CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de 2026

Expediente: 250002341000-2017-00885-04 (67084)

Demandante: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros

Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos

Asunto: Sentencia de segunda instancia

TEMAS: ACCIÓN POPULAR – Finalidad preventiva y correctiva, límites de los poderes oficiosos del juez y sujeción a la causa petendi / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Configuración por circunstancias sobrevinientes que tornan inocuas o inejecutables las pretensiones y las órdenes judiciales; análisis de fondo con alcance preventivo / REORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL DE EPS – Venta de Cafesalud concebida como mecanismo de estabilización del aseguramiento en un contexto de crisis sistémica / JUEZ POPULAR – Improcedencia del control abstracto de legalidad de actos administrativos generales en sede popular / DECRETO 718 DE 2017 – Improcedencia de juicio abstracto de validez en acción popular y falta de acreditación de afectación colectiva cierta derivada de su expedición / INTEGRACIÓN VERTICAL EN SALUD – La restricción legal no constituye prohibición absoluta y su exceso exige verificación técnica previa / EXPERIENCIA EN ASEGURAMIENTO – Ausencia de prueba de vulneración colectiva por la adopción del criterio funcional de gestión en salud y la evaluación integral de idoneidad del adjudicatario / COMPENSACIÓN DE ACREENCIAS EN LA VENTA DE CAFESALUD –

Inaplicabilidad del régimen concursal de SaludCoop a Cafesalud y ausencia de prueba de detrimento patrimonial / LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA – Falta de acreditación de restricción indebida por oferente único integral y prueba del trámite de notificación ante la SIC.

Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se afirma por los actores populares la amenaza y vulneración de los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso al servicio de salud en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad, a la defensa del patrimonio público, la moralidad administrativa y los derechos de los consumidores y usuarios, ante las condiciones que fueron establecidas para la venta de Cafesalud EPS y de las acciones de Esimed IPS, con ocasión del proceso de liquidación de SaludCoop EPS.

1

SENTENCIA IMPUGNADA

^1.   Corresponde a la decisión adoptada el 10 de abril de 2019¹, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda² presentada por los ciudadanos Jorge Enrique Robledo y José Roberto Acosta Ramos (los actores populares o demandantes) en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos³, en contra de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), la Superintendencia Nacional de Salud (SNS) y SaludCoop EPS O.C. en Liquidación (SaludCoop), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos, se relacionan a continuación:

Pretensiones

^2.  En el escrito de demanda presentado el 8 de junio de 2017⁴, los actores populares solicitaron efectuar los siguientes pronunciamientos (se transcriben literalmente, incluso con errores):

“PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud en condiciones de eficiencia y oportunidad, a los derechos usuarios del servicio de salud, al patrimonio público y a la moralidad administrativa que se encuentran actualmente amenazados y muy próximos a ser vulnerados si se perfecciona la venta de Cafesalud en las condiciones actuales, sin realizar los ajustes necesarios para evitar la vulneración efectiva de los intereses colectivos referidos.

SEGUNDO: Que se ampare el derecho colectivo la libre competencia económica, el cual fue vulnerado tras adelantar el proceso de enajenación con un Oferente Único Integral, y sin autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de integración empresarial.

TERCERO: Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se suspenda el procedimiento administrativo de enajenación de Cafesalud, el cual no se ha perfeccionado (por cuanto hace falta que se surta la fase de cierre), hasta tanto se ajuste el procedimiento de tal forma que se garanticen los derechos colectivos afectados cuya protección se demanda.

CUARTA: Que se ordene al MINISTERIO DE SALUD, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Salud, adelantar las acciones necesarias para ajustar el procedimiento administrativo de enajenación, de tal manera que cesen las violaciones y amenazas a los derechos colectivos, y solo pueda reanudarse el proceso una vez se garanticen la participación de múltiples oferentes, que permita seleccionar al más adecuado atendiendo criterios de objetividad, idoneidad, experiencia.

1 Cuaderno 1, folios 3096 a 3265.

2 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 2 a 53.

3 Este mecanismo judicial en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 472 de 1998 se denomina acción popular. Aunque en el CPACA se aluda al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, la Sala utilizará ambas terminologías, comoquiera que la distinción es semántica y no sustancial.

4 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, pág. 2.

QUINTA: Adoptar las demás medidas que sean necesarias para hacer cesar

la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”.

Hechos

^3.  Entre los años 2010 y 2011, las autoridades de inspección, vigilancia y control detectaron graves irregularidades en la gestión de SaludCoop. Mediante la Resolución 296 de 2010, la SNS ordenó a la EPS restituir los recursos de la liquidez desviados en operaciones ajenas al aseguramiento y desmontar las inversiones financiadas con dineros parafiscales. Posteriormente, a través de la Resolución 46111 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sancionó a 15 EPS y a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI) por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia consistentes en coordinar e intercambiar información y en falsear u ocultar datos necesarios para la estimación de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), afectando la transparencia en el mercado de aseguramiento en salud e incidiendo en la determinación de su valor.

^4.  Mediante la Resolución 00801 de 2011, la SNS ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar SaludCoop, con el objetivo de salvaguardar la empresa y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud. Dicha medida, inicialmente prevista para dos (2) meses, fue prorrogada por doce (12) meses mediante la Resolución 1644 de julio de 2011.

^5.  A través del fallo de responsabilidad fiscal 1890 de 2013, la Contraloría General de la República (CGR) determinó la existencia de un detrimento patrimonial al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en cuantía de

$1.421.174.298.105,40, imputable a la gestión de SaludCoop. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación (PGN) – en decisión que cobró firmeza en 2013– declaró disciplinariamente responsable a Carlos Gustavo Palacino Antía, – entonces presidente ejecutivo y representante legal de SaludCoop–por el manejo irregular de recursos públicos del sistema de salud, sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de 18 años.

^6.   Mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, la SNS ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar a SaludCoop, y dispuso el traslado en bloque de sus usuarios (aproximadamente 4.6 millones) y la cesión de los contratos con la red prestadora a Cafesalud EPS S.A. (Cafesalud). Para la fecha, SaludCoop era propietaria del 86.87% de las acciones de Cafesalud. Con el fin de viabilizar la operación y garantizar el aseguramiento, el MSPS suscribió con esta última un convenio de desempeño que incluyó el fortalecimiento patrimonial mediante la suscripción de Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones (BOCAS) por valor de $200.000'000.000, con un plazo de redención a diez años. Dichos bonos fueron suscritos con cargo a recursos del FOSYGA para enervar la causal de liquidación de Cafesalud ante la recepción masiva de usuarios.

^7.  El 30 de diciembre de 2016, el Agente Especial Liquidador de SaludCoop aprobó y publicó el “Reglamento de Acreditación y Venta de los Activos, Pasivos y Contratos de Cafesalud EPS S.A. y de las Acciones de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – Esimed S.A.” (el reglamento de venta) mediante el cual se estructuró el procedimiento de enajenación del conjunto de activos ofrecido, que incluía la participación del 94,68% de las acciones que SaludCoop poseía en Esimed. Agotada la etapa de debida diligencia y revisión del cuarto de datos (data room) – surtida entre el 13 de enero y el 11 de abril de 2017–, se recibieron propuestas económicas del Consorcio Prestasalud y de la EPS Sanitas. Sin embargo, del análisis de las ofertas se concluyó que únicamente el Consorcio Prestasalud cumplía con la condición de "oferente integral" exigida en el reglamento de venta.

^8.  Mediante comunicación del 23 de mayo de 2017 dirigida al Agente Especial Liquidador, la PGN⁵ formuló advertencias sobre el proceso de venta. El ente de control señaló que la existencia de un único oferente integral habilitado impedía la realización de una puja económica que maximizara el valor de los activos y la recuperación de recursos para el sistema de salud. De igual forma, alertó sobre los riesgos de integración vertical y la posible configuración de una posición de dominio en el mercado, dada la naturaleza de los integrantes del consorcio proponente.

^9.   El 24 de mayo de 2017 se adjudicó la venta de los activos de Cafesalud y de las acciones de Esimed al Consorcio Prestasalud en su calidad de único oferente integral. A juicio de los actores populares, dicha adjudicación adoleció de irregularidades derivadas de la falta de publicidad y transparencia en la información, desconociendo el interés general implícito en la operación, dada la afectación de recursos del sistema de salud y la inversión pública de $200.000'000.000 representada en los BOCAS, financiados con recursos de la Subcuenta de Garantías para la Salud del FOSYGA.

^10.  El 6 de julio de 2017, ante las declaraciones públicas emitidas por el vocero del Consorcio Prestasalud –según las cuales la transacción se limitaba a la "operación" de la EPS y no a sus deudas–, la PGN emitió un nuevo pronunciamiento. En dicha comunicación, el órgano de control reiteró que conforme al Reglamento de Venta, el objeto comprendía la totalidad de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud, así como las acciones de Esimed. Asimismo, advirtió que los particulares que administran recursos del SGSSS ejercen función pública y son sujetos de control y vigilancia disciplinaria.

Fundamentos de derecho

^11. A juicio de los actores populares, las condiciones diseñadas para la enajenación de Cafesalud y Esimed, así como su adjudicación al Consorcio Prestasalud, vulneran los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso al servicio de salud en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad, a la defensa del patrimonio público, la moralidad administrativa y los derechos de los

5 Pronunciamiento del Procurador General (Fernando Carrillo) del 23 de mayo de 2017 (un día antes de la adjudicación que se dio el 24 de mayo).

consumidores y usuarios. El concepto de la violación se fundamentó en los siguientes argumentos:

Vulneración a la libre competencia por existencia de un único oferente integral

^12. La habilitación de un único proponente (Consorcio Prestasalud) desnaturalizó el mecanismo de subasta pública, al hacer imposible la puja económica necesaria para maximizar el valor de los activos en venta. La ausencia de pluralidad de ofertas restringió el margen de selección de la administración e impidió la optimización de los recursos destinados a cubrir el pasivo de SaludCoop⁶. En consecuencia, solicitaron la suspensión y el reinicio del proceso bajo reglas que garantizaran una competencia efectiva.

Vulneración a la libre competencia por omisión del control de integración empresarial

^13. La adquisición de la EPS por parte de un consorcio conformado mayoritariamente por Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) constituye una integración empresarial de carácter vertical que a la luz de la Ley 1340 de 2009, requería autorización previa de la SIC. Perfeccionar la venta sin dicho control de legalidad vicia la actuación y genera riesgos inminentes de concentración de mercado y prácticas restrictivas de la competencia⁷.

Vulneración a la calidad del servicio y a la libre competencia por integración vertical

^14.  La adjudicación de la EPS a un consorcio conformado mayoritariamente por IPS configura una integración vertical que desborda los límites legales y propicia el abuso de la posición de dominio. Esa estructura de mercado incentiva la concentración contractual en la red propia del adjudicatario, lo que conduce a la saturación de su capacidad instalada y al consecuente deterioro de la calidad, eficiencia y oportunidad en la prestación del servicio de salud a los usuarios⁸

Vulneración a la calidad del servicio por falta de idoneidad del adjudicatario

^15.  El Consorcio Prestasalud carece de la experiencia específica requerida para asumir la operación de Cafesalud, toda vez que sus integrantes son IPS cuya

6 Se indicó que el mecanismo de subasta utilizado para definir al adjudicatario en la venta de Cafesalud y de las acciones de Esimed, tiene como propósito maximizar las utilidades de esa operación al permitir que una puja real entre los proponentes determine el mayor valor ofrecido. Además, la existencia de diferentes oferentes proporciona un margen de elección a las autoridades encargadas de la venta, permitiéndoles seleccionar al oferente que, tras la competencia entre los interesados, presente la mejor oferta y, a su vez, garantice el acceso efectivo al servicio de salud en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad.

7 Explicaron que el proceso de venta de Cafesalud y las acciones de Esimed involucra integraciones empresariales que, conforme a la Ley 1340 de 2009, deben ser analizadas por la SIC para prevenir monopolios o una concentración indebida del mercado. Esto se debe a que las IPS que conforman el consorcio Prestasalud pertenecen a la misma cadena de valor que Cafesalud, al operar en el mismo sector, sin embargo, la integración empresarial advertida en este caso no fue autorizada por la autoridad competente.

8 Se afirmó que la utilización por parte de las EPS de sus propias IPS para suministrar los servicios de salud con ocasión de

la integración vertical, ha evidenciado en la práctica deficiencias significativas, pues esta situación deriva en una excesiv a concentración de la contratación en las IPS propias en detrimento de la vinculación de otras externas, generando congestión, el desbordamiento de la capacidad de atención y la saturación de centros hospitalarios mientras otros permanecen subutilizados, conllevando serias afectaciones a la calidad de la prestación del servicio.

experticia se limita a la prestación asistencial y no al aseguramiento en salud. Esa carencia de idoneidad técnica en el manejo del riesgo en salud pone en peligro no solo la eficiencia, sino la garantía de los principios de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad del servicio, afectando los derechos de una población aproximada de 4.6 millones de afiliados⁹.

Vulneración del régimen de seguridad social y la libre elección al ser prestador y asegurador al mismo tiempo

^16.  La estructura del consorcio adjudicatario implica que sus integrantes (IPS) actuarán simultáneamente como aseguradores y prestadores, desdibujando la separación de roles exigida por el SGSSS. Ese doble rol configura un conflicto de intereses estructural que no solo altera la dinámica competitiva, sino que restringe injustificadamente la libertad de elección de los usuarios al incentivar el direccionamiento de pacientes hacia la red propia de los dueños de la EPS ¹⁰

Vulneración al patrimonio público y a la moralidad administrativa por desconocimiento de la prelación de créditos

^17. El mecanismo de pago autorizado en la venta –compensación de acreencias– vulnera el orden de prelación de créditos establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF). Permitir que los integrantes del consorcio paguen el precio cruzando sus propias cuentas por cobrar con la EPS liquidada constituye un privilegio injustificado que elude la prohibición legal de compensación en procesos concursales, desplazando a acreedores de mejor derecho como son los trabajadores y las IPS públicas¹¹ Adicionalmente, se presenta un detrimento patrimonial derivado de la subvaloración de los activos y la ausencia de una puja real que maximizara el ingreso de recursos a la masa de liquidación. La falta de competencia y la opacidad sobre el precio base impidieron cubrir el pasivo de la

9 Esto se sustentó principalmente en que la utilización por parte de las EPS de sus propias IPS para suministrar los servicios de salud con ocasión de la integración vertical ha evidenciado en la práctica deficiencias significativas. Esta situación deriva en una excesiva concentración de la contratación en las IPS propias en detrimento de la vinculación de otras externas, generando congestión, el desbordamiento de la capacidad de atención y la saturación de centros hospitalarios mientras otros permanecen subutilizados, conllevando serias afectaciones a la calidad de la prestación del servicio.

10 Sostuvieron que el consorcio Prestasalud no corresponde a una persona jurídica nueva e independiente de sus miembros,

por lo que, aunque se creó una ficción que le permite a esa figura contratar y actuar, subsiste la realidad jurídica de que t odos y cada uno de sus integrantes tienen personería jurídica diferente, con su propio objeto, negocios y contratos, estructura que difiere de la consolidación que implicaría una nueva sociedad dedicada integralmente a la función de aseguramiento. Consecuencialmente, la EPS adjudicataria de Cafesalud va a jugar un doble rol, pues las IPS que lo integran van a fungir simultáneamente como prestadores y aseguradores del servicio de salud, fenómeno que ha sido restringido por el legislador y la jurisprudencia en tanto afecta negativamente el modelo de prestación del servicio de salud, al generar conflictos de interés, limitar la libre elección del usuario y alterar la dinámica competitiva entre aseguradores y prestadores.

11 Se señaló que la venta de Cafesalud, principal activo de SaludCoop tuvo como finalidad primordial la realización de los activos de la última para honrar los compromisos adquiridos con sus acreedores, quienes se encuentran debidamente clasificados y ordenados en su proceso de liquidación conforme a la prelación de acreencias establecida por la ley. Este orden de prelación es de imperativo cumplimiento y su inobservancia implicaría una clara violación de la ley y una lesión a los derechos de los acreedores que concurren al proceso liquidatorio. En este contexto, no resultaba procedente aplicar la figura de la compensación como forma de pago, pues permitir tal mecanismo constituye una elusión del orden legal de prelación de créditos, toda vez que antes de satisfacer los créditos de naturaleza laboral, los correspondientes a las IPS públicas y los adeudados al sistema de salud, se estaría efectuando un pago prioritario a acreedores con derechos de menor jerarquía y ubicados en una posición posterior en el orden de prelación, como serían los integrantes del consorcio Prestasalud, quienes pagarían la compra con los recursos que les adeuda la entidad liquidada.

EPS (estimado en $2.9 billones), afectando la recuperación de los recursos públicos invertidos en el sistema de salud¹².

Vulneración a la moralidad administrativa por falta de publicidad y desatención al control preventivo.

^18. La conducta de las autoridades encargadas de la venta desconoció los postulados de probidad, transparencia y publicidad que rigen la función administrativa. Se fundamentó esa vulneración en: ⁽ⁱ⁾ la injustificada reserva sobre la identidad de los interesados durante el trámite, impidiendo el control ciudadano; y, ⁽ⁱⁱ⁾ la decisión de adjudicar desatendiendo las advertencias previas y expresas de la PGN sobre los riesgos de la operación, lo que denota una falta de diligencia y cuidado en la gestión del patrimonio público¹³

Admisión de la demanda y trámite procesal relevante

^19.  Mediante auto del 9 de junio de 2017 se admitió la demanda. A lo largo de la instancia, con el fin de integrar debidamente el contradictorio, mediante autos del 9 de junio¹⁴ 24 de julio¹⁵ 18 de agosto¹⁶ y 15 de noviembre¹⁷ de 2017, y del 6 de febrero¹⁸ y 6 de septiembre de 2018¹⁹ se ordenó la vinculación de la PGN, la CGR, Medimás EPS S.A.S., Cafesalud EPS, Esimed S.A., Prestmed S.A.S., Prestnewco

S.A.S. y las firmas asesoras de la enajenación (Lazard Colombia S.A.S., Posse Herrera Ruiz y el grupo PricewaterhouseCoopers). Asimismo, se reconocieron como coadyuvantes al ciudadano William Arturo Vizcaíno y a la Fundación de Usuarios del Sistema de Seguridad Social Colombiano²⁰.

^20.  La etapa de pacto de cumplimiento se surtió a través de múltiples audiencias celebradas entre noviembre de 2017 y octubre de 2018 (9-nov-2017, 8-jun-2018, 2- sep-2018 y 29-oct-2018), en las cuales se incorporaron las pruebas decretadas ²¹ y

12 Se indicó que la falta de transparencia en el proceso se evidencia de manera notoria en el hecho de que nunca se diera a conocer públicamente el precio mínimo de venta, aspecto que adquiere mayor gravedad si se considera que, según diversas fuentes periodísticas, ese precio mínimo ascendió a una suma significativamente inferior a los inmensos pasivos de la compañía, que ascienden a 2.9 billones de pesos, lo que sugiere una potencial subvaloración del activo más importante de la entidad en liquidación.

13 Se agregó que la PGN en ejercicio de su función de velar por la defensa del orden jurídico y el patrimonio público, advirtió y formuló serias observaciones y cuestionamientos al proceso de venta antes de que se concretara la adjudicación, fundamentadas en la inexistente pluralidad de oferentes y en la falta de experiencia e idoneidad del único proponente que presentó una oferta integral.

14 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, pág. 91.

15 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, pág. 307.

16 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, pág. 700.

17 Expediente digital, archivo “ED_C02_01 OTROS”, pág. 200.

18 Expediente digital, archivo “ED_C03_01 OTROS”, pág. 6.

19 Expediente digital, archivo “ED_C05_01 OTROS”, pág. 189.

20 Mediante proveído del 9 de junio de 2017 se reconoció al señor William Arturo Vizcaíno Tovar como coadyuvante. El 24 de julio siguiente se vinculó a la PGN y a la CGR para que intervinieran en el proceso conforme a lo dispuesto por la Ley 472 de 1998. El 18 de agosto fue vinculada Medimás EPS S.A.S. como parte demandada y el 12 de octubre se aceptó a la Fundación de Usuarios del Sistema de Seguridad Social Colombiano como coadyuvante, además, se fijó la primera audiencia especial de pacto de cumplimiento para el 9 de noviembre de 2017. En auto del 15 de noviembre siguiente (aclarado el 6 de febrero de 2018) se ordenó la vinculación de Cafesalud, Lazard Colombia S.A.S., Prestnewco S.A.S., Posse Herrera Ruíz y varias sociedades del grupo Pricewaterhousecoopers (Servicios Legales y Tributarios Ltda., Asesores Gerenciales Ltda., Information Services Ltda. y Contadores y Auditores Ltda.). El 13 de junio de 2018 se vinculó a la sociedad Esimed y el 6 de septiembre siguiente a la sociedad Prestmed S.A.S.

21 El 4 de octubre de 2018 se solicitaron reportes al MSPS, a la SNS, al agente especial liquidador de SaludCoop y el presidente de Medimás EPS S.A.S. (Medimás) sobre los contratos de compraventa de acciones y cesión de activos. Además, se convocó a audiencia informativa para el 10 de octubre de 2018.

se procuró la conciliación entre las partes, declarándose fallida dicha etapa procesal ante la ausencia de fórmulas de arreglo²²

^21.  El 10 de octubre de 2018 se celebró audiencia informativa sobre la ejecución contractual. El 29 de octubre se surtió nuevamente audiencia de pacto de cumplimiento con la sociedad Prestmed S.A.S. sin que se lograra un acuerdo. Agotada dicha etapa, tras la práctica de los testimonios decretados en el mes de noviembre de la misma anualidad y la incorporación de nuevas pruebas, el Despacho cerró el debate probatorio.

Contestaciones de la demanda

^22. La demanda fue contestada por el MSPS, la SNS y el Agente Especial Liquidador de SaludCoop EPS. De igual forma, intervinieron los órganos de control vinculados (SIC, PGN y CGR), así como las sociedades partícipes de la operación: Cafesalud EPS, Medimás EPS S.A.S., Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S., junto con las firmas asesoras Lazard Colombia S.A.S., Posse Herrera Ruiz y las integrantes del grupo PricewaterhouseCoopers (PwC).

^23.   Los argumentos de defensa expuestos por los intervinientes se sintetizan así:

SaludCoop²³

^24.  Proceso de acreditación y due diligence: El proceso de venta garantizó la publicidad y la libre concurrencia, logrando la acreditación inicial de 9 interesados (nacionales y extranjeros²⁴). Todos los participantes tuvieron acceso pleno al cuarto de datos (data room) con la información financiera y jurídica de los activos, y durante la etapa de due diligence se absolvieron las consultas formuladas y se realizaron las presentaciones gerenciales correspondientes ²⁵.

^25. Desistimiento y alianzas: La reducción en el número de oferentes finales obedeció a dinámicas propias del mercado y no a restricciones indebidas. Ante la complejidad financiera del activo y la incertidumbre regulatoria del sector, varios

22 El 9 de noviembre de 2017 se llevó a cabo audiencia de pacto de cumplimiento donde se incorporaron las pruebas aportadas por los intervinientes y se decretaron unas nuevas, tanto a solicitud de las partes como de oficio. En virtud de la vinculaci ón efectuada en los autos de noviembre de 2017 y febrero de 2018, el 7 de mayo de 2018 se fijó nueva fecha para la audiencia de pacto de cumplimiento, programada para el 8 de junio del mismo año. El 8 de mayo de 2018 se inició un incidente de desacato en contra de los Secretarios de Salud de varias entidades departamentales (Arauca, Bolívar, Caquetá, Cesar, Chocó, Guainía, La Guajira, Magdalena, Meta y Tolima) por incumplir las órdenes dadas en la audiencia del 9 de noviembre de 2017 y en autos de febrero y abril de 2018. El 8 de junio de 2018 se celebró la audiencia de pacto de cumplimiento, donde se incorporan las pruebas decretadas en la audiencia del 9 de noviembre de 2017, y el 13 de agosto siguiente se fijó como nueva fecha para realizar la audiencia de pacto de cumplimiento el 2 de septiembre de 2018, día en que fue celebrada sin lograrse ningún acuerdo conciliatorio.

23 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 198 a 228.

24 Consorcio Prestasalud, Inversiones Clinitas, Salud Total, Compensar, Ribera Salud, Centene Corporation, Cafam, Grupo Bupa Sanitas y United Health Group

25 Explicó que el proceso de venta inició con la recepción de 22 solicitudes de acreditación de 9 interesados distintos (el consorcio Prestasalud, Inversiones Clinitas, Salud Total, Compensar, Ribera Salud, Centene Corporation, Cafam, Grupo Bupa Sanitas y United Health Group). Todos estos interesados fueron formalmente acreditados y se les concedió acceso a un cuarto de datos virtual que contenía información financiera, jurídica y contable detallada de Cafesalud (tanto del régimen contributivo como del subsidiado) y de Esimed. Como parte de la debida diligencia, los interesados acreditados tuvieron la oportunidad de formular preguntas y solicitar información adicional, las cuales fueron respondidas por SaludCoop, además, se organizaron presentaciones de gerencia en las que se expuso la estructura propuesta para la transacción con la asistencia de los interesados acreditados.

interesados desistieron, mientras que otros optaron por conformar alianzas estratégicas para robustecer su capacidad de participación e integrarse al consorcio adjudicatario²⁶

^26.  Proceso de venta y ofertas: La culminación del proceso con una única oferta integral no desvirtúa los principios de libre concurrencia y publicidad, dado que las reglas de participación fueron abiertas y conocidas. El diseño de la venta se orientó a maximizar el valor de los activos y garantizar la idoneidad del operador. El resultado final fue consecuencia de la realidad del mercado frente a la magnitud del riesgo, sin implicar vicios en la estructuración del negocio²⁷

^27. Legalidad y publicidad: El proceso de venta se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la normatividad aplicable. Dada la naturaleza privada de la EPS en liquidación, la venta no estaba sujeta al Estatuto General de Contratación Pública ni a la Ley 226 de 1995, rigiéndose por el derecho privado garantizando la transparencia y libre concurrencia mediante la publicación de la información en los canales oficiales²⁸.

^28.  Valoración y precio de venta: El precio base se fijó a partir de la valoración técnica realizada por la banca de inversión Lazard. El valor final de adjudicación superó en más del doble dicha estimación mínima, circunstancia que desvirtúa la supuesta subvaloración de los activos y acredita la eficiencia de la operación²⁹.

^29.  Maximización del precio y transparencia: La reserva del precio mínimo es una estrategia comercial lícita orientada a incentivar la puja ("tensión competitiva"). Al tratarse de activos de naturaleza privada, el ordenamiento jurídico no impone la

26 Señaló que una vez concluido el proceso de debida diligencia, los interesados acreditados estaban facultados para presentar sus ofertas, sin embargo, varios de ellos optaron por no continuar en el proceso de venta por razones como el gran tamaño del activo, la compleja situación financiera de las entidades objeto de venta y la incertidumbre percibida en torno al marco regulatorio del sector salud en el país. Paralelamente, otros interesados acreditados decidieron formar alianzas para fortalecer sus propuestas, como el caso de Ribera Salud y Centene Corporation, quienes decidieron integrarse al consorcio Prestasalud.

27 Adujo que a pesar de que finalmente solo se materializaron dos ofertas (una de ellas de carácter integral), el proceso de venta se desarrolló bajo los principios de libre concurrencia y publicidad. El objetivo fundamental de la estructuración del proceso era recibir múltiples ofertas que no solo cumplieran con la experiencia técnica necesaria para la administración de los activos (Cafesalud y Esimed), sino que también lograran la maximización de los recursos económicos a obtener por la venta de estos importantes activos del sistema de salud. La limitación en el número de oferentes finales no fue consecuencia de condiciones restrictivas del proceso en sí, sino de la naturaleza compleja y de alto riesgo del activo que se estaba vendiendo, atendiendo a su tamaño, su situación financiera y el perfil de riesgo asociado.

28 Afirmó que el proceso de venta se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la normativa aplicable para la enajenación de activos de esta categoría. La información relevante del proceso de venta fue consistentemente publicada en la página web oficial de SaludCoop, garantizando así su publicidad, considerando que el mismo no se rige por las normas de derecho público, por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ni por la Ley 226 de 1995 relativa a la enajenación de participación accionaria estatal, dado que se trata de la venta de activos de una entidad privada (SaludCoop), aunque esta se encuentre en liquidación. El proceso de venta no correspondió a una subasta pública tradicional, sino a una enajenación de activos privados adelantada de manera pública, donde se realizaron esfuerzos publicitarios y de mercadeo para promover la participación y garantizar la libre concurrencia

29 Se indicó que SaludCoop fundamentó la definición del precio mínimo de los activos objeto de venta en un estudio técnico de valoración riguroso, realizado por la reconocida banca de inversión Lazard Colombia S.A.S. (Lazard), y, por otra parte, qu e el valor finalmente obtenido por los activos superó en más del doble el precio mínimo que se había establecido con base en dicho estudio. Sostuvo que este resultado favorable evidencia que el proceso de venta fue bien gestionado y estuvo caracterizado por su seriedad, transparencia, la pluralidad de interesados, la preservación de la confidencialidad de la información estratégica y el mantenimiento de la tensión competitiva, elementos que, en conjunto, propiciaron la presentación de una oferta económicamente favorable para la entidad en liquidación

obligación de publicar el avalúo previo, bastando con que la enajenación supere dicho monto, condición que se cumplió en este caso³⁰.

^30.   Aval regulatorio de la SIC: Contrario a lo afirmado por los actores populares, sí existe pronunciamiento expreso de la SIC que descartó cualquier infracción al régimen de protección de la competencia en el marco del proceso de enajenación.

^31.  Requisitos de experiencia en gestión de salud y modelos de operación: Los pliegos adoptaron el concepto integral de "Gestión de Salud" (Ley 1122 de 2007), permitiendo acreditar experiencia en diversos componentes del sistema y no exclusivamente en aseguramiento. Adicionalmente, se exigió y calificó por parte de un comité de expertos un "Modelo de Atención y Gestión" riguroso, asegurando que el nuevo operador contara con la capacidad técnica para garantizar los estándares de calidad del servicio³¹.

^32.  Autorización y vigilancia de la SNS: La operación contó con la autorización previa y expresa de la SNS, organismo que| en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, verificó la legalidad del procedimiento y validó la capacidad del adjudicatario para asumir la función de aseguramiento.

