisalud y Salud Marina, por los montos que se señalan en el siguiente cuadro:
Cuadro 1. Ingresos girados por FAMISANAR a CAFAM
| Mes capitado | Pago EPS a CAFAM por UT con Sisalud | Pago CAFAM por UT con Salud Mariana | Total ingresos recibidos por CAFAM |
| Marzo | $113.475.840 | $144.537.180 | $258.010.020 |
| Abril | $114.634.918 | $146.511.850 | $261.146.768 |
| Julio | $115.617.104 | $151.385.350 | $267.002.454 |
| Agosto | $115.555.940 | $152.352.830 | $267.908.770 |
| Septiembre | $114.609.146 | $152.443.080 | $267.052.226 |
| Octubre | $114.991.702 | $156.937.530 | $271.929.232 |
| Total | $688.884.650 | $904.167.820 | $1.593.052.470 |
(…)
Adicionalmente, los montos anteriormente referidos, se deben complementar con los correspondientes a los meses de mayo, junio, noviembre y diciembre del año 2007, época que cobija el proceso de responsabilidad fiscal, por $1.081.193.932, monto que estaba incluido en la cuantía inicialmente imputada y que FAMISANAR trasladó a CAFAM con ocasión de la UT con SISALUD y con SALUD MARIANA, tal como se comprueba con las copias de las facturas allegadas por el equipo técnico que del referido informe técnico y su aclaratorio (…).
(…) los pagos provenientes del SGSSS que como consecuencia de las uniones temporales de CAFAM con la Clínica Partenón y con Crear Más Vida, FAMISANAR le realizó a la señalada Caja de compensación a partir del mes de marzo de 2007, por la prestación de servicios de salud que ésta nunca ejecutó, no cobijados por el fenómeno de la caducidad, se determinan en el siguiente cuadro:
(…)
El 14 de diciembre de 2012 se hace entrega del Informe Técnico, de acuerdo a lo decretado dentro de la IP 055/2012 en el Auto 183 del 18 de septiembre de 2012, relacionado con los resultados de las visitas realizadas a FAMISANAR EPS Ltda. y la Caja de Compensación Familiar CAFAM. En dicho informe se relacionan los pagos realizados por FAMISANAR EPS a la caja de compensación familiar CAFAM por concepto de las UT con diferentes IPS entre los años 2007 y 2008, los cuales ascendieron a $6.575.382.794, como se presentó en el cuadro No. 3 del informe22:
Cuadro No.3 Ingreso de CAFAM girado por FAMISANAR Cifras en pesos
| Períod o capita do | Pago de FAMISANAR EPS a CAFAM por UT con la Clínica Partenón | Pago de FAMISANAR EPS a CAFAM por UT con Crear más vida S.A. | Pago de FAMISANAR EPS a CAFAM por UT con Javesalud | Pago de FAMISANA R EPS a CAFAM por UT con otras IPS | Total |
| 2007 | 2007 | ||||
| Enero | 30.125.450 | 166.677.250 | 2.518.720 | 201.321.420 | |
| (...) | (…) | (…) | (…) | (…) | |
| Total 2007 | 476.772.700 | 2.126.990.310 | 2.518.720 | 715.540.174 | 3.321.821.90 4 |
| (…) | |||||
| Enero y febrero de 2008 | 56.749.238 | 199.090.718 | 255.839.956 | ||
| (…) | |||||
| Diciem bre | 61.000.016 | 202.514.200 | 263.514.216 | ||
22 Folio 197 del fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia.
| Total 2008 | 683.289.488 | 2.357.865.936 | 212.405.466 | 3.253.560.89 0 | |
| Total | 1.160.062.1 88 | 4.484.856.2 46 | 2.518.720 | 927.945.64 0 | 6.575.382.7 94 |
(…)
Del conjunto de pruebas allegadas al proceso, en especial de las aclaraciones y complementaciones al Estudio Técnico Definitivo, con Soporte de Informe Técnico elaboradas en noviembre de 2012 por el Equipo Técnico de la Contraloría General de la República, junto con el material probatorio que soporta dichas aclaraciones y complementaciones, al igual que de las copias de las facturas cambiarías de compraventa de CAFAM dirigidas a FAMISANAR, junto con sus correspondientes soportes de sistema contable de ingreso, tomadas de la rP-055 de 2012, se determina que existe un daño patrimonial a los recursos del SGSSS en la modalidad de detrimento, toda vez que entre marzo de 2007 y enero de 2008, FAMISANAR realizó a CAFAM los pagos referidos con anterioridad, por concepto de servicios de salud que no fueron prestados por la citada Caja de Compensación Familiar, pudiéndose establecer un daño patrimonial avaluado en $8.320.161.422 pesos corrientes, discriminado en cada convenio celebrado por CAFAM con las IPS Sisalud, Salud Mariana, Crear Más Vida y la Clínica Partenón, conforme se determina en la siguiente tabla:
Tabla 1: Resumen detrimento patrimonial
| IPS | CUANTÍA |
| Sisalud | $1.184.699.032 |
| Salud Mariana | $1.489.547.370 |
| Crear Más Vida | $4.501.935.382 |
| Clínica Partenón | $1.143.979.638 |
| Total | $8.320.161.422 |
[…]».
En cuanto a la individualización de la responsabilidad y la relación de causalidad entre la conducta y el daño patrimonial, el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia explicó lo siguiente frente a la IPS CAFAM:
«[…] Del acervo probatorio allegado al proceso, se pudo determinar que la EPS FAMISANAR, por intermedio de su representante legal JUAN CARLOS FERNÁNDEZ MANOTAS, celebró con la IPS CAFAM a través del señor LUIS GONZALO GIRALDO, el Contrato de Prestación de Servicios de Salud en la modalidad de capitación No. 860.013.570, suscrito el 6 de agosto de 2006, pero con retroactividad al 1 de enero de 2005.
La IPS se comprometió en dicho contrato a prestar los servicios de salud por el sistema de capitación en forma directa, oportuna y continua a los afiliados de FAMISANAR... que la hayan escogido como I.P.S. primaria en los municipios de Bogotá, Girardot, Melgar, El Rosal,
Facatativá, Bojacá, Cajicá, Chía, Cota, Sopó, Tocancipá, Zipaquirá, Ubaté, Sesquilé, Facatativá y Tenjo..."
Esta IPS se comprometió igualmente a: 'prestar los servicios de salud definidos para el Plan Obligatorio de Salud, por el sistema de capitación en forma oportuna y continua a los afiliados de FAMISANAR que la hayan escogido como I.P.S. en la forma y modo que se describe en el documento denominado protocolo modelo de atención o aquel que lo adicione modifique o complemente, en el cual se determinan los servicios que deberá prestar la I.P.S'.
En la cláusula segunda del mencionado contrato se obligó a prestar los servicios de salud directamente en sus instalaciones con las condiciones de calidad y eficiencia establecidos en la ley y 'el protocolo de modelo de atención y prestación de servicios de la E.P.S, y a cumplir las guías de atención integral adoptadas por el Ministerio de Salud y los protocolos de diagnóstico y/o tratamiento médico de LA I.P.S, previamente conocidos por FAMISANAR'.
Agregó en dicha cláusula segunda que 'En caso de constituir la IPS algún tipo de asociación para la prestación de los servicios, esta asociación deberá ser previamente autorizada por FAMISANAR, de conformidad con la reglamentación que se expida para tal efecto'.
Se prohibió a la IPS en la cláusula cuarta 'Ceder el presente contrato, a menos que cuente para el efecto con autorización previa, expresa y escrita de FAMISANAR'.
Pese a lo pactado y contemplado en las normas de habilitación, ampliamente señaladas en esta providencia, las habilitaciones a CAFAM para prestar servicios de salud en algunos de los municipios pactados, datan de fechas posteriores a la celebración del contrato con la EPS FAMISANAR, incluso la Gobernación de Cundinamarca no reportó registros de habilitación para los municipios de Girardot, Melgar, Chía, Tocancipá, Sesquilé y Tenjo.
Tan solo en diciembre de 2007 y enero de 2008, se solicitaron por primera vez las habilitaciones para los municipios de: El Rosal, Facatativá, Bojacá, Cajicá, Cota, Sopó, Zipaquirá, Ubaté. Para la sede de MADRID, municipio que no se señaló dentro del contrato, se habla de una renovación del registro de habilitación de fecha 17 de mayo de 2006.
De lo anterior se desprende que la IPS CAFAM omitió su deber de cuidado y fue negligente al no cumplir con la normatividad aplicable exigida para la contratación con la EPS, por cuanto celebró el contrato anteriormente citado sin encontrarse debidamente habilitada para prestar los servicios de salud a los afiliados de CAFAM, requisito "sine qua non" para dar cumplimiento al articulado no solo de la Ley 100 de 1993, sino también de los Decretos 2309 del 15 de octubre de 2002 y 050 del 14 de enero de 2003, entre otros.