^33. Estructura de la transacción, flujo de recursos y pago a acreedores: La estructuración del negocio a través de la venta de acciones de una nueva sociedad (NewCo) es el mecanismo idóneo para maximizar el valor y garantizar la continuidad del servicio. Los recursos obtenidos ingresan al patrimonio de Cafesalud para atender prioritariamente sus pasivos operativos –lo cual protege la sostenibilidad de la red de clínicas y hospitales–, transfiriéndose a la masa de liquidación de SaludCoop únicamente el remanente (si lo hay), en estricto respeto de la autonomía patrimonial³²

30 Explicó que la metodología empleada en el proceso de venta, particularmente, al no divulgar públicamente la valoración o precio mínimo de los activos, contribuyó de manera efectiva a la maximización del precio de venta obtenido. Esta estrategia generó una "tensión competitiva" entre los interesados, lo que resultó en que la oferta ganadora se ubicara materialmente por encima del monto mínimo de valor que se había establecido internamente. Por otra parte, no existe una norma o regulación en el ordenamiento jurídico colombiano que imponga la obligación de divulgar el precio mínimo de venta de un activo privado en un proceso de esta naturaleza, por lo que su no publicación, no constituye vulneración alguna. El precio de venta en un proceso liquidatorio debe ser igual o superior al valor de avalúo, principio que fue cumplido y superado.

31 Argumentó que se definieron parámetros claros para acreditar la experiencia en “Gestión de Salud” en los términos de la Ley 1122 de 2007. Se consideró viable que diferentes actores del sistema (incluyendo prestadores) pudieran unir esfuerzos para gestionar el riesgo de la población y garantizar el acceso a los servicios, incluso mediante la conformación de nuevas sociedades integradas por prestadores (NewCos). Por ello, se permitió que la experiencia se computara en diversos campos de la gestión en salud (seguridad social, aseguramiento, gestión de riesgo, cubrimiento de carga financiera, operación y prestación de servicios, administración de planes de beneficios). Además de la experiencia, se exigió a los interesados la presentación de un detallado "Modelo de Atención en Salud" (abordando caracterización de riesgos, disponibilidad de servicios, continuidad en procesos, atención diferencial, autocuidado, determinantes, resultados, mantenimiento y salud en territorios) y un “Modelo de Gestión" (que incluyera sistema de información, atención a usuarios y gobierno corporativo), lo cuales debían acreditar estrategias para lograr resultados satisfactorios según indicadores de la Resolución 256 de 2016. El modelo de atención fue calificado por una comisión de expertos (sobre 400 puntos, con un mínimo de 200 para no ser descalificado), lo que garantizó no solo la verificación de una experiencia mínima, sino también un modelo operativo que asegurase el cumplimiento de estándares de calidad por parte del nuevo asegurador.

32 La enajenación de Cafesalud se estructuró como la venta de una sociedad futura (NewCo) a la cual se le traspasarán los activos, pasivos, contratos, habilitación, empleados y afiliados de esa EPS, relacionados con la operación de los regímenes contributivo y subsidiado. Las acciones de esta NewCo son las que se venden al consorcio Prestasalud. Por su parte, los recursos obtenidos por la venta ingresan al patrimonio de Cafesalud, mas no directamente al de SaludCoop. Solo una vez que Cafesalud pague la totalidad de su pasivo, el remanente (si lo hay) es distribuido a sus accionistas, incluyendo a SaludCoop, para que esta última atienda sus propias acreencias. Indicó que esta estructura, consistente en el traspaso a una nueva sociedad con la habilitación para operar ambos regímenes, fue seleccionada tras analizar diversas alternativas, concluyendo que era la que mejor garantizaba la continuidad del servicio, maximizaba el precio y atraía un mayor número de interesados. Al maximizar el precio, se buscó asegurar la atención de la mayor cantidad posible del pasivo de Cafesalud, aspecto vital para la supervivencia de la red de clínicas y hospitales que dependen de estos recursos.

^34.  Aplicabilidad de la prohibición de compensación y mecanismos de pago a los acreedores de Cafesalud: Al no encontrarse Cafesalud en estado de liquidación, no le resultaba aplicable la prohibición de compensación del artículo 301 del EOSF. El mecanismo de pago permitió la capitalización de acreencias bajo la condición estricta de aportar al menos un peso en efectivo por cada peso compensado, garantizando inyección de liquidez. Esta opción se limitó a obligaciones directas de Cafesalud, prohibiendo cruces con deudas de SaludCoop para salvaguardar la prelación legal de créditos. La oferta de $1.45 billones proyectó cubrir la mayor parte del pasivo, superando ampliamente la propuesta del segundo oferente.

^35.  Continuidad de empleados y modelo operativo del consorcio adjudicatario: El Plan de Reorganización Institucional (PRI) de Cafesalud contempla el traspaso de la planta de personal a la nueva EPS, garantizando la estabilidad laboral y la continuidad del servicio. El modelo exige la constitución de dos sociedades independientes –una para adquirir la aseguradora Cafesalud (NewCo) y otra para la IPS Esimed–, estructura que mantiene la separación legal y funcional entre las actividades de aseguramiento y prestación del servicio, impidiendo a su vez la confusión de roles entre los miembros del consorcio adjudicatario y la entidad responsable del aseguramiento³³.

SNS³⁴

^36.  Liquidación de SaludCoop y asignación de afiliados: La SNS en ejercicio de sus funciones ordenó la liquidación de SaludCoop y aprobó el Plan Especial de Asignación de Afiliados hacia Cafesalud. Esas medidas tuvieron como objetivo garantizar la continuidad del servicio de salud y minimizar la afectación de los afiliados.

^37.  Proceso de venta de Cafesalud: Por la naturaleza privada del proceso de enajenación, no se trató de una subasta pública estatal sino de un procedimiento especial regido por su propio reglamento. La competencia para disponer de los activos y diseñar las reglas de venta radicaba exclusivamente en el Agente Especial Liquidador de SaludCoop.

^38.  Aprobación de la reorganización y control de SNS: El PRI de Cafesalud, incluida la venta de la NewCo, se ajustó a la regulación aplicable³⁵ y contó con la aprobación de la SNS. La cesión de la habilitación y el traslado de afiliados a la NewCo no operaron de forma automática, sino supeditados a la validación previa del modelo de atención propuesto para asegurar la calidad y oportunidad del servicio.

^39.  Cumplimiento del régimen de competencia: El reglamento de venta exigió como requisito habilitante la autorización previa de la SIC, condición que fue

33 Se explicó que no es cierto que el consorcio Prestasalud fuera a ejercer simultáneamente los roles de asegurador y prestador de servicios en el sector, toda vez que la NewCo es la encargada de las actividades de aseguramiento, y no los miembros del consorcio directamente.

34 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 250 a 267.

35 Artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, modificado por el Decreto 2117 de 2016 y 718 de 2017.

validada por esa autoridad, garantizando el cumplimiento del régimen de integraciones empresariales (Ley 1340 de 2009) y desvirtuando la alegada vulneración a la libre competencia.

^40. Acreditación de la experiencia del adjudicatario: Los parámetros de experiencia exigidos en el reglamento de venta, se fundaron en el concepto integral de "Gestión de Salud" previsto en la Ley 1122 de 2007. Ese criterio permitió la participación de diferentes actores del sistema con capacidad para la gestión de riesgo y la operación de redes, requisito cuyo cumplimiento era obligatorio y fue verificado por el Agente Especial Liquidador.

^41.  Integración vertical y restricción del gasto: Si bien el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece una restricción sobre la contratación de las EPS con sus propias IPS, tal condición constituye una regulación del gasto y no una prohibición absoluta de la integración vertical. La finalidad de la norma es garantizar la viabilidad de las IPS independientes en la contratación, mas no impedir la integración societaria o la estructura de propiedad del mercado.

^42.   Estructura de la transacción con la NewCo: La venta se estructuró mediante la constitución de una nueva sociedad (NewCo), receptora de la operación integral de Cafesalud. El adjudicatario debía constituir una persona jurídica independiente para adquirir las acciones de esa NewCo, permitiendo así un esquema de control y equilibrio entre el asegurador y el prestador.

^43.  Inaplicabilidad de la prohibición del EOSF: La prohibición contenida en el artículo 301 numeral 2 del EOSF, relativa a la compensación, no resulta aplicable a Cafesalud por cuanto esa EPS no se encontraba en estado de liquidación.

MSPS³⁶

^44.  Inexistencia de falta de transparencia y de una violación a la libre competencia económica: El proceso contó con amplia publicidad y garantías de participación, aclarando que el número final de oferentes respondió a decisiones de mercado y no a restricciones indebidas. Al regirse por el derecho privado y el reglamento de venta, no resultaba aplicable la figura de la subasta pública estatal, siendo plenamente válida la adjudicación a un único oferente³⁷

^45.  Acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna: Los accionantes no aportaron prueba alguna que demostrara la supuesta vulneración del servicio. Por el contrario, la enajenación de Cafesalud fue la medida idónea

36 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 268 a 284.

37 Explicó que el reglamento de venta fue publicado en la página web de SaludCoop acompañado de una campaña publicitaria y se brindaron todas las garantías necesarias para que los interesados pudieran participar en el proceso de venta. La limitación en el número de oferentes no fue resultado de condiciones impuestas, sino de decisiones propias de los interesados, y resaltó que la libertad de ofrecer también hace parte de la libre competencia económica. Además, el proceso de enajenación de activos de Cafesalud no correspondió a una subasta pública, se rigió por el derecho privado y el reglamento de venta, sin que exista norma alguna que invalide el trámite cuando exista un único oferente.

diseñada para evitar la interrupción en la atención de los afiliados y asegurar la continuidad del servicio público de salud³⁸.

^46.  Experiencia, imposibilidad de ser prestador y asegurador al mismo tiempo y garantía en la calidad de la prestación del servicio: La participación de las IPS en el aseguramiento resulta deseable para mejorar la articulación de los servicios y los resultados en salud. Dicha participación se canaliza legalmente a través de la constitución de una nueva persona jurídica (NewCo), en los términos del Decreto 780 de 2016, garantizando que las funciones de aseguramiento no sean ejercidas directamente por el consorcio o sus miembros, sino por una entidad independiente y habilitada³⁹.

^47.  Integración vertical: La Ley 1122 de 2007 no prohíbe la integración vertical, sino que establece mecanismos de fiscalización del gasto para proteger la contratación con terceros. En ese sentido, la sentencia C-616 de 2001 de la Corte Constitucional ratificó que las normas que permiten a las EPS prestar servicios a través de su propia red no vulneran el ordenamiento superior.

^48.  Patrimonio público, compensación y maximización de los recursos derivados de la enajenación: La prohibición de compensación era inaplicable dado que Cafesalud no se encontraba intervenida. La ley de insolvencia no otorga preferencia a las acreencias de las IPS públicas sobre las privadas, desvirtuándose así la afectación a la prelación de créditos. La operación no perjudica a los acreedores de SaludCoop, pues los recursos de la venta garantizan el retorno de capital al sistema para cubrir dichos pasivos⁴⁰

^49. Moralidad administrativa: Si bien la comunidad tiene derecho al manejo diligente del patrimonio público, los actores populares no lograron acreditar hechos concretos ni argumentos jurídicos que demostraran la vulneración de este principio.

38 Señaló que a pesar de las reiteradas menciones de los actores sobre la supuesta vulneración de este derecho colectivo, no se aportaron hechos ni pruebas que respalden dicha afirmación. En contraste, el proceso de venta de Cafesalud se diseñó con el objetivo primordial de garantizar la continuidad en la prestación de servicio de salud a los afiliados y como una medida para proteger y asegurar el acceso a los servicios de salud, sin que los actores acreditaran lo contrario.

39 Precisó que dentro de las exigencias que las EPS deben cumplir para hacerse cargo del aseguramiento, una de las más sensibles para la población está relacionada con su capacidad para articular los servicios de salud, por lo que la participación de las IPS en las operaciones de aseguramiento es deseable, dada su capacidad y experiencia en la prestación del servicio. El hecho de que grupos de prestadores se puedan organizar de manera formal a través de personas jurídicas diferenciadas para la gestión del aseguramiento en salud, es una oportunidad para que se avance en la dimensión de la calidad y acceso a los servicios, por lo que no implica la violación de los derechos colectivos aducidos por los actores populares. Además, el proceso de enajenación implica un proceso de reorganización institucional que da origen a una nueva persona jurídica, tal como es permitido por el Decreto 780 de 2016, por lo que las funciones de aseguramiento no serán asumidas directamente por el consorcio Prestasalud o las IPS que lo integran, sino por una NewCo previo aval de su idoneidad por otra parte de la SNS

40 Refirió a que la prelación de créditos en los procesos de liquidación de las IPS y las EPS no se encuentra previsto que las acreencias de las IPS publicas tengan preferencia sobrere las acreencias de las privadas, por lo que debe desestimarse el argumento de los actores populares en el sentido que se está afectando la prelación legal de créditos en la liquidación de SaludCoop. Por otro lado, el proceso de venta no afecta, de ningún modo, a los acreedores de SaludCoop, por cuanto: ⁽ⁱ⁾ el pago de sus deudas laborales se encuentra garantizado con sus activos que se encuentran en venta; y, ⁽ⁱⁱ⁾ los recursos ingresarán al patrimonio de Cafesalud para el pago de sus deudas, lo que garantiza el retorno de los recursos al sistema de salud, toda vez que sus acreedores son parte activa del SGSSS.

SIC⁴¹

^50.  Marco regulatorio de la venta y la obligación de información ante la SIC en contextos de integración empresarial: El reglamento de venta se armonizó con el régimen de protección de la competencia (Ley 1340 de 2009), exigiendo a los interesados obtener la autorización o realizar la notificación previa ante la entidad. Esa ley obliga a informar sobre operaciones de integración empresarial que cumplan los supuestos de la Resolución 10930 de 2015, buscando el conocimiento previo por parte de esa superintendencia de posibles concentraciones de mercado.

^51.  Configuración específica de los supuestos para la obligación de informar a la SIC y su cumplimiento: En el proceso se configuraron los supuestos legales para el deber de información: el subjetivo, por la participación en la misma cadena de valor; y el objetivo, al superar los umbrales de activos e ingresos establecidos en la regulación vigente. Los interesados, incluido el consorcio adjudicatario, cumplieron con notificar su intención de adquisición, obteniendo los respectivos acuses de recibo.

^52.  Evidencia de participación plural y ausencia de conductas restrictivas: No existe una norma especial en materia del servicio de salud que demande la existencia de varios proponentes durante todo el proceso de enajenación, por lo que no se observa vulneración alguna. La acreditación inicial de 9 interesados y la presentación de 2 ofertas finales demuestran la concurrencia. La reducción de oferentes no obedeció a barreras injustificadas o fallas del proceso, sino a factores de mercado inherentes al perfil de riesgo y complejidad financiera del activo, circunstancia que no constituye una vulneración al régimen de libre competencia.

^53.   Presión competitiva efectiva en la maximización del precio: El resultado de la operación evidenció una "presión competitiva efectiva", demostrada en el valor final de adjudicación ($1.45 billones). Dicha suma duplicó el precio mínimo base ($0.75 billones), lo cual desvirtúa la ausencia de tensión en el mercado y confirma la maximización del valor del activo.

PGN⁴²

^54.  Amplio plazo para el pago del precio de venta: El plazo de 5 años otorgado para el pago del precio podría diferir el alivio financiero que requería el sistema. Esa facilidad crediticia genera el riesgo de que no exista una inyección real de recursos frescos (desembolso efectivo), sino que la operación se apalanque con los propios flujos de caja de la EPS, afectando la liquidez necesaria para sanear los pasivos ⁴³

41 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 229 a 237.

42 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 597 a 619.

43 Señaló que el proceso de enajenación debe asegurar la superación de las problemáticas y falencias que han vulnerado el derecho a la salud, por lo que es fundamental que el precio de venta se pague efectivamente para inyectar recursos al SGSSS y permitir que Cafesalud pague sus deudas (laborales, con prestadores y con el FOSYGA). Sin embargo, las facilidades otorgadas sobre el particular, especialmente el plazo de cinco (5) años para pagar el precio de compra y la consecuente falta de recursos líquidos oportunos, dilata el alivio financiero buscado y afecta a los acreedores, además de que puede llevar a que no haya un desembolso efectivo con recursos del comprador, sino que el pago se haga con los flujos propios del negocio y sin una verdadera inyección de recursos al sistema de salud.

^55.  Compensación de deudas: Permitir el pago de hasta el 50% del precio mediante compensación de acreencias genera un impacto negativo, toda vez que dicho mecanismo resta liquidez inmediata para atender los pasivos laborales y de la red externa. Ese esquema conlleva el riesgo de privilegiar a los acreedores integrantes del consorcio comprador en detrimento de las demás IPS, vulnerando el principio de igualdad y amenazando la sostenibilidad financiera de los prestadores no vinculados al negocio⁴⁴

^56.  Integración vertical: Resulta imperativo vigilar la integración entre la nueva aseguradora y sus propietarios prestadores, exigiendo el cumplimiento estricto de los porcentajes máximos de contratación con red propia (integración vertical) ⁴⁵. Se debe garantizar una capacidad instalada suficiente e idónea para atender a la totalidad de la población afiliada, evitando que la concentración del mercado afecte el acceso y la oportunidad del servicio.

CGR⁴⁶

^57.  Hallazgo fiscal y proceso de liquidación de SaludCoop: Mediante el fallo de Responsabilidad Fiscal 1890 de 2013 la CGR ordenó a SaludCoop y otros responsables el reintegro de $1.4 billones al patrimonio público. En virtud de dicho título ejecutivo y tras la intervención forzosa administrativa, el ente de control se hizo parte dentro del proceso liquidatorio con el fin de perseguir el recaudo de los recursos del sistema de salud.

^58.   No exclusión de las sumas adeudadas a la CGR de la masa de liquidación: La decisión del Agente Liquidador de no acceder a la exclusión de la acreencia fiscal de la masa de liquidación ni reconocerle prelación de primer orden, desconoció la naturaleza pública de los recursos reclamados, graduándolos como quirografarios (quinta clase) y sometiéndolos a la incertidumbre del remanente liquidatorio⁴⁷.

^59.  Levantamiento unilateral de embargos: El levantamiento de los embargos sobre los bienes del grupo empresarial, incluyendo inmuebles y la participación accionaria en Cafesalud⁴⁸, dejó sin garantía real el pago del fallo de responsabilidad

44 Sostuvo que la posibilidad de pagar hasta el 50% del precio de la venta con acreencias de los compradores adeudadas por Cafesalud, reduce los recursos que ingresan al sistema y privilegia a unos pocos acreedores, lo que afectaría los derechos de los trabajadores y prestadores distintos a los que conforman el consorcio Prestasalud. Así mismo, las acreencias de los compradores podrían ser insuficientes para cubrir ese 50%, generando el riesgo de que se realicen prácticas de compra de cartera para inflar artificialmente las deudas de Cafesalud. Por tanto, la figura de la compensación afecta la recepción de flujos de liquidez necesarios para el pago de las deudas de Cafesalud y la inyección de recursos al SGSSS. El amplio plazo para el pago y el hecho de que solo una parte del valor pactado por la venta (50%) sea el que realmente se destine al pago de los acreedores de Cafesalud, podría llevar a la inviabilidad jurídica y financiera de algunas IPS, y como consecuencia, a su desaparición del mercado.

45 Señaló que si la NewCo encargada del aseguramiento que estaba en cabeza de Cafesalud contrata con sus propietarios prestadores, concurre en la misma persona la calidad de asegurador y prestador, y en este sentido, debe respetarse el porcentaje máximo de contratación dado para la red propia en el caso de la integración vertical.

46 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 669 a 759.

47 Explicó que la CGR se hizo parte como acreedor en el proceso liquidatorio de SaludCoop presentando el título ejecutivo contenido en el fallo de responsabilidad fiscal y solicitó la exclusión de esa acreencia de la masa liquidatoria; subsidiaria mente, pidió considerarlo como un crédito privilegiado de primera clase. El agente liquidador no accedió a ninguna de estas peticiones, por lo que, en la graduación y calificación de las acreencias, determinó que la acreencia de la CGR era un crédit o quirografario de quinta clase.

48 El Agente Especial Liquidador de SaludCoop ordenó a las oficinas de registro de instrumentos públicos y cámaras de comercio el levantamiento de los embargos previamente registrados a favor de la CGR, lo que conllevó a que fueran desembargados cerca de 120 bienes inmuebles junto con los establecimientos de comercio y las cuotas o partes de interés

fiscal, permitiendo la disposición de los activos sin asegurar previamente el reintegro de los dineros.

^60.  Naturaleza de la acreencia y advertencia sobre la venta de Cafesalud: La deuda representa recursos parafiscales desviados que deben retornar al FOSYGA (hoy ADRES) y no simples obligaciones administrativas. El producto de la venta de Cafesalud y Esimed debe destinarse prioritariamente a satisfacer el crédito fiscal o que este sea excluido de la masa, evitando que dichos recursos se diluyan en el pago de pasivos operativos de la EPS vendida.

Medimás⁴⁹

^61.  Detalles del proceso de reorganización y venta de Cafesalud: La operación se perfeccionó mediante la constitución de la sociedad Prestnewco S.A.S., vehículo designado por el consorcio adjudicatario para adquirir las acciones de Medimás EPS (NewCo). A partir del 1 de agosto de 2017, Medimás inició su operación como aseguradora independiente, asumiendo la totalidad de los afiliados y la red de servicios, con capital y accionariado totalmente escindidos de Cafesalud y SaludCoop⁵⁰

^62.  Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad: Se configuró la excepción por omisión de reclamación previa ante Medimás respecto a los derechos colectivos vulnerados, presupuesto indispensable para interponer la acción y garantizar el debido proceso.

^63.  Falta de legitimación de los demandantes: Los actores populares carecen de legitimación por activa al no ser gestores de salud, aseguradores o IPS, por lo que no hacen parte de la cadena de valor ni acreditan un perjuicio concreto.

^64. Defensa de las relaciones contractuales y los derechos adquiridos: La adjudicación y los subsiguientes contratos de cesión de acciones consolidaron una situación jurídica particular, generando derechos y obligaciones para el consorcio Prestasalud y, posteriormente, para Prestnewco, quien ostenta la titularidad de las acciones de Medimás. La pretensión de modificar judicialmente el reglamento de venta resulta improcedente, por cuanto vulneraría los derechos adquiridos de buena fe y desconocería la fuerza vinculante del contrato válidamente celebrado.

y/o participación en aproximadamente 41 sociedades que conformaban el Grupo empresarial SaludCoop, incluyendo la participación accionaria mayoritaria en Cafesalud.

49 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 733 a 759.

50 El consorcio Prestasalud al resultar adjudicatario del proceso de enajenación, en atención a las alternativas previstas en el numeral 9.6.2. del reglamento de venta, escogió la de constituir dos sociedades: la primera, Prestnewco SAS, compañía que adquiría las acciones de la sociedad futura (NewCo) resultante del proceso de reorganización institucional de Cafesalud y quien administraría el régimen subsidiado y contributivo que hasta ese momento estaba a cargo de esa entidad; y la segunda, Prestmed SAS., encargada de adquirir las acciones de Esimed. La NewCo finalmente creada por Cafesalud corresponde a Medimás, a quien la primera cedió sus activos, pasivos, contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios, la totalidad de sus afiliados y su habilitación como EPS. La venta efectiva de todas las acciones de Cafesalud en Medimás, en favor de Prestnewco SAS, se perfeccionó el 26 de julio de 2017, mientras que la función de aseguramiento en salud por parte de Medimás inició el 1 de agosto siguiente, momento a partir del cual, comenzó la operación de una nueva entidad, con capital y accionistas diferentes de Cafesalud, y sin vínculo con SaludCoop.

^65.  Cumplimiento del reglamento de venta: El consorcio Prestasalud cumplió todos los requisitos exigidos en el reglamento, particularmente satisfizo todas las exigencias legales y reglamentarias relativas a la acreditación de experiencia en gestión de salud. Así mismo, Prestnewco y Medimás actuaron de buena fe y de conformidad con el reglamento de venta.

^66.  Legalidad del reglamento de venta: El diseño del proceso fue inclusivo al permitir la participación de diversos actores del sistema bajo el concepto de gestión en salud. Se garantizó la transparencia a través del cuarto de datos, la interacción con la SIC y la fijación técnica de un precio base oculto, contando con la aprobación del PRI de Cafesalud mediante la Resolución 2426 de 2017 de la SNS⁵¹.

^67.  Viabilidad de un único proponente y maximización del precio de venta: El reglamento no restringía la adjudicación a un único oferente, siempre que la propuesta cumpliera los requisitos de valor. La oferta ganadora ($1.45 billones) superó ampliamente el precio base de referencia ($0.75 billones), desvirtuando cualquier afectación al patrimonio por falta de pluralidad de ofertas finales.

^68.  Naturaleza privada de la venta: La enajenación se realizó entre entidades de naturaleza privada y sobre activos particulares, regida por el derecho privado. Al no estar involucrados recursos del erario en la transacción accionaria, no resulta aplicable el juicio de moralidad administrativa propio de la gestión fiscal pública⁵².

^69.  Aprobación del modelo de atención en salud, operación de Medimás y su capacidad para la prestación del servicio: El modelo de atención contó con la aprobación previa de la SNS (Resolución 2426 de 2017). Medimás inició operaciones con una planta de personal de más de 4.200 funcionarios y una estructura administrativa robusta, garantizando desde el primer día la capacidad operativa para el aseguramiento⁵³.

51 Indicó que el modelo previsto para la enajenación fue diseñado para ser inclusivo, permitiendo la participación de oferentes únicos o múltiples. Esto se materializó mediante el fraccionamiento del objeto de venta y la estipulación de requisitos de acreditación de experiencia en “gestión de salud”, no solo en aseguramiento, buscando la concurrencia de diversos actores interesados. Además, el proceso de venta se caracterizó por su amplia publicidad, con convocatoria de interesados y pluralidad de participantes acreditados, garantizando el acceso a la información a través del cuarto de datos, permitiendo requerimientos de información adicional y estableciendo reglas claras para todas sus etapas. Se admitieron observaciones para modificar el reglamento, se determinó un precio oculto basado en un estudio de mercado previo, y se cumplieron los trámites ante la SIC relacionados con la libre competencia. Asimismo, se exigieron requisitos de acreditación de experiencia en gestión de salud y capacidad financiera, y las ofertas fueron presentadas, calificadas y evaluadas conforme al reglamento. Todo este proceso estuvo además condicionado a la aprobación del PRI de Cafesalud por parte de la SNS

52 Sostuvo que el proceso de enajenación de acciones de una nueva EPS (Medimás) por parte de Cafesalud a Prestnewco, entidades privadas, aun cuando el proceso fuera estructurado por un agente liquidador de otra EPS particular (SaludCoop), no altera la naturaleza privada de los bienes objeto de venta. Dado que las acciones y el dinero involucrados son de carácter privado, el proceso de venta no implicó la vulneración del patrimonio público, como tampoco resulta exigible una moralidad administrativa, sino el cumplimiento de las normas que gobiernan los actos entre particulares.

53 Uno de los requisitos necesarios para la adjudicación lo constituyó el modelo de atención en salud, el cual fue evaluado y aprobado tanto en el proceso de venta como en el trámite de aprobación del PRI de Cafesalud por parte de la SNS, aspecto soportado en la presunción de legalidad de la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017. A partir del 1 de agosto de 2017, Medimás incorporó aproximadamente 4.206 funcionarios a nivel nacional, personal con amplia experiencia en áreas cruciales de la prestación de los servicios a cargo de la entidad, como aseguramiento, calidad, asuntos jurídicos, auditorías, control interno, contabilidad, administración, finanzas, operaciones y recursos humanos, distribuidos en diversos niveles de competencia laboral.

^70. Claridad sobre la relación asegurador-prestador: Las IPS integrantes del consorcio Prestasalud no son accionistas directos de Medimás. La titularidad de las acciones recae en Prestnewco, sociedad cuyo objeto social no incluye la provisión de servicios asistenciales, lo que descarta la incompatibilidad por confusión de roles.

^71.  Gestión de las acreencias de Cafesalud: No procedía otorgar un tratamiento privilegiado a las acreencias de las Empresas Sociales del Estado (ESE) frente a los demás acreedores de Cafesalud, dado que esta no se encontraba en liquidación. Era Cafesalud a quien correspondía realizar los pagos por los servicios que en su momento recibió, y de conformidad con el reglamento de venta, los desembolsos efectuados por Prestnewco estaban dirigidos a aquella EPS, para que dentro de su órbita de gestión, atendiera sus acreencias.

^72. Beneficios de las compensaciones como medio de pago: La figura de compensación de acreencias, resultó crucial para garantizar la continuidad de los servicios a cargo de Cafesalud, en tanto permitió a las IPS que integraron el consorcio Prestasalud –que invirtieron su capital de trabajo en servicios para la EPS– consolidar la única oferta integral para la adquisición de los activos en venta. Ese mecanismo facilitó la continuidad de la prestación de servicios asistenciales en beneficio del sistema de salud y está amparado por la ley.

Cafesalud⁵⁴

^73.  Falta de legitimación en la causa por pasiva: Cafesalud carece de legitimación al no haber tenido injerencia decisoria en el proceso de venta, limitándose su rol al apoyo logístico para la divulgación de información. La enajenación fue gestionada integralmente por el Agente Especial Liquidador de SaludCoop y, tras el inicio de operaciones de Medimás y la cesión de activos, la EPS cesó sus actividades de aseguramiento, careciendo de capacidad jurídica y operativa para satisfacer las pretensiones de protección de derechos colectivos.

^74.  Inexistencia de violación a las normas sobre libre competencia: El proceso garantizó la libre competencia económica y el cumplimiento del deber de notificación por integración empresarial ante la SIC (Ley 1340 de 2009). La pluralidad de participación se evidenció en la acreditación de 9 interesados con acceso al cuarto de datos. El retiro de algunos proponentes obedeció a dinámicas de mercado y no a restricciones indebidas, éxito que se reflejó en una oferta final que duplicó el precio base⁵⁵

54 Expediente digital, archivo “ED_C02_01 OTROS”, págs. 433 a 442.

55 Expuso que el consorcio Prestasalud, adjudicatario en el proceso de selección, presentó notificación previa por integración empresarial ante la SIC, quien emitió las correspondientes comunicaciones de acuse de recibo, cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Igualmente, SaludCoop recibió veintidós (22) solicitudes de acreditación remitidas por 9 interesados diferentes, todos los cuales fueron declarados por como "interesados acreditados” y a quienes se les dio acceso a un cuarto de datos virtual, el cual estaba compuesto por la información financiera, jurídica y contable de Cafesalud. Si bien es cierto que varios interesados se retiraron durante el proceso de enajenación, ello no acontec ió por la inclusión de cláusulas restrictivas o debido a una actuación injustificada. Además, el éxito de la venta fue tal, que el valor ofertado po r Prestasalud casi duplicó el precio mínimo establecido.

Prestnewco⁵⁶

^75. Alcance del litigio: El objeto de la controversia debe circunscribirse exclusivamente a determinar la validez del proceso de enajenación. La calidad de la prestación del servicio por parte de Medimás escapa al alcance de la acción popular, la cual cuestiona la legalidad de la venta y no la operación posterior.