Se tiene entonces que la IPS CAFAM, ofreció a la EPS FAMISANAR la prestación directa de unos servicios de salud, en unos municipios, para los cuales no se encontraba habilitada, y que de alguna manera logró que estos servicios fueran prestados a los afiliados de la EPS FAMISANAR, por las IPS's: SISALUD, SALUD MARIANA, CREAR MÁS VIDA y PARTENON.
Y se dice de alguna manera, por cuanto probado está dentro del acopio documental obrante en el expediente que CAFAM, firmó unas Uniones Temporales y Alianzas Estratégicas con las diferentes IPS implicadas, con SISALUD Y SALUD MARIANA el 13 de junio de 2005, retroactivos a 1 de enero de 2005 y con CREAR MÁS VIDA Y PARTENON, éstas sin fecha pero vigentes a partir del 1 de enero de 2005, con el fin de que éstas prestaran los servicios de salud a los afiliados de la EPS FAMISANAR en la modalidad de capitación, conforme a los contratos de Prestación de Servicios de Salud que se celebraran con la EPS FAMISANAR LTDA., para lo cual sería CAFAM la que ofertaría los servicios, contratos que nunca se celebraron entre las UT y la EPS FAMISANAR.
En estas Uniones Temporales y Alianzas, se obligó la IPS CAFAM a acompañar permanentemente a la IPS en la gestión de calidad de los servicios de salud; a permitir a la IPS el uso de la marca CAFAM y de su logo en los términos indicados por ella; aprobar y asesorar en la adecuación y presentación de las instalaciones de la IPS, donde se prestaran los servicios de salud; 'a supervisar, inspeccionar y vigilar el cumplimiento de los requisitos de calidad exigidas por la normatividad vigente para la prestación de los servicios de salud por parte de la IPS.
Si se compara el texto de los contratos de FAMISANAR-CAFAM, con los de las UT CAFAM-SISALUD, CAFAM SALUD MARIANA, CAFAM CREAR MÁS
VIDA Y -CAFAM - CLINICA PARTENON, se puede observar que las obligaciones son las mismas, solo que en el primero son responsabilidad de la IPS CAFAM y en el segundo de las IPS's frente a CAFAM.
Las obligaciones adquiridas por la IPS CAFAM, en estos contratos, son las que debió asumir la Entidad Prestadora de los Servicios EPS, porque tienen que ver con las funciones que debía desarrollar directamente la EPS FAMISANAR de conformidad con lo establecido por el literal d) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, como es 'la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras'.
Nótese la forma en que se obliga la IPS CAFAM, actuando como EPS. En la alianza con CREAR MÁS VIDA, cambia el rol de contratante a colaborador de la UT, pero en los demás contratos, las OBLIGACIONES solo dan cuenta de que la IPS CAFAM se convirtió en una contratista que media para que otras IPS's presten los servicios a los que ella misma se obligó con la EPS FAMISANAR, función que tenía solo la EPS.
Recuérdese que el literal k) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, señala que son las EPS las que pueden contratar a sus propias Instituciones Prestadoras de Salud para la prestación directa de los servicios.
En los contratos de Unión Temporal, las IPS's se comprometen a prestar los servicios que la IPS CAFAM, consiga para la Unión Temporal, pero como se observó fue la IPS CAFAM quien se comprometió a prestar a EPS FAMISANAR, Al traer a otras IPS al juego, la IPS CAFAM, se arroga las funciones que corresponden a la EPS FAMISANAR, pues lo único que autoriza la Ley para las IPS es la prestación de los servicios de salud dentro de una EPS.
Lo anterior deja entrever que la IPS CAFAM asumió las funciones de la EPS FAMISANAR y que fue ella quien se ocupó de coordinar la red de
prestación de servicios, cuando era responsabilidad legal de la EPS y se adjudicó un porcentaje del 24.1%, por arrogarse estas funciones.
De esto dan cuenta igualmente las declaraciones rendidas por testigos idóneos, dados los cargos y funciones desempeñados dentro de la IPS CAFAM y la EPS FAMISANAR, escuchados en la Audiencia de Descargos, como ya se señaló.
Por ejemplo, en sesión del 13 de agosto de 2012, la doctora MARTHA CAROLINA ÁLVAREZ informó, frente a la pregunta de cuáles eran las actividades que en concreto realizaba CAFAM en cumplimiento de las alianzas, la testigo aclara que puede responder con relación a la Unidad de la cual era jefe. Indica que la norma de calidad va orientada al mejoramiento continuo, lo cual tiene un nivel de exigencia mayor cada vez. Las actividades iban orientadas a ese mejoramiento: visitas para seguimiento al cumplimiento de las condiciones de habilitación, análisis de casos adversos de resultados en salud, acompañamiento en la diligencia de quejas y reclamos, se empezó a trabajar la estructura de las guías de atención, de lo cual formaron parte las IPS aliadas estratégicas. En todas las actividades se vinculaba a los aliados estratégicos.
La IPS omitió igualmente dar cumplimiento a lo estipulado en el parágrafo único del artículo 6 del Decreto 515 del 20 de febrero de 2004, 'Por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS', el cual señala:
"Parágrafo. Se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de Intermediación entre las ARS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una ARS con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la ARS, esto, es al prestador primario habilitado La práctica de estos mecanismos de intermediación impedirá la habilitación de la ARS.
La IPS CAFAM causó un daño patrimonial a los recursos parafiscales, en la medida que facturó, tal como lo informó el Grupo de Apoyo Técnico un porcentaje del 24.1% por la prestación de servicios de salud, directamente a FAMISANAR, por unos servicios que nunca prestó por no estar habilitada.
No existe en el expediente documento que permita señalar que la IPS fue autorizada por la EPS FAMISANAR para la asociación para prestar servicios de salud con sus aliadas, a fin de ofertar los servicios para contratar con las UT, sin embargo, la EPS giró a las IPS SISALUD, SALUD MARIANA, CREAR MÁS VIDA Y CLÍNICA PARTENON, directamente los
recursos por los servicios prestados, en el porcentaje del 75.9% y a CAFAM el 24.1%, lo cual significa que FAMISANAR era conocedora de esta intermediación.
Los apoderados han venido señalando que la IPS CAFAM prestó servicios de salud, trayendo al proceso testimonios de personas que participaron en las actividades de entrega de protocolos de salud, auditoría, capacitación y recepción de quejas y reclamos, actividades que le correspondían a la EPS a la luz de la normatividad vigente para la época
y que se materializó a través del tiempo a fin de evitar que las EPS contraten para el ejercicio de sus propias responsabilidades.
Insiste el Despacho en que estas actividades son las obligaciones legales que cualquier IPS debe cumplir. Lo anterior se desprende de los testimonios de las personas que practicaban las auditorías, en especial el de la doctora Martha Carolina Álvarez, en la sesión del 13 de agosto señaló, al preguntársele por sus funciones señaló:
Responde que, a partir del 28 de octubre de 2002, fue asignada como jefe de Gestión de Calidad, era una unidad naciente, recibía las indicaciones del subdirector y del Grupo Primario. Las labores eran netamente estratégicas, asegurar que las definiciones de la Subdirección de salud se aplicaran en lo táctico y en lo operativo. Explica que trabajaba con un grupo de auditores (médicos) quienes iban a ejecutar las directrices definidas desde la Subdirección. Esas actividades iban orientadas a acompañar las IPS propias y las aliadas, para alcanzar los estándares definidos en la norma y orientados por el mejoramiento continuo. La contralora Delegada le solicita a la testigo que explique en qué consistía ese acompañamiento y las actividades que cumplía CAFAM en relación con las Alianzas estratégicas o UT, la testigo responde que la Salud se encuentra suficientemente reglamentada, y agrega que antes solo era necesario cumplir con una estructura (espacios físicos) pero a partir del Decreto 2309 de 2002, se requerían otra serie de condiciones en temas como el recurso humano, equipos, procesos prioritarios, seguimientos a indicadores, de tal forma que cambió el contexto de calidad. Explica que a su grupo le asignaban recursos para hacer los seguimientos a los niveles de calidad en cumplimiento de la norma.
Representante de Sisalud: Le pide que informe si toda IPS está obligada a cumplir con un sistema de garantía.
La testigo responde que SI, que el sistema de garantía de Calidad va ligado a las IPS y es una exigencia de Norma. Al respecto, el Dr. Sanabria pregunta si tiene evidencia de que Sisalud no contara un sistema de garantía de calidad. La testigo responde que precisamente al ser IPS aportaba toda la experiencia para que ellos (Sisalud) siguieran la línea de gestión de calidad que tenía CAFAM. Se le solicita que sea concreta sobre la pregunta y se le repite dos veces, a lo que responde que el sistema de gestión de calidad de los aliados estratégicos seguía la línea que CAFAM había definido para los diferentes procesos. Se le repite la pregunta y dice que no la puede contestar porque la visita de ellos formaba parte del Sistema [de] gestión de calidad que tenía Sisalud. El Dr. Sanabria vuelve a preguntar, si existía entonces un SGC en Sisalud y la testigo responde que debía existir.
Representante de Salud Mariana: Pregunta a la testigo si el Departamento de Garantía de Calidad de CAFAM le realizó auditorías a alguna de las siete sedes de Salud Mariana en el 2007 (El Representante de Sisalud Hace la misma pregunta)
La testigo contesta hablando del año 2006, diciendo que para ese año Sisalud no les permitía realizar la visita de habilitación, por razones contractuales que a ella no le competían.... Continúa con el 2007, explicando que recibieron comunicado de Salud Mariana informando que, por dificultades contractuales, en las cuales no profundizó, no permitían
hacer la visita de habilitación. Agrega que en el año 2007 se cerraron las puertas para eso por parte de Salud Mariana.
Tal como lo señaló la Superintendencia Nacional de Salud, a través de su jefe Jurídico, del 13 de julio de 2005, los literales a y b del artículo 6 del Decreto 723 de 1997, consagran las reglas a las que se sujetará la contratación y pago por capitación. Esta norma señala: 'En ningún caso los contratos por capitación podrán implicar el traslado de las responsabilidades que por ley les corresponden a las entidades promotoras de salud, tales como el control de la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad de los servicios y la garantía de libre acceso y escogencia de los afiliados a los distintos prestadores de servicios'.
Probado se encuentra, que CAFAM no se encontraba habilitado para prestar servicios de salud en las poblaciones descritas y que utilizó la figura de Unión Temporal con instituciones prestadoras de salud, que con anterioridad al 2005, prestaban servicios directos a la EPS FAMISANAR, cambiándose el rol de esta IPS, por cuanto ya no prestarían los mismos servicios directamente a la EPS, sino a CAFAM, quien se quedaría con el 24.1% del 100% destinado para el POS.
Entonces sin necesidad de mencionar lo argumentado por los diferentes apoderados, fácil es concluir que quien se benefició con la experiencia de saberes, no fue la Unión Temporal, sino la IPS CAFAM, quien, sin estar habilitada para prestar los servicios de salud, recibió un porcentaje del 24.1% de los recursos de la UPC.
No puede dejarse de lado que de conformidad con el artículo 183 de la Ley 100, la IPS CAFAM debía cumplir con los requisitos exigidos por el Ministerio de Salud y esto en concordancia con el artículo 179 ibidem, que autoriza a las EPS para contratar los servicios de salud con IPS o profesionales debidamente constituidos.
El literal k) del artículo 156 igualmente le permite a la EPS, prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadores y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, pero "debidamente constituidos" para tal fin.
No puede la IPS CAFAM argumentar, como lo ha hecho su apoderado que la habilitación de las IPS SISALUD, SALUD MARIANA, CREAR MÁS VIDA Y CLÍNICA PARTENON, con las cuales formó una alianza estratégica para la prestación de los servicios, le habilite automáticamente para prestar los servicios en las poblaciones señaladas en el Contrato de enero de 2005, celebrado con FAMISANAR, por cuanto la normatividad legal vigente, dice todo lo contrario.
En respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud en el documento No. 8022-1-0302668 del 7 de noviembre de 2006, visible a folios 2737 y 2743, dada al apoderado de SISALUD LTDA., doctor GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ, señala:
'...es claro que la EPS FAMISANAR debe contratar la prestación de los servicios de salud para sus afiliados, lo cual solo puede hacer con instituciones prestadoras debidamente habilitadas. Esto significa que dentro de la Unión temporal CAFAM Sisalud, cada IPS debe estar habilitada en los servicios que va a contratar con la EPS, de lo contrario
la contratación para la prestación del servicio de salud se encontraría viciada de legalidad. Recuérdese que no se pueden contratar servicios que no estén legalmente autorizados, por lo que corresponde a la EPS al tenor de lo previsto en el numeral 2.1. y 2.19 de la Circular Externa 018 de 2005, verificar tales aspectos'.
Es importante señalar nuevamente que la EPS FAMISANAR, fue sancionada a pagar la suma de 8,000 salarios mínimos diarios, legales vigentes, por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 202 del 6 de marzo de 2007, en razón a cuatro cargos, entre ellos, el contratar con una IPS que no tenía la capacidad para prestar los servicios ofrecidos por no cortar con toda la capacidad técnica científica y no estar habilitada para ello, señalando que era responsabilidad de la EPS organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados, verificando que la entidad con la cual celebró el contrato de prestación de servicios de salud, para el caso particular la IPS PLENITUD EN SALUD LTDA, tuviera la capacidad de brindar los servicios ofrecidos (Folios 929 a 939-C5).
Cómo lo señaló la jurídica de la Superintendencia Nacional en el concepto plurimencionado del 13 de julio de 2005, la habilitación es intuito persona, dado a que ella es la que reconoce la idoneidad del prestador de los servicios de salud.
Con la expedición del Decreto 515 de 2004, se tiene un concepto más claro de lo que es la intermediación y la práctica insegura. Así el parágrafo del artículo 6, dispuso:
(…)
Lo anterior se traduce en un estado de gravedad cuando se tiene que los recursos de la UPC administrados por la EPS FAMISANAR, fueron a parar a las arcas de la IPS CAFAM, por unos servicios que no prestó directamente, en cuanto ofreció y contrató la prestación de los mismos sin estar habilitada para ello y a su vez intermedió para que otras IPS habilitadas, fueran las que prestaran los servicios de salud a los afiliados de la EPS FAMISANAR, bajo la presunta modalidad de unos contratos de unión temporal que no se obligaron con la EPS, como lo señalaban las cláusulas de sus alianzas, sino que permaneció en medio, haciendo que las IPS's prestaran los servicios que a ella le correspondían.
Igualmente facturó el 24.1% del 100% de dineros que están destinados a prestar los servicios de salud del POS, en razón a la prestación de servicios de salud, que como ya se señaló no prestó, situación que la hace incurrir en CULPA GRAVE, por cuanto su conducta causó un daño patrimonial al Estado con ocasión de la Gestión Fiscal de la EPS FAMISANAR, su conducta dio como resultado el menoscabo de los recursos públicos por el orden de $8.320 161.422.
Ahora bien, en lo referente al nexo causal, tenemos que este se encuentra probado al establecerse como causas adecuadas para su producción del daño, el cobro realizado a la EPS FAMISANAR por unos servicios de salud que no prestó, por no estar debidamente habilitada como lo señala la Ley.
Entonces siendo la causa del daño estudiado, las acciones y omisiones de la IPS mencionadas a través de esta providencia, se tiene por sentando la existencia del nexo causal por la relación de causalidad de
la conducta desplegada por la IPS y el daño patrimonial ocasionado, razón por la cual, una vez establecidos los elementos de la responsabilidad fiscal, debe fallarse con responsabilidad fiscal en su contra, en forma solidaria con la EPS FAMISANAR, por la suma de
$10.365'388.272 constantes de 30 de junio de 2014, que corresponde a los recursos recibidos por ella, en cuantía de $8.320 161.422 más la indexación.
[…]» (mayúsculas, negrillas y subrayas originales)
Análisis de la Sala
La Sala, para resolver, recuerda que en la demanda se formularon cinco cargos, a saber: (i) la inexistencia de la condición de gestor fiscal de CAFAM; (ii) la falta de competencia de la Contraloría para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal contra CAFAM; en dicho cargo se invocaron los subcargos de desconocimiento del principio del non bis in ídem y el de caducidad de la acción fiscal; (iii) la violación del debido proceso administrativo en el proceso de responsabilidad fiscal; (iv) la nulidad por usurpación de funciones y el de (v) la inexistencia de los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal: -) en cuanto a la conducta que se le endilgó a CAFAM, -) la calificación con culpa grave que se le atribuyó a la conducta de CAFAM, -) el supuesto daño al patrimonio público y -) la relación causal.
El a quo examinó los cargos propuestos en la demanda y denegó las pretensiones. En el recurso de apelación la parte actora insistió en que estaban configurados, por lo que la Sala abordará el estudio de tales reproches frente a lo resuelto por el a quo.
En cuanto al primer cargo sobre la «inexistencia de la condición de gestor fiscal de CAFAM»
La parte recurrente argumentó que el a quo «(…) admite que quien recibió inicialmente los recursos públicos de la salud para administrarlos con destino a la misma fue FAMISANAR y por lo tanto por ello tiene la calidad
de GESTOR FISCAL, actividad para la cual consideró vinculada a CAFAM por cuanto intervino con 'ocasión' de la gestión de aquella a voces de lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley 610 de 2000 (…)».
También sostuvo que, contrario a lo afirmado por el tribunal, CAFAM fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de gestor fiscal de lo que da cuenta el auto de apertura y los actos acusados, no por haber actuado con «ocasión a ella» calidad jurídicamente distinta a la referida por la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001. Consideró que ese sorpresivo cambio en la calificación de la situación jurídica que hizo el tribunal «compromete ilegalmente el derecho de defensa de CAFAM», que durante todo el proceso «(…) se defendió de la sindicación que se le había hecho como Gestor Fiscal (…)».