^76.  Negocio de derecho privado sin afectación pública y transparencia del proceso: La operación de venta fue un negocio jurídico de derecho privado, mas no una subasta pública, ni implicó la enajenación de un bien estatal. En consecuencia, no hubo afectación al patrimonio público ni a la moralidad administrativa. El proceso de venta operó bajo un cronograma preciso y preestablecido que aseguró la participación de cualquier interesado, al punto que se presentaron 9 interesados, lo que demuestra una concurrencia robusta y competitiva.

^77.  Ausencia de calidad de garante e independencia de las entidades públicas en el proceso: La intervención de la sociedad se limitó al rol de inversionista particular en la adquisición de acciones, sin que le asista la posición de garante de derechos colectivos ni las funciones de inspección, vigilancia y control propias de las autoridades públicas demandadas.

^78.  Solidez financiera y legal de la operación: El precio de venta ($1.45 billones) resultó determinante para evitar el colapso financiero de Cafesalud y garantizar el pago a sus acreedores. Al no encontrarse la EPS vendedora en estado de liquidación, no resultaban aplicables las prohibiciones del EOSF sobre compensación ni las reglas de prelación de créditos concursales.

^79.  Garantía de continuidad y calidad del servicio de salud: La adjudicación se fundamentó en la aprobación técnica de un Modelo de Atención en Salud evaluado por expertos, asegurando la capacidad operativa del adquirente⁵⁷. Así mismo, la protección del derecho al trabajo mediante la figura de la sustitución patronal garantizó la estabilidad de 4.075 trabajadores y la continuidad del aseguramiento con personal experimentado.

^80.   Independencia entre asegurador y prestador: Existe independencia jurídica y patrimonial entre Prestnewco (accionista), Medimás (asegurador) y la red de prestadores. Esa estructura societaria impide que se configure la integración vertical, aclarando que cualquier contratación futura con red propia deberá someterse a los límites de control del gasto previstos en la Ley 1122 de 2007.

^81. Demanda temeraria y mala fe: La acción popular se interpuso con desconocimiento de la realidad y el desarrollo del proceso de enajenación,

56 Expediente digital, archivo “ED_C02_01 OTROS”, págs. 472 a 496.

57 Afirmó que el reglamento de venta estableció como requisito fundamental la presentación de un modelo de atención en salud y un modelo de gestión, donde se incluyeron las estrategias necesarias para lograr resultados satisfactorios basados en indicadores de seguimiento a las EPS (Resolución No. 256 de 2016 del Ministerio de Salud), modelos que fueron calificados por una comisión de expertos, lo que finalmente condujo a la aprobación de la oferta del consorcio Prestasalud asegurando la capacidad técnica del adjudicatario.

basándose en observaciones de la PGN que fueron resueltas de fondo y de manera oportuna por los participantes del proceso.

Posse Herrera & Ruiz S.A. (PHR)⁵⁸

^82.  Ausencia de fundamentos para ser vinculada: La firma carece de legitimación en la causa por pasiva, su participación se limitó a la asesoría jurídica prestada a la banca de inversión (Lazard) para la estructuración legal de los contratos y el acompañamiento al cierre, sin capacidad decisoria sobre el precio, las condiciones de la venta o la adjudicación, determinaciones que recayeron exclusivamente en las entidades propietarias de los activos⁵⁹

^83.  Legalidad del proceso de venta e inviabilidad de las pretensiones ante su perfeccionamiento: El proceso contó con las autorizaciones previas de la SNS para la reorganización institucional y el cambio de composición accionaria. Al encontrarse perfeccionada la venta de los activos, las pretensiones dirigidas a suspender o ajustar el trámite de enajenación carecen de objeto actual y resultan jurídicamente improcedentes frente a una situación consolidada.

Lazard Colombia S.A.S. (Lazard)⁶⁰

^84.  No vinculatoriedad de las recomendaciones y ausencia de participación en la toma de decisiones: La vinculación de la firma obedeció a un contrato de asesoría financiera, limitándose su actuar a labores de diagnóstico y valoración sin capacidad ejecutiva. Sus recomendaciones no eran vinculantes, recayendo la decisión final sobre el precio mínimo y la adjudicación exclusivamente en el Agente Especial Liquidador o las entidades competentes (MSPS y SNS), sin que la banca de inversión participara en dicha determinación⁶¹

^85.  Falta de legitimación en la causa por pasiva: Dada su naturaleza de asesor privado sin funciones administrativas, carece de legitimación para figurar como demandado, por cuanto le resulta material y jurídicamente imposible dar

58 Expediente digital, archivo “ED_C03_01 OTROS”, págs. 144 a 154.

59 Argumentó que su participación en el proceso de venta se limitó a la prestación de servicios jurídicos a Lazard Colombia SAS, incluyendo la identificación de contingencias, la estructuración jurídica de los contratos de venta y el acompañamiento en las actividades legales de cierre y post cierre. Aunque también participó en la elaboración de borradores y la discusión jurídica del reglamento de venta del proceso, la decisión final sobre el mismo y las adendas publicadas recayeron únicamente en SaludCoop y Cafesalud. Además, PHR no fue responsable de definir el precio mínimo ni ningún otro valor para la venta, tampoco estableció, analizó ni fijó los criterios para determinarlos. Como el papel de la firma se limitó a una asesoría legal sin capacidad de decisión respecto del inicio, desarrollo y finalización del proceso de venta, carece de cualquier interés en la relación jurídica sustancial que se debate. Todas las determinaciones respecto de los hechos aducidos por los actores populares, incluida la decisión de vender los activos y acciones, estuvieron siempre bajo la responsabilidad exclusiva de SaludCoop y Cafesalud, mientras que PHR no es una EPS, una IPS, o la encargada de definir temas de competencia empresarial, por lo que no tiene la capacidad ni la naturaleza para actuar o influir directamente en los derechos colectivos que se afirman vulnerados.

60 Expediente digital, archivo “ED_C03_01 OTROS”, págs. 155 a 214.

61 Explicó que fue contratada por SaludCoop como un asesor financiero privado y con un rol estrictamente delimitado al diagnóstico, valoración y acompañamiento en la implementación de la estrategia de venta, pero nunca tomó decisiones ejecutivas sobre el proceso de enajenación, toda vez que sus recomendaciones no eran vinculantes y la toma de decisiones y aprobación final era responsabilidad exclusiva de SaludCoop y las entidades competentes (MSPS y SNS). Lazard tampoco ejerció alguna función administrativa y actuó siempre de buena fe, ciñéndose estrictamente a las leyes con el acompañamiento de las autoridades para garantizar los derechos colectivos. Aunque presentó un “Informe de Valoración” con escenarios y rangos de valor, sirviendo como marco de referencia para la enajenación, fueron el agente liquidador de SaludCoop y el representante legal de Cafesalud quienes definieron el precio mínimo de venta sin presencia de Lazard, el cual se mantuvo en secreto hasta la adjudicación.

cumplimiento a una orden judicial tendiente a suspender, reajustar o revertir un proceso de venta ya perfeccionado.

^86.   Extensa labor de mercadeo, garantía de concurrencia y acceso equitativo a la información: Se realizó una gestión comercial para incentivar la pluralidad de oferentes y asegurar el acceso equitativo a la información. La participación final de 2 proponentes resultó suficiente y competitiva, considerando la complejidad del activo, la crisis financiera de la entidad y la incertidumbre regulatoria del sector, factores que finalmente filtraron el mercado⁶².

^87. Proceso de enajenación estrictamente vigilado: El proceso de venta fue supervisado de manera estricta por diversas autoridades administrativas competentes, como el MSPS, la SNS y la SIC, siendo la autorización de esta última un requisito indispensable que garantizó la conformidad de la operación con las normas de libre competencia.

^88.  Legalidad del proceso de enajenación, éxito de la venta y destino de los recursos: La operación fue exitosa al superar el precio base y alcanzar los $1.45 billones, maximizando el retorno pese a la situación crítica de la EPS. El mecanismo de pago mixto, con compensación de pasivos, permitió reducir el pasivo externo garantizando, simultáneamente, el ingreso de recursos líquidos a la liquidación⁶³.

^89.  Régimen privado y validez del esquema de la enajenación y creación de Medimás: El proceso se rigió por el derecho privado. El modelo de Medimás respeta el régimen del sector salud, el cual no prohíbe la integración vertical per se, sino que la restringe a los porcentajes de contratación con red propia establecidos en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

^90.  Hecho superado y agotamiento de la jurisdicción: Se configuró un hecho superado debido a que la venta de Cafesalud ya se materializó, frustrando la finalidad original de la acción popular. Además, existe duplicidad de acciones, lo que implica un agotamiento de la jurisdicción, ya que otra acción popular (radicado 2016-1314) con idéntica finalidad (protección de usuarios de Cafesalud/Medimás) está en curso ante el mismo Tribunal, involucrando a las mismas entidades responsables y a uno de los actores populares.

62 Señaló que realizó una importante labor de mercadeo para asegurar la participación de múltiples interesados en el proceso de venta, sugirió potenciales compañías a SaludCoop y, bajo instrucción de esta, gestionó su participación, garantizando que todos los interesados tuvieran acceso equitativo y suficiente a la información para tomar decisiones informadas. A pesar de la complejidad y crisis de Cafesalud, la participación de 9 interesados iniciales y 2 oferentes finales demostró que se garan tizó la libre concurrencia y competencia económica. Dada la complejidad del activo que estaba en venta, por su cuantía, tamaño, la crisis financiera y operativa en que se encontraba Cafesalud, así como por las vicisitudes que la prestación masiva del servicio de salud implica y la incertidumbre regulatoria en el sector, el número de participantes en el proceso se puede considerar más que suficiente atendiendo a su naturaleza.

63 Adujo que a pesar de que Cafesalud se encontraba en una profunda crisis financiera y operativa, el proceso de venta fue totalmente exitoso, superando el precio mínimo establecido con un valor final de $1.45 billones, sin que los actores populares allegaran prueba de que se hubiese podido obtener un valor superior. Los recursos obtenidos se destinarían al pago de las deudas de Cafesalud y el mecanismo de compensación de pasivos tuvo un doble efecto favorable, ya que redujo la cantidad de acreencias y dejó dinero en efectivo.

PricewaterhouseCoopers Asesores Gerenciales Ltda. (PwC AG)⁶⁴

^91.  Participación en el proceso de enajenación: Su intervención se limitó a la ejecución de una debida diligencia (due diligence) financiera, contable, tributaria y laboral, en virtud de un contrato suscrito con la banca de inversión (Lazard) y no con la entidad vendedora. Su labor fue estrictamente técnica y de recopilación de información, sin participación alguna en la valoración de los activos, el diseño de la transacción o la toma de decisiones respecto a la adjudicación⁶⁵

^92.  Falta de legitimación en la causa por pasiva: La firma no es la llamada a responder, dado que los hechos de la demanda cuestionan aspectos ajenos a su gestión de due diligence (como la pluralidad de oferentes o la competencia) y que los actores populares no formularon reproche alguno contra la veracidad, calidad o rigor técnico del informe de debida diligencia entregado.

^93.  Ausencia de limitaciones a la competencia: No existe prueba sobre la supuesta imposición de barreras de entrada a los interesados. Por el contrario, el diseño del proceso y la evidencia documental demuestran que se garantizó la libre concurrencia y la participación de múltiples oferentes.

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales, Information Services y Auditores Ltda. (PwC SLT, PwC IS y PwC CA)⁶⁶.

^94.  Falta de legitimación en la causa: Afirmaron ser personas jurídicas autónomas e independientes de PwC AG, quien actuó en el proceso de venta, y la coincidencia en la denominación comercial no implica solidaridad ni participación en los hechos objeto de la acción popular, por lo que no están llamadas a responder⁶⁷

Prestmed S.A.S. (Prestmed)⁶⁸

^95. Rol en el proceso de enajenación, inoportunidad e improcedencia de las pretensiones: La intervención de la sociedad en el negocio jurídico se concretó con la suscripción del contrato de compraventa de las acciones de Esimed S.A. el 1 de

64 Expediente digital, archivo “ED_C03_01 OTROS”, págs. 328 a 335.

65 Relató que en mayo de 2016 Lazard solicitó a PwC AG una propuesta de due diligence financiero contable, tributario, laboral y tecnológico de 9 compañías: Cafesalud, Esimed, Cruz Blanca EPS S.A., Sociedad Clínica Pamplona, Clínica Santa Cruz de Loma S.A., Clínica Santa Isabel Ltda., Clínica los Andes S.A., Clínica Martha S.A. y Laboratorios Bioimagen Ltda. Lazard informó al momento de solicitar la propuesta que había sido contactado por SaludCoop para que fueran la banca de inversión que asesoraría el proceso de diagnóstico, valoración y diseño de la transacción, promoción y venta de los activos de SaludCoop en las sociedades antes mencionadas. PwC AG prestó el servicio de due diligence directamente a Lazard, a sabiendas de que el destinatario final era SaludCoop, pero en ningún momento existió relación contractual por los hechos objeto de la acción popular entre esa entidad y PwC AG, quien se limitó a entregar el informe contratado, pero no tuvo ninguna participación en el proceso de venta de los activos de SaludCoop. La compañía como consultora de Lazard entregó su informe directamente a esta, a partir de lo cual, no tuvo participación en el proceso de valoración ni en el proceso de ven ta, por lo que no tiene conocimiento de los hechos que han sido presentados por los accionantes como presuntamente violatorios de los derechos colectivos.

66 Expediente digital, archivo “ED_C03_01 OTROS”, págs. 462 a 466.

67 Estas sociedades expusieron que no tienen ninguna relación de subordinación, control o similar con PwC AG, quien aceptó ser la compañía que prestó el servicio de asesoría a Lazard en el proceso de enajenación. Se trata de personas jurídicas diferentes que únicamente comparten un nombre similar, sin que exista alguna figura jurídica que permita responsabilizar a una sociedad por las acciones u omisiones de una homónima. PwC SLT, PwC IS y PwC CA no tuvieron participación directa o indirecta en el proceso de venta, sin que PwC AG manifestara lo contrario, por lo que no están llamadas a responder por los hechos aducidos por los actores populares como fundamento de la acción.

68 Expediente digital, archivo “ED_C05_01 OTROS”, págs. 257 a 280.

agosto de 2017, actuando como vehículo de inversión para la adquisición de la red prestadora. Las pretensiones de suspensión y terminación resultan improcedentes, pues se dirigen contra un proceso de enajenación perfeccionado y ejecutado con anterioridad a la contestación, configurándose una situación jurídica consolidada⁶⁹

^96.  Actuación de buena fe en un proceso de carácter privado y ausencia de responsabilidad frente a los derechos colectivos: Su participación se rigió por los principios del derecho privado, al tratarse de la adquisición de acciones de una sociedad comercial. Actuó bajo la convicción de que el proceso diseñado por el Agente Especial Liquidador se ajustaba plenamente al ordenamiento jurídico, por lo que no le resulta imputable responsabilidad alguna frente a la presunta vulneración de derechos colectivos.

^97.   Inexistencia de violación a los derechos colectivos aducidos por los actores y legalidad y éxito del proceso de enajenación: Se cumplió el reglamento de venta por parte del consorcio Prestasalud, garantizando la solidez financiera y legal de la operación, la independencia entre asegurador y prestador, la garantía de continuidad y calidad del servicio de salud. No existe vulneración, daño o amenaza contra los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa.

Coadyuvancias

^98.   La demanda de los actores populares fue coadyuvada, así:

William Arturo Vizcaino Tovar⁷⁰

^99.  El endeudamiento de Cafesalud con la red de clínicas y hospitales, proyectado en cifras superiores a $1.5 billones, representa un riesgo crítico. Si la operación de venta no garantiza la cobertura efectiva de estos pasivos, se materializaría un colapso en la atención médica de los cinco millones de afiliados, vulnerando su derecho fundamental a la salud.

^100. La expedición del Decreto 718 de 2017 alteró sustancialmente las condiciones de la enajenación previstas inicialmente. La operación cambió de una reorganización institucional integral a una simple cesión de la base de afiliados (“venta de pacientes”), permitiendo que el consorcio adquirente pagara por los usuarios sin garantizar el saneamiento de las acreencias de la entidad vendedora ⁷¹.

69 Relató que conforme al reglamento de venta de activos de SaludCoop, una vez efectuada la adjudicación al consorcio Prestasalud se constituyeron dos nuevas sociedades, Prestnewco, encargada de celebrar el contrato de compraventa de acciones de la NewCo producto de la restructuración de Cafesalud (Medimás), suscrito el día 23 de junio de 2017, y Prestmed, quien adquirió las acciones de Esimed mediante contrato de compraventa celebrado el 1 de agosto del mismo año. Como las pretensiones están encaminadas a suspender y terminar el proceso de enajenación, no es procedente acceder a ellas, toda vez que el referido proceso no sólo ya terminó, sino que ha transcurrido más de un año desde su finalización al momento de presentarse la contestación, siendo importante advertir que los actores populares no propusieron analizar si luego del proceso de enajenación se está afectando algún derecho colectivo.

70 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 110 a 115.

71 Afirmó que la reorganización institucional de Cafesalud implicaba la cesión de todos los elementos esenciales para su operación: afiliados, activos, pasivos, la habilitación o autorización para operar y los contratos de prestación de servicios de salud, a una nueva EPS o NewCo. Sin embargo, mediante el Decreto 718 del 4 de mayo de 2017 expedido por el MSPS, se alteraron sustancialmente las condiciones de la venta de Cafesalud previamente establecidas en los Decretos 780 y 2117 de 2016, pues el proceso dejó de ser una “reestructuración” en la que esa EPS continuaría existiendo como parte de la NewCo, en cambio, pasó a ser una entidad que solo recibiría un pago por sus activos, por lo que la transacción se centró en la cesió n

^101.  El proceso se limitó a exigir un modelo de atención teórico, desconociendo las advertencias de la Corte Constitucional (Auto 205 de 2016) sobre la necesidad de verificar previamente la suficiencia de la red prestadora. La omisión de este requisito configuró un riesgo para la vida de los afiliados, quienes fueron objeto de una transacción económica sin las garantías materiales de atención⁷².

^102.  Según las Resoluciones 2379 de 2015 y 2812 de 2016 de la SNS, Cafesalud no contaba con red suficiente para atender a sus afiliados, presentando una capacidad real para 2.1 millones de usuarios frente a los 5 millones afiliados en el régimen contributivo. La venta no corrigió ese déficit estructural, perpetuando la vulneración del acceso al servicio.

^103.  Por presentarse una falencia en la valoración de los pasivos, no se cuantificó la deuda acumulada con los afiliados derivada de servicios autorizados no prestados o procedimientos represados. Ese pasivo oculto pone en riesgo la viabilidad operativa del adquirente y la continuidad de los tratamientos⁷³

Fundación de Usuarios del Sistema de Seguridad Social Colombiano (Fusissco)⁷⁴

^104. El consorcio Prestasalud carecía de una red hospitalaria formalizada para atender a la EPS más grande del país. El incumplimiento histórico de Cafesalud y la falta de garantías de pago impidieron la suscripción de contratos con las IPS en regiones críticas, generando un riesgo de parálisis en la prestación del servicio.

^105.  El precio de venta resultó insuficiente para cubrir el pasivo acumulado y la falta de solidez financiera del adquirente. El modelo de negocio del consorcio, fundamentado en la utilización de los recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) para sostener la inversión, sumado a su inexperiencia en aseguramiento, deriva en una imposibilidad material para garantizar la operación.

^106. La estructura de venta favorece la concentración del mercado y el direccionamiento de contratos hacia las IPS propietarias del consorcio. La división de personerías jurídicas constituye una formalidad que no elimina el control efectivo de los prestadores sobre la aseguradora, configurando un conflicto de intereses que amenaza la calidad y el acceso al servicio.

de la base de afiliados más que en una reorganización de la entidad. Esto indica que el consorcio Prestasalud estaría pagando por los 5 millones de usuarios afiliados a Cafesalud, pero sin garantizarse el cubrimiento de las acreencias de esta.

72 Expuso que en el reglamento de venta de Cafesalud se exigió a los compradores que contaran con un modelo de atención en salud, que no es más que un documento teórico, pero se ignoró deliberadamente lo expuesto por la Corte Constitucional en auto 205 de 2016, en el que al analizar la caótica situación del traslado de usuarios de SaludCoop a Cafesalud, alertó sobre la necesidad de contar de manera previa con profesionales e instituciones suficientes para garantizar la atención de los afiliados, aspecto que no fue exigido en el proceso de venta, configurando un enorme riesgo para el goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y vida de los afiliados, quienes son tratados como un objeto pasivo de la transacción económica, en lugar de sujetos de derechos que requieren garantías de atención.

73 Señaló que se presenta una falencia al no reconocerse que los pasivos de Cafesalud no se limitan a prestaciones económicas con las IPS, pues esa EPS tiene también una enorme deuda con sus propios afiliados derivada de servicios de salud no prestados o incompletos. Esto representa una deuda intangible, pero igualmente grave, que podría ascender a varios millones de atenciones en salud pendientes, lo que no fue adecuadamente considerado en el proceso de enajenación poniendo en riesgo la atención de los usuarios.

74 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 315 a 321.

^107.  El diseño de la enajenación no estableció garantías ni mecanismos claros para el reintegro de más de $200.000 millones provenientes de los Bonos Convertibles en Acciones (BOCAS) emitidos por el MSPS con recursos del FOSYGA, dejando desprotegidos los recursos inyectados para la crisis.

Aníbal Rodríguez Guerrero⁷⁵

^108. En el proceso de enajenación se omitió el traslado de los recursos correspondientes a la reserva técnica, cuantificados por la CGR en más de

$663.000 millones al 31 de diciembre de 2015⁷⁶. Dicha omisión desconoció la obligación legal de transferir los fondos necesarios para respaldar cerca de 2 millones de autorizaciones de servicios emitidas por Cafesalud, pero aún no prestadas, dejando desfinanciada la atención de los usuarios trasladados⁷⁷.

^109.  La composición accionaria del Consorcio Prestasalud, integrado por 12 IPS contratistas de la propia Medimás, genera riesgo de sobrecostos por favorecimiento en tarifas y en plazos de pago. Esa estructura de integración vertical amenaza la eficiencia del sistema, al privilegiar los intereses económicos de los socios prestadores sobre la equidad en la prestación del servicio.

Actuación procesal respecto de las medidas cautelares

^110.  Los actores populares solicitaron una medida cautelar de urgencia junto con el escrito de demanda, la cual fue inicialmente decretada el 9 de junio de 2017. Sin embargo, tras el traslado a las partes, el Tribunal resolvió de fondo la solicitud el 22 de junio de 2017 decidiendo su levantamiento.

^111.  El coadyuvante William Arturo Vizcaíno Tovar solicitó una medida cautelar de urgencia el 9 de noviembre de 2018, la cual fue negada mediante auto del 12 de diciembre de 2018.

^112.  El apoderado de Medimás solicitó medidas cautelares el 8 de octubre de 2018. El Tribunal dio traslado de la solicitud a las partes el 16 de octubre de 2018 y, mediante providencia del 18 de diciembre de 2018, negó su decreto.

^113.  El Tribunal rechazó de plano la solicitud de medida cautelar de urgencia del coadyuvante Aníbal Rodríguez Guerrero (27 de agosto de 2018) mediante auto del 29 de agosto. En la misma providencia, ordenó la apertura de un incidente de

75 Expediente digital, archivo “ED_C01_01 OTROS”, págs. 128 a 133.

76 Informe Fiscal 125 de 2016 de la CGR (hecho público en febrero de 2017)

77 Argumentó que según el informe fiscal 125 de 2016 de la CGR (hecho público en febrero de 2017), al 31 de diciembre de 2015, Cafesalud registraba en su cuenta de reserva técnica (cuenta 29 de estados financieros) un saldo de $663.363 millones de pesos. En el hallazgo 5º de su informe, la CGR enfatizó la obligación de trasladar la reserva técnica en procesos de traslado masivo de usuarios entre EPS, con el propósito es asegurar que la entidad receptora (NewCo) disponga de los recursos financieros necesarios para cubrir los costos de los servicios de salud previamente autorizados por la EPS saliente, pero aún no prestados. No obstante, en el proceso de enajenación se ignoró deliberadamente la existencia de aproximadamente dos

(2) millones de autorizaciones de servicios de salud emitidas por Cafesalud, cuyo costo debía reflejarse y garantizarse mediante la “reserva técnica” que por mandato del Decreto 2702 de 2014 (y ratificado por el Decreto 2702 de 2012), esa entidad estaba obligada a constituir. SaludCoop (como vendedora) y los compradores (agrupados en el consorcio Prestasalud) no acordaron el traslado de los cuantiosos recursos de la reserva técnica, desconociendo lo advertido por la CGR y dejando sin respaldo financiero los servicios autorizados por Cafesal ud.

responsabilidad patrimonial (art. 80 del CGP) por los presuntos perjuicios derivados de su actuación procesal.

^114. El actor popular José Roberto Acosta Ramos solicitó nuevas medidas cautelares de urgencia, petición que fue trasladada el 13 de julio de 2018 a las otras partes. El 13 de agosto de 2018, el despacho ponente la negó. El actor popular y el coadyuvante Aníbal Rodríguez Guerrero interpusieron recurso de reposición contra esta decisión, el cual fue resuelto el 25 de enero de 2019, confirmando la improcedencia de la medida.

^115.  En el marco de la audiencia explicativa celebrada el 26 de septiembre de 2017 en conjunto con otro proceso judicial (radicado 25000-23-41-000-2016-01314- 00), el Tribunal a quo ordenó a Medimás y a la SNS presentar informes periódicos. Estos informes, a entregarse los días 6, 13, 20 y 27 de octubre de 2017, debían versar sobre la consolidación de la red de atención pública y privada, y el cumplimiento de autorizaciones, incapacidades y tutelas previamente aprobadas por Cafesalud.

^116.  Mediante auto del 26 de octubre de 2017, la Sala decretó una medida cautelar de oficio, consistente en ordenar a la SNS iniciar de inmediato una vigilancia rigurosa de los recursos de la UPC que Medimás recibiera. Se exigió además la rendición de un informe y la entrega de una copia a la CGR, detallando las actividades realizadas en el marco de esta vigilancia.

^117.  Mediante autos del 23 de enero y 12 de febrero de 2019, el Tribunal accedió a las medidas de urgencia solicitadas por la parte actora y la Procuraduría. En consecuencia, ordenó suspender la negociación de activos de Medimás y Esimed con la firma Dynamic Business & Medical Solutions Inc. (DBMS Inc.) o cualquier otro tercero, prohibiendo a la SNS autorizar cesiones accionarias hasta la emisión de la sentencia.

^118. Mediante auto del 8 de agosto de 2019⁷⁸, la Sección Primera de esta Corporación dejó sin efectos los autos del 23 de enero y 12 de febrero de 2019 con los que accedió a la medida cautelar de urgencia y ordenó su adición.

Pruebas incorporadas

^119. Se relacionan las principales pruebas documentales y testimoniales allegadas al expediente para la valoración de los hechos y pretensiones, obtenidas a través de requerimientos judiciales y aportes de las partes e intervinientes:

Documentales

^120.  Copias de: ⁽ⁱ⁾ la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017 por la cual se aprobó el PRI presentado por Cafesalud^{79 (ii)} los contratos y modificaciones que se

78 Cuaderno de apelación contra el auto del 29 de enero de 2019, folios 308 a 313.

79 Cuaderno principal, folios 827 a 833.

suscribieron bajo el proceso de enajenación de activos y pasivos de Cafesalud y las acciones de Esimed⁸⁰; ⁽ⁱⁱⁱ⁾ el acta de asamblea de accionistas 61 del 7 de junio de 2017 de SaludCoop, mediante el cual se aprobó la venta de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud y las acciones de Esimed^{81 (iv)} las actas de junta directiva y asamblea de accionistas de Medimás desde su constitución, informes del revisor fiscal sobre su situación contable y financiera hasta octubre de 2017, y estatutos de la sociedad⁸²; ^(v) las escrituras públicas de constitución, estatutos, documentos privados de constitución y certificados de existencia y representación de las sociedades que integraron el consorcio Prestasalud^{83 (vi)} la comunicación interna GAF 120-2017 donde se aclaran las deudas actualizadas de Cafesalud con diferentes compradores hasta julio de 2017^{84 (vii)} el “informe final actuación preventiva Fase II Cafesalud – MEDIMÁS” de la Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente⁸⁵; y, ^(viii) el requerimiento del 27 de febrero de 2019 del Procurador Delegado (Subgrupo Élite Disciplinario, Grupo Élite Anticorrupción) al Superintendente Nacional de Salud para la adopción de medidas preventivas (IUS E-2019-041414, IUC D-2019-1240250 – caso MEDIMÁS EPS S.A.S.)

^121.  Reglamento de acreditación y venta de los activos y pasivos de Cafesalud y de las acciones de Esimed, junto con sus 6 adendas, anexos y las resoluciones que aprobaron cada uno de ellos⁸⁶ observaciones y consideraciones de la PGN sobre el proceso de venta proferido el 23 de mayo de 2017⁸⁷; informe de valoración de las empresas Cafesalud y Esimed preparado por Lazard, PHR y PwC AG; copia de las ofertas presentadas en el proceso de enajenación por parte del consorcio Prestasalud y de Clinitas S.A.S. (Organización Sanitas); y certificaciones de la publicación del reglamento de venta y del acceso al cuarto de datos expedidas por el jefe de tecnología de SaludCoop⁸⁸.

^122.  Copia del contrato de asesoría celebrado entre SaludCoop y Lazard del 27 de mayo de 2016⁸⁹ y de la propuesta de due diligence financiero contable, tributario, laboral y tecnológico de 9 compañías objetivo, presentada por PwC AG⁹⁰.