Destacó que «(…) si CAFAM no actuó como gestor fiscal, nunca debió aperturársele el proceso de Responsabilidad Fiscal bajo tal condición y ello sería suficiente para decretar la nulidad invocada; pero además, si de acuerdo con la citada sentencia C-840 de 2001 para el caso de quienes se consideran que actúan 'con ocasión' de la gestión fiscal se exige que su actuación comporte una conexidad determinante y necesaria para el ejercicio de aquella, tal circunstancia tampoco se configura en el presente caso (…)».
Agregó que, por ello, como se ha señalado desde la actuación administrativa, CAFAM no solo no fue determinante en la decisión de Famisanar de contratar los servicios de salud con recursos públicos, sino que, tampoco administró ni dispuso a su libre albedrío de dichos recursos como lo afirma el ente de control fiscal, pues nunca los recibió para prestar el servicio salud, sino que los recibió como pago por haber prestado el servicio, situación que fue desconocida.
Afirmó que CAFAM no gestionó recursos públicos y contribuyó al daño al patrimonio público e insistió en que lo recibido por Famisanar fue una
suma constituida por recursos públicos del SGSSS, no para administrarlos o disponer de ellos, sino como parte de pago por servicios prestados.
La Sala estima que este reproche no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones:
El artículo 3 de la Ley 610 de 2000 establece que se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
A partir de lo anterior, la Sala considera que CAFAM fue gestor fiscal en la medida que recibió dineros del Sistema de Seguridad Social en Salud para prestar los servicios contratados, aunque no estaba habilitado para ello. Luego, con motivo del convenio que suscribió con FAMISANAR, dispuso y administró recursos públicos para prestar el servicio de salud.
Es de recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que la responsabilidad fiscal únicamente se puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puesto a su disposición23, lo
23 Corte Constitucional. Sentencia C – 840 del 9 de agosto de 2001. M.P.: Jaime Araujo Rentería.
que, en efecto, ocurrió con CAFAM cuando Famisanar le pagó por la prestación de los servicios de salud que no podía prestar.
Tampoco le asiste razón al recurrente, al señalar que el tribunal indicó que CAFAM fue declarado responsable fiscalmente con ocasión de la gestión fiscal de Famisanar, por cuanto, como el propio recurrente lo explica, la Contraloría endilgó responsabilidad fiscal a CAFAM en calidad de gestor fiscal y, a su turno, contrario a lo manifestado por el apelante, el tribunal no negó la calidad de gestor fiscal de CAFAM, sino que lo que explicó es que aquella se produjo precisamente por el contrato suscrito entre Famisanar y CAFAM, que ubicó a ésta última en la posición de prestar directamente los servicios de salud y a cobrar por los mismos con recursos de naturaleza parafiscal.
Frente al segundo cargo, «[f]alta de competencia de la Contraloría para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal contra CAFAM»
Desconocimiento del principio del non bis in idem
La parte recurrente señaló que, sin perjuicio de las posiciones jurisprudenciales sobre la aplicación de dicho principio que el tribunal reseñó y acogió, debía tenerse en cuenta que en aras de la plenitud de las garantías a las que tiene derecho el administrado, no puede considerarse que para este caso solo hay juzgamiento cuando se adelantan dos procesos de responsabilidad fiscal por los mismos hechos y causa entre las mismas partes, otorgándole a dicho principio el rigor y el alcance de la cosa juzgada en materia judicial.
Anotó que «(…) en el caso que nos ocupa, un funcionario de la Contraloría General de la República con plena competencia funcional para ello, el Director de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para la Gestión Social, siguiendo las reglas establecidas para las actuaciones
investigativas fiscales en la Ley 610 de 2000, tramitó dos denuncias presentadas por dos de las IPSs con las cuales CAFAM había celebrado contratos de Unión Temporal, SISALUD y SALUD MARIANA, sobre los mismos hechos, con las mismas dos IPSs como denunciantes y con el mismo objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal a que se refiere la presente actuación judicial, y, en ambos casos, el mismo Ente Controlador, después de analizar jurídicamente la situación y especialmente el tema probatorio con base en las normas citadas reguladoras de la materia, concluyó en que no había mérito alguno para aperturar un proceso de Responsabilidad Fiscal y menos para formularle cargos a los denunciados, CAFAM y FAMISANAR, razones por cuales ordenó el archivo de tales actuaciones, sin que contra ello se presentara objeción alguna por parte de los denunciantes que diera lugar a su reconsideración (…)».
Mencionó que ordenar el archivo de la denuncia por parte del ente de control fue un verdadero juicio de la conducta de CAFAM y Famisanar, lo que impidió al ente de control adelantar una nueva actuación sobre los mismos hechos, objeto y partes, por lo que consideró que se quebrantó la prohibición de doble juicio.
Resaltó que el tribunal pasó por alto la vulneración del artículo 17 de la Ley 610 de 2000 planteada en la demanda, ya que en el caso concreto no eran predicables las causales por las que procedía la reapertura de la indagación o un proceso de responsabilidad fiscal.
Adujo que «(…) las garantías derivadas del debido proceso administrativo, en este caso la de la Autoridad competente, no se les aplique el mismo rigor exigido en el proceso judicial, debe entenderse en favor del administrado y no en su contra, hasta el punto de legitimar a la Administración para desconocerlas a su discreción y desatenderlas en su alcance, mucho menos con el silencio del Juzgador Judicial. Luego, en esos términos la Contraloría era incompetente para adelantar el proceso
de Responsabilidad Fiscal y, al hacerlo así, se configuró la nulidad que en
este proceso se ha planteado (…)».
En relación con este reparo, la Sala destaca que la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia explicó lo siguiente:
«[…] De esta forma resulta claro para esta Delegada que el principio de non bis in ídem tiene plena aplicación dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, al consultar el debido proceso dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, y el respecto (sic) de los implicados en dicha actuación, evitando el ejercicio arbitrario de la Contraloría en el desarrollo del proceso fiscal.
Para los abogados de la IPS CAFAM, de la EPS FAMISANAR y la IPS de la CLÍNICA PARTENÓN, para quienes lo señalado por la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, mediante el “cierre especial” suscrito por el señor EVERARDO MORA POVEDA, hace imposible reabrir el debate fiscal sobre este asunto.
Resulta nítido para esta Delegada Intersectorial que no existe violación del principio del non bis in ídem en la presente causa, por el motivo expuesto por el Dr. (…), ello por cuanto que lo manifestado por la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, no se ha hecho dentro del trámite de una indagación preliminar o dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, instancias, en las que los pronunciamientos de este tipo, resultan vinculantes para las dependencias competentes en el adelantamiento de este tipo de procesos.
Es decir, que al no haber hecho tránsito a cosa juzgada la posición adoptada por la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, por no haber sido adoptada dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, no puede ser obligatoria para este, u otro, despacho, donde se tramite esta clase de proceso, lo indicado en ese oficio, sin perjuicio del análisis a que debe ser sometido ese elemento como medio de prueba.
(…)
En el asunto sub judice, puede observarse con claridad que la actuación adelantada por la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, no fue realizada dentro del marco de un proceso de responsabilidad fiscal, lo cual supone como mínimo, que no han existido ni existen dos juicios fiscales por los mismos hechos, ya que solo existe un proceso fiscal por los hechos aquí estudiados y es éste.
En suma, al no estarse dentro de las premisas dispuestas para la configuración de la violación del non bis in ídem, por no existir dos procesos fiscales con unidad de objeto, causa y partes; al no haber hecho tránsito a cosa juzgada y no generar efectos vinculantes lo expresado por la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Fiscal, no puede existir violación alguna al non bis in ídem, razón
por la cual este Despacho desestimará el argumento presentado principalmente por los apoderados de la IPS CAFAM y la EPS FAMISANAR en los que atañe a este asunto y les remite a la Resolución Orgánica No. 5500 de 2003, en la cual se establece que los procesos de responsabilidad fiscal, para la fecha de los conceptos de la Dirección de Vigilancia Fiscal estaba en cabeza de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
[…]».
En ese escenario, la Sala considera que el recurrente no logró desvirtuar las consideraciones hechas por la Contraloría referidas a que no se adelantaron dos procesos de responsabilidad fiscal por los mismos hechos o causas, en la medida que, el punto de inconformidad del apelante radica en que no es posible entender que solo existe juzgamiento cuando se adelanta un proceso de responsabilidad fiscal.
El contenido del principio de non-bis in ídem implica que una persona no pueda ser juzgada o sancionada dos veces por los mismos hechos, lo que impide que el ciudadano pueda someterse a un nuevo procedimiento administrativo por la misma conducta. Entonces, era necesario que el recurrente explicara y fundamentara las razones por las que considera que la decisión de la cosa juzgada se traducía en que la administración había hecho un juicio dentro de un proceso administrativo de naturaleza fiscal.