^123. Comunicaciones de la SIC, por medio de las cuales acusó recibo de la notificación de la integración horizontal entre Cafesalud y Esimed, con: la Caja de Compensación Familiar – Compensar, dentro de la actuación con radicado 17- 39309⁹¹; la Organización Sanitas Internacional S.A.S., dentro de la actuación con

80 Cuaderno reservado 2, en 382 folios.

81 Cuaderno reservado 2, folios 368 a 382.

82 Cuaderno principal, folios 818 a 820 y cuaderno reservado.

83 Cuaderno principal, folios 1783 a 1786.

84 Cuaderno principal, folios 838 a 842.

85 Cuaderno principal, folios 2393 a 2434.

86 Cuaderno principal, CD obrante a folio 146.

87 Cuaderno principal, folios 27 a 38.

88 Cuaderno principal, CD obrante a folio 146.

89 Cuaderno principal, folios 1176 a 1184.

90 Cuaderno principal, folios 1369 y 1370.

91 Cuaderno principal, folio 156.

radicado 17-44936⁹² Ribera Salud Grupo S.A., dentro de la actuación con radicado 17-39309⁹³; y el consorcio Prestasalud⁹⁴

^124.  Escrito del 13 de mayo de 2017 dirigido a la Comisión Séptima del Senado de la República, en la que solicita llevar a cabo control político al Ministro de la Salud y Protección Social, al Superintendente Nacional de Salud, y, a los interventores de Cafesalud y SaludCoop, en relación con los procedimientos efectuados a la fecha y los proyectados para garantizar el servicio de salud a los usuarios⁹⁵

^125.  Copia de la denuncia presentada en contra del Ministro de Salud y Protección Social con ocasión de los BOCAS y otros dineros públicos que, presuntamente, fueron trasladados del FOSYGA a Cafesalud⁹⁶

^126.  Copia del fallo con responsabilidad fiscal 001890 del 13 de noviembre de 2013, corregido por el auto 002066 del 11 de diciembre de 2013, y confirmado en sede de reposición y apelación por el auto 000405 del 3 de febrero de 2014 y el fallo 0011 del 11 de febrero de 2014, así como del listado de bienes embargados a SaludCoop dentro del trámite fiscal, antes de la toma de posesión para liquidar ordenada por la SNS⁹⁷

^127.  Oficio 2017EE0076649 suscrito por el Director de Jurisdicción Coactiva de la CGR, dirigido al Superintendente Nacional de Salud y al agente liquidador de SaludCoop, donde se solicita el cumplimiento del inciso 1º del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, y la devolución de las medidas cautelares vinculadas al Proceso de Jurisdicción Coactiva J-1549, que fueron canceladas como resultado de la toma de posesión ordenada por la Resolución 002414 del 14 de noviembre de 2015 emitida por la SNS⁹⁸

^128.  Copia de las resoluciones: ⁽ⁱ⁾ 2414 del 24 de noviembre de 2015, por medio de la cual la SNS ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar a SaludCoop; ⁽ⁱⁱ⁾ 00010 del 3 de febrero de 2016, por medio de la cual el agente liquidador de SaludCoop resolvió sobre la acreencia presentada por la CGR bajo el radicado 32250; 00178 del 29 de febrero de 2016 y 00180 del 11 de marzo de 2016, por las cuales se graduaron y calificaron las acreencias oportunamente presentadas en el proceso de liquidación de SaludCoop⁹⁹

^129. Certificaciones del Área de Talento Humano de Medimás acerca de la sustitución del empleador, respecto de 4206 trabajadores pertenecientes a Cafesalud que pasaron a la primera¹⁰⁰, y donde se señala el 1º de agosto de 2017

92 Cuaderno principal, folio 157.

93 Cuaderno principal, folio 155.

94 Cuaderno principal, folio 158.

95 Cuaderno principal, folio 221.

96 Cuaderno principal, folios 281 a 286.

97 Cuaderno principal, CD obrante a folio 382.

98 Cuaderno principal, folios 287 a 297.

99 Cuaderno principal, CD obrante a folio 382.

100 Cuaderno principal, folio 447.

como fecha en la cual se iniciaron las actividades como aseguradora con ocasión de la cesión de afiliados de Cafesalud¹⁰¹

^130. Certificación del agente liquidador de SaludCoop, contestando requerimientos sobre el valor real y efectivo a pagar por la compra de acciones de Cafesalud, el plazo y monto de pagos parciales, y el valor total de acreencias a compensar, capitalizar o condonar respecto del precio de venta, y oficio SCOOPL- 0029811 del 19 de diciembre de 2017, donde emite pronunciamiento respecto de:

^(a) la resolución por la cual se reconocieron los oferentes válidos o acreditados dentro del proceso de enajenación de Cafesalud; ^(b) la decisión mediante la cual SaludCoop adoptó el precio base o mínimo de enajenación; y ^(c) la decisión mediante la cual se adjudicó la venta de Cafesalud al consorcio Prestasalud¹⁰²

^131. Certificación suscrita por el contador público de Cafesalud respecto de los saldos en cuentas por pagar de los prestadores de salud que son parte de la sociedad accionaria de Prestnewco¹⁰³

^132.  Conceptos técnicos de la Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos y la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional sobre las etapas del PRI y de la manifestación de la SNS indicando que, según memorando NURC 3-2017-019972 del 13 de diciembre de 2017, no se ha realizado estudio alguno para verificar la capacidad técnica, administrativa y financiera de las EPS en el territorio nacional para afiliar a los usuarios actuales de Medimás ¹⁰⁴.

^133.  Oficio suscrito por el Defensor Delegado para el Derecho a la Salud y a la Seguridad Social de la Defensoría del Pueblo, donde resuelve los requerimientos relacionados con: ^(a) el número de quejas y solicitudes efectuados por los usuarios del servicio de salud y afiliados de Medimás; ^(b) lo que le consta sobre el estado actual de la prestación del servicio de salud por parte de Medimás y su cobertura en el territorio nacional; y ^(c) si las solicitudes que la Defensoría del Pueblo ha elevado ante Medimás y la SNS han sido efectivamente atendidas ¹⁰⁵

^134.  Informes de auditoría de la CGR, denominados: ^(a) “Cafesalud – EPS S.A. VIGENCIA 2015”, como prueba trasladada del proceso 2016-01314^{106 (b)} “Recursos Públicos Administrados Entidad Promotora de Salud MEDIMÁS E.P.S. – S.A.S. del 1º de agosto al 31 de diciembre de 2017”¹⁰⁷ y oficio 2018IE0065260 del Contralor Delegado para el Sector Social, que detalla la auditoría fiscal sobre las tarifas de los contratos de Medimás con distintas IPS¹⁰⁸

^135.  Certificaciones del Vicepresidente de Operaciones y de la Gerente de Red de Medimás, respecto de: ^(a) el número de afiliados de esa EPS en todo el territorio

101 Cuaderno principal, folios 448 a 450.

102 Cuaderno principal, folios 821 a 825,

103 Cuaderno principal, folio 328.

104 Cuaderno principal, folios 827 a 833. CD – Cuaderno reservado.

105 CD obrante a folio 1781 y documento en formato físico a folio 1782

106 Cuaderno principal, folios 1788 a 1792.

107 Cuaderno principal, folios 1690 a 1772.

108 Cuaderno principal, folios 1985 a 2006.

nacional^{109 (b)} la suficiencia de la red de prestadores en función de los niveles de atención y características epidemiológicas, demográficas y geográficas, según el informe del 2017 distribuido por regionales¹¹⁰ y ^(c) los contratos vigentes con la Red de Prestación de Servicios de Salud del departamento de Chocó¹¹¹

^136. Oficios de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), certificando: ^(a) las deudas de Cafesalud^{112 (b)} las sumas giradas a Medimás de conformidad con la información suministrada por las Direcciones de Gestión de Recursos Financieros de Salud y por la Dirección de Otras Prestaciones de la entidad¹¹³.

^137. Respuestas dadas por los secretarios de salud de los Departamentos que componen el territorio nacional, informando la red de prestadores públicos y privados con los que cuenta MEDIMÁS EPS en sus respectivos entes territoriales ¹¹⁴, y oficio 626 del 12 de septiembre de 2018, por el cual el Secretario de Salud Departamental de Chocó informa los prestadores del servicio con los que cuenta Medimás en ese ente territorial¹¹⁵.

^138.  Informe del Presidente Nacional de la Confederación Nacional del Trabajo y del Presidente Nacional de la Asociación Nacional de Trabajadores de la Salud Humana y la Asistencia Social (UNITRACOOP), contentivo de un recuento histórico de la situación de las empresas del Grupo SaludCoop y de Medimás.

^139.  Copias de las historias clínicas de pacientes, peticiones y escritos de tutela presentado en contra de Cafesalud y el Centro Nacional de Oncología S.A. ¹¹⁶ así como de la denuncia penal presentada por el presunto incumplimiento del contrato suscrito entre esas entidades¹¹⁷.

^140. Respuesta al oficio XA-17-1652 del 15 de diciembre de 2017 de la Superintendencia de Sociedades, informando el estado de la demanda presentada por el Centro Nacional de Oncología S.A., la Fundación Esensa y la Fundación Saint, incluyendo copias del cuaderno principal y de medidas cautelares de ese proceso¹¹⁸

Testimoniales

^141.  Declaración de Natalia Ramírez Carrizosa, Gerente de Lazard, en relación con la ejecución del contrato de asesoría financiera celebrado con SaludCoop, indicando que se estudiaron varios escenarios de valoración de activos estratégicos de esa EPS, y que finalmente, fue esta última quien adoptó la alternativa consistente

109 Cuaderno principal, folio 1062.

110 Cuaderno principal, folios 1063 a 1068.

111 Cuaderno principal, folios 2039 y 2040.

112 Cuaderno principal, folios 1642 a 1645 y 1684 a 1688. con soporte documental en 2 CD.

113 Cuaderno principal, folios 2053 a 2057.

114 Cuaderno principal, folios 745 a 1501.

115 Cuaderno principal, folios 2042 a 2044.

116 Cuaderno principal, folios 225 a 244.

117 Cuaderno principal, folios 245 a 256.

118 Cuaderno principal, folio 802 y dos cuadernos anexos.

en la venta de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud y de las acciones de Esimed, previo un análisis de comportamiento histórico, la situación actual, los escenarios de proyección y el análisis de las empresas comparables del sector. Se incorporó al expediente para su valoración conjunta con su testimonio (practicado en la audiencia del 19 de noviembre de 2018), el documento que aportó¹¹⁹

^142.  Declaración de Oscar Tutasaura Castellanos, socio de PHR, respecto de la situación administrativa, financiera y jurídica de Cafesalud que motivaría la decisión de adoptar la enajenación de sus activos, y expuso los detalles de la estructuración, condiciones y desarrollo del proceso de enajenación. Se incorporó para su valoración conjunta con el testimonio rendido (practicado en la audiencia del 29 de octubre de 2018), el documento que allegó al proceso¹²⁰.

^143. Declaración de Augusto Acosta Torres, asesor externo de Lazard, quien expuso su participación en la estructuración de las modificaciones del Decreto 2117 de 2016, en particular del Decreto 718 de 2017.

^144.  Declaración de Luis Eduardo Londoño Solano, Gerente de PwC AG, respecto del servicio de due diligence financiero-contable, tributario, laboral y tecnológico efectuado por esa compañía sobre nueve compañías objetivo, entre ellas SaludCoop, conforme al servicio contratado por Lazard.

Alegatos de conclusión

^145.  Mediante auto del 6 de diciembre de 2018 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. Las partes e intervinientes se manifestaron en los siguientes términos:

^146. SaludCoop¹²¹ y PHR¹²² reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivas contestaciones, reafirmando su postura inicial en el proceso.

^147.  El MSPS¹²³ defendió la transparencia del proceso, argumentando que, pese a las dificultades del mercado, se garantizó la libre concurrencia. Enfatizó que la decisión de enajenación recayó exclusivamente en la EPS en liquidación y no en la cartera ministerial, destacando que la venta constituyó la alternativa más ventajosa para evitar la liquidación de la EPS y asegurar la continuidad del servicio.

^148.  PwC AG¹²⁴ reiteró que su rol se limitó a la ejecución de un due diligence técnico, sin participación en la definición de criterios de calificación y evaluación del proceso de venta. Aclaró nuevamente la independencia de las demás sociedades del grupo PwC, advirtiendo que estas no participaron en los hechos específicos que dieron origen al proceso judicial.

119 Cuaderno principal, folios 2482 a 2504.

120 Cuaderno principal, folios 2465 a 2480.

121 Cuaderno principal, folios 2567 y 2568.

122 Cuaderno principal, folios 2800 a 2811.

123 Cuaderno principal, folios 2555 a 2566.

124 Cuaderno principal, folios 2569 a 2571.

^149.  La CGR¹²⁵ cuestionó la idoneidad financiera y técnica de Medimás para asumir el aseguramiento. Reprochó la gestión de las firmas estructuradoras por la inadecuada valoración del pasivo y la incertidumbre sobre las reservas técnicas. Puso en duda el cumplimiento de la experiencia en riesgo en salud del consorcio adjudicatario y solicitó que la sentencia garantice el pago del crédito fiscal de $1.4 billones a favor del SGSSS¹²⁶

^150.  La PGN¹²⁷ mantuvo una postura crítica frente al plazo otorgado para el pago y la posibilidad de cruce de cuentas, advirtiendo que ello restó liquidez al sistema. Señaló que la enajenación no resolvió los problemas estructurales de red y servicio, situación agravada por los indicadores negativos de Medimás (patrimonio, pérdidas y deserción de afiliados) que evidencian la afectación de los derechos colectivos ¹²⁸.

^151.  La SNS¹²⁹ argumentó que el proceso de reorganización de Cafesalud y la cesión de sus activos fue la solución viable para preservar la estabilidad del sistema y los derechos de los usuarios. Resaltó que las pruebas testimoniales y documentales acreditaron el cumplimiento riguroso de las etapas de precalificación y debida diligencia, ratificando que el consorcio ganador cumplió los requisitos de habilitación y obtuvo la autorización de integración empresarial¹³⁰

^152. Medimás¹³¹ defendió el proceso de venta, afirmando que se sustentó en estudios técnicos y jurídicos especializados. Rechazó la supuesta confusión de roles entre asegurador y prestador, y aclaró que los recursos de la venta ingresaron a la masa de liquidación de SaludCoop, entidad que, en ejercicio de sus competencias, adoptó autónomamente las decisiones de adjudicación.

125 Cuaderno principal, folios 2572 a 2578.

126 Reprochó que Medimás, entidad adquirente, carecía de la experiencia y la solidez financiera necesarias para gestionar y asumir la prestación del servicio de aseguramiento en salud, y, además, cuestionó si la transacción se trataba realmente de la cesión de un activo intangible (la operación de aseguramiento de usuarios) en lugar de una venta de activos tangibles para saldar deudas. Planteó dudas sobre la actuación de las firmas estructuradoras (Lazard, PHR & PwC AG), quienes sí tuvieron un papel determinante en el proceso de venta, por cuanto no existió una valoración adecuada del pasivo de Cafesalud, claridad en el destino de la reserva técnica, ni un manejo eficiente de la información financiera, mientras que sí se present ó una elusión del régimen de calificación de créditos. Puso en tela de juicio si el consorcio Prestasalud cumplía con la experiencia en gestión del riesgo en salud que era un requisito esencial dentro del proceso de enajenación, toda vez que no se respetó el 50% de participación accionaria del Centro Nacional de Oncología. Finalmente, solicitó que la sentencia garantizara el pago del crédito fiscal por 1.4 billones de pesos destinado al SGSSS

127 Cuaderno principal, folios 2679 a 2715.

128 Expresó su inquietud sobre la posibilidad de compensar u ofrecer activos hasta por 600 mil millones de pesos, lo que podría impactar negativamente la inyección de recursos frescos al sistema de salud y la satisfacción de otros acreedores legítimos. Indicó que Cafesalud fue vendida con problemas estructurales significativos, como una red de prestadores deficiente y dificultades en la entrega oportuna de medicamentos, que no fueron resueltos. Adicionalmente, señaló que Medimás había incumplido sus obligaciones y los requisitos de funcionamiento, lo que derivó en una afectación masiva y reiterada de los derechos fundamentales de sus afiliados. Para sustentar su posición, presentó datos financieros negativos de Medimás a octubre de 2018, incluyendo un patrimonio negativo, pérdidas acumuladas, una falta de red de prestadores en varios departamentos, así como una disminución en el número de afiliados.

129 Cuaderno principal, folios 2672 a 2676

130 Sostuvo que todas sus actuaciones estuvieron orientadas a preservar la estabilidad del SGSSS y a salvaguardar los derechos de los usuarios, y que ha continuado adelantando acciones de seguimiento a Medimás para ello. Refirió a los testimonios de Oscar Tutasaura Castellanos y Natalia Ramírez Carrizosa, quienes describieron las fases del proceso de preclasificación, debida diligencia y presentación de ofertas, para reiterar que el consorcio Prestasalud cumplió con las condiciones del proceso de enajenación, obtuvo el mayor puntaje y tenía autorización de la SIC en materia de integración empresarial.

131 Cuaderno principal, folios 2716 a 2735.

^153. Cafesalud¹³² reiteró que la venta de sus activos, pasivos y bienes, tanto tangibles como intangibles, fue una consecuencia directa de la liquidación de SaludCoop, su accionista mayoritario, y que al momento de ser vinculada al proceso judicial la venta ya había finalizado con la suscripción de los contratos correspondientes. Destacó que el proceso de venta posibilitó el pago total, en menos de un (1) año, de los BOCAS que la EPS adeudaba al MSPS.

^154.  Lazard¹³³ se ratificó en su defensa y sugirió que las alegaciones de los actores populares se basaban en “elucubraciones y conclusiones personales” derivadas de información mediática carente de soporte probatorio. Insistió que no se demostró una real vulneración de los derechos colectivos aducidos en la demanda.

^155.   La SIC¹³⁴ argumentó la inaplicabilidad del precedente del “Tercer Canal” ¹³⁵

dada la ausencia de un mandato legal que exigiera pluralidad de oferentes en esta venta específica. Sostuvo que el retiro de los demás interesados obedeció a dinámicas de mercado y no a restricciones indebidas en el reglamento.

^156.  Esimed¹³⁶ señaló que el proceso de venta le permitió a Cafesalud honrar sus obligaciones y deudas, destinando los primeros pagos del contrato de cesión del activo intangible directamente a la ADRES para cubrir la deuda pública representada en los BOCAS.

^157.  Prestnewco y Prestmed¹³⁷ reiteraron los argumentos de sus contestaciones, destacando que la SNS implementó medidas para asegurar la correcta prestación del servicio de salud, y advirtieron que cualquier medida para anular o dejar sin efectos el proceso de enajenación sería perjudicial tanto para los usuarios como para la estabilidad del sistema.

^158. Los actores populares¹³⁸ reafirmaron la ilegalidad de la operación, denunciando que la compra se financió irregularmente con recursos públicos de la salud (UPC) y no con capital propio. Insistieron en el incumplimiento de los requisitos de experiencia e idoneidad por parte del comprador, atribuyendo a todas las entidades demandadas la responsabilidad por la afectación al patrimonio público y la moralidad administrativa¹³⁹

132 Cuaderno principal, folios 2736 a 2742.

133 Cuaderno principal, folios 2743 a 2795.

134 Cuaderno principal, folios 2796 a 2799.

135 Refiere al caso y debate suscitado con ocasión de la licitación para la adjudicación de un tercer canal nacional de televisión abierta, en el que se analizó, bajo la normativa especial del sector de televisión y telecomunicaciones, la exigencia de pluralidad de oferentes para la adjudicación mediante subasta. Indicó que estimó inaplicable al presente asunto, por cuanto en el sector salud no existía una disposición específica que impusiera esa exigencia durante todo el proceso de enajenación de Cafesalud.

136 Cuaderno principal, folios 2812 a 2819.

137 Cuaderno principal, folios 2820 a 2832.

138 Cuaderno principal, folios 2909 a 2929.

139 Mantuvieron la posición de que la venta de Cafesalud fue ilegal e ineficaz, señalando que Medimás ha incumplido sistemáticamente las normas del sistema de salud, lo que ha resultado en la afectación de recursos públicos y en la restricci ón del acceso a los servicios de salud. Denunciaron una supuesta “connivencia” por parte de la SNS. Argumentaron que Medimás carece de los recursos económicos necesarios para cumplir con sus obligaciones y que el proceso de enajenación facilitó un uso indebido e ilegal de los recursos del sistema de salud, al financiar la adquisición de afiliados con la UPC. Expresaron preocupación por la falta de garantías de pago y la concentración de la garantía en los mismos compradores. Además, resaltaron el incumplimiento por parte del consorcio Prestasalud y Medimás de mantener la experiencia en gestión en salud

Concepto del Ministerio Público

^159.  Destacó que desde el inicio de operaciones de Medimás el 1 de agosto de 2017, se evidenció su falta de capacidad técnica y administrativa, lo que obligó a la SNS a imponer medidas de vigilancia especial y a restringir nuevas afiliaciones ante el riesgo para los usuarios. Sostuvo que esta crisis inmediata confirmó la vulneración de los derechos colectivos, al haberse adjudicado la venta a una entidad que no garantizaba la prestación eficiente del servicio ni la protección de la vida de los afiliados.

^160. Cuestionó la debilidad estructural de la negociación, señalando que las garantías financieras eran irrisorias (limitadas al 20% del valor y pactos de "mejores esfuerzos") y que los garantes eran los mismos compradores, generando un riesgo sistémico. Advirtió que este diseño fallido se materializó rápidamente con el incumplimiento en los pagos reportado por Cafesalud y SaludCoop, lo que ratificó la ausencia de solidez financiera del adquirente para respaldar una operación de

$1.18 billones.

^161.  Reprochó la omisión en el traslado de las reservas técnicas a Medimás, rubro que según Lazard representaba el 82% del pasivo total, dejando desfinanciada la operación. Criticó la aplicación del Decreto 718 de 2017, norma que flexibilizó los estándares de habilitación financiera, permitiendo a Medimás operar sin el respaldo de capital necesario y con plazos de cumplimiento extendidos a diez años¹⁴⁰

^162. Criticó el incumplimiento del requisito de experiencia en gestión de salud, alegando que el consorcio Prestasalud acreditó su idoneidad a través del Centro Nacional de Oncología, entidad que fue excluida de la composición accionaria inmediatamente después de la adjudicación. Para el Ministerio Público, esta maniobra dejó a la aseguradora sin el soporte técnico calificado que legitimó su elección.

^163. Concluyó solicitando la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas (salvo la SIC) por la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y el acceso al servicio de salud. Pidió, en consecuencia, la suspensión de los efectos de los contratos de venta y cesión hasta tanto se dirimieran las controversias contractuales.

Fundamentos de la sentencia impugnada

^164.  En la decisión recurrida¹⁴¹ el Tribunal declaró: ⁽ⁱ⁾ la falta de legitimación en la causa por pasiva de PHR y de las empresas del grupo PwC; ⁽ⁱⁱ⁾ la vulneración de los

requerida, lo que, a su juicio, afecta la moralidad administrativa y la calidad de la prestación del servicio. Atribuyeron la responsabilidad de la vulneración de los derechos colectivos al MSPS, la SNS, SaludCoop, Cafesalud, Lazard y Prestnewco.

140 Afirmó que en los contratos de cesión de activo intangible y de acciones de Cafesalud no se estipuló el traslado de la reserva técnica a Medimás, provisión crucial para la financiación de los servicios. Un diagnóstico de Lazard reveló que Cafesalud tenía pasivos totales de 2.9 billones de pesos, de los cuales el 82% correspondía a reserva técnica. La normativa vigente (Decreto 718 de 2017), expedida antes de la creación de Medimás, permitió que Cafesalud no cumpliera con el requisito de participación en el capital de la entidad resultante (Medimás) y que esta última tuviera un plazo de hasta 10 años para cumplir con las condiciones financieras y de solvencia.

141 Cuaderno 1, folios 3096 a 3265.

derechos colectivos al patrimonio público, la libre competencia económica, el acceso a los servicios de salud de forma eficiente y oportuna, y de los consumidores y usuarios, por parte del MSPS, la SNS, SaludCoop, Cafesalud, Prestnewco, Prestmed, Medimás, Esimed y Lazard; ⁽ⁱⁱⁱ⁾ no probadas las excepciones relacionadas con la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y el agotamiento de la jurisdicción; y, ^(iv) negó las demás pretensiones de la demanda, incluida la relativa a la moralidad administrativa.

^165. En consecuencia, ordenó: ⁽ⁱ⁾ suspender definitivamente los efectos de los contratos y actos administrativos relacionados con la venta y reorganización de Cafesalud y de las acciones de Esimed, incluyendo, el reglamento de venta, el PRI de Cafesalud (Resolución 2426 de 2017) y los contratos de compraventa y cesión de activos celebrados entre Cafesalud, Prestnewco, Prestmed, Medimás y Esimed;

⁽ⁱⁱ⁾ al Gobierno Nacional, revocar, derogar o demandar el artículo 1º del Decreto 718

de 2017, que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016; ⁽ⁱⁱⁱ⁾ a la SNS, iniciar y culminar la intervención administrativa forzosa para liquidar a Cafesalud en un plazo de diez (10) días; ^(iv) a Esimed, presentar un cronograma especificando las fechas de cumplimiento de los objetivos del Plan de Salvamento y Normalización de la Operación, sin exceder doce (12) meses; ^(v) a la SIC, investigar posibles prácticas restrictivas de la competencia por parte de los hallados como responsables de la vulneración de los derechos colectivos; ^(vi) a la CGR, investigar si los honorarios pagados a Lazard involucraron recursos parafiscales y determinar la posible responsabilidad fiscal; ^(vii) conformar el Comité de Verificación para dar seguimiento al cumplimiento de las órdenes emitidas; y, ^(viii) compulsar copias de la sentencia a la PGN, la CGR y la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia.

^166.  Frente a la revocatoria de la habilitación de Medimás para operar como EPS, ordenó estarse a lo decidido en la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 25000-23-41-000- 2016-01314-00¹⁴²

^167.  La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor (se transcribe textualmente, incluyendo posibles errores):

PRIMERO: DECLÁRASE que existe la vulneración de los derechos e intereses colectivos al patrimonio público, a la libre competencia económica, al acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los derechos de los consumidores y usuarios, por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, SALUDCOOP EPS en Liquidación, CAFESALUD EPS S.A., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S., MEDIMÁS EPS S.A.S., ESIMED S.A. y LAZARD COLOMBIA S.A.S.

142 En dicho proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya había adoptado una decisión sobre la revocatoria de la habilitación de Medimás para operar como EPS, razón por la cual, en el fallo se dispuso “estarse a lo decidido” en esa providencia anterior. La sentencia agrega que esa remisión se justificaba en la grave situación administrativa, financiera y operativa de Medimás en el incumplimiento de las condiciones de habilitación, en las medidas de vigilancia especial y sanciones que le habían sido impuestas, y en el hecho de que incluso ya se había iniciado una actuación administrativa de revocatoria parcial de su autorización de funcionamiento.

SEGUNDO: DECLARAR que con la expedición del artículo 1º del Decreto 718 de 2017 que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, se vulneraron los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y al acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Sería del caso anular la referida norma, si no fuera por la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 144 del CPACA. En su lugar, INSTASE al Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y de la Protección Social a revocar, derogar o demandar el artículo 1º del Decreto 718 de 2017 que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016.

TERCERO: NIÉGANSE la vulneración del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, y las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en lo expuesto en esta decisión.

CUARTO: DECLÁRASE la suspensión definitiva de los efectos de:

1. El Reglamento de venta de los activos y pasivos de CAFESALUD E.P.S. S.A. y de las acciones de estudios e inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A., junto con todos sus adendos.
2. El Plan de Reorganización Institucional de CAFESALUD E.P.S. S.A., adoptado por la Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución No. 2426 del 19 de julio de 2017.
3. El Contrato de Compraventa de Acciones del 23 de junio de 2017, suscrito en su calidad de vendedor por parte del Presidente de la EPS CAFESALUD, como comprador el Representante Legal de PRESTNEWCO S.A.S. y en calidad de garantes todas las sociedades que conformaron el CONSORCIO PRESTASALUD, y sus Otrosíes al mismo.
4. El contrato de cesión del activo intangible del 1º de agosto de 2017 suscrito entre CAFESALUD EPS S.A., MEDIMÁS EPS S.A.S. y las sociedades garantes.
5. El contrato suscrito el 23 de junio de 2017 entre CAFESALUD EPS S.A., PRESTMED S.A.S. y los integrantes del CONSORCIO PRESTASALUD en su calidad de garantes, con el objeto de la compraventa de acciones de ESIMED S.A., junto con sus Otrosíes.

QUINTO: En lo que respecta a la revocatoria de la habilitación de MEDIMÁS

S.A.S. para operar como EPS, ESTESE a lo decidido en la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida dentro del proceso No. 25000-23-41-000-2016-01314-00.

SEXTO: Comoquiera que CAFESALUD EPS S.A. se encuentra en reorganización institucional y dado que a la fecha no se le ha aprobado el Programa de Desmonte Progresivo de sus operaciones dada la negativa de la Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución No. 004968 del 30 de abril de 2018, ORDÉNASE a la Superintendencia Nacional de Salud para que dentro del término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, dé inicio y lleve hasta su culminación la intervención administrativa forzosa para liquidar a CAFESALUD EPS S.A., de conformidad con las normas del ordenamiento jurídico que rigen la materia,

SÉPTIMO: ORDÉNASE a ESIMED S.A. para que dentro del término de los tres

(3) días siguientes a la notificación de esta decisión, remita a la Superintendencia Nacional de Salud un cronograma especificando las fechas de cumplimiento de cada uno de los objetivos del Plan de Salvamento y Normalización de Ia Operación Estudios e Inversiones Médicas - ESIMED S.A., con copia a la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y a esta Corporación.

ADVIÉRTASELE a ESIMED S.A. que el aludido Plan de Salvamento no podrá tener un plazo superior de doce (12) meses, y su incumplimiento acarreará la declaración de la intervención forzosa administrativa para administrar, que deberá adoptar la Superintendencia Nacional de Salud una vez vencido el referido término.

OCTAVO: ORDÉNASE a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dentro del término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, inicie la actuación administrativa tendiente a determinar las prácticas restrictivas de la competencia en las que hayan incurrido los responsables de la vulneración de los derechos e intereses colectivos amparados en esta sentencia, y con ocasión de la vulneración al límite de integración vertical previsto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 declarado por esta Corporación.

NOVENO: EXHÓRTASE a la Contraloría General de la República para que en ejercicio de sus funciones inicie una investigación que tenga por objeto determinar si los dineros recibidos por LAZARD COLOMBIA S.A.S. con ocasión de la ejecución del contrato del 27 de mayo de 2016 suscrito con SALUDCOOP EPS en liquidación, involucró recursos parafiscales, y de ser así decida la responsabilidad fiscal a que haya lugar.

DÉCIMO: CONFÓRMESE el Comité de Verificación de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 integrado por la Magistrada de instancia, los actores populares, un delegado de cada una de las entidades y sociedades demandadas, el delegado del Ministerio Público asignado ante esta Corporación, la Agente Especial de la Procuraduría General de la Nación, el delegado de la Contraloría General de la República y un delegado de la Defensoría del Pueblo; comité que hará seguimiento al proceso de cumplimiento de las órdenes emitidas en la presente sentencia.

DÉCIMO PRIMERO: NIÉGASE la excepción propuesta por MEDIMÁS EPS S.A.S. consistente en la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 144 del CPACA, por los motivos expuestos en esta decisión.

DÉCIMO SEGUNDO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva de las sociedades PRICEWATERHOUSECOOPERS SERVICIOS LEGALES Y TRIBUTARIOS LTDA., PRICEWATERHOUSECOOPERS LTDA., PRICEWATERHOUSECOOPERS INFORMATIVO SERVICES LTDA., y PWC CONTADORES Y AUDITORES LTDA., PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES GERENCIALES LTDA. y POSSE HERRERA & RUIZ.