Lo dicho más aun cuando, conforme se explicó en el mismo fallo de responsabilidad fiscal, acorde con la Resolución orgánica 5500 de 2003 de la Contraloría General de la República “por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”, la competencia para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal no estaba en cabeza de la Dirección de Vigilancia Fiscal, que fue la que emitió los conceptos, sino de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, consideraciones que el recurrente tampoco desvirtuó, por lo tanto este reproche no prospera.
En cuanto a la caducidad de la acción fiscal
El recurrente indicó que el a quo recurrió a la identificación de supuestos argumentativos no expuestos por la Contraloría durante el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal para desvirtuar este cargo.
Afirmó «(…) [s]i se revisa el texto del auto mediante el cual la Contraloría le formula cargos a CAFAM, se constata claramente que el referente central para tal efecto se circunscribe a la celebración del contrato de Prestación de Servicios de Salud entre aquella y FAMISANAR de 1° de agosto de 2006 con efectos a partir del 1° de enero de 2005, de tal manera que al emitirse el auto de apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal el 17 de febrero de 2012, habían transcurrido más de los cinco (5) años a los que se refiere el citado artículo 9 de la Ley 610 de 2000, tiempo que con mayor razón también se había superado al emitirse el auto de adición al de apertura del proceso con fecha 12 de agosto de 2013 (…)».
Señaló que el tribunal se sustrajo irregularmente del debate planteado en relación con la oportunidad en la que se adelantó el proceso de responsabilidad fiscal para interpretar que el término de caducidad de la acción fiscal debe computarse a partir del último pago derivado de las uniones temporales, para invocar la insostenible tesis del daño continuado, lo que no es predicable en este caso; así mismo, aseveró que en ninguna etapa del proceso de responsabilidad fiscal el ente control fiscal sostuvo la tesis del daño continuado y, afirmó que «(…) luego su manifestación sorpresiva en el proceso judicial por parte del Tribunal denota que CAFAM no tuvo en la vía administrativa la oportunidad legal de controvertir tal planteamiento, lo que evidentemente implica un vicio de la sentencia que igualmente debe ser declarado por el juzgador de la segunda instancia (…)».
Para resolver este reproche la Sala se retrotraerá a lo dicho en un asunto similar, en el que se estudió la responsabilidad fiscal de Famisanar, precisamente por el contrato de prestación de servicios de salud que suscribió con CAFAM en la modalidad de capitación, distinguido con el nro. 860.013.370, donde se explicó lo siguiente24:
«[…] La Sala considera que no le asiste razón al recurrente al manifestar que la caducidad de la acción fiscal se debe computar de manera independiente respecto de cada una de las órdenes de pago; lo anterior, por cuanto el inciso primero del artículo 9 de la Ley 610 de 2000 establece como debe contabilizarse la caducidad, al señalar que “la acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto”. (Se destaca).
Luego, atendiendo lo dispuesto en el precitado artículo, no son de recibo los reproches del apelante cuando alega que la caducidad no puede computarse desde el momento en que se profirió el último acto administrativo, por cuanto, contrario a lo que afirma, cada orden de pago no es independiente, puesto que, como lo aseguró en la apelación, las órdenes de pago tienen una causa común.
En este punto destaca la Sala que el recurrente confunde el concepto de periodicidad con el concepto de continuidad, pues en este caso es evidente que la conducta que da lugar al presunto detrimento patrimonial lo fue en esta última modalidad, como quiera que los pagos que se hicieron corresponden a la prestación de servicios continuos, no periódicos, lo que claramente implica que no existe la autonomía que predica a cada uno de ellos. El pago que se realiza, aunque lo es de manera periódica, no constituye un acto administrativo, como lo quiere hacer ver el recurrente, sino que es el cumplimiento de la obligación que asumieron los imputados en el desarrollo de un negocio que se ejecuta de manera continua, y que es precisamente lo que ocasiona el presunto daño al erario público.
Ello es así, porque el contrato celebrado en la modalidad de capitación entre la EPS Famisanar y Cafam tenía como objeto la prestación de los servicios de salud por el sistema de capitación en forma directa a los afiliados de Famisanar, en los municipios indicados en el mismo contrato. Producto de dicho contrato, la EPS Famisanar hizo los correspondientes pagos mes a mes por la prestación de dicho servicio, de donde se desprende que se trata de un hecho continuado o que fue permanente en el tiempo, por lo que no es posible computar la caducidad de manera independiente respecto de cada una de las órdenes de pago que fueron emitidas, ya que todas ellas se derivan del contrato que celebró
24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 6 de febrero de 2025. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación 25 000 23
41 000 2015 01667 01.
Famisanar con Cafam para la prestación de un servicio que se prolongó en el tiempo.
En ese contexto, si los hechos que ocasionaron el daño son de carácter permanente o continuado, se debe seguir la regla para el cómputo de la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 610, de acuerdo con la cual aquella se contabiliza desde el último hecho o acto, que para el caso concreto son los pagos que se hicieron hasta el mes de diciembre de 2008; y comoquiera que los autos de apertura fueron proferidos, el primero el 17 de febrero de 2012 y el segundo que adicionó la apertura e imputaciones el 12 de agosto de 2013, se desprende que no operó la caducidad.
[…]».
Las consideraciones hechas en precedencia, sustentan las razones por las que no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que la caducidad de la acción fiscal debía computarse desde la celebración del contrato de prestación de servicios de salud celebrado entre CAFAM y Famisanar, por cuanto como se indicó, el daño patrimonial si bien se causa a partir de la celebración del negocio, lo cierto es que, éste se ejecuta de manera continuada y, por lo tanto, para el cómputo de la caducidad debe seguirse lo señalado por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 por ser hechos continuados.
Por otra parte, también reprocha que para la Contraloría el hecho que generó el daño fue la celebración del contrato y, que, por eso, el tribunal de instancia se equivocó al computar la caducidad desde el último pago sin referirse a que se trata de hechos continuados. Pero este reproche es improcedente porque, revisados los fallos con responsabilidad fiscal, salta a la vista que a CAFAM se le endilgó responsabilidad porque entre marzo de 2007 y enero de 2008 Famisanar le hizo pagos por servicios de salud que no prestó la caja de compensación familiar.
En ese sentido, es claro para la Sala que para la Contraloría lo que causó el daño patrimonial fue precisamente la ejecución del contrato, o, en otras palabras, los pagos que se derivaron por el contrato celebrado entre CAFAM y Famisanar, razones por las que este reproche tampoco puede tener prosperidad.
En cuanto al tercer cargo. Violación del debido proceso administrativo en el proceso de responsabilidad fiscal
Respecto de este cargo la parte recurrente aseguró que, aunque el tribunal en la sentencia pareció restarle importancia al alcance del debido proceso administrativo en los aspectos planteados en la demanda este principio se constituye en la columna vertebral del respeto a las garantías para los administrados en lo que concierne a la debida motivación de las decisiones judiciales.
Alegó que «por ello, lo que se invocó en la demanda como afectación a una debida motivación fue la extremada simplificación de los conceptos emitidos por CAFAM durante la actuación administrativa, con lo cual se produjo una distorsión de los argumentos planteados, aludiéndose a una falta de «transcripción real» de las premisas conceptuales, más no,
«literal» de aquellos, como equivocadamente lo da entender el tribunal».
Sostuvo que «(…) [s]ituación similar se presentó en relación con la fundamentación jurídica de la imputación de cargos a CAFAFAM (sic), cuando desde el auto correspondiente se sustentó la sindicación, entre otras, en la aplicación del numeral 7.2 de la Circular 047 de 2007, regla mediante la cual se determinada que estaba prohibida la contratación de los servicios de salud a través de uniones temporales, siendo que dicha prohibición solo fue introducida a partir del año 2010, circunstancia que dejaba sin piso el argumento acusativo de la Contraloría, sin perjuicio de que al admitir su equívoco esta recurriera al cambio de estrategia para aludir al concepto de “intermediación”, como práctica no permitida, que el Tribunal avala, sin que en manera alguna se explique por qué dichas Uniones Temporales configuran tal práctica (…)».
Agregó que «(…) [l]a misma situación se presenta con el Decreto No. 515
de 2004, por el cual se regulan asuntos relacionados con las Entidades
Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, siendo que CAFAM pertenece al régimen contributivo, pero que el Tribunal, más no la Contraloría, concluye en considerar que por extensión interpretativa también le es aplicable, lo cual termina justificando una indebida motivación de las decisiones adoptadas en detrimento del derecho al debido proceso de la demanda (…)».
Recalcó que de la revisión de los actos acusados se observa que el ente de control solo se refiere a los testimonios en contra de CAFAM, especialmente el de los denunciantes, sin realizar un análisis objetivo valorativo de los demás testimonios que comportan elementos de juicio supremamente importantes para corroborar la conducta de la parte actora en cuanto a la actividad desplegada.
Añadió que, al resolver este cuestionamiento, el tribunal indicó que no se habían especificado los testimonios que dejaron de observar de la revisión integral del expediente evidencia que los testimonios a los que se alude se encontraban relacionados en el escrito de alegatos de conclusión.