DÉCIMO TERCERO: NIÉGASE por improcedente la solicitud elevada por la Contraloría General de la República en su escrito de contestación, consistente en ordenar a la agente especial liquidadora de SALUDCOOP EPS OC en liquidación,

de garantizar que como parte del producto de la venta de CAFESALUD EPS y ESIMED, sea satisfecho el pago del crédito fiscal con destino al SGSSS, en cumplimiento del previo cubrimiento de los recursos adeudados al FOSYGA en los términos del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016; y/o garantizar el reconocimiento del crédito fiscal como excluido de la masa liquidatoria, proveyendo el mecanismo para su satisfacción efectiva dentro del proceso de venta de CAFESALUD EPS y ESIMED.

DÉCIMO CUARTO: COMPÚLSENSE copias de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia.

DÉCIMO QUINTO: Remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo para los fines previstos en el artículo 80 Ley 472 de 1998.

DÉCIMO SEXTO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO SÉPTIMO: ARCHÍVESE el expediente, previa ejecutoria.

DÉCIMO OCTAVO: NIÉGANSE las excepciones propuestas por LAZARD COLOMBIA S.A.S. consistentes en la carencia actual de objeto por hecho superado y en la falta de agotamiento de jurisdicción"¹⁴³

^168. Como fundamento de la vulneración de los derechos colectivos y de la responsabilidad de los demandados, el a quo expuso las siguientes consideraciones:

La vulneración de derechos e intereses colectivos originada en el Decreto 718 de 2017

^169.  Conforme a la Ley 100 de 1993, la Ley 1751 de 2015 y el Decreto 2462 de 2013, cualquier modalidad de reorganización institucional de una EPS debe garantizar la continuidad y adecuada prestación del servicio público. Si bien el régimen de insolvencia (Ley 1116 de 2006) no aplica automáticamente a las EPS, su principio rector de "preservación de la empresa" es relevante, implicando que las reestructuraciones deben asegurar la solvencia para atender obligaciones, bajo la dirección y control indelegable del Estado.

^170.  El artículo 1º del Decreto 718 de 2017 modificó el Decreto 780 de 2016 para permitir una modalidad de reorganización en la cual la EPS cedente (Cafesalud) no participa en la nueva EPS creada y puede realizar cesiones parciales. Esta norma rompió el modelo de garantía patrimonial, facultando a la EPS a transferir sus activos productivos y contratos (ingresos) pero conservando la mayoría de sus pasivos (deudas) sin un respaldo financiero real.

143 El numeral décimo octavo fue adicionado mediante auto del 23 de mayo de 2019, mediante el cual se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición formuladas por Esimed, la SNS, Lazard, el MSPS, Cafesalud y SaludCoop. Cuaderno principal, folios 3470 a 3481.

^171.  Esta situación permitió a Cafesalud quedar “vacía” de activos operativos y conservar las deudas, lo que materialmente equivale a un proceso de liquidación, pero carente de sus salvaguardas legales: agente liquidador, graduación y calificación de créditos y control jurisdiccional de pagos. Este mecanismo de “liquidación de facto” vulnera gravemente el patrimonio público y el SGSSS, pues impide a los acreedores (IPS) recuperar los recursos necesarios para prestar el servicio, eludiendo el orden de prelación de créditos.

^172. El contrato celebrado con Prestnewco blindó a Medimás frente a las obligaciones anteriores al cierre, dejando los pasivos en cabeza de una Cafesalud insolvente. Ese modelo, amparado en el Decreto 718, no constituyó una verdadera reestructuración para salvar la empresa, sino un mecanismo de segregación de activos y pasivos sin intervención de la SNS, lo cual va en detrimento de la garantía de prestación del servicio y del patrimonio público.

La falta de exigibilidad de la experiencia en aseguramiento

^173. El reglamento de venta desdibujó la exigencia de idoneidad técnica, al homologar la experiencia específica en "aseguramiento" con actividades genéricas de "gestión en salud" u operación de redes prestadoras ¹⁴⁴. Esa equiparación desconoció la Ley 1122 de 2007, la cual define el aseguramiento como la administración integral del riesgo financiero y la gestión del riesgo en salud, funciones complejas e indelegables que no pueden suplirse con la simple trayectoria en prestación de servicios clínicos. Tratándose de una reorganización institucional, resultaba exigible que la nueva EPS acreditara, sin dilaciones ni alternativas flexibles, la capacidad técnica para asumir desde el primer día la gestión del riesgo de la población afiliada¹⁴⁵

^174. Esa falencia estructural en el diseño del proceso permitió seleccionar al Consorcio Prestasalud, integrado mayoritariamente por IPS que, aunque expertas en atención clínica, carecían de la capacidad técnica y administrativa para actuar como aseguradoras. Esa carencia se tradujo, como lo advirtieron los entes de control, en la inmediata inoperancia de Medimás y su incapacidad para garantizar la continuidad y calidad del servicio.

^175. Incluso bajo las condiciones del reglamento, se incumplió el requisito que exigía una participación del 50% al socio que aportaba la experiencia en gestión salud, pues en la constitución de Prestnewco, al Centro Nacional de Oncología solo se le asignó el 47.16% de las acciones. Esta irregularidad se agravó con la posterior

144 El reglamento de venta estableció que la experiencia en gestión en salud podía incluir “seguridad social en salud o aseguramiento en salud, gestión del riesgo en salud, cubrimiento de la carga financiera de la enfermedad, operación de redes prestadoras de servicios de salud, prestación de servicios de salud o administración de planes de beneficios”.

145 Indicó que en tanto a las EPS constituidas a través de un proceso de reorganización institucional bajo la modalidad de creación de nueva entidad, les es exigible desde su habilitación todas las condiciones previstas en el ordenamiento que acrediten su capacidad para asumir el aseguramiento en salud, lo mínimo que se le debe exigir a las sociedades interesadas en participar de la entidad que sea creada para teles efectos, es que cuenten con esa experiencia en el aseguramiento para aportarla en la nueva compañía. Sin embargo, la disposición de múltiples alternativas para acreditar la denominada “gestión en salud” constituyó una amenaza a la prestación del servicio de salud, puesto que se dejó de salvaguardar el objeto mínimo de la reorganización, el cual era superar las problemáticas técnicas, administrativas y financieras de Cafesalud a través de la creación de una nueva entidad, habilitando la cesión de los activos, de los contratos y de los afiliados a una sociedad o grupo de sociedades que podrían no tener una experiencia en esa materia.

exclusión de ese integrante del consorcio, dejando a la entidad adquirente desprovista del único soporte de experiencia acreditado en el proceso.

La violación al límite de integración vertical

^176.  La composición del consorcio Prestasalud configuró una amenaza a la libre competencia y al límite de integración vertical (artículo 15 de la Ley 1122 de 2007). Lo anterior, al evidenciar que los mismos propietarios pasaron a controlar tanto el aseguramiento (mediante Prestnewco, dueña de Medimás EPS) como la prestación del servicio (mediante Prestmed, dueña de Esimed), creando una estructura jerárquica unificada que concentró la cadena de valor en un mismo grupo empresarial¹⁴⁶

^177. Dicha amenaza trascendió a una vulneración efectiva al iniciar operación. Según cifras de la ADRES, de los pagos realizados por Medimás a través de giro directo entre enero y abril de 2018, un total de $545.143 millones pagados a 1.145 IPS, el 21% se destinó a Esimed, y el 41% del total de los pagos se concentró en solo 8 IPS de las 1.145 existentes. Así mismo, Medimás informó que hace parte del grupo empresarial cuya matriz es Prestnewco, y en ese contexto, Miocardio S.A.S., Corporación Nuestra IPS y la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San José concentraron el 6% del pago de giro directo, mientas que la IPS Corporación MI concentró un 10% de estos.

^178.  Esa concentración contractual en prestadores pertenecientes al mismo grupo empresarial desconoció el tope del 30% permitido legalmente para la integración vertical. Esa conducta restringió la libre competencia en el mercado de la salud y afectó la eficiencia en la prestación del servicio a los usuarios, al privilegiar el interés del grupo societario sobre la red abierta de servicios.

La compensación del 50% del valor de la compraventa

^179.  Las cláusulas contractuales que facultaron el pago de hasta el 50% del precio del activo intangible mediante la compensación de acreencias preexistentes entre Cafesalud y las IPS compradoras. Ese diseño no solo impidió la inyección efectiva de recursos frescos al sistema de salud, sino que materializó un privilegio injustificado a favor de los integrantes del Consorcio Prestasalud, quienes lograron satisfacer sus deudas de manera preferente y anticipada, eludiendo el orden de prelación legal que protege la igualdad de los acreedores en escenarios de insolvencia y socavando la liquidez necesaria para la continuidad del servicio¹⁴⁷

146 El Tribunal señaló que las mismas IPS que conformaron el consorcio Prestasalud terminaron siendo dueñas de Medimas (a través de Prestnewco), a la cual se le cedió la habilitación de Cafesalud para operar, y simultáneamente, esas mismas sociedades a través de Prestmed asumieron el control de la IPS Esimed, lo que crea una misma cadena de producción de atención en salud donde el consorcio Prestasalud, Medimas y Esimed están vinculados por los mismos propietarios y una estructura jerárquica unificada, lo que genera un riesgo de incumplimiento del límite de integración vertical al concentrar la prestación y el aseguramiento de los servicios de salud en un mismo grupo empresarial, y por ende, de la libre competencia económica.

147 Indicó que Cafesalud, al no tener participación en la nueva entidad (Medimas), recibe un monto de recursos del que se descuentan, vía compensación, las deudas que los compradores tienen con ella. Del remanente, Cafesalud tiene la facultad de determinar el orden de pago de sus acreencias, pudiendo incluso privilegiar nuevamente a las IPS compradoras de sus activos, ya sea pagando las acreencias no beneficiadas con la condonación, o aquellas de Esimed (cuya mayoría de acciones fue adquirida por Prestmed, creada por los mismos integrantes del consorcio Prestasalud). Esto podría generar además que

^180.  La amenaza se materializó al acreditarse deudas por $112.838 millones a favor de las accionistas de Prestnewco, las cuales fueron objeto de este cruce de cuentas. Sumado a ello, la facultad discrecional otorgada a Cafesalud para determinar el orden de pagos del remanente permitió que se priorizaran nuevamente los pasivos con Esimed (propiedad del mismo grupo). Ese esquema garantizó el retorno de la inversión a los compradores mediante activos y condonaciones, pero desprotegió la estabilidad financiera de la EPS cedente frente a sus demás acreedores y al sistema de salud en general¹⁴⁸

Los incumplimientos de Medimás de sus obligaciones como asegurador en el sector salud

^181.  La evidencia técnica aportada por la SNS, la CGR, la PGN y la ADRES demostró que Medimás incumplió reiteradamente los requisitos esenciales de operación. En el plano financiero, acreditó graves deficiencias en solvencia, capital mínimo y reservas técnicas. En el componente operativo, constató la insuficiencia crítica de la red prestadora –que al inicio de operaciones apenas cubría el 5% de la red original de Cafesalud–, situación que derivó en un aumento alarmante de quejas, tutelas y, lo más grave, en el incremento de las tasas de morbilidad y mortalidad de los afiliados.

^182.  Ante la gravedad de los hallazgos, las autoridades de inspección adoptaron medidas de control: la SNS impuso vigilancia especial y revocatorias parciales de funcionamiento por la negación de servicios, mientras que la Superintendencia de Sociedades sometió a control a las matrices Prestnewco y Prestmed por su situación crítica contable y administrativa. Este escenario de insolvencia y desatención no fue coyuntural, sino la materialización directa de los riesgos derivados de una enajenación estructurada sin las debidas garantías de idoneidad, comprometiendo definitivamente el patrimonio público y el derecho fundamental a la salud.

Particularidades en el caso de Esimed

^183. Respecto de Esimed, la situación crítica de su matriz repercutió en la operación de la IPS, al punto que 34 de sus sedes se encontraban inactivas y 19 totalmente cerradas. Ante la evidencia de factores que amenazaban la prestación del servicio, la SNS, mediante Resolución 9642 de 2018, impuso medida de

los compradores adquieran cartera de otros acreedores de Cafesalud, para luego, exigiendo esas deudas como propias, beneficiarse de la compensación como parte de pago del activo intangible, lo que aumentaría la afectación al patrimonio público.

148 Según el a quo, se acreditó que Cafesalud tenía $112.838'665.183 en cuentas por pagar a IPS accionistas de Prestnewco. El valor total que esta última se obligó a cancelar con ocasión de la venta de Cafesalud corresponde a $1.200.000'000.000, los cuales debían ser pagados, así: ⁽ⁱ⁾ $18.670'882.000 como precio por la compra de los activos muebles e inmuebles de Cafesalud, de conformidad con lo establecido en las secciones 3.2. (b) (vi) y 3.4 del otrosí 1 al contrato de compraventa de acciones; y ⁽ⁱⁱ⁾ $1.181.329'118.000 como precio de compra del activo intangible, de conformidad con lo establecido en la sección 6.5 del contrato de compraventa de acciones y la sección 2.2 del contrato de cesión de activo intangible. En principi o, de los $1.181.329'118.000 que recibiría Cafesalud por la compra del activo intangible, el total de los $112.838'665.183 serían condonados como precio de pago del activo intangible, y en virtud de la posibilidad de esta última de determinar el orden de pago y preferencia para honrar sus deudas como consecuencia del PRI, esa compañía ya reconoció la mayoría de sus pasivos con Esimed.

vigilancia especial, removió al revisor fiscal y designó un contralor para salvaguardar los activos.

^184.  No obstante, la SNS levantó dicha medida de vigilancia especial a través de la Resolución No. 11465 de 2018, basándose en la desaparición del riesgo tras un "Plan de Salvamento", conclusión paradójica dado que el 90.77% de las sedes permanecían cerradas¹⁴⁹ Ese cierre masivo junto con los problemas financieros de Prestmed, terminó por consolidar las afectaciones a los derechos e intereses colectivos ya identificados.

Los demás argumentos de la demanda

^185.  Se desestimó la vulneración a la moralidad administrativa, al no probarse que los implicados actuaran con la intención subjetiva de favorecer intereses propios o de terceros. Asimismo, se precisó que la afectación a la libre competencia no se derivó de restricciones en el mecanismo de venta –cuya participación halló garantizada–, sino exclusivamente de la transgresión de los límites de integración vertical (Ley 1122 de 2007), descartando así los cargos relacionados con la ausencia de subasta pública.

^186.  Se declaró la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios (artículo 4, literal n, de la Ley 472 de 1998). La probada afectación al acceso eficiente y oportuno al servicio de salud conllevó, de manera inescindible, el desconocimiento de las prerrogativas que asisten a los afiliados en su calidad de usuarios del sistema.

La responsabilidad de los demandados

^187. Frente a la responsabilidad de los demandados en la vulneración de los derechos colectivos, el Tribunal sostuvo lo siguiente:

^188.  El MSPS es responsable por la emisión del Decreto 718 de 2017, puesto que con este se estableció el marco normativo que permitió la reorganización institucional de Cafesalud en los términos propuestos por SaludCoop, lo que constituyó la génesis de la vulneración sistemática de los derechos e intereses colectivos al patrimonio público, y al acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

^189.  La SNS es responsable por aprobar el PRI de Cafesalud y permitir la entrada en operación de Medimás, pues eso representó una amenaza a la prestación del servicio público esencial de salud debido a la falta de experiencia en aseguramiento del consorcio adjudicatario, la vulneración del límite de integración vertical y la forma

149 Expuso principalmente que: ⁽ⁱ⁾ Esimed presentó un “Plan de Salvamento y Normalización de la Operación” con el objetivo de reabrir servicios en 15 clínicas y 2 Centros de Atención a la Familia e Infancia (CAFI), con inversión en infraestructura, tecnología, talento humano, pago de pasivos y capitalización; ⁽ⁱⁱ⁾ se determinó que el 90.77% de las sedes iniciales están cerradas, y el 9.23% restante (6 sedes activas) no representan riesgos para la salud ni la seguridad del paciente, según una autoevaluación e informes de la Contraloría designada; ⁽ⁱⁱⁱ⁾ dado el cierre de 50 de sus 65 sedes registradas, la SNS concluyó que desaparecieron las circunstancias de riesgo en las sedes que aún prestan servicios; y ^(iv) la SNS delegó la responsabilidad de la organización y vigilancia de la red de servicios a las Direcciones Territoriales de Salud, a quienes requerirá información sobre la evolución de Esimed.

de pago de los activos, atentando contra la sostenibilidad del SGSSS. Además, por modificar la Circular Externa 000005 del 25 de mayo de 2017, facilitando la reorganización de Cafesalud a pesar de su grave situación previa. Si bien la SNS impuso medidas de vigilancia especial y sanciones a Medimás, no fueron suficientes para corregir la afectación, dada la falta de idoneidad de esa EPS para continuar con el aseguramiento en salud.

^190. SaludCoop, a través de su agente liquidador, vulneró los derechos e intereses colectivos al aprobar el reglamento de venta de activos, pasivos y contratos de Cafesalud y de las acciones de Esimed. Tomó decisiones cruciales en el proceso de compraventa, como la selección de los interesados acreditados y la declaración del consorcio Prestasalud, y su participación mayoritaria en la asamblea general de accionistas de Cafesalud fue determinante para la aprobación de las ofertas económicas del consorcio adjudicatario. Aunque se buscaba vender activos para pagar las acreencias de SaludCoop, la reorganización de Cafesalud tal como y como fue estructurada no permitía cumplir ese objetivo, por cuanto solo se recibiría el dinero remanente después de que la última atendiera sus propias acreencias.

^191.  A Cafesalud se le atribuyó responsabilidad por su rol como beneficiaria de la reorganización Institucional y por los contratos celebrados con Prestnewco y Prestmed. Fue Cafesalud quien presentó el PRI a la SNS y este no ha sido debidamente cumplido por Medimás, entidad a la que cedió su habilitación, por lo que sus decisiones conllevaron una amenaza a los recursos públicos del SGSSS. La reorganización planteada por Cafesalud no cumplió con sus objetivos, presentando falencias como la privación de participación accionaria en la sociedad resultante, lo que limitaba el ingreso constante de recursos para honrar sus deudas. También permitió que hasta un 50% del precio del activo intangible fuera descontado del pago en efectivo mediante la compensación de deudas con los integrantes del consorcio Prestasalud.

^192.  Prestnewco y Prestmed S.A.S., son responsables por haber incumplido las obligaciones del reglamento de la enajenación y de los contratos de compraventa, al modificar su estructura societaria y excluir a la compañía con experiencia en gestión en salud. Sus situaciones administrativas y financieras llevaron a la Superintendencia de Sociedades a adoptar medidas de control, lo que afecta la operación idónea de Medimás y Esimed. Además, contribuyeron a la transgresión del límite de integración vertical previsto en la Ley 1122 de 2007, al privilegiar giros directos de Medimás a su favor y de Esimed. También son responsables del incumplimiento de los términos de los contratos de compraventa de acciones celebrados con Cafesalud, lo que repercute en la garantía de la prestación del servicio de salud. Se destaca el acuerdo suscrito entre Esimed y Prestnewco con el objeto de que la última se encargara de negociar las deudas de Cafesalud en nombre de la primera; a cambio, Esimed pagaría a Prestnewco una comisión equivalente al 5% del total de las deudas reconocidas por Cafesalud, con un anticipo de $8.948'802.486. Hasta el momento, Cafesalud ha reconocido deudas a Esimed por un total de $101.014'583.140. Este acuerdo es significativo porque ambas empresas, Esimed y Prestnewco, pertenecen al mismo grupo, el consorcio

Prestasalud (que también formó a Prestmed), lo que revela una estrategia de creación de múltiples empresas para justificar transacciones y el flujo directo de fondos desde Medimás hacia compañías de la misma jerarquía, afectando la libre competencia y al acceso eficiente al servicio público esencial de salud.

^193.  Medimás, desde su inicio de operaciones el 1 de agosto de 2017, amenazó los derechos e intereses colectivos al presentar problemas en la contratación de la red de prestadores, por sus condiciones financieras y de solvencia, y por el incumplimiento de los requisitos de capital mínimo, patrimonio adecuado y reservas técnicas. Esto resultó en el desmejoramiento de la calidad del servicio, un alto número de quejas y reclamos, acciones de tutela, procesos judiciales y embargos. La mala calidad del servicio ha provocado un decrecimiento del 17% en su población afiliada. Además, realizó giros directos a compañías con las que integra una misma jerarquía, como las IPS integrantes del consorcio Prestasalud, Prestmed y Prestnewco (dueña de Medimás), Esimed y los integrantes del grupo SaludCoop.

^194.  La responsabilidad de Esimed se basa en el manejo dado por su empresa dueña (Prestmed) al desconocer los términos del reglamento de venta, en su particular situación financiera y en su participación en la vulneración del límite de integración vertical dados los giros directos de efectuados por Medimás. El cierre del 90.77% de sus sedes registradas afecta el acceso al servicio de salud como derecho e interés colectivo, circunstancia que no está superada a pesar de la existencia de un “Plan de Salvamento y Normalización”, por cuanto no está acreditada su efectividad.

^195. Lazard Colombia S.A.S. es responsable directo como estructurador del proceso. Su asesoría fue determinante en el diseño de la transacción y la selección de un adjudicatario no idóneo. Frente al pago de su comisión de éxito, ante la duda sobre el origen de los recursos, se ordenó compulsar copias a la Contraloría General de la República para investigar la posible responsabilidad fiscal¹⁵⁰.

^196. PwC AG, fue la única de las sociedades “PricewaterhouseCoopers” que participó en el diseño de la transacción, específicamente en la valoración razonable de los activos objeto de enajenación. Las demás sociedades con esa denominación no intervinieron, por lo que correspondía declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva. Adicionalmente, aunque PwC AG y PHR fueron subcontratados por Lazard y participaron en la estructuración del negocio, el diagnóstico de Cafesalud, el diseño de la transacción y la evaluación de ofertas, al no haber suscrito directamente un contrato con SaludCoop, no les son exigibles las mismas obligaciones que a Lazard, por lo que tampoco están legitimadas en la causa por pasiva.

150 Indicó que esa sociedad estuvo involucrada en la estructuración de los decretos que permitieron la ejecución del proceso de venta. También fue determinante en la selección del consorcio Prestasalud como adjudicatario. Adicionalmente, advirtió que la comisión de éxito pagada a Lazard se originó por el proceso de enajenación, operación que amenazó y vulneró los derechos colectivos relacionados con el acceso a servicios de salud eficientes y oportunos, el patrimonio público y la libre competencia. Aunque esta situación podría justificar una medida de protección contra Lazard, debido a su participación y la comisión recibida, no se pudo probar en el proceso que los recursos involucrados en el pago a su favor fueran de naturaleza pública, lo que impedía tomar una determinación directa, pero solicitó a la CGR investigar si los fondos recibidos por esa compañía involucraron recursos parafiscales y, de ser así, determine la responsabilidad fiscal correspondiente.

^197. La SIC no es responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos ocasionados por la estructuración del proceso de venta o en la selección del consorcio Prestasalud, pues su intervención se limitó a recibir las comunicaciones de los interesados en la compra de activos, conforme al artículo 9º de la Ley 1340 de 2009. No obstante, tiene la obligación de investigar la violación a la restricción a la libre competencia con ocasión a la integración vertical que superó el límite del 30% al que se refiere el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, ocasionada por las sociedades integrantes del consorcio Prestasalud, Esimed, Medimás y las sociedades del grupo SaludCoop.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

^198. La sentencia fue apelada oportunamente¹⁵¹ por Medimás, Prestnewco, Prestmed, Cafesalud, SaludCoop, la SNS, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), el MSPS y Lazard, quienes solicitaron negar las pretensiones de la demanda, con sustento en los argumentos que se exponen a continuación:

Medimás¹⁵²

^199. El fallo omitió cuantificar el impacto fiscal de la orden, pues liquidar a Cafesalud implica destruir el único activo capaz de saldar las deudas con el Estado y el SGSSS (aproximadamente $2.5 billones). Contrario a la venta diseñada para asegurar esos pasivos, la reversión ordenada generaría un nuevo pasivo contingente, la pérdida efectiva de recursos públicos y la desprotección de los usuarios.

^200.  La sentencia crea un riesgo de colapso asistencial, además de: ⁽ⁱ⁾ lesionar la confianza inversionista al anular operaciones avaladas por el Gobierno; y ⁽ⁱⁱ⁾ vulnerar el principio de confianza legítima, dado que las partes actuaron amparadas en la presunción de legalidad del Decreto 718 de 2017, marco jurídico vigente para la reorganización.

^201. La redistribución masiva de los 4.5 millones de afiliados desbordaría la capacidad instalada de la red receptora, detonando una crisis en el sistema de salud. Adicionalmente, la decisión conlleva la destrucción inmediata de 40.000 empleos (directos e indirectos) que dependen de la operación de Medimás.

^202.  El reglamento de venta definió la experiencia en "gestión en salud" de manera amplia (incluyendo aseguramiento, operación de redes y gestión del riesgo) con el fin técnico de integrar capacidades de diversos actores y evitar monopolios. La pretensión del Tribunal de imponer, vía judicial, que el adjudicatario fuera una EPS preexistente, no solo carece de respaldo legal, sino que habría vulnerado

151 Los recursos de apelación presentados por los actores populares y el coadyuvante Aníbal Rodríguez Guerrero, fueron declarados extemporáneos en auto del 17 de octubre de 2019 (que concedió los recursos interpuestos, folios 4158 a 4162), decisión posteriormente confirmada mediante autos del 5 de noviembre del mismo año (que resolvió el recurso de reposición, folios 4205 a 4211) y del 26 de abril de 2021 (que decidió el recurso de queja, folios 4283 a 4290).

152 Cuaderno principal, folios 3316 a 3352.

flagrantemente el derecho a la libre competencia al crear una barrera de entrada artificial que reducía el mercado a un único proponente.

^203.  La integración vertical no constituye per se una amenaza, pues la Ley 1122 de 2007 no la prohíbe, sino que la limita al 30%. El fallo desconoció las sinergias positivas de ese modelo –como la reducción de costos, la eficiencia operativa y la optimización del servicio– al interpretar la norma como una prohibición absoluta. En el plano probatorio, no existió un análisis técnico que demuestre aritméticamente que Medimás excedió dicho tope legal, la condena se basó en una interpretación subjetiva y en presunciones de mala fe que, al castigar alianzas legítimas, desincentivan la inversión y amenazan la sostenibilidad del sistema.

^204. La falta de valoración integral del acervo probatorio derivó en la errónea calificación de la cláusula de compensación como un privilegio indebido, desconociendo su racionalidad económica como mecanismo necesario para maximizar el precio de venta ante la insolvencia de Cafesalud como cedente. El Tribunal fundamentó la condena en recortes de prensa y actuaciones administrativas no firmes –elementos ajenos al debate procesal–, asumiendo una conducta dolosa de las partes sin soporte probatorio objetivo, lo que constituyó una clara violación al debido proceso y al derecho de defensa. La ausencia de un análisis adecuado de las pruebas generó que se ignoraran los elementos que demostraban la necesidad de las disposiciones de los contratos y el contexto económico que justificaba las decisiones tomadas en el proceso de enajenación, y por otra parte, conllevó a una decisión que no consideró las consecuencias económicas, laborales y sistémicas de las medidas adoptadas.

Prestnewco y Prestmed¹⁵³

^205. La sentencia incurrió en errores graves al valorar las pruebas aportadas, especialmente al desconocer el testimonio de Óscar Tutasaura que acreditaba la inexistencia jurídica de las recurrentes durante la etapa de enajenación. Esta omisión llevó a confundir su responsabilidad con la del Consorcio Prestasalud, imputándoles incumplimientos del reglamento de venta anteriores a su creación ¹⁵⁴, yerro que se extendió al ignorar que la experiencia fue aportada por múltiples integrantes del consorcio, por lo que la exclusión del Centro Nacional de Oncología

–autorizada contractualmente y por el PRI– no afectó la idoneidad acreditada.

^206. La decisión carece de soporte técnico y jurídico generando riesgos significativos: ⁽ⁱ⁾ la suspensión contractual impide cumplir obligaciones financieras, afectando a los acreedores de Cafesalud y SaludCoop, así como a la red de IPS; y

⁽ⁱⁱ⁾ la migración masiva de usuarios sin análisis previo colapsaría a las EPS

153 Cuaderno principal, folios 3354 a 3387.

154 Explicaron que el Tribunal no diferenció las actuaciones del consorcio Prestasalud (que participó en las etapas previas de acreditación y adjudicación) de las actuaciones posteriores de Prestnewco y Prestmed, quienes solo comenzaron a operar después de la firma de los contratos; como consecuencia de ello, imputó a las últimas responsabilidades por hechos ocurridos antes de su creación, como el supuesto incumplimiento de las exigencias previstas en el reglamento de venta de Cafesalud, cuando dichos requisitos eran exigibles al Consorcio Prestasalud y no a las sociedades que surgieron posteriormente

receptoras. Además, el fallo crea una grave incertidumbre jurídica y operativa al no determinar la titularidad de los activos y las acciones tras la suspensión ordenada.

^207. Las órdenes relativas a la habilitación de Medimás se remitieron a la sentencia del 10 de abril de 2019 pese a que ésta carecía de firmeza y efectos jurídicos definitivos al momento del fallo. Al existir una relación estrecha entre ambos procesos, el Tribunal debió aplicar el artículo 161 del CGP y suspender el proceso hasta que la otra sentencia estuviera ejecutoriada.

^208.  Se inaplicaron las normas sustanciales (Decreto 781 de 2008 y el Decreto 3045 de 2013 compilado en el Decreto 780 de 2016) que regulan la revocatoria de habilitación y el traslado de usuarios bajo criterios objetivos. El Tribunal, delegando arbitrariamente dicha redistribución, desconoció el procedimiento reglado diseñado para proteger la capacidad de la red y los derechos de los afiliados, poniendo en riesgo la sostenibilidad del sistema.

^209. Si bien el juez popular posee amplias facultades oficiosas, estas no son absolutas ni pueden desconocer las garantías procesales. El fallo vulneró el principio de congruencia, toda vez que desbordó el objeto de la litis –la idoneidad de la enajenación– al suspender negocios jurídicos válidos de terceros no vinculados y adoptar decisiones sobre la operación de Medimás y Esimed que no fueron solicitadas en la demanda.

Cafesalud¹⁵⁵

^210.  La imputación por fallas en el servicio carece de sustento frente a Cafesalud, toda vez que, al ceder su habilitación a Medimás el 1 de agosto de 2017, transfirió la obligación de garantizar el aseguramiento y la gestión del riesgo en salud. La operación se fundamentó en un modelo de atención aprobado por la SNS donde se certificó el cumplimiento de los requisitos técnicos y financieros de la cesionaria, aspecto no desvirtuado en el proceso.

^211.  La condena por violación a la libre competencia e integración vertical carece de pruebas y de nexo causal. La prohibición legal (Ley 1122 de 2007) limita el porcentaje de gasto médico con IPS propias, gestión que corresponde exclusivamente a Medimás tras la cesión. Cafesalud actuó de buena fe y bajo los parámetros de la SNS, sin tener injerencia en la composición accionaria de Prestnewco ni en las decisiones de gasto de la nueva entidad.

^212. El Tribunal erró al calificar los recursos de la venta como públicos, desconociendo su origen privado y la legalidad de la figura de compensación – autorizada por el Decreto 718 de 2017–, la cual permitió disminuir el pasivo de la entidad en $600 mil millones sin comprometer el erario. La verdadera amenaza al patrimonio público deriva de la orden judicial de suspender los contratos, pues ello interrumpe el flujo de pagos a la red pública (ESE), obligándola a recurrir a recursos del Estado para sanear sus deudas.

155 Cuaderno principal, folios 3419 a 3448.

^213. El PRI y el reglamento de venta, gozan de presunción de legalidad al estructurarse bajo los Decretos 780 de 2016 y 718 de 2017. Los contratos de compraventa son negocios de derecho privado que generaron situaciones jurídicas consolidadas, por lo que su suspensión vulnera la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones privadas legítimamente constituidas.

SaludCoop¹⁵⁶

^214. El fallo trasgredió el principio de congruencia al pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 718 de 2017, asunto ajeno a las pretensiones y al debate procesal, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa. El Tribunal desvió el objeto de la acción popular para centrarse en aspectos normativos no cuestionados, fundamentando su decisión en la premisa errónea –desmentida por los testimonios– de que un asesor externo de Lazard participó en la redacción de la norma.

^215. El Tribunal carecía de competencia para pronunciarse respecto de la legalidad del Decreto 718 de 2017, por cuanto la acción popular no es el mecanismo idóneo para el control de legalidad de actos administrativos generales. Al determinar la ilegalidad de la norma e instar al Gobierno a su revocatoria, el a quo excedió las competencias del juez popular.

^216.  Negó la vulneración al patrimonio público en el proceso de venta, aclarando que la supuesta condonación del 50% fue un mecanismo técnico de capitalización de acreencias diseñado para maximizar el valor de venta ($1.2 billones) frente a la iliquidez del sistema y el margen negativo del activo. La operación aseguraba el pago de $600.000 millones en efectivo en cinco años y la necesaria transformación estratégica del negocio, realidades financieras omitidas por el Tribunal. Además, SaludCoop no intervino en los acuerdos de reorganización, lo que desvirtúa el supuesto privilegio de créditos.

^217.  La imputación por violación a la libre competencia se fundamentó en hechos posteriores a la enajenación –la operación de Medimás–, ignorando que dicha entidad no existía operativamente durante la estructuración del negocio. De configurarse una infracción a los límites de integración vertical, esta sería responsabilidad exclusiva de los nuevos operadores y objeto de control sancionatorio, mas no causal para invalidar contratos celebrados legítimamente bajo el principio de buena fe.

^218.  El proceso exigió y evaluó técnicamente un modelo de atención en salud para garantizar la calidad del servicio. La idoneidad se aseguró mediante la sustitución patronal de la totalidad de la planta de personal de Cafesalud, integrando así la experiencia administrativa del equipo existente con la capacidad de gestión de los compradores, evitando traumatismos operativos.

156 Cuaderno principal, folios 3449 a 3461.

^219.  El fallo genera un perjuicio grave al sector al eliminar la única fuente de pago para las acreencias de Cafesalud, dejando a las IPS desprotegidas. La decisión beneficia injustificadamente al consorcio comprador al liberarlo de sus obligaciones contractuales, agravando la crisis del sistema.

_SNS157

^220. La actuación de la entidad se enmarcó estrictamente en sus funciones de inspección, vigilancia y control, sin impulsar el proceso de venta –regido por el derecho privado y liderado por el Agente Especial Liquidador–, por lo que no vulneró derechos colectivos. Extender los efectos del fallo a los PRI genera inseguridad jurídica, amenazando situaciones consolidadas de otras EPS (como Coosalud, Emssanar, Ecoopsos y Asmet Salud) que se acogieron al mismo marco normativo.

^221. El fallo conlleva unas graves implicaciones fiscales, al propiciar una subrogación estatal de pasivos privados ($1.4 billones de Medimás y $2 billones de Cafesalud), trasladando al presupuesto público cargas que corresponden exclusivamente a los accionistas privados. Asimismo, la orden de revocar el Decreto 718 de 2017 vulnera la confianza legítima y los derechos adquiridos. Solicitó que, de mantenerse la decisión, se establezcan disposiciones transitorias que blinden las situaciones jurídicas consolidadas.

ANDJE¹⁵⁸

^222. El Tribunal desnaturalizó el objeto de la acción al emitir juicios de valor subjetivos sobre la gestión pública sin soporte técnico, omitiendo probar el nexo causal entre las decisiones de las entidades y la supuesta vulneración. El fallo sustituyó el análisis de idoneidad de las medidas por críticas administrativas carentes de rigor probatorio.

^223.  La decisión partió de un análisis sesgado que desconoció la crisis estructural del sistema de salud, contexto en el cual las medidas de urgencia adoptadas buscaban, ante todo, evitar la parálisis del servicio. Se sustentó en prejuicios sobre hechos pasados –la gestión de Cafesalud– para sancionar una realidad distinta

–la operación de Medimás–, omitiendo valorar el impacto de sus órdenes, las cuales, generan un riesgo sistémico mayor al que pretenden corregir.

^224. El a quo se extralimitó al suspender efectos de actos administrativos generales (Decreto 718 de 2017 y PRI), ejerciendo un control de legalidad encubierto ajeno a la acción popular. Esa anulación indirecta invade competencias del juez de nulidad y vulnera la confianza legítima de los actores que ajustaron su conducta a la normativa vigente.

^225.  El fallo partió de una comprensión errónea del sistema de salud al desconocer su esquema mixto, en el cual las EPS privadas asumen la garantía de

157 Cuaderno principal, folios 3545 a 3552 y 3749 a 3752.

158 Cuaderno principal, folios 3869 a 3883 y 4117 a 4131.

la prestación del servicio, mientras que el Estado actúa como regulador y supervisor, no como prestador directo ni garante solidario de las fallas imputables a particulares. Que el Tribunal atribuyera responsabilidad automática a las entidades públicas por deficiencias del servicio, omitiendo analizar las conductas, problemas internos e incumplimientos financieros exclusivos de los agentes privados, desdibuja el reparto de competencias del SGSSS.

^226.  El Tribunal actuó como un regulador ad hoc al ordenar medidas técnicas y discrecionales –como la revocatoria de habilitación, la liquidación forzosa y la suspensión del PRI– sin contar con el soporte experto necesario. Esta sustitución arbitraria desconoció que las decisiones de la entidad se fundamentaron en conceptos financieros y jurídicos no desvirtuados, por lo que su anulación judicial carece de análisis de idoneidad y proporcionalidad.

^227.  La eliminación del requisito de participación de la EPS en la nueva entidad tuvo por fin evitar el contagio financiero y maximizar los recursos para el pago de deudas, mientras que el plazo de 10 años otorgó un margen prudencial para la estabilización, criterios técnicos de solvencia ignorados por el Tribunal. El PRI mantiene su presunción de legalidad al sustentarse en conceptos de la SNS no desvirtuados, y contrario a lo fallado, las medidas generaron un impacto positivo que se observa en la reducción del 33.54% de las tutelas contra Medimás, lo que rebate la supuesta crisis del servicio.

^228.  La sentencia incurrió en una contradicción insalvable, pues declaró vulnerado el derecho a la libre competencia sin soporte probatorio, mientras ordenaba a la SIC iniciar una investigación para determinar si dicha vulneración existió, reconociendo implícitamente que no contaba con certeza sobre la configuración de prácticas restrictivas al momento de fallar.

^229.  El Tribunal interpretó erróneamente el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, pues la prohibición de integración vertical restringe que la EPS contrate más del 30% del gasto con sus propias IPS, y no que las IPS sean socias de la aseguradora. Al no existir norma que prohíba la propiedad accionaria de prestadores sobre aseguradores, el fallo aplicó una restricción inexistente.

^230. La compensación fue un mecanismo legítimo y necesario para reducir el pasivo y facilitar la operación de venta, sin que le fuera aplicable la prohibición del artículo 301 del EOSF, dado que Cafesalud no se encontraba en proceso de liquidación. Esa figura permitió salvaguardar recursos y garantizar la continuidad de la atención a los usuarios cedidos.

MSPS¹⁵⁹

^231. El fallo desbordó el marco de la litis al imputarle responsabilidad por la expedición del Decreto 718 de 2017, acto que no fue objeto de la demanda ni del debate probatorio, impidiéndole ejercer su defensa sobre el particular. La norma

159 Cuaderno principal, folios 4095 a 4116.

goza de presunción de legalidad y su expedición obedeció al deber constitucional de garantizar la sostenibilidad del sistema ante la insolvencia estructural de las EPS, por lo que, lejos de vulnerar derechos colectivos, buscaba protegerlos.

^232.  Ser condenado sin la oportunidad de justificar la necesidad del Decreto 718 de 2017 vulneró su derecho de defensa. La norma eliminó la exigencia de que la EPS en reorganización invirtiera en la nueva entidad, con el fin técnico de liberar esos recursos para el pago inmediato de obligaciones a la red prestadora (IPS), evitando el contagio financiero y asegurando la continuidad del servicio.

Lazard¹⁶⁰

^233.  Se impuso a la firma un deber de proteger “la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud y los derechos de los usuarios”, obligación propia del Estado y ajena a su naturaleza de particular y a su objeto contractual. Conforme al artículo 6 de la Constitución, los particulares solo son responsables por infringir la ley, no por omitir deberes públicos que exceden su capacidad y competencia, calificando la decisión de desproporcionada al exigirle resultados fuera de su alcance como asesor financiero.

^234.  El fallo carece de respaldo probatorio al atribuirle injerencia en decisiones que no tomó, como la expedición del Decreto 718 de 2017 o la selección del adjudicatario. El rol de la banca de inversión fue estrictamente técnico – homologación de cifras financieras–, sin poder decisorio ni participación en la evaluación del modelo de salud, tarea que correspondió a comités expertos de SaludCoop. El contacto con interesados fue una gestión legítima de promoción para asegurar la concurrencia, no una irregularidad.

^235.  La orden de investigar el origen de sus honorarios resulta incoherente frente a la falta de pruebas de irregularidad. La comisión de éxito fue pagada exclusivamente por sociedades privadas (Prestnewco y Prestmed) conforme al contrato, sin comprometer recurso público o parafiscal alguno, realidad documental ignorada en la sentencia.

^236.  La valoración del testimonio de Augusto Acosta fue indebida, toda vez que sus interacciones con el Gobierno Nacional fueron a título personal y como experto independiente, no en representación de Lazard. No existe prueba que vincule a la firma con la redacción o expedición del Decreto 718 de 2017, por lo que la conclusión del fallo sobre una supuesta influencia indebida carece de fundamento fáctico y jurídico.

^237.  El perfeccionamiento de la venta configuró una carencia de objeto que deja sin sustento la pretensión de suspensión. El fallo extendió el juicio a hechos posteriores ajenos al proceso de enajenación –como la operación de Medimás–, obligando a Lazard a responder por situaciones extrañas a su asesoría financiera. Esa desviación procesal vulneró su derecho de defensa y desconoció el precedente

160 Cuaderno principal, folios 3991 a 4095.

sobre sustracción de materia, pues insistir en un litigio sobre una etapa concluida resulta inoficioso.

^238.  El Tribunal debió declarar el agotamiento de jurisdicción frente a la acción popular 2016-01314, proceso preferente que comparte identidad de partes, derechos colectivos y causa, esto es, la crisis estructural SaludCoop-Cafesalud- Medimás. Además, erró al exigir una identidad fáctica absoluta, desconociendo que la venta de activos no es un hecho aislado, sino la continuación inescindible de la problemática debatida en la primera demanda. Sostuvo que, una vez perfeccionada la venta (hecho superado), el objeto real de ambos litigios se tornó idéntico –la prestación del servicio de salud–, por lo que duplicar actuaciones vulnera los principios de economía, celeridad y eficacia procesal.

^239.  El a quo excedió su competencia al declarar la ilegalidad del Decreto 718 de 2017 e instar a su revocatoria, actuando en contravía de la prohibición expresa del artículo 144 del CPACA. Esta anulación indirecta con efectos retroactivos desconoce la presunción de legalidad y afecta derechos adquiridos bajo el amparo de la norma vigente.

^240. La orden de inclusión en el comité de verificación resulta inútil y desproporcionada. Al carecer de responsabilidad en la prestación del servicio y haber finalizado su mandato contractual, dicha participación no aporta al cumplimiento del fallo y le impone cargas injustificadas que podrían interpretarse erróneamente como una aceptación tácita de responsabilidad.

Trámite en segunda instancia

^241.  A través de auto del 17 de octubre de 2019¹⁶¹ el Tribunal concedió los recursos de apelación interpuestos en el efecto suspensivo y esta Corporación los admitió mediante el proveído del 30 de agosto de 2021¹⁶²

^242.  Por medio de auto del 9 de octubre de 2023¹⁶³ se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

^243.  Ateb Soluciones Empresariales S.A.S. (ASE)¹⁶⁴ actuando en su calidad de mandataria con representación de Cafesalud, hoy liquidada, informó la terminación de la existencia legal y la cancelación de la matrícula mercantil de la entidad mediante la Resolución 331 del 23 de mayo de 2022, culminando el proceso liquidatorio iniciado con la Resolución 007172 de 2019. Explicó que el grave desequilibrio financiero –activos por $1.15 billones frente a pasivos de $1.85 billones– impidió constituir reservas para eventuales condenas tras la aplicación estricta de la prelación de créditos. Argumentó que, al no existir subrogatario legal ni patrimonio autónomo que asuma las obligaciones pendientes, se configuró la

161 Cuaderno principal, folios 4158 a 4162.

162 SAMAI, segunda instancia, índice 10.

163 SAMAI, segunda instancia, índice 175.

164 SAMAI, segunda instancia, índice 192.

pérdida de capacidad para ser parte, solicitando declarar la imposibilidad material y jurídica de cumplimiento por la inexistencia del sujeto procesal.

^244.  La CGR¹⁶⁵ cuestionó la idoneidad del consorcio Prestasalud, señalando su falta de capacidad financiera y experiencia, falencias agravadas por la exclusión del Centro Nacional de Oncología y el despojo patrimonial de Cafesalud, al cederse activos sin los correspondientes pasivos, maniobra que, a su juicio, afectó los recursos del SGSSS y la finalidad constitucional de la reorganización. Paralelamente, advirtió que el Tribunal excedió su competencia al ordenar medidas como la suspensión definitiva de contratos y la revocatoria del Decreto 718 de 2017, actuaciones que desbordan el marco legal de la acción popular y amenazan, por vía judicial, la eficiencia y continuidad del servicio de salud.

^245.  Aníbal Rodríguez Guerrero¹⁶⁶, coadyuvante de los actores populares, insistió en que el proceso vulneró el patrimonio público al permitir que Medimás financiara la compra con recursos de la salud –prohibido por la Ley 1438 de 2011– y obtuviera ingresos indebidos por $1.4 billones tras afiliar a 1.3 millones de usuarios excediendo su capacidad. Denunció una elusión dolosa de las reservas técnicas que dejó sin respaldo dos millones de órdenes médicas, irregularidades que atribuyó a la flexibilización financiera del Decreto 718 de 2017 y a la tolerancia del MSPS y la SNS. En consecuencia, solicitó confirmar el fallo y ordenar a la Fiscalía, CGR y PGN investigar a los responsables para recuperar los recursos desviados, rechazando la tesis de los apelantes que pretenden diluir la responsabilidad estatal bajo el pretexto de una crisis generalizada del sector.

^246.  Lazard¹⁶⁷ argumentó que el Tribunal desnaturalizó su función de banca de inversión al imponerle obligaciones de garante del sistema de salud, ajenas a su encargo de asesoría financiera y carentes de fundamento legal. Negó participación en la expedición del Decreto 718 de 2017 o en la selección del adjudicatario, decisiones discrecionales de SaludCoop y las autoridades públicas. En lo procesal, alegó el desconocimiento del agotamiento de jurisdicción respecto de la acción popular 2016-01314 y acusó al a quo de extralimitación funcional por anular actos administrativos y contratos, incurriendo en contradicciones al atribuirle responsabilidad sin soporte probatorio.

^247. Las sociedades del grupo PwC¹⁶⁸ solicitaron confirmar el fallo, en cuanto declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva. Argumentaron la inexistencia de vínculo contractual directo con SaludCoop, precisando que su intervención fue tangencial e indirecta, en calidad de subcontratistas de Lazard, y circunscrita a obligaciones de medio (diagnósticos y valoraciones). Reiteraron que, al carecer de poder decisorio o ejecutivo sobre el diseño y venta de los activos, no les asiste responsabilidad alguna frente a la presunta vulneración de derechos colectivos.

165 SAMAI, segunda instancia, índice 199.

166 SAMAI, segunda instancia, índice 207.

167 SAMAI, segunda instancia, índice 231.

168 SAMAI, segunda instancia, índice 238.

^248. Francisco Javier Gómez Vargas, apoderado judicial de SaludCoop¹⁶⁹, hoy liquidada, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 76 del CGP¹⁷⁰ alegó la falta de capacidad para ser parte (art. 76 CGP) dada la culminación de su liquidación en enero de 2023 y la consecuente extinción de su personalidad jurídica. Defendió la legalidad de la enajenación de activos y acciones de Esimed, avalada por la SNS, aclarando que la operación involucró recursos propios de la EPS y no del SGSSS, descartando afectación al patrimonio público. Sostuvo que las irregularidades posteriores son imputables exclusivamente a los nuevos operadores (Medimás y consorciados), y cuestionó que el Tribunal se extralimitara al suspender efectos de contratos y actos administrativos, invadiendo la órbita del juez natural del contrato.

^249. La SNS¹⁷¹ negó cualquier responsabilidad en la vulneración de derechos colectivos, sosteniendo que sus actuaciones se enmarcaron estrictamente en sus funciones de inspección, vigilancia y control, tal como lo acreditan las sanciones y medidas especiales impuestas a Medimás para corregir la operación. Defendió la racionalidad técnica del Decreto 718 de 2017, argumentando que la flexibilización de la participación patrimonial y el régimen de transición de solvencia a 10 años fueron mecanismos generales y necesarios para evitar el colapso sistémico y garantizar el pago de acreencias. Advirtió que desconocer o revocar este marco normativo afectaría gravemente situaciones jurídicas consolidadas de otras entidades que se acogieron legítimamente a la reorganización.

^250. El MSPS¹⁷² expuso que el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016 (adicionado por el Decreto 718 de 2017) fue derogado por el Decreto 1600 de 2022, satisfaciendo así la exhortación del Tribunal y configurando la carencia de objeto por sustracción de materia normativa. En su defensa, alegó que actuó con apego a sus facultades legales (Ley 100 de 1993) y que no existe nexo causal entre la reglamentación expedida y la crisis de la operación, toda vez que los incumplimientos de Cafesalud y el consorcio Prestasalud obedecen a la autonomía de la voluntad privada y no al marco regulatorio, solicitando por ello la revocatoria de la condena en su contra.

^251. Jorge Enrique Robledo¹⁷³ actor popular, ratificó la grave afectación a la moralidad administrativa, el patrimonio público, la libre competencia y el acceso eficiente al servicio de salud, derivada del desvío de recursos del sistema para financiar una transacción irregular. Denunció que la estructura del negocio permitió usar dineros de la UPC para fines ajenos al servicio –como el pago de deudas y la capitalización de acreencias–, generando pasivos millonarios y el colapso en la atención a los usuarios. Censuró que las autoridades públicas (MSPS y SNS) facilitaron esta operación mediante modificaciones regulatorias y legales que permitieron la habilitación de Medimás y la cesión de afiliados sin la idoneidad técnica ni financiera exigida, ignorando las advertencias de los órganos de control. En consecuencia, solicitó declarar la responsabilidad estatal por privilegiar intereses

169 SAMAI, segunda instancia, índice 240.

170 Conforme al cual, “la extinción de las personas jurídicas no pone fin al mandato judicial si ya se ha presentado la demanda”.

171 SAMAI, segunda instancia, índice 241.

172 SAMAI, segunda instancia, índice 242.

173 SAMAI, segunda instancia, índice 243.

privados sobre el bienestar colectivo y adoptar medidas adicionales para cesar la vulneración y proteger los derechos fundamentales amenazados.

^252.  Mediante auto del 13 de febrero de 2026, la Sala decretó pruebas de oficio con fundamento en los artículos 169 y 170 del CGP, con el propósito de contar con un panorama actualizado sobre las circunstancias sobrevinientes relevantes para decidir la segunda instancia. En ese marco, ordenó oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá, a la SNS, a la Superintendencia de Sociedades y al MSPS para que, en el término de diez (10) días, remitieran en medio digital, entre otros, certificados e informes sobre la existencia y representación legal de las entidades vinculadas al proceso de enajenación, su situación jurídica actual, el estado de los procesos de liquidación, la eventual constitución de patrimonios remanentes, la continuidad o cesación en la prestación del servicio de salud, el traslado de afiliados y el estado de habilitación de las instituciones que integraron el Consorcio Prestasalud.

^253. En desarrollo de dicho trámite probatorio, se allegaron al expediente las respuestas del MSPS, de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la Superintendencia de Sociedades y de la SNS.

^254.  El MSPS, mediante oficio del 5 de marzo de 2026 y escrito de alcance del 16 de marzo siguiente, con sus respectivos soportes¹⁷⁴, informó que, conforme a las consultas históricas efectuadas en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud –REPS–, únicamente registraban actividad la Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital de San José, la Organización Clínica General del Norte S.A.S., Clínica Medilaser S.A.S., la Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud CMPS y la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, en tanto que las demás instituciones consultadas figuraban inactivas por cierre.

^255.  La Cámara de Comercio de Bogotá, mediante comunicación del 10 de marzo de 2026, remitió los certificados de existencia y representación legal y los Kardex históricos de las sociedades y establecimientos de comercio consultados¹⁷⁵ de los cuales se desprende, en lo pertinente, la cancelación de la inscripción de SaludCoop EPS y de las matrículas mercantiles de Medimás, Prestnewco y Prestmed, así como el estado de disolución y liquidación de Esimed.

174 SAMAI. C.E. índice 00331 y 00334. Archivos “655_MemorialWeb_Respuesta-2017885SEATIENDE(.pdf) NroActua 331”, “656_MemorialWeb_Respuesta-28222026030511354270(.pdf) NroActua 331”, “657_MemorialWeb_Respuesta- 24202026030415130135(.xlsx) NroActua 331”, “689_MemorialWeb_Respuesta-2017885ALCANCEREQ(.pdf) NroActua 334”, “690_MemorialWeb_Respuesta-Documentoderespues(.pdf) NroActua 334” y “691_MemorialWeb_Respuesta-EXCELAL- CANCE228020(.xlsx) NroActua 334”

175 SAMAI. C.E. índice 00333. Archivos“697RECIBEMEMORIAL_67084(.pdf) NroActua 333”, “696RECIBEMEMO- RIAL_RCRE030262072CRS0183(.pdf) NroActua 333”, “688RECIBEMEMORIAL_260085782(.pdf) NroActua 333”, “687RECI- BEMEMORIAL_260085780(.pdf) NroActua 333”, “686RECIBEMEMORIAL_260086587(.pdf)”, “685RECIBEMEMO- RIAL_260086589(.pdf) NroActua 333a 333”, “684RECIBEMEMORIAL_260086591(.pdf) NroActua 333”, “682RECIBEMEMO- RIAL_260086586(.pdf) NroActua 33”, “681RECIBEMEMORIAL_260086588(.pdf) NroActua 333”, “680RECIBEMEMO- RIAL_260086590(.pdf) NroActua 333”, “679RECIBEMEMORIAL_2600857781(.pdf) NroActua 333”, “678RECIBEMEMO- RIAL_2600865931(.pdf) NroActua 333”, “677RECIBEMEMORIAL_CRE0302620729(.pdf) NroActua 333”, “676RECIBEME- MORIAL_CRE03026207210(.pdf) NroActua 333”, “675RECIBEMEMORIAL_CRE03026207211(.pdf) NroActua 333”, “674RE- CIBEMEMORIAL_CRE03026207212(.pdf) NroActua 333”, “673RECIBEMEMORIAL_CRE03026207213(.pdf) NroActua 333”, “672RECIBEMEMORIAL_CRE0302620722(.pdf) NroActua 333”, “671RECIBEMEMORIAL_CRE0302620721(.pdf) NroActua 333”, “670RECIBEMEMORIAL_CRE0302620722(.pdf) NroActua 333”, “669RECIBEMEMORIAL_CRE0302620723(.pdf)

NroActua 333”, “668RECIBEMEMORIAL_CRE0302620724(.pdf) NroActua 333”, “667RECIBEMEMO- RIAL_CRE0302620725(.pdf) NroActua 333”, “666RECIBEMEMORIAL_CRE0302620726(.pdf) NroActua 333”, “665RECIBE- MEMORIAL_CRE0302620727(.pdf) NroActua 333”, y “664RECIBEMEMORIAL_CRE0302620728(.pdf) NroActua 333”.

^256.  La Superintendencia de Sociedades, en comunicación recibida el 19 de marzo de 2026 con sus respectivos anexos¹⁷⁶, informó que Prestnewco y Prestmed tienen cancelada su personería jurídica con ocasión de la terminación de sus procesos liquidatorios, y que Esimed se encuentra en proceso de liquidación privada.

^257.  La SNS¹⁷⁷ allegó información detallada sobre la situación jurídica actual de SaludCoop EPS, Cafesalud EPS, Medimás EPS, Esimed S.A., Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S., precisando, entre otros aspectos, las medidas de intervención forzosa administrativa adoptadas, los procesos de liquidación adelantados respecto de varias de dichas entidades y, cuando fue el caso, los actos administrativos mediante los cuales se declaró la terminación de su existencia legal.

^258. En el término de traslado de las pruebas allegadas, Anibal Rodríguez Guerrero¹⁷⁸ en su calidad de coadyuvante de la parte actora, manifestó su oposición a que, con fundamento en dichas pruebas sobrevinientes, sostuvo que pese a la liquidación de varias de las entidades involucradas, subsisten afectaciones al patrimonio público asociadas al presunto uso de recursos del sistema para financiar la operación de venta, al alegado sobrecupo en la afiliación de Medimás EPS y a la presunta omisión en el traslado de reservas técnicas, por lo cual solicitó que se mantuvieran las órdenes de protección adoptadas en primera instancia.

CONSIDERACIONES

Problema jurídico

^259.  Corresponde a la Sala determinar si a la luz de los cargos de apelación y de las circunstancias sobrevinientes acreditadas en segunda instancia, en particular las relacionadas con la situación jurídica y operativa de las entidades involucradas en el proceso de enajenación y con la vigencia del marco normativo aplicado por el Tribunal, procede mantener las declaraciones de vulneración de los derechos colectivos invocados y las órdenes de protección dictadas en primera instancia.

Contexto del proceso de venta de Cafesalud

^260.  Para resolver el recurso de apelación la Sala considera necesario exponer el marco de realidad sectorial bajo el cual se estructuró y ejecutó la venta de Cafesalud y los activos de Esimed. El análisis de la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda exige comprender la arquitectura del sistema de aseguramiento y los antecedentes administrativos, financieros e institucionales que condicionaron la operación, pues únicamente desde esa perspectiva es posible

176 SAMAI. C.E. Índice 00335. Archivos “693RECIBEMEMORIAL_respuesta_1vh7nn01_1PDF(.pdf) NroActua 335”, “695RE- CIBEMEMORIAL_respuesta_202501024438PDF(.pdf) NroActua 335”, “696RECIBEMEMO-

RIAL_respuesta_202601120333PDF(.pdf) NroActua 335” y “697RECIBEMEMORIAL_respuesta_67084(.pdf) NroActua 335”

177 Expediente digital, archivo “714_250002341000201700885042MemorialWeb2026415102425”.

¹⁷⁸ Expediente digital, archivo “719_250002341000201700885042MemorialWeb2026420173734”.

evaluar con rigor si las decisiones adoptadas por las autoridades públicas y los particulares que participaron en la enajenación se ajustaron al ordenamiento jurídico y a los estándares de protección de los intereses colectivos, o si, por el contrario, los vulneraron de manera real y concreta. Como se expondrá a continuación, la venta de Cafesalud se produjo en un escenario de crisis institucional y sectorial derivado de la intervención y liquidación de SaludCoop, del traslado masivo de millones de afiliados a Cafesalud y del deterioro financiero progresivo de esta última, circunstancias que sirven para comprender el contexto en el que se diseñó el proceso de enajenación y que resultan indispensables para el examen de los cargos formulados por los actores populares.

La estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud

^261. El SGSSS, creado por la Ley 100 de 1993 y cuyo carácter de derecho fundamental fue consagrado por la Ley Estatutaria 1751 de 2015, opera como un servicio público esencial bajo la dirección, regulación y control del Estado, y su diseño institucional parte de un modelo de aseguramiento social que articula varios actores con funciones diferenciadas y complementarias. La rectoría del sistema corresponde al MSPS, que define la política pública y el marco regulatorio, mientras que la SNS ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que lo integran. La gestión financiera centralizada de los recursos del sistema recae en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –antes conocida como FOSYGA–¹⁷⁹ que actúa como entidad pagadora y garante de la liquidez del sistema.

^262. El financiamiento del sistema proviene de dos fuentes principales. En el Régimen Contributivo, los recursos se originan en las cotizaciones de trabajadores y empleadores sobre el ingreso laboral. En el Régimen Subsidiado, el sistema se nutre de recursos del Presupuesto General de la Nación y de las transferencias territoriales del Sistema General de Participaciones. Dado que estos recursos tienen una destinación específica a la seguridad social, revisten carácter parafiscal, lo que significa que su administración está sometida a restricciones constitucionales estrictas derivadas del artículo 48 de la Carta Política y no pueden ser desviados hacia fines distintos del aseguramiento en salud. El flujo operativo de dichos recursos se organiza a través del reconocimiento de la Unidad de Pago por Capitación, que es la prima anual que el Estado reconoce por cada afiliado para financiar la cobertura del Plan de Beneficios en Salud, y cuya suficiencia resulta determinante para la viabilidad financiera de las Empresas Promotoras de Salud (EPS).

^263. Las EPS actúan como gestoras de los recursos del sistema y tienen la obligación legal de garantizar el acceso al servicio mediante la gestión del riesgo en salud –prevención y atención– y la gestión del riesgo financiero –administración

179 El Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) fue sustituido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, creada por el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, cuya entrada en operación fue fijada a partir del 1 de agosto de 2017 en el régimen de transición definido por el Decreto 1429 de 2016 y modificado por el Decreto 546 de 2017. Desde esa fecha, la ADRES asumió la administración, gestión, control y giro de los recursos financieros del sistema de salud.

eficiente de la UPC–. Para cumplir ese propósito, deben articular y contratar una red integral de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), que son las clínicas, hospitales, laboratorios y centros médicos encargados de la atención directa de los pacientes. La estabilidad y sostenibilidad del sistema dependen en consecuencia de la oportunidad y fluidez en el giro de los recursos desde la ADRES hacia las EPS y de estas hacia las IPS, pues el incumplimiento de ese flujo genera un efecto en cadena que compromete la suficiencia de la red prestadora y, con ella, la garantía efectiva del derecho a la salud de los afiliados.