En cuanto al reproche referente a la negación de la prueba consistente en realizar una inspección por parte de la Contraloría con el propósito de demostrar la forma en que CAFAM había participado en la prestación de los servicios de salud, con el argumento jurisprudencial de que, si la prueba era tan importante, debió pedirse en el proceso judicial, destacó que «(…) [s]in entrar a controvertir la posición jurisprudencial aludida, olvida el Tribunal que si a CAFAM se le sindicó de no haber prestado el servicio, lo que no es cierto, era evidentemente notorio que la prueba solicitada perseguía demostrar lo contrario, razón por la cual su decreto era imperativo ante la pertinencia, necesidad y utilidad de la misma, luego su negación por sí sola igualmente afectó la defensa de la demandante y consecuentemente vulneró el debido proceso al que tenía derecho (…)».
La Sala tampoco dará prosperidad a este motivo de disentimiento teniendo en cuenta lo siguiente:
El recurrente alude a la violación del debido proceso en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal. Al efecto, la Sala estima pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha definido el debido proceso administrativo, como “el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, “materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa25” ”26.
En la misma sentencia antes citada, esto es, la T- 105 de 2023, la Corte recordó que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas por el ordenamiento jurídico; (vi) gozar de la presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) solicitar, aportar y controvertir pruebas;
(ix) impugnar las decisiones y promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación al debido proceso.
Conforme con lo anterior, la Sala estima que, el primer reproche que el recurrente invoca se traduce en una violación al debido proceso está relacionado con que existe una indebida motivación porque se simplificaron los conceptos emitidos por CAFAM durante el trámite administrativo lo que ocasionó una distorsión de los argumentos planteados. Sin embargo, el recurrente no precisa respecto de cuáles
25 Sentencias T- 051 de 2016, C- 980 de 2010 y T-796 de 2006.
26 Corte Constitucional. Sentencia T- 105 del 18 de abril de 2023. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
aspectos la Contraloría no hizo una debida motivación ni tampoco indicó los argumentos que fueron distorsionados.
Otra de las inconformidades que manifiesta afectaron el debido proceso tienen que ver con la aplicación del numeral 7.2. de la Circular 047 de 2007 y el Decreto 515 de 2004; no obstante, que la Contraloría tuviera como fundamento de derecho normas que el recurrente ahora considera no aplicables, no implica la transgresión de ninguna de las garantías del debido proceso.
El recurrente alegó que la Contraloría solo se refirió a los testimonios en contra de CAFAM sin hacer un análisis objetivo – valorativo de los demás testimonios, pero este reproche tampoco implica la vulneración del debido proceso, ya que la parte interesada omitió identificar cuáles fueron los testimonios que afirmaba no tenerse en cuenta; a lo que se agrega que, si indica de manera general, que los testimonios eran relevantes para corroborar la conducta de la parte actora, pasa por alto identificar los hechos que esas declaraciones acreditarían y que tendrían la potencialidad de cambiar la decisión.
En esta misma línea reprocha que el tribunal, al resolver el precitado cuestionamiento, indicó que no se habían especificado los testimonios que dejaron de valorarse, pero alegó que se hizo alusión a ellos en el escrito de alegatos de conclusión; sin embargo, en este punto tampoco le asiste razón al recurrente por cuanto, de un lado, la violación al debido proceso el recurrente la predica es de las actuaciones que se adelantaron en el proceso de responsabilidad fiscal, no por el tribunal y, por el otro lado, los alegatos de conclusión no se trata de la etapa procesal para aducir hechos nuevos de los cuales la contraparte no tuvo la oportunidad de defenderse. Lo dicho, cuando en el fallo de responsabilidad fiscal se relacionaron las declaraciones de terceros recibidas y lo que daba cuenta lo relatado por cada uno.
Por último, para sustentar la vulneración del debido proceso el recurrente reprocha que se negó la práctica de una inspección en sede administrativa para demostrar que CAFAM había participado en la prestación del servicio; no obstante, dado que la Contraloría en el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia afirmó que “(…) probado se encuentra, que CAFAM no se encontraba habilitado para prestar servicios de salud en las poblaciones descritas y utilizó la figura de Unión Temporal con instituciones prestadoras de salud, que con anterioridad al 2005, prestaban servicios directos a la EPS FAMISANAR, cambiándose del rol de esta IPS, por cuanto ya no prestarían los mismos servicios directamente a la EPS, sino a CAFAM, quien se quedaría con el 24.1% del 100% destinado para el POS. Entonces sin necesidad de mencionar los argumentado por los diferentes apoderados, fácil es concluir que quien se benefició con la experiencia de saberes no fue la Unión Temporal, sino la IPS CAFAM, quien sin estar habilitada para prestar los servicios de salud, recibió un porcentaje del 24.1% de los recursos de la UPC”, estima la Sala que lo que el recurrente debía desvirtuar era que CAFAM sí estaba habilitada para prestar directamente el servicio de salud contratado, lo que aquí no ocurre, pues lo que buscaba la parte con la precitada prueba, como el mismo recurrente lo manifiesta, era acreditar que CAFAM había participado en la prestación del servicio de salud, pasando por alto que esa no fue la conducta que le reprochó la Contraloría, luego, aquella prueba no tenía la potencialidad de desvirtuar los hechos que el ente de control le endilgó a CAFAM.
Por lo tanto, el cuestionamiento relativo a la vulneración del debido proceso tampoco prospera.
Respecto del cuarto cargo. Nulidad por usurpación de funciones
La parte recurrente afirmó que el a quo no dio prosperidad a este cargo bajo el supuesto de que acorde con el control de legalidad que debe
adelantar la Contraloría con fundamento en lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 42 de 1993, es posible que dicha entidad entre a revisar y determinar la legalidad de las actuaciones de quienes manejen y administren bienes y recursos públicos, en forma ilimitada y sin estar condicionada a las decisiones de otras autoridades.
Aseveró que «(…) [a]l revisar el contexto de la norma legal citada, es de observar que cuando ella alude a la posibilidad de que la Contraloría revise las actuaciones que tengan por objeto disponer de los recursos públicos conforme a las normas que regulan tales operaciones, en manera alguna le está confiriendo una potestad ilimitada en cuanto al concepto determinante de la legalidad de tales actuaciones, hasta el punto de considerar la decisión de declararlas ilegales y consecuentemente anularlas, como en este caso se entendería con respecto al contrato celebrado por CAFAM con FAMISANAR, incluidos los contratos relativos a las Uniones Temporales (…)».
Anotó que tal planteamiento desborda el contexto del control fiscal ejercido por la Contraloría y le otorga poderes jurídicos que constitucionalmente no tiene, por lo que, en ese entendido, se podrían arrogar atribuciones contrapuestas a su esencia administrativa.
Por otra parte, aseveró que no puede ser malentendida la posición jurisprudencial citada por el tribunal en el sentido de que las decisiones de la Contraloría no pueden estar condicionadas a las de otras autoridades administrativas, judiciales o legislativas, puesto que, la Contraloría ejerce el control fiscal dentro de la órbita de sus competencias, pero bajo las condiciones que jurídicamente se le establecen, pues lo contrario determinaría que pudiese desplazar a otras autoridades en las competencias que le son propias, lo que no corresponde legalmente.
Afirmó que «(…) en este caso, cuando la Contraloría concluye en que el
contrato celebrado entre CAFAM y FAMISANAR, así como las Uniones
Temporales se celebraron sin los requisitos exigidos y contrariando las normas legales que los regulan, realmente terminó declarando la ilegalidad (nulidad) de los mismos, decisión que legalmente le corresponde al Juez competente para tal efecto, razón por la cual el Ente de Control usurpó funciones del Poder Judicial (…)».
Frente a este reproche se recuerda que en el fallo que resolvió el recurso de apelación en el proceso de responsabilidad fiscal se analizó este mismo cargo que fue invocado por el apoderado de CAFAM, y al efecto, el órgano de control explicó lo siguiente:
«[…] cabe aclarar que el artículo 268 de la Constitución Política le atribuye a la Contraloría General de la República competencia para determinar la responsabilidad fiscal de los servidores públicos y de los particulares que manejan y administran recursos públicos, a través del respectivo proceso implementado por la ley, cuando con su proceder, doloso o culposo, afecte o lesione el patrimonio del Estado.
En desarrollo de la precitada función el artículo 1 de la Ley 610 de 2000,
definió el proceso de responsabilidad fiscal como (…).
Bajo los anteriores parámetros, este órgano de control es competente para adelantar procesos de responsabilidad fiscal para determinar la existencia de un detrimento patrimonial al Estado, causado por conductas contrarias a la preceptiva legal, con el objetivo primordial de lograr el resarcimiento de estos daños. En ese entendido la Contraloría General de la República se encuentra facultada para investigar, recaudar medios de prueba, valorar el acervo probatorio obrante en el plenario, entre otras, sin que estas actuaciones sean consideradas como invasión de órbitas o usurpación de funciones de otras entidades, puesto que la finalidad de la acción fiscal es declarar la responsabilidad fiscal, cuando a ello hubiera lugar, como en el caso materia de estudio.