^264.  Un aspecto estructural determinante del sistema es la separación entre las funciones de aseguramiento a cargo de las EPS, y las de prestación directa de servicios encargadas a las IPS. Esta arquitectura fue diseñada para promover la competencia en el mercado de la salud y garantizar la libre elección de los usuarios. Sin embargo, la Ley 1122 de 2007 reconoció que la integración vertical –esto es, la participación de una EPS en la propiedad o control de IPS– no es en sí misma contraria al ordenamiento, pero la limitó para prevenir abusos, estableciendo que las EPS no pueden contratar con sus propias IPS más del treinta por ciento (30%) del valor del gasto en salud. Este marco regulatorio es relevante para entender las tensiones que surgirían años después durante el proceso de enajenación de Cafesalud.

La tensión estructural y financiera del sector desde el año 2010

^265.  Según los diagnósticos judiciales¹⁸⁰ y sectoriales de la época, desde el año 2010, el sector salud en Colombia registró una presión financiera creciente que alteró el equilibrio entre los ingresos del sistema y el costo real de las prestaciones de salud, situación que en esos análisis fue asociada a la convergencia de varios factores estructurales que se habían venido acumulando desde los primeros años de implementación de la Ley 100 de 1993. Entre ellos se identificaron el incremento sostenido de los recobros por servicios y tecnologías no incluidos en el plan de beneficios –denominados servicios No-POS–, el aumento de la judicialización de la salud mediante la acción de tutela como mecanismo para acceder a tratamientos excluidos del plan obligatorio, y las discusiones sobre la suficiencia de la UPC fijada por el Gobierno frente al costo real de la atención en salud de la población afiliada.

^266.  La magnitud del problema fue reconocida por la Corte Constitucional desde la Sentencia T-760 de 2008, en la que se identificó una situación sistémica de violación del derecho a la salud asociada, entre otros factores, a las barreras de acceso derivadas del diseño del sistema de financiamiento. Posteriormente, en el marco del seguimiento a esa sentencia, el auto 205 de 2016 documentó el impacto de la crisis del flujo de recursos sobre la capacidad operativa de las EPS y la red prestadora. Ante ese pronunciamiento, la propia declaratoria de Emergencia Social en Salud de 2009 –cuyas normas fueron declaradas inconstitucionales por la Sentencia C-252 de 2010– fue reveladora del diagnóstico oficial sobre la gravedad de la situación, pues el Gobierno fundamentó esa medida excepcional en el cierre

180 Al respecto pueden verse la Sentencia T-760 de 2008 y sus autos de seguimiento.

de hospitales públicos, la quiebra de IPS, la inviabilidad financiera de entidades territoriales y la cesación de pagos al talento humano en salud¹⁸¹.

^267.  El efecto más visible de esa crisis fue, según los informes sectoriales citados, el incremento progresivo de los pasivos de las EPS con la red de IPS. Según el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el MSPS, la situación configuró lo que los informes de la época denominaron una “crisis de flujo de recursos”, caracterizada por retrasos en el pago de los recobros por parte del FOSYGA a las EPS y de estas a los prestadores, lo que generó un apalancamiento financiero de las aseguradoras sobre sus proveedores que se tornó insostenible con el paso de los años¹⁸² Esta restricción de liquidez habría afectado, de manera diferencial, a los distintos actores del sistema. Las EPS, ante la insuficiencia de la UPC y los retrasos en el reconocimiento de los recobros, habrían recurrido, según esos diagnósticos, al diferimiento en el pago de sus obligaciones con las IPS como mecanismo de financiamiento implícito, transfiriendo a los prestadores la carga de la iliquidez. Las IPS, por su parte, habrían visto comprometida su capacidad operativa, lo que se tradujo en restricciones en la contratación de insumos y personal, en el cierre de servicios y, en los casos más críticos, en la quiebra de instituciones que eran parte fundamental de la red de atención. Esta dinámica fue descrita en la literatura especializada como una situación de “inviabilidad financiera estructural” del modelo de aseguramiento, que afectaba de manera generalizada al conjunto del sistema y no únicamente a entidades aisladas¹⁸³

^268. La crisis no fue exclusiva de las entidades privadas, Múltiples EPS del régimen subsidiado enfrentaron dificultades similares y en el período comprendido entre 1998 y 2022, más de cincuenta y ocho (58) EPS fueron liquidadas en Colombia. Ese dato revela que la salida del mercado de aseguradoras por razones financieras o de gestión no era un fenómeno excepcional, sino una expresión recurrente de tensiones sistémicas que el marco regulatorio no había logrado resolver de manera definitiva.

SaludCoop como mayor EPS del país y su crisis institucional

^269.  SaludCoop se consolidó como la EPS con mayor cobertura en el territorio nacional, de manera que al momento de su liquidación, la entidad contaba con más de 4 millones de afiliados en el régimen contributivo¹⁸⁴ lo que equivalía a la cuarta

181 Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Auto de seguimiento 205 de 2016 a la Sentencia T-760 de 2008.

182 Informes de Gestión de la Superintendencia Nacional de Salud (período 2010-2015); Rodríguez-Páez FG, Marulanda Restrepo JA, Pineda Céspedes JH, Pineda Ospina HS, González Borrero JI. La inviabilidad financiera de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) en Colombia, 2008 y 2019. Rev Gerenc Polit Salud. 2022; 21. https://doi.org/10.11144/Javeriana.rgps21.ifep.

183 Ibídem. El estudio evidenció deterioro patrimonial generalizado del sector EPS para el período analizado, con estructuras financieras de capital negativo que hacían inviable el aseguramiento bajo el modelo entonces vigente.

184 Para evitar equívocos, la Sala precisa que las magnitudes poblacionales empleadas en esta esta sentencia son solo referenciales, sin impacto en la decisión, y corresponden a momentos y universos distintos: (i) la cifra de aproximadamente

4.6 millones alude al traslado en bloque de usuarios ordenado con la liquidación de SaludCoop en noviembre de 2015; (ii) la referencia a más de 4 millones corresponde a los afiliados de SaludCoop en el régimen contributivo al momento de su liquidación; (iii) la expresión más de 6.4 millones designa el total de usuarios que llegó a administrar Cafesalud después de absorber a la población trasladada, incluida su base previa; (iv) la cifra de 4.5 millones refiere al universo de afiliados reportado por Medimás para el período al que corresponden determinadas actuaciones y pruebas posteriores; y (v) las alusiones a 5

parte de todos los afiliados de ese régimen¹⁸⁵ Su modelo de negocio se distinguía por un alto grado de integración vertical, pues operaba una vasta red propia de clínicas y centros de atención a través de Esimed, que incluía más de 517 camas en cuidados intensivos –entre ellas 427 pediátricas y neonatales, la mayor concentración del sistema–, y tenía presencia en cerca de 550 municipios del país, con una participación dominante en 240 de ellos¹⁸⁶

^270.  Sin embargo, detrás del crecimiento de SaludCoop se ocultaba una práctica sistemática de desviación de recursos parafiscales. Aprovechando vacíos jurídicos existentes en los primeros años de implementación del sistema, la dirección de la entidad¹⁸⁷ utilizó los recursos de la UPC y los aportes parafiscales para financiar inversiones ajenas al aseguramiento en salud, entre ellas la adquisición de bienes inmuebles, equipos biomédicos, la constitución de empresas en el exterior – algunas de las cuales generaron pérdidas significativas, como SaludCoop México– y otros activos que incrementaron el patrimonio del grupo empresarial pero no el de los afiliados del sistema. A través de este esquema, según determinó la CGR en el Fallo de Responsabilidad Fiscal 1890 de 2013, el detrimento patrimonial causado al Sistema General de Seguridad Social en Salud ascendió a la suma de 1.42 billones de pesos¹⁸⁸

^271. La SNS ordenó la intervención forzosa administrativa de SaludCoop mediante la Resolución 00801 del 12 de mayo de 2011, ante la verificación del uso indebido de recursos parafiscales y el deterioro crítico de los indicadores financieros y prestacionales de la entidad. Durante el período de intervención, que se extendió hasta la liquidación en 2015, los agentes designados enfrentaron un escenario particularmente complejo, pues la entidad acumulaba cuentas por pagar a prestadores por más de 1.12 billones de pesos que habían crecido un 16.8% en un solo año, con afectaciones directas sobre más de 1.350 prestadores privados y 799 públicos que integraban su red. El 87,5% de esas deudas correspondía a servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ya prestados, pero no pagados, cuya mora se extendía a más de seis meses, comprometiendo gravemente la continuidad de la atención¹⁸⁹

^272. Pese a la intervención, la entidad no logró restablecer su solvencia patrimonial ni cumplir los márgenes legales de reserva, de manera que el deterioro se mantuvo durante más de cuatro años de intervención, período en el que el déficit total alcanzó los 3.6 billones de pesos, según informó el MSPS. Esa cadena de irregularidades y el fracaso de las medidas administrativas de saneamiento condujeron inevitablemente a la declaratoria de liquidación forzosa de la entidad,

millones o más de 5 millones se usan en sentido aproximativo para describir la magnitud de la población gestionada durante la transición, sin desconocer que su cuantía varió según el momento temporal y el universo considerado.

185 Según los reportes de la Superintendencia Nacional de Salud, para la fecha de inicio del proceso de liquidación, SaludCoop EPS OC contaba con una base de afiliados que ascendía a los 4.656.914 usuarios, consolidándose como el actor con mayor participación de mercado en el Régimen Contributivo para dicho período.

186 Ministerio de Salud y Protección Social, Boletín de Prensa No. 273 del 25 de noviembre de 2015; Superintendencia Nacional de Salud, reportes de cobertura del Régimen Contributivo.

187 Encabezada por Carlos Gustavo Palacino Antía.

188 Contraloría General de la República. Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 1890 del 13 de noviembre de 2013, confirmado en sede de reposición y apelación. Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, Fallo de primera instancia del 14 de noviembre de 2012 y fallo de segunda instancia del 11 de marzo de 2013.

189 Superintendencia Nacional de Salud, Resolución 00801 del 12 de mayo de 2011.

que el Superintendente Nacional de Salud ordenó mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015¹⁹⁰

Cafesalud EPS como medida de contingencia operativa

^273. Ante la imposibilidad de mantener en funcionamiento a SaludCoop y la necesidad imperiosa de evitar la interrupción abrupta del servicio de salud para más de 4.6 millones de afiliados, las autoridades optaron por adoptar una solución de contingencia orientada a preservar la continuidad del aseguramiento. Cafesalud EPS S.A., que hasta ese momento operaba como una entidad de escala significativamente menor –con aproximadamente 738.000 afiliados en el régimen contributivo y cerca de 1'086.000 en el subsidiado–, fue designada mediante el Plan Especial de Asignación de Afiliados aprobado por la Resolución 2422 de 2015 como receptora de la totalidad de los usuarios de SaludCoop. En pocas semanas, Cafesalud pasó de gestionar aproximadamente 1.8 millones de afiliados a convertirse en la EPS más grande del país, con más de 6.4 millones de usuarios, un crecimiento de más del 255% de su base de afiliados en un período mínimo de tiempo¹⁹¹

^274. Para hacer viable esa transición y enervar la causal de liquidación de Cafesalud derivada de la recepción masiva de afiliados, el MSPS suscribió con esa entidad un convenio de desempeño que incluyó el fortalecimiento patrimonial mediante la suscripción de Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones (BOCAS) por valor de 200.000 millones de pesos, con un plazo de redención a diez años, financiados con recursos de la Subcuenta de Garantías para la Salud del FOSYGA. Esta intervención del Estado con recursos públicos para sostener la operación de Cafesalud evidenció que desde el momento mismo del traslado, el aseguramiento de esa población tenía una dimensión de interés público que trascendía la simple relación contractual entre una aseguradora privada y sus afiliados.

^275.  No obstante la magnitud del reto, Cafesalud carecía de la infraestructura, la capacidad instalada y la experiencia operativa para absorber súbitamente tal volumen de demanda, toda vez que su red prestadora, que había sido diseñada para una cobertura de aproximadamente 1.8 millones de usuarios, resultaba estructuralmente insuficiente para atender a más de 6 millones de personas. La Corte Constitucional, en Auto 205 de 2016, advirtió expresamente sobre esta situación al señalar que el traslado masivo se había realizado sin que existiera una verificación previa y suficiente de la capacidad de Cafesalud para absorber a los usuarios, lo que generaba riesgos para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de la población trasladada. La SNS, a través de las Resoluciones 2379 de 2015 y 2812 de 2016, constató que Cafesalud no contaba con red suficiente para atender a la totalidad de sus afiliados, estimando que su capacidad real era de

190 Superintendencia Nacional de Salud, Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015.

191 Superintendencia Nacional de Salud, Resolución 2422 de 2015 (Plan Especial de Asignación de Afiliados).

aproximadamente 2.1 millones de usuarios frente a los cinco millones afiliados en el régimen contributivo¹⁹²

^276. En esas condiciones, Cafesalud presentó rápidamente dificultades de liquidez que se fueron agravando con el tiempo. Los informes financieros de la SNS correspondientes a la vigencia 2016 reflejaron pérdidas acumuladas de 1.3 billones de pesos, un patrimonio negativo de 2.3 billones, siniestralidades que superaban el 117% en el régimen contributivo y el 135% en el subsidiado –lo que significaba que por cada peso que recibía como prima, la entidad gastaba más de un peso en servicios de salud– y un volumen de pasivos totales que ascendía a 2.8 billones de pesos, incluida una cartera litigiosa con más de 800 procesos judiciales. La EPS había perdido más de un millón de afiliados en un solo año, y la falta de pago a la red prestadora generaba restricciones progresivas en la contratación de servicios, retroalimentando el deterioro de la calidad y la oportunidad en la atención de los usuarios¹⁹³

^277. Esta situación no era el producto exclusivo de una mala gestión de Cafesalud, sino la expresión del impacto acumulado de factores que escapaban en buena medida a su control, entre ellos la herencia de las carteras vencidas del proceso de liquidación de SaludCoop, la insuficiencia estructural de la UPC frente al costo real de atención de una población con altas demandas acumuladas, y las dificultades para construir en un plazo breve una red prestadora con cobertura nacional suficiente. En palabras del Ministro de Salud de la época, si no se hubiera intervenido SaludCoop, se hubiera puesto en riesgo la atención de casi siete millones de usuarios, lo que incluso habría llevado al colapso del sistema de salud, y la transferencia de usuarios a Cafesalud fue presentada por el MSPS como la solución que generaba el menor impacto posible para los afiliados. El problema era que esa solución cargaba sobre una entidad de mediana escala el peso de una crisis cuya magnitud superaba su capacidad operativa y financiera¹⁹⁴

La venta como mecanismo de estabilización del aseguramiento

^278. Tras el agotamiento progresivo de las medidas administrativas de saneamiento y ante la evidencia de que Cafesalud era financieramente inviable en su configuración actual, las autoridades y estructuradores partieron de dos alternativas principales de intervención. La primera era la liquidación directa de Cafesalud, que habría implicado la distribución masiva y abrupta de sus más de 5 millones de afiliados entre las demás EPS del sistema, con el riesgo de saturar su capacidad instalada y provocar un colapso asistencial de dimensiones nacionales. La segunda, y la que finalmente se adoptó, fue la enajenación de la operación de la EPS a un nuevo operador que asumiera la gestión del aseguramiento con la infraestructura y los activos disponibles, con el propósito de preservar la continuidad del servicio a los usuarios. Esa decisión se enmarcó en el modelo de reorganización

192 Corte Constitucional, Auto 205 de 2016; Superintendencia Nacional de Salud, Resoluciones 2379 de 2015 y 2812 de 2016.

193 Superintendencia Nacional de Salud, Informes de seguimiento financiero, Cafesalud EPS S.A., vigencia 2016.

194 Ministerio de Salud y Protección Social, declaraciones citadas en El País, “Minsalud garantizó que nada cambiará para los afiliados de SaludCoop”, https://www.elpais.com.co/colombia/minsalud-garantizo-que-nada-cambiara-para-los-afiliados-de- saludcoop.html; Corte Constitucional, Auto 205 de 2016.

institucional contemplado en el Decreto 780 de 2016¹⁹⁵ modificado por el Decreto 2117 de 2016¹⁹⁶ y posteriormente por el Decreto 718 de 2017¹⁹⁷

^279. El proceso de enajenación estructurado en 2017 buscó alcanzar principalmente 3 objetivos concretos y apremiantes: ⁽ⁱ⁾ la vinculación de nuevos operadores para la asunción de la gestión y atención de la población afiliada, garantizando la continuidad del aseguramiento sin traumatismos para los usuarios;

⁽ⁱⁱ⁾ la generación de recursos destinados a mitigar el impacto de la cartera morosa en la red de IPS, que había acumulado deudas por miles de millones de pesos como consecuencia de años de iliquidez de SaludCoop y Cafesalud¹⁹⁸; y, ⁽ⁱⁱⁱ⁾ la atención del déficit financiero de Cafesalud con el fin de evitar que su estado de insolvencia se propagara y afectara la estabilidad del flujo de recursos en el conjunto del SGSSS¹⁹⁹ En ese sentido, la operación no tenía únicamente una lógica comercial o de mercado, sino una dimensión de política pública orientada a preservar la prestación de un servicio esencial para millones de personas²⁰⁰

^280. La magnitud de los retos financieros de Cafesalud al momento de la enajenación condicionó necesariamente el diseño del proceso de venta, toda vez que una entidad con pérdidas acumuladas de 1.3 billones, patrimonio negativo de

2.3 billones y pasivos de 2.8 billones no resultaba atractiva para eventuales compradores²⁰¹ bajo esquemas ordinarios de adquisición que exigieran el pago íntegro con recursos líquidos inmediatos²⁰² Esa realidad llevó a los diseñadores del

195 Decreto Único Reglamentario del Sector Salud. El artículo 2.1.13.9, en su versión vigente al momento de la venta (modificada por los Decretos 2117 de 2016 y 718 de 2017), establece que "en los procesos de fusión, escisión, creación de nuevas entidades u otras formas de reorganización institucional, las EPS participantes podrán ceder sus afiliados, activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y los contratos de conformidad con lo pactado en ellos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios, a la Entidad Promotora de Salud resultante del proceso de reorganización institucional".

¹⁹⁶ Por el cual se modifican los artículos 2.1.13.9, 2.5.2.2.1.7 y 2.5.2.2.1.10 y se adicionan unos artículos en la Sección 1, Capítulo 2, Título 2, Parte 5, Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en lo relacionado con los procesos de reorganización institucional y las condiciones financieras y de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud EPS.

197 Por el cual se adiciona el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

198 Comunicado de la SNS anunciando el proceso de venta (diciembre 2016): “Los compromisos y deudas de las EPS Cafesalud y Cruz Blanca con prestadores y proveedores de servicios de salud serán honrados y asumidos por los compradores. La Superintendencia Nacional de Salud ha recalcado que durante el proceso de venta los usuarios continuarán recibiendo la atención a la que tienen derecho". Declaraciones de la Agente Especial Liquidadora de SaludCoop, Ángela María Echeverry, ante el Procurador General y la prensa (junio de 2017): “El proceso de venta de Cafesalud EPS se haría como un negocio en marcha y por lo tanto la venta se efectuó por los pasivos, activos, contratos (...) los dineros producto de la venta de los pasivos, activos y contratos de Cafesalud EPS será para el pago de las acreencias de esta sociedad". https://www.eltiempo.com/salud/con-venta-de-cafesalud-se-pagaran-todas-las-deudas-96320.

199 Informe de Auditoría de Cumplimiento de la Contraloría General de la República a Cafesalud EPS S.A., vigencia 2015 – segundo semestre de 2016: “La EPS Cafesalud ha empeorado sustancialmente su situación financiera y ha llegado a una situación insostenible (...) Está generando pérdidas por $13.070 millones de pesos a la semana, tiene una situación patrimonial que no puede soportar (...) la situación patrimonial de Cafesalud EPS se agrava aún más: a diciembre de 2015 se reportó un patrimonio de –$651.315 millones (en negativo). Deterioro que frente a 2014 fue del 90%".

200 La Resolución 2426 de 19 de julio de 2017, por medio de la cual “se resuelve la solicitud de aprobación del Plan de Reorganización Institucional – Creación de Nueva Entidad, presentado por la Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT 800.140.949-6) y Medimás EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5)”, invocó en su parte motiva el numeral 24 del artículo 6º del Decreto 2462 de 2013 sobre la facultad de la SNS para autorizar "la cesión de activos, pasivos y contratos" y describió la verificación que la entidad realizó sobre el " buen funcionamiento del modelo de atención y situación financiera". El Superintendente declaró en su momento que "Como resultado del proceso de autorización, le solicitamos a Cafesalud y a Medimás, gestionar un trabajo de empalme que permita garantizar el mínimo impacto y traumatismo para los afiliados ". https://www.elcolombiano.com/colombia/salud/medimas-eps-que-reemplazara-a-cafesalud-estara-bajo-la-mirada-de- supersalud-DB7021656.

201 Auditoría de Cumplimiento de la Contraloría General de la República a Cafesalud EPS S.A., vigencia 2015 (boletín de prensa CGR, 12 de febrero de 2017). Auditoría de Cumplimiento de la Contraloría a Cafesalud EPS, vigencias 2015 y 2016 (segundo semestre de 2018). Resolución 7172 de 22 de julio de 2019 (intervención forzosa para liquidar Cafesalud).

202 Reglamento de Acreditación y Venta de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud EPS S.A. y de las acciones de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – Esimed S.A., sexta adenda, 8 de mayo de 2017, numerales. 3.48 a 3.52, 6.7, 8.2.1(h),

9.3.3 y Anexos 10 a 12. El reglamento evidencia que la estructuración financiera del proceso no se limitó al pago de un precio por acciones, sino que incorporó la valoración de activos y pasivos asociados a los regímenes contributivo y subsidiado, la acreditación de capacidad patrimonial de los interesados, la presentación de proyecciones financieras a diez años para el

proceso a adoptar mecanismos que, aunque susceptibles de debate, respondían a la necesidad de hacer viable la operación en condiciones de mercado que de otra manera no habrían permitido encontrar un adquirente. Entre esos mecanismos se encontraba, por ejemplo, la posibilidad de compensar parte del precio de venta con acreencias que los compradores tuviesen frente a Cafesalud²⁰³ que fue uno de los aspectos más cuestionados por los actores populares y que, como se verá, debe ser examinado a la luz de la realidad financiera que acaba de describirse y no con abstracción de ella.

^281. A partir de ese contexto, el modelo de venta²⁰⁴ se estructuró como un procedimiento especial de enajenación, regido por un reglamento de acreditación y venta expedido por SaludCoop en Liquidación, cuyo objeto era fijar las reglas para la transferencia de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud mediante la constitución y posterior venta de las acciones de una o varias sociedades futuras – NewCos–, así como para la enajenación de las acciones de Esimed. El esquema comprendía una fase de acreditación de interesados, orientada a verificar requisitos jurídicos, técnicos, de experiencia en gestión en salud y de capacidad financiera; una etapa de acceso al cuarto de datos y debida diligencia para que los interesados acreditados evaluaran la información relevante; la presentación de ofertas vinculantes, acompañadas del modelo de atención, la oferta económica, las autorizaciones o constancias exigidas en materia de competencia y las proyecciones financieras requeridas; y, finalmente, la validación formal, evaluación, adjudicación, suscripción y cierre de los contratos de la transacción.

^282. En ese diseño participaron, desde sus respectivos roles, SaludCoop en Liquidación como titular mayoritario de Cafesalud y responsable del proceso de realización de activos; Cafesalud como sociedad objeto de la reorganización institucional y titular de las acciones de Esimed; los interesados acreditados y eventuales consorcios como potenciales adquirentes; el asesor externo del proceso; y las autoridades administrativas llamadas a autorizar o verificar los aspectos regulatorios correspondientes, particularmente la SNS y, cuando resultara procedente, la SIC. El modelo, además, permitía ofertas sobre la NewCo integral, las NewCos por régimen y/o Esimed, así como ofertas conjuntas o completas, lo que evidencia que la estructura fue diseñada para preservar, en la medida de lo posible, la unidad funcional de la operación de aseguramiento y de la red vinculada a ella.

cumplimiento de condiciones de habilitación financiera –capital mínimo, patrimonio adecuado, reserva técnica e inversión de reserva técnica– y la evaluación económica de las ofertas a partir del valor presente neto del pasivo ofrecido y del precio propuesto. El reglamento exigía además que la oferta económica incluyera, además del precio ofrecido por las acciones, el valor de los pasivos que el interesado estaba dispuesto a asumir y su plan de pagos, los cuales serían analizados a valor presente neto para efectos de evaluación. Esta estructura permite explicar que el diseño financiero de la operación respondió a la necesidad de hacer viable la adquisición en un escenario de pasivos significativos y restricciones de liquidez (numerales. 9.3.3, 9.4.2 y Anexo 10).

203 Reglamento de Acreditación y Venta de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud EPS S.A. y de las acciones de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – Esimed S.A., sexta adenda, 8 de mayo de 2017, numerales. 3.48 a 3.52, 6.7, 8.2.1(h),

9.3.3 y Anexos 10 a 12. El reglamento evidencia que la estructuración financiera del proceso no se limitó al pago de un precio por acciones, sino que incorporó la valoración de activos y pasivos asociados a los regímenes contributivo y subsidiado, la acreditación de capacidad patrimonial de los interesados, la presentación de proyecciones financieras a diez años para el cumplimiento de condiciones de habilitación financiera –capital mínimo, patrimonio adecuado, reserva técnica e inversión de reserva técnica– y la evaluación económica de las ofertas a partir del valor presente neto del pasivo ofrecido y del precio propuesto.

²⁰⁴ Reglamento de Acreditación y Venta de los Activos, Pasivos y Contratos de Cafesalud EPS S.A. y de las Acciones de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – Esimed S.A.

Conclusión del marco contextual

^283.  Conforme a lo expuesto, las condiciones de la venta de Cafesalud que son objeto de controversia en el caso concreto no pueden examinarse de forma aislada a la realidad sectorial e institucional que acaba de describirse, por lo que el análisis jurídico de las decisiones adoptadas en el proceso de enajenación exige tener presentes, como telón de fondo, al menos tres datos fundamentales. El primero es que la crisis que enfrentaba el sector salud desde 2010 no era una anomalía coyuntural sino la expresión de tensiones estructurales del modelo de aseguramiento que la justicia, los organismos de control y la literatura especializada habían documentado reiterada y ampliamente. El segundo es que la insolvencia de SaludCoop y la crisis de Cafesalud se produjeron en ese contexto adverso, agravadas por la desviación de recursos parafiscales y por el impacto de un traslado masivo de usuarios que desbordó la capacidad operativa y financiera de la entidad receptora. El tercero es que, en ese escenario de urgencia institucional, la enajenación de Cafesalud fue concebida y estructurada no como un negocio comercial ordinario, sino como una alternativa orientada a evitar el colapso del aseguramiento de al menos 5 millones de personas.

^284. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que en contextos de crisis institucional, los esquemas normativos adoptados por el ejecutivo gozan de un margen de configuración reforzado siempre que busquen preservar el interés general y se ajusten al principio de proporcionalidad. En esa línea, la Sentencia T- 760 de 2008 y la Sentencia C-313 de 2014 –así como los autos de seguimiento a aquélla– han señalado que la sostenibilidad financiera del sistema de aseguramiento es una condición estructural que garantiza su permanencia en el tiempo y la posibilidad de cumplir efectivamente las obligaciones estatales en la materia. A su turno, la Sentencia C-252 de 2010 reconoció la gravedad de los desequilibrios financieros del sistema y la necesidad de que las soluciones preserven el margen de configuración del legislador y el gobierno para adoptar medidas oportunas y sostenibles. De ello se sigue que el juicio sobre decisiones adoptadas en condiciones de crisis debe ser contextualizado y cuidadoso, por cuanto debe considerar tanto las finalidades invocadas por las autoridades como las restricciones reales –técnicas, institucionales y financieras– que condicionaban las alternativas disponibles al momento de su adopción.

^285.  Se precisa que las referencias precedentes no anticipan el análisis de fondo ni constituyen un juicio sobre la legalidad, conveniencia o acierto técnico de la alternativa adoptada. Su alcance se limita a contextualizar la operación de enajenación de Cafesalud y a explicar el marco fáctico e institucional en el que se formularon los cargos objeto de apelación.

Naturaleza, finalidad y alcance de la acción popular

^286.  La acción popular está consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política como el mecanismo judicial de protección de los derechos e intereses

colectivos²⁰⁵ y fue desarrollada por la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2 precisa que puede ejercerse para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esos derechos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible²⁰⁶ Esa triple finalidad –preventiva, correctiva y restitutoria– es una expresión ordenada de la lógica que gobierna el mecanismo, en tanto su diseño tiene por objetivo principal conjurar situaciones que afectan o amenazan los intereses de la comunidad en el presente o en el futuro inmediato, y solo de manera subsidiaria para revertir sus efectos cuando la restitución sea materialmente posible. Su vocación esencial, como lo ha reiterado esta Corporación, es proteger derechos de manera real, efectiva y oportuna, mas no servir de vehículo para el control de legalidad en abstracto ni para la reparación subjetiva de perjuicios individuales, funciones que el ordenamiento confía a otros mecanismos²⁰⁷

^287. La delimitación de ese objeto es determinante para la resolución del caso concreto, toda vez que la acción popular no es ni puede utilizarse como sucedáneo del medio de control de nulidad, pues su tarea no consiste en revisar la legalidad formal de los actos administrativos ni en anularlos por vicios de competencia o desviación de poder, sino en adoptar órdenes materiales y concretas encaminadas a proteger el derecho colectivo afectado²⁰⁸ La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó en Sentencia de Unificación del 29 de agosto de 2018 que las funciones del juez popular son diferentes a las del juez de nulidad, y que su labor consiste en determinar qué medidas materiales garantiz an el derecho colectivo afectado, cuya fórmula no pasa necesariamente por la anulación del acto que originó la controversia. Incluso cuando la vulneración se origina en un acto administrativo de carácter general, el juez popular puede inaplicarlo para el caso concreto si ello es indispensable para la protección del derecho, pero no puede erigirse en juez de su legalidad abstracta, función que el ordenamiento reserva en exclusiva a los medios de control ordinarios²⁰⁹.