Ahora bien, la acción fiscal es de carácter independiente y autónoma, y de naturaleza resarcitoria, con lo cual no se vulnera el debido proceso, así como tampoco es imperativa su coincidencia con las resultas de otra clase de procesos.
(…)
Concluye entonces esta instancia, que en el caso sub judice el a quo se pronunció frente a la no habilitación de Cafam para la prestación de servicios de salud y de los contratos frente al manejo de los recursos parafiscales, con la finalidad de declarar la existencia de responsabilidad fiscal de su representado. De allí que no hay lugar a afirmar que se declaró incumplimiento contractual que afecte intereses de los intervinientes en las relaciones contractuales, las cuales son de competencia de otra jurisdicción.
[…]».
De lo expuesto, la Sala considera que frente a este reproche tampoco le asiste razón al recurrente, en la medida que, revisado el contenido de los fallos de responsabilidad fiscal, no se desprende que la Contraloría haya resuelto declarar “ilegales” o anular el contrato celebrado entre CAFAM y Famisanar, ni los contratos relativos a las uniones temporales.
Por el contrario, la Contraloría asiste razón al señalar que no existió usurpación de funciones, entre otras razones porque precisamente, el objeto de los procesos de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños causados al patrimonio público por una conducta dolosa o gravemente culposa. Es ciertamente la conducta que causa el daño patrimonial, la que en la mayoría de los casos coincide con la contratación de las entidades públicas o de las privadas que manejan recursos públicos. En ese escenario, la Contraloría debe indagar sobre los hechos u omisiones que causan el daño, que usualmente se concretan en una realidad jurídica como los contratos.
Por lo señalado, comoquiera que, en este caso, la conducta que la Contraloría reprochó radicaba en la celebración y ejecución del contrato entre CAFAM y Famisanar, así como el de las uniones temporales, era procedente que examinara tales contrataciones, con el fin de determinar la responsabilidad fiscal, pues se insiste, que en dichas contrataciones se concretó la conducta que ocasionó el daño, la cual se erige como uno de los elementos que deben verificarse para determinar la responsabilidad, sin que dicho examen suponga el desbordamiento de las facultades asignadas al órgano de control, dado que el mismo se hace en el marco del proceso administrativo fiscal.
Acorde con lo explicado este motivo de reproche tampoco tiene prosperidad.
Quinto cargo. Inexistencia de los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal
La parte recurrente aseveró que el a quo no dio una respuesta integral a los planteamientos formulados en relación con este cargo, limitándose a reiterar lo expuesto por la Contraloría.
En cuanto a la conducta que se le endilga a CAFAM
En relación con este punto, expuso que del expediente administrativo se puede establecer que las uniones temporales constituidas por CAFAM con otras IPS prestaron de manera oportuna y eficiente el servicio de salud para el que fueron contratados cumpliendo todos los propósitos establecidos por el artículo 48 de la Constitución Política y las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993; no obstante, la Contraloría en el fallo de responsabilidad hizo una interpretación equivocada de ellas; por consiguiente, este elemento no se encuentra configurado.
Sin embargo, este reproche no tiene vocación de prosperidad, dado que, el recurrente pasa por alto que la conducta que la Contraloría endilgó a CAFAM no tiene que ver con que las uniones temporales constituidas con otras IPS prestaron los servicios de salud, siendo así, el recurrente no desvirtuó que, en efecto, la conducta que fue reprochada en el proceso de responsabilidad fiscal se materializó.
Al respecto, se recuerda que, la conducta que para la Contraloría causó la responsabilidad de la parte actora radicó en que, entre la EPS Famisanar y la IPS CAFAM se celebró un contrato, a través del cual ésta última, se comprometía a prestar los servicios de salud en ciertos entes territoriales, pese a que no estaba habilitada para ello. Además, la IPS CAFAM constituyó uniones temporales con otras IPS que sí estaban habilitadas para prestar los servicios a los afiliados de la EPS Famisanar, para lo que les entrega un porcentaje del 75.9% de los ingresos
recaudados por capitación y el 24.1 % se quedaba para CAFAM, lo que se indicó que podría configurarse como una intermediación.
En ese contexto, se reitera que, la conducta que le reprocha la Contraloría a CAFAM en nada tiene que ver con la oportuna prestación de los servicios de salud a los afiliados de la EPS Famisanar, como lo plantea el recurrente, sino que la conducta concierne a que producto de la celebración del contrato CAFAM se quedada con el 24.1 % de recursos parafiscales por servicios de salud que nunca prestó directamente, pues no estaba habilitado para ello. Dicha conclusión se refuerza cuando revisados los fallos de responsabilidad fiscal, específicamente en la individualización de la conducta y el daño referida a CAFAM, la Contraloría indicó lo siguiente:
«[…] De lo anterior se desprende que la IPS CAFAM omitió su deber de cuidado y fue negligente al no cumplir la normatividad aplicable exigida para la contratación con la EPS, por cuanto celebró el contrato anteriormente citado sin encontrarse debidamente habilitada para prestar los servicios de salud a los afiliados de CAFAM, requisito sine qua non” para dar cumplimiento al articulado no solo de la Ley 100 de 1993, sino también de los Decretos 2308 del 15 de octubre de 2002 y 0650 del 14 de enero de 2003, entre otros.
Se tiene entonces que la IPS CAFAM ofreció a la EPS FAMISANAR la prestación directa de unos servicios de salud, en unos municipios, para los cuales no se encontraba habilitada, y que de alguna manera logró que estos servicios fueran prestados a los afiliados de la EPS FAMISANAR, por la IPS,s: SISALUD, SALUD MARIANA, CREAR MÁS VIDA Y PARTENON.
[…]». (mayúsculas y negrillas originales)
La Sala advierte que el recurrente no desvirtuó la conducta por la que se declaró fiscalmente responsable a CAFAM, de manera que esta inconformidad no prospera.
De la calificación de la culpa grave que se le atribuye a la conducta de Cafam
Insistió en que el servicio de salud convenido por CAFAM y Famisanar si lo prestaron las uniones temporales cuya constitución se preveía en la
cláusula segunda del contrato, que no existía disposición que la prohibiera. También argumentó que no puede predicarse la
«intermediación» «(…) por cuanto no es cierto, como lo afirma la Contraloría, que CAFAM utilizó las uniones temporales para que fueran otras IPS las que prestarán el servicio, dado que quien efectivamente cumplió con dicha prestación fueron aquellas en su condición de sujetos de derecho con las condiciones y requisitos legales exigidos para tal efecto (…)».
Afirmó que la Contraloría admitió en el fallo fiscal que CAFAM y Famisanar no tuvieron la intención de defraudar al Estado y exoneró de responsabilidad fiscal a las IPS que celebraron las uniones temporales, lo que quería decir que la culpa grave no existió.
En este punto, expuso lo siguiente:
«[…]Se tiene, entonces, que la contraprestación pactada en el contrato y en las Uniones Temporales responde a la valoración de los Servicios prestados y se corrobora que los recursos recibidos por las IPS, incluido CAFAM, equivalen a la remuneración por las actividades realizadas según la responsabilidad asumida por cada uno de los participantes, excluyéndose la infundada e irresponsable afirmación de la Contraloría en el sentido de que confabuló una premeditada e irregular desviación de recursos para apropiarse ilegalmente de ellos.
«Omite igualmente la Contraloría, esa si en materia grave, referirse a la actuación adelantada por la Superintendencia de Salud a partir del Auto No. 008513 de 5 de octubre de 2009 y cuya parte conclusiva se expresa en el Oficio No. 2-2010-027263 de 14 de abril de 2010, Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, documentos que reposan en el Expediente Administrativo, en el que se le informa al Director Administrativo de CAFAM que se ha cerrado la investigación sobre los mismos hechos que aquí se controvierten, “(…) toda vez que de conformidad con aspectos financieros y administrativos que rodearon la contratación entre CAFAM IPS con las Uniones Temporales, los pagos efectuados y las cuentas afectadas, no se evidenció la desviación de recursos de la seguridad social…»
«En esos términos se descarta la vulneración a las normas del Sistema de la Seguridad Social, como también el manejo negligente de los recursos, lo que a su vez desvirtúa la configuración de una culpa grave en el comportamiento de CAFAM».
«Reitera CAFAM su adhesión a la solicitud que hizo FAMISANAR en la actuación administrativa fiscal, en el sentido de invocar la aplicación del
artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, sobre el grado de culpabilidad en materia fiscal, aplicación denegada por la Contraloría con el infundado criterio de que dicha norma solo rige hacia el futuro, desconociendo flagrantemente el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 Constitucional y de plena aplicabilidad en materia administrativa».
«No obstante, nótese como nuevamente la Contraloría entra a determinar el supuesto incumplimiento de los requisitos para contratar de las IPS, así como a determinar la existencia de una Intermediación que no existió, con lo cual se reitera en usurpar atribuciones que solo le corresponden a los Jueces de la República, y, en el caso mencionado antes, a la Superintendencia de Salud».
[…]». (mayúsculas originales)
De lo expuesto en el recurso de apelación, se advierte que la parte recurrente nuevamente pretende desvirtuar los elementos de la responsabilidad fiscal a partir de la premisa que las uniones temporales fueron las que prestaron el servicio de salud pactado entre Famisanar y CAFAM, pasando por alto que aquello no fue la conducta reprochada y, que, por lo tanto, tales argumentaciones no resultan relevantes para desvirtuar la legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. Al efecto, revisados los actos acusados, la Sala advierte que el ente de control imputó a título de culpa grave a CAFAM la responsabilidad fiscal, con fundamento en lo siguiente:
«[…] lo anterior se traduce en un estado de gravedad cuando se tiene que los recursos de la UPC administrados por la EPS FAMISANAR, fueron a parar a las arcas de la IPS CAFAM, por unos servicios que no prestó directamente, en cuanto ofreció y contrató la prestación de los mismos sin estar habilitada para ello y a su vez intermedió para que otras IPS habilitadas, fueran las que prestaran los servicios de salud a los afiliados de la EPS FAMISANAR, bajo la presunta modalidad de unos contratos de unión temporal que no se obligaron con la EPS, como lo señalaban las cláusulas de sus alianzas, sino que permaneció en medio, haciendo que las IPS´s prestaran los servicios que a ella le correspondían.
Igualmente facturó el 24.1 % del 100% de los dineros que están destinados a prestar los servicios de salud del POS, en razón a la prestación de servicios de salud, que como ya se señaló no prestó, situación que la hace incurrir en CULPA GRAVE por cuanto su conducta causó un daño patrimonial al Estado con ocasión de la Gestión Fiscal de la EPS FAMISANAR su conducta dio como resultado el menoscabo de los recursos públicos por el orden de $8.320´161.422
[…]». (mayúsculas y negrillas originales)
Por consiguiente, las razones expuestas en el recurso de apelación no desvirtúan los fundamentos por los que se endilgó culpa grave a CAFAM, pues la conducta reprochada es otra muy distinta a la que refiere el apelante.
Ahora precisado lo que fue objeto del proceso de responsabilidad fiscal, la Sala considera que no es de recibo que el recurrente alegue no existió culpa grave por parte de CAFAM porque prestó los servicios mancomunadamente con otras IPS, puesto que es evidente que toda la conducta que se le reprocha la hizo consciente del resultado que esperaba y que no era otro que, recibir recursos que no correspondían a su destinación.
El daño al patrimonio público
El recurrente adujo que en el caso concreto no se reúnen las condiciones que exige el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 para entender configurado el daño, y que «(…) se podría hablar de un daño al patrimonio público en este caso de haberse probado que los recursos del Estado efectivamente se desviaron y fueron utilizados para fines distintos a los que legalmente estaban previstos, la prestación del servicio de salud, que fue lo que realmente ocurrió con las uniones temporales, en las que cada uno de sus miembros le dio cumplimiento a lo acordado, a pesar de que la Contraloría persista en su equívoco de considerar que CAFAM si realizó las actividades convenidas pero que no prestó el servicio de salud desde el punto de vista de la asistencia médica, posición que re[a]firmamos contrasta con el concepto de Servicio de Salud Integral al que se ha referido, entre otras, la H. Corte Constitucional, decisiones que igualmente reseñamos en el proceso Fiscal sin reparo alguno (…)».
La Sala estima que en este aspecto tampoco le asiste razón al recurrente, toda vez que, se reitera, las argumentaciones expuestas en la apelación no desvirtúan los fundamentos que la Contraloría aplicó para declarar la
responsabilidad de CAFAM, puesto que, como se indicó la conducta reprochada es que CAFAM celebró un contrato con Famisanar para la prestación de unos servicios de salud, pese a que no estaba habilitada, y además, CAFAM suscribió unos contratos con otras IPS para prestar los servicios de salud. De tal manera que, CAFAM recibió pagos del sistema por servicios de salud que no prestó y ahí radica la conducta censurada. Así lo explicó la Contraloría en los actos acusados:
«[…] como ha quedado demostrado, la EPS FAMISANAR giró a la IPS CAFAM, un porcentaje de recursos parafiscales por la prestación de unos servicios de salud que no prestó directamente a los afiliados de dicha EPS, por no encontrarse habilitada para ello de conformidad con lo ordena la ley, tal como se había obligado en la cláusula segunda del Contrato No. 860.013.370 del 1 de enero de 2005.
Igualmente se pudo demostrar que dicho daño fue causado directamente por ésta dos implicadas, dado que la EPS FAMISANAR, permitió que la IPS CAFAM, subcontratara los servicios de salud con otras IPS que sí se encontraban habilitadas para prestar los servicios de salud en los sitios señalados en el citado contrato del 1 de enero de 2005.
[…]». (mayúsculas originales)
La relación causal
En este punto, anotó que «(…) [e]s de entender que, si el servicio de salud se prestó efectiva y oportunamente, que los recursos públicos se destinaron a tal fin y que por lo tanto no existió daño antijurídico alguno, no se presenta ninguna relación causal entre la conducta de CAFAM y un perjuicio para el Estado que nunca se configuró, motivo por el cual queda desvirtuada la Responsabilidad Fiscal que se le decretó a mi representada en los Actos Administrativos demandados (…)».
Por lo expuesto, la Sala considera que este reparo tampoco puede tener despacho favorable, en la medida que, el recurrente insiste en desvirtuar los elementos de la responsabilidad fiscal a partir del argumento relativo a que el servicio de salud se prestó de manera oportuna; sin embargo, como ha quedado evidenciado a lo largo de esta providencia, aquello no fue objeto del proceso de responsabilidad fiscal, luego, no se trata de una
argumentación que pueda desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho utilizados por el órgano de control.
Con todo, se destaca que sí está acreditada la relación causal entre la conducta de CAFAM y el daño patrimonial imputado, toda vez que, CAFAM suscribió con Famisanar un contrato para que prestara unos servicios de salud en unos determinados entes territoriales, pero CAFAM no estaba habilitado para hacerlo, y a su turno, pactó con otras IPS que sí estaban la prestación del servicio de salud de los usuarios de la EPS Famisanar y, producto de dichas contrataciones, ingresó a su patrimonio el 24.1% del 100% de los recursos del sistema que estaban destinados a prestar los servicios de salud del POS.
Al efecto, así lo expuso la Contraloría al señalar:
«[…] ahora bien, en lo referente al nexo causal, tenemos que este se encuentra probado al establecerse como causas adecuadas para su producción del daño, el cobro realizado a la EPS FAMISANAR por unos servicios de salud que no prestó, por no estar debidamente habilitada como lo señala la ley.
Entonces siendo la causa del daño estudiado, las acciones y omisiones de la IPS mencionadas a través de esta providencia, se tiene por sentado la existencia del nexo causal por la relación de causalidad de la conducta desplegada por la IPS y el daño patrimonial ocasionado, razón por la cual, una vez establecidos los elementos de la responsabilidad fiscal, debe fallarse con responsabilidad fiscal en su contra, en forma solidaria con la EPS FAMISANAR, por la suma de $10.365´388.272 constantes de 30 de junio de 2014, que corresponde a los recursos recibidos por ella, en cuantía de $8.320´161.422 más la indexación […]».
Corolario de lo explicado será confirmada la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.
Costas procesales en segunda instancia
El artículo 188 del CPACA estableció que, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)». A su vez, el artículo 47 de la Ley 2080 de
2021, lo adicionó en el siguiente sentido: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», no obstante, para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, - 7 de febrero de 2019-, esta última modificación no estaba vigente.
Acorde con lo previsto por el artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas está sujeta, entre otras, a las siguientes reglas: - se condenará a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; - debe ordenarse en la sentencia o en el auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella, y - solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
Como lo ha señalado esta Sección27, el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica que es objetivo, por lo que, no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es el resultado de su derrota en el proceso o en el recurso propuesto, y valorativo, porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro de éste.
Con fundamento en las normas citadas en precedencia, se condenará en costas en esta instancia a la parte actora, dado que le será resuelto desfavorablemente el recurso.
27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del
4 de febrero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000234100020150018001.
Para ello, se comprueba que la Contraloría General de la República acudió a este proceso por conducto de apoderado. En consecuencia, se dará aplicación a lo previsto por el Acuerdo nro. 1887 del 27 de agosto de 200328, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos, en el capítulo tercero del artículo sexto, y se impondrá su favor, el pago de la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente a cargo de la parte actora29.
Por último, dado que no está acreditada la causación de gastos procesales, esta Sala no condenará en costas por dicho concepto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019, por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar a la parte actora a pagar a favor de parte demandada, Contraloría General de la República, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez
28 Gaceta de la judicatura. Consultado en actosadministrativos.ramajudicial.gov.co.
29 Atendiendo a que la disposición establece que en los procesos de segunda instancia con cuantía se impondrá hasta el cinco por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
ejecutoriada la presente providencia.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado
Aclara voto
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
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