205 Corte Constitucional, Sentencia SU-585 de 2017. Los derechos e intereses colectivos son aquellos predicables de la comunidad en general, considerada de manera indivisible y no coligada, es decir, que trascienden los meramente individuales de los miembros de la sociedad o de un determinado grupo o colectividad, en razón de su vinculación con el interés general. [...] Justamente la naturaleza popular o colectiva de los derechos o intereses protegidos mediante esta acción, es lo que justifica que cualquier persona se encuentre legitimado para ejercerla, al ser un asunto que le concierne, pero no de manera individual, sino difusa, en ejercicio de su calidad de miembro de la comunidad nacional"

206 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de octubre de 2019 (Rad. 05001-23-33-000-2015-02397-01(AP). C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. “La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas”.

207 Artículo 88 de la Constitución Política; artículos 2 y 9 de la Ley 472 de 1998. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2019 (Rad. 15001-33-33-007-2017-00036-01 (AP) REV-SU), C.P. Rocío Araújo Oñate.

208 El artículo 4 de la Ley 472 de 1998 contiene una lista no taxativa de los derechos protegidos, entre los que se encuentran: el goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, e goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y derechos de los consumidores y usuarios.

209 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018, Rad. 25000-23-15-000-2002-02704-01 (SU). “"Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación"/ En el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2011, citada en esa providencia.

^288.  Para que prospere la acción popular, la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido de manera consistente la acreditación de una acción u omisión atribuible al demandado, una afectación real al derecho colectivo que trascienda el riesgo normal de la actividad humana, y un nexo de causalidad entre esa conducta y la afectación invocada. Estos tres elementos no son intercambiables ni pueden tenerse por acreditados por inferencia o presunción, sino que deben estar respaldados en el material probatorio que el actor aporta o que el juez obtiene en ejercicio de sus amplias facultades oficiosas. El decreto de pruebas de oficio, que el artículo 28 de la Ley 472 de 1998 autoriza expresamente, tiene por objeto complementar la instrucción del proceso, pero no puede sustituir la carga mínima del actor ni construir de la nada una controversia que la demanda no planteó con suficiente sustento fáctico²¹⁰

^289.  Preliminarmente y atención a la época de los hechos que motivan la acción (2016-2017), en el presente asunto el presupuesto de mayor relevancia es el de la actualidad de la amenaza o vulneración, toda vez que la acción popular no opera sobre situaciones meramente históricas ni puede prosperar cuando la afectación al derecho colectivo ha desaparecido o se ha transformado de tal modo que ninguna orden judicial puede remediarla. El artículo 11 de la Ley 472 de 1998, interpretado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-215 de 1999, establece que la acción puede promoverse durante todo el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho colectivo, disposición que lleva implícita la condición recíproca de que la viabilidad del mecanismo no depende de la mera ocurrencia histórica de un hecho, sino de la existencia real –actual o inminente– de la afectación que se invoca. Si esa afectación ha cesado, o si los sujetos y las situaciones que la producían han desaparecido, la acción pierde su objeto y con él la posibilidad de producir órdenes materialmente útiles²¹¹

^290.  Esta exigencia de actualidad tiene consecuencias directas sobre la función del juez de segunda instancia en un proceso de larga duración como el presente, considerando que el ad quem no puede limitarse a verificar si la sentencia impugnada fue correcta al momento en que fue proferida, ignorando las transformaciones que la realidad haya experimentado durante el trámite del recurso. Por el contrario, le corresponde evaluar el caso a la luz de las circunstancias vigentes al momento de dictar su propia sentencia, pues es ese el momento en que debe determinarse si existe una amenaza o vulneración actual que justifique la imposición de órdenes de protección. Si entre la primera y la segunda instancia se

210 Artículo 28 de la Ley 472 de 1998. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de septiembre de 2009 (Rad. 85001-23-31-000-2004-02244-01 (AP)), C.P. Marco Antonio Verlilla Moreno, “le corresponde al demandante acreditar y probar los hechos, acciones y omisiones que en su criterio, constituyen la amenaza o la trasgresión de los derechos e intereses colectivos invocados. En ese sentido, se entiende que el actor popular no debe limitarse a señalar la presunta vulneración de derechos e intereses colectivos con la enunciación de determinados hechos, pues está a su cargo demostrar los supuestos fácticos indicados en la demanda. [...] No obstante, resulta forzoso resaltar que el decreto oficioso de pruebas lo que pretende es complementar el acervo probatorio mas no producirlo en su integridad, pues como ya se señaló, es el actor quien deben soportar la carga de demostrar de los hechos u omisiones que a su juicio representan la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se busca”.

211 Artículo 11 de la Ley 472 de 1998. Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999. “"...de manera acertada y acorde con el ordenamiento constitucional, el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, consagra la regla general según la cual la acción popul ar puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, sin límite de tiempo alguno (...) Mientras subsista la vulneración a un derecho o interés colectivo y exista la posibilidad de volver las cosas al estado anterior para hacer cesar esa violación, cualquiera de los miembros del grupo social debe tener la oportunidad de acudir a la justicia, para obtener esa protección".

han producido cambios sustanciales en la situación fáctica o jurídica de las partes o del objeto del litigio, esos cambios no pueden ser ignorados bajo el pretexto de estar vinculado por los hechos que el Tribunal conoció en su momento. Esa capacidad del juez popular para valorar las circunstancias sobrevinientes no es solo una facultad, sino un imperativo derivado de la propia naturaleza preventiva y correctiva del mecanismo.

^291.  Adicionalmente, debe precisarse que las amplias facultades del juez popular, incluidas las de adoptar medidas ultra o extra petita cuando ello resulte necesario para la protección efectiva de los derechos colectivos, no son potestades desvinculadas del marco material del litigio, puesto que su ejercicio encuentra un límite en la causa petendi²¹² entendida como el conjunto de hechos, riesgos, conductas y estructuras concretas de vulneración que fueron planteados en la demanda y sobre los cuales se trabó la controversia. De allí que tales poderes no habiliten al juez para reconstruir oficiosamente un litigio distinto, ni para desplazar el examen hacia otras realidades fácticas, en este caso, operadores diferentes o nuevas formas de prestación del servicio no comprendidas en el debate originalmente suscitado, pues una cosa es complementar la tutela judicial dentro del ámbito de la controversia, y otra enteramente distinta es sustituir la controversia por una nueva.

^292. En ese contexto, la eficacia y la proporcionalidad operan como criterios decisivos de validez y de racionalidad de las órdenes que pueden impartirse en sede popular. El artículo 5 de la Ley 472 de 1998 dispone que esta acción se rige, entre otros, por los principios de economía, celeridad y eficacia, de manera que una orden judicial que no pueda ser ejecutada, que recaiga sobre una situación ya consumada, que pretenda incidir sobre relaciones jurídicas extinguidas o que se dirija a entidades que han perdido su existencia legal, no protege en realidad derecho colectivo alguno, sino que se reduce a una declaración retórica desprovista de capacidad transformadora. A su vez, el principio de proporcionalidad impone al juez el deber de guardar correspondencia entre la entidad de la afectación acreditada y el alcance de las medidas de protección, sin desconocer situaciones jurídicas consolidadas, sin extender indebidamente el litigio más allá de su causa petendi y sin generar consecuencias sistémicas que puedan resultar más gravosas para el interés público que la situación que se pretende corregir.

212 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia de unificación del 5 de junio de 2018, Rad. 15001-33-31-001-2004-01647-01 (SU) (REV-AP), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. “…si bien es cierto que el juez popular cuenta con amplias facultades para adoptar las decisiones e impartir las órdenes que considere necesarias para lograr la protección de los derechos e intereses colectivos que encuentre amenazados o lesionados, tal potestad no puede entenderse de manera absoluta por cuanto, con ocasión de esa atribución no puede llegar al extremo de desconocer las características propias de la acción popular y, en especial, las disposiciones que respecto de su trámite ha establecido el propio legislador (…) Jurisprudencialmente se ha aceptado la posibilidad de que el juez popular profiera fallos ultra y extra petita en el sentido de amparar derechos colectivos diferentes a los invocados por el actor popular en la demanda; estudiar hechos adicionales a los planteados inicialmente, proferir órdenes diferentes a las pedidas por los actores en las pretensiones, e incluso apartarse de los términos de la impugnación en fallos de segunda instancia, todo lo anterior, siempre que se guarde relación con el hecho generador del daño planteado en la demanda y en términos generales con la causa petendi”.

La carencia actual de objeto en la acción popular

^293. De lo expuesto sobre la naturaleza y finalidad de la acción popular, se desprende que este mecanismo no está instituido para producir declaraciones abstractas ni para proferir mandatos sobre situaciones que han perdido actualidad, sino para adoptar decisiones con aptitud real de incidir en la protección del interés colectivo comprometido. Si durante el trámite del proceso sobreviene una alteración fáctica o jurídica que extingue la materia sobre la cual recaería la decisión protectora, o que la torna innecesaria por haber cesado la amenaza o vulneración que la motivó, se configura la carencia actual de objeto. Esta figura no es una causal de terminación anómala del proceso ni una forma de eludir el pronunciamiento judicial, sino el reconocimiento de que las órdenes de protección que el juez popular imparte solo tienen sentido cuando existe una situación real y presente sobre la que pueden operar, de modo que en ausencia de esa situación la decisión pierde su aptitud protectora y se convierte, en el mejor de los casos, en una declaración sin efectos materiales²¹³

^294.  La jurisprudencia ha identificado distintas modalidades a través de las cuales puede configurarse este fenómeno: ⁽ⁱ⁾ el hecho superado, que se presenta cuando cesa la amenaza o vulneración porque el sujeto demandado adopta la conducta debida o corrige la situación que dio origen a la acción, de modo que ya no existe nada que el juez popular deba ordenar para proteger el derecho colectivo; ⁽ⁱⁱ⁾ el daño consumado, esto es, cuando el perjuicio se ha concretado de forma irreversible y la restitución del estado anterior resulta materialmente imposible, aunque ello no siempre excluye la posibilidad de que el juez imparta órdenes útiles de mitigación o prevención si subsiste alguna forma de afectación actual; y ⁽ⁱⁱⁱ⁾ la sustracción de materia por una situación sobreviniente, que es conceptualmente la más amplia y la que mayor relevancia tiene para el caso que ocupa a la Sala, pues opera cuando un hecho posterior –no necesariamente atribuible a ninguna de las partes– altera de manera sustancial el presupuesto fáctico o jurídico sobre el que se construyó el debate, dejando sin objeto actual la decisión que el juez habría de proferir. En esta última modalidad, la carencia de objeto no deriva de que el problema haya sido resuelto ni de que el daño sea irreversible, sino de que la realidad ha cambiado de tal manera que cualquier orden que el juez imparta caería en el vacío al no encontrar un destinatario sobre el cual pueda producir efectos²¹⁴

213 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de septiembre de 2014 (Rad. 11001-03-15-000-2012-02311-01 (AC)), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, “Resulta importante mencionar que la supremacía de las normas constitucionales exige, antes que la evocación de un enunciado formal de prevalencia de los derechos colectivos, su plena eficacia material. Y a ese objetivo debe orientarse imperiosamente la actividad de las autoridades, incluyendo la tarea del juez de la acción popular, pues un entendimiento distinto conduciría al desconocimiento de uno de los fines esenciales del Estado social [...]. Desde antaño se conoce que un derecho se garantiza si está dotado de mecanismos de protección eficaces, de manera que no es dable sostener que la Carta Política garantiza los derechos colectivos si las autoridades encargadas de su protección no cumplen los deberes que les son exigibles y si el juez no corrige eficaz mente las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos, con el fin de superarlos, restituyendo las cosas a su estado anterior, si ello resulta posible". Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de marzo de 2003 (Rad. 25000-23-25-000-2002-90083-01 (AP-083), “la orden judicial dirigida a protegerlos sería inocua y carecería de sentido exigir que se efectuara o se omitiera algo que ya se cumplió. De hecho, el juez no solamente debe garantizar la efectividad de los derechos e intereses colectivos sino también debe propender por la razonabilidad y coherencia de sus decisiones. De otro lado, porque al analizar el artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 se evidencia que, por regla general, la acción popular tiene una naturaleza preventiva y solamente tiene una finalidad restitutoria cuando es posible retrotraer las cosas a su estado anterior".

214 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera, que sistematiza las tres modalidades de carencia actual de objeto. Ver también, Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2025.

^295.  La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 4 de septiembre de 2018, fijó una regla metodológica de obligatorio acatamiento en materia de carencia actual de objeto en acciones populares. Conforme a ese precedente, aun en los casos en que el propio demandado o la autoridad judicial de conocimiento sostengan que la situación ha sido superada, es necesario verificar de manera efectiva el cese real de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste la simple alegación de haber adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación. En otras palabras, la carencia actual de objeto no se construye sobre conjeturas, expectativas de cumplimiento futuro ni avances parciales, sino que exige un juicio estricto de correspondencia entre el objeto del litigio y el cambio sobreviniente, respaldado en el material probatorio que acredite de manera plena y verificable que la amenaza ha cesado, que el escenario jurídico ha variado de forma definitiva o que los sujetos llamados a cumplir las órdenes han perdido la existencia legal necesaria para hacerlo. La misma sentencia de unificación precisó, además, que la comprobación de la desaparición de la situación que originó la afectación de los derechos colectivos no impide al juez realizar un análisis de fondo con fines ilustrativos y preventivos²¹⁵

^296.  Adicionalmente, la carencia actual de objeto puede configurarse de manera total o parcial, en consideración a que cuando el proceso involucra varios derechos colectivos y pretensiones heterogéneas, la pérdida sobreviniente del objeto puede producirse solo respecto de uno o algunos de ellos, sin afectar la posibilidad de pronunciarse sobre los demás que conserven actualidad. En esa hipótesis, la corrección metodológica impone identificar con exactitud el segmento del litigio respecto del cual cualquier orden resultaría inocua, y mantener el examen sobre los componentes en los que la afectación o el riesgo persisten. Esta distinción es relevante porque la carencia actual de objeto opera en un plano diferente al de la improsperidad de la acción. Mientras que la falta de prosperidad presupone que los elementos estructurales de la controversia –conducta del demandado, afectación del derecho colectivo y nexo causal– no quedaron acreditados en el proceso, la carencia actual de objeto parte de reconocer que existió materia litigiosa, pero que las circunstancias sobrevinientes han hecho que la intervención judicial pierda necesidad o utilidad protectora. No es que el actor popular no haya tenido razón, sino que el tiempo y los acontecimientos han desplazado el escenario de tal manera que ya no existe sobre qué pronunciarse de manera eficaz.

^297.  En cualquier caso, la declaratoria de carencia actual de objeto no releva al juez de dictar sentencia ni lo libera de su responsabilidad como guardián de los intereses colectivos. Lo que impone es ajustar el contenido material de la decisión al parámetro de necesidad e idoneidad que debe satisfacer toda orden de protección en materia popular, pues si el objeto ha desaparecido de manera total, no hay razón jurídica para impartir mandatos que ningún efecto producirían, pues hacerlo equivaldría a convertir la sentencia en un pronunciamiento retórico ajeno a la

215 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 4 de septiembre de 2018, Exp. 05001-33-31-004-2007-00191-01(AP)SU, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo.

finalidad del mecanismo. Si el objeto ha desaparecido solo parcialmente, las órdenes deben limitarse a lo que aún requiere protección efectiva, evitando tanto el exceso de mandatos inejecutables como la omisión de protección sobre los componentes de la controversia que sigan siendo actuales. Esta comprensión es coherente con la finalidad del artículo 2 de la Ley 472 de 1998 y con los principios de economía, eficacia y proporcionalidad que rigen el trámite de la acción popular, pues evita que la sentencia se convierta en un instrumento de censura retrospectiva de conductas del pasado y la mantiene anclada a su propósito constitucional de protección efectiva y oportuna del interés colectivo²¹⁶.

^298.  Bajo ese marco conceptual, el análisis de la carencia actual de objeto en el caso concreto exige verificar, respecto de cada uno de los derechos colectivos cuya vulneración fue declarada por el Tribunal y las órdenes que fueron impartidas, si la situación que les dio origen subsiste en la actualidad, si ha sido modificada de manera sustancial por circunstancias sobrevinientes al fallo de primera instancia, y si existe alguna orden que el juez de segunda instancia pueda impartir con aptitud real de producir efectos protectores sobre el interés colectivo comprometido. Ese examen no puede realizarse en abstracto ni con base en la situación que existía al momento de la sentencia impugnada, pues como se expuso, el juez de apelación está llamado a fallar sobre la realidad vigente al momento de su pronunciamiento.

^299.  Las circunstancias sobrevinientes acreditadas en el expediente mediante las pruebas decretadas de oficio en esta instancia constituyen el principal insumo probatorio que permitirá realizar ese juicio de correspondencia entre el objeto del litigio y la realidad actual, y que determinará en qué medida la intervención judicial conserva objeto y en qué medida ha perdido toda posibilidad de producir efectos materialmente útiles para la protección de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

La carencia actual de objeto en el caso concreto

^300.  Establecido el marco conceptual que rige la figura de la carencia actual de objeto en la acción popular, corresponde verificar si ese fenómeno se configura en el presente asunto. Este examen se adelantará primero, delimitando el objeto del litigio y el contenido de lo decidido por el Tribunal para identificar con precisión sobre qué realidad debían operar las órdenes de primera instancia, y posteriormente, contrastando ese objeto con las circunstancias sobrevinientes acreditadas en esta instancia, a fin de determinar si la intervención judicial conserva aptitud protectora o si, por el contrario, ha perdido la posibilidad de producir efectos materialmente útiles para los derechos colectivos invocados.

216 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 4 de septiembre de 2018 (Rad. 05001-33-31-004-2007-00191-01 (AP) SU). Corte Constitucional, Sentencia SU-522 de 2019, “"[...] si luego de acudir a la autoridad judicial, la situación ha sido superada o resuelta de alguna forma, no tendría sentido un pronunciamiento, puesto que “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”. Esta es la idea central que soporta el concepto de carencia actual de objeto. En otras palabras, el juez de tutela no ha sido concebido como un órgano consultivo que emite conceptos o decisiones inocuas una vez ha dejado de existir el objeto jurídico, sobre escenarios hipotéticos, consumados o ya superados."

El objeto del litigio y el contenido de la sentencia impugnada

^301. Las pretensiones de la demanda se estructuraron alrededor de la enajenación de Cafesalud y de las acciones de Esimed, y perseguían, en esencia, que se suspendiera y ajustara el procedimiento administrativo de venta para garantizar la pluralidad de oferentes y la protección de los derechos colectivos a la libre competencia, el patrimonio público y el acceso eficiente y oportuno al servicio de salud. El Tribunal, al resolver, fue más allá de lo pedido y extendió su análisis a las consecuencias de la venta ya perfeccionada, declarando la vulneración de los derechos colectivos e impartiendo un conjunto de órdenes que comprendieron la suspensión definitiva de los efectos del reglamento de venta, del PRI de Cafesalud y de los contratos de compraventa y cesión de activos derivados del proceso, la instrucción al Gobierno Nacional de retirar del ordenamiento el artículo primero del Decreto 718 de 2017, la orden a la SNS de iniciar y culminar la liquidación forzosa de Cafesalud, mandatos dirigidos a Esimed en relación con su plan de salvamento operativo, y la instrucción a la SIC y la CGR de adelantar investigaciones sobre aspectos vinculados a la operación²¹⁷

^302.  Ese contenido decisorio revela que la aptitud real de la procedencia de las pretensiones y de las órdenes de primera instancia dependía, de manera estructural, de tres condiciones cuya verificación resulta indispensable para determinar si conservan objeto: ⁽ⁱ⁾ la vigencia operativa y jurídica del proceso de enajenación y de los contratos y actos administrativos asociados, pues si ya habían sido ejecutados al momento de dictarse la sentencia, cualquier orden de suspensión o ajuste caería materialmente en el vacío; ⁽ⁱⁱ⁾ la existencia y capacidad jurídica de los sujetos demandados, involucrados en el proceso de enajenación y destinatarios de las órdenes –las EPS y sociedades involucradas–, pues la extinción de su personalidad jurídica eliminaría el extremo pasivo de la relación de cumplimiento; y

⁽ⁱⁱⁱ⁾  la vigencia del soporte normativo que se adujó y el Tribunal consideró

vulneratorio de los derechos colectivos, en particular el Decreto 718 de 2017, cuya derogatoria sobreviniente sustraería la base sobre la que se construyó una parte relevante del reproche al MSPS.

Las circunstancias sobrevinientes

^303. El material probatorio recaudado en esta instancia acredita que, con posterioridad a la sentencia del Tribunal, el marco fáctico y jurídico que sustentaba el litigio mutó de manera sustancial e irreversible, hasta el punto de tornar inejecutable o inocua la totalidad de las órdenes impartidas en la instancia. Esa mutación se produjo a través de tres elementos concurrentes e independientes entre sí, cada uno de los cuales habría sido suficiente por sí solo para comprometer la procedencia de las pretensiones y la utilidad del fallo del a quo, pero que en conjunto evidencian la inviabilidad de acceder a lo solicitado por los actores y que lo ordenado por el a quo carece de aptitud real de producir efectos protectores sobre los derechos colectivos invocados.

217 Ordinales primero a décimo octavo de la sentencia de primera instancia.

^304. El primero de esos elementos es la consumación total e irreversible de la enajenación y de los contratos que de ella se derivaron. La venta de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud se perfeccionó el 26 de julio de 2017, cuando la operación de aseguramiento fue asumida por Medimás a partir del 1 de agosto de ese mismo año. Este hecho era anterior a la sentencia del Tribunal, razón por la cual la primera instancia optó por extender su análisis a las consecuencias de la operación ya consumada, dictando órdenes orientadas no a suspender la venta – que ya había ocurrido– sino a intervenir sobre los contratos y actos administrativos derivados de ella que aún se encontraban en ejecución al momento del fallo.

^305. Las pruebas recaudadas en esta instancia, permiten considerar que en la actualidad ese sustrato ha desaparecido por completo, toda vez que los contratos de compraventa de acciones y de cesión del activo intangible que articularon la operación han agotado su objeto, la transferencia de la función de aseguramiento a Medimás se materializó y concluyó hace años, y los instrumentos jurídicos que el Tribunal pretendía suspender o ajustar no producen ya ningún efecto activo que pueda ser modificado por una orden judicial. En esa medida, no existe proceso de venta que suspender, condiciones de enajenación que ajustar ni contratos en ejecución sobre los que impartir mandatos, porque tanto el negocio original como todos sus desarrollos contractuales posteriores se agotaron, dejando únicamente los efectos ya consolidados de una operación cuyo ciclo jurídico llegó a su fin.

^306. Los documentos confirman que la venta se cerró y que la operación de aseguramiento pasó a Medimás desde agosto de 2017, así como que ese tránsito ya agotó completamente su eficacia práctica y jurídica, en tanto esa EPS dejó de operar, sus afiliados fueron redistribuidos entre otras entidades y las sociedades que estructuraron la transacción entraron en liquidación o extinguieron su personalidad jurídica, sin que obre en el expediente elemento alguno que permita afirmar que los contratos originarios de compraventa de acciones y de cesión del activo intangible continúen desplegando hoy prestaciones principales pendientes, efectos de ejecución sucesiva o relaciones operativas susceptibles de ser suspendidas, ajustadas o reconducidas por una orden judicial, bajo los contornos de la causa petendi del presente asunto que no puede ser desconocida y desbordada por el juez popular pese a sus amplias facultades oficiosas.

^307. Lo que subsiste, en el mejor de los casos, son efectos ya consolidados, controversias residuales de contenido patrimonial o eventuales secuelas litigiosas de negocios plenamente consumados, pero no un proceso de enajenación en curso ni un conjunto actual de relaciones contractuales vivas cuya alteración judicial pueda traducirse en una protección efectiva de los derechos colectivos invocados. Dicho de otro modo, el expediente no muestra la pervivencia de una actividad negocial todavía susceptible de ser suspendida, corregida o reconducida hacia fines preventivos o restitutorios, sino apenas la persistencia de consecuencias ya producidas, cuya eventual discusión corresponde a otros cauces y no a órdenes populares orientadas a incidir sobre la realidad presente.

^308. La Sala no desconoce que de los contratos examinados puedan desprenderse aún litigios sobre la validez, cumplimiento, liquidación o restituciones, reclamaciones de acreedores en escenarios concursales, eventuales patrimonios autónomos para la administración de activos residuales o de contingencias judiciales, ni procesos de clarificación de cuentas o reintegros frente a entidades del sistema. Con todo, ninguna de esas eventualidades altera la conclusión expuesta, por cuanto no comporta la subsistencia de la estructura negocial que se reputó lesiva, ni la permanencia de una fuente actual de riesgo susceptible de ser conjurada mediante una orden preventiva o restitutoria del juez popular, en tanto y en cuanto tampoco reactivan, por sí mismas, la operación económica cuestionada ni restablecen un riesgo patrimonial vigente derivado del diseño contractual originalmente debatido. Se trata, en su caso, de secuelas jurídicas residuales cuyo debate corresponde a cauces declarativos, concursales, ejecutivos, arbitrales o sancionatorios propios.

^309. De ahí que la pervivencia de controversias laterales, reclamaciones económicas o mecanismos residuales de administración patrimonial no desvirtúan la conclusión a la que arriba la Sala, pues ninguna de esas manifestaciones remanentes equivale a la continuidad del proceso de enajenación ni preserva, en el presente, el sustrato fáctico sobre el cual se edificaron las pretensiones y las órdenes del Tribunal. Aun ante la subsistencia de litigios sobre aspectos puntuales del negocio, patrimonios autónomos destinados a atender contingencias, discusiones sobre cuentas recíprocas o procedimientos dirigidos a obtener reintegros o satisfacciones patrimoniales, tales escenarios se proyectan sobre consecuencias retrospectivas de una operación ya consumada y no sobre una amenaza colectiva actual, concreta y prevenible mediante mandatos de hacer o de no hacer en sede popular. Además, esos asuntos ya no inciden propiamente en la prestación actual del servicio de salud a la población que estuvo vinculada a Medimás, en la medida en que ya se surtió el traslado efectivo de los afiliados a EPS receptoras como consecuencia de los procesos de intervención y liquidación ordenados por la SNS, y la propia Medimás culminó su proceso liquidatorio con la terminación de su existencia legal en diciembre de 2024, de modo que la atención presente depende de los operadores que asumieron ese aseguramiento y no de los contratos originarios de la venta de Cafesalud.

^310. Ese agotamiento del negocio no constituye un fenómeno aislado o meramente cronológico, porque se proyecta directamente sobre el segundo elemento sobreviniente que incide en la decisión, esto es, la desaparición jurídica de varias de las entidades que intervinieron en la operación y que, según la demanda y el fallo apelado, eran las causantes de la afectación y debían soportar o ejecutar las órdenes de protección. Una vez consumada la venta, ejecutada la cesión de afiliados y clausurada hace años la fase operativa del negocio, el entramado societario y empresarial que sirvió de soporte a la transacción entró en un proceso ulterior de liquidación, disolución y extinción que terminó por eliminar a los sujetos respecto de los cuales el Tribunal había concebido sus mandatos en atención a la vulneración expuesta por los actores.

^311. En este sentido y conforme a lo anunciado, el segundo elemento es la desaparición jurídica de las principales entidades societarias y aseguradoras sobre las que recaían las órdenes del Tribunal, así como la disolución y liquidación de las sociedades vinculadas a la operación: ⁽ⁱ⁾ SaludCoop, que actuó como vendedora en el proceso de enajenación, vio terminada su existencia legal mediante la Resolución 2083 de 2023; ⁽ⁱⁱ⁾ Cafesalud, sobre la que el Tribunal ordenó iniciar y culminar un proceso de liquidación forzosa, había sido sometida a ese proceso por la SNS mediante la Resolución 007172 de 2019, y su existencia legal fue declarada terminada por la Resolución 331 de 2022; ⁽ⁱⁱⁱ⁾ Medimás, que asumió la operación de aseguramiento y fue objeto de múltiples órdenes de la primera instancia sobre la calidad del servicio, vio terminada su existencia legal mediante la Resolución 61 de 2024; ^(iv) Prestnewco y Prestmed, sociedades que adquirieron las acciones de Medimás y de Esimed respectivamente, terminaron sus procesos liquidatorios ante la Superintendencia de Sociedades mediante autos del 27 de enero y del 31 de marzo de 2025; y finalmente, ^(v) Esimed se encuentra disuelta y en estado de liquidación²¹⁸

^312. Lo anterior no desconoce que el MSPS reportó actividad de algunas IPS previamente vinculadas a la red Prestasalud, pero esa circunstancia aun siendo relevante para describir la continuidad aislada de ciertos prestadores en el mercado, no modifica el dato jurídicamente decisivo en el caso concreto, que es la desaparición, liquidación o extinción de las sociedades y EPS que estructuraron la operación cuestionada, asumieron la función de aseguramiento o fueron destinatarias directas de las órdenes impartidas por el a quo.

^313.  La eventual subsistencia operativa de determinados prestadores no equivale a la pervivencia del entramado societario, contractual y asegurador relevante de cara a la causa petendi y lo examinado en la sentencia de primera instancia, ni restablece la relación jurídica que existió entre Cafesalud, Medimás, Prestnewco, Prestmed y Esimed en el contexto específico del proceso de enajenación, pues una cosa es que ciertas IPS continúen prestando servicios de salud dentro del sistema, eventualmente contratadas por otros aseguradores o bajo esquemas distintos, y otra, completamente diferente, que subsista la estructura empresarial y negocial sobre la cual los actores populares edificaron sus pretensiones y el Tribunal sus mandatos. En otras palabras, la persistencia de algunos actores prestadores en el mercado no reconstruye la unidad económica ni revive la posición jurídica de las entidades liquidadas, no restablece los contratos originarios de la venta, y no hace vigente la operación de aseguramiento trasladada a Medimás.

218 Prueba de oficio decretada en segunda instancia: Cámara de Comercio de Bogotá, comunicación del 10 de marzo de 2026 y anexos, certificados y kardex históricos de SaludCoop EPS, Cafesalud EPS S.A., Medimás EPS S.A.S., Esimed S.A. en liquidación, Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S.; Superintendencia de Sociedades, oficio del 18 de marzo de 2026, recibido el 19 de marzo siguiente, y anexos, en los que informó que Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S. tienen cancelada su personería jurídica y que Esimed S.A. se encuentra en liquidación voluntaria o privada; y Ministerio de Salud y Protección Social, oficio del 5 de marzo de 2026 y alcance del 16 de marzo siguiente, con consultas históricas al REPS, según las cuales algunas IPS de la red Prestasalud registran actividad, sin que ello altere la desaparición jurídica o liquidación de las sociedades y EPS referidas. Adicionalmente, la Superintendencia Nacional de Salud informó que SaludCoop EPS, Cafesalud EPS y Medimás EPS fueron objeto de medidas de intervención forzosa administrativa para liquidar, indicando las fechas de inicio y culminación de dichos procesos, así como los actos administrativos mediante los cuales se declaró la terminación de su existencia legal.

^314. Lo anterior se explica, además, porque la demanda se dirigió contra la estructura de enajenación, aseguramiento y relaciones empresariales que se configuraron con ocasión de la venta de Cafesalud, la cual hoy ha desaparecido. En ese sentido, extender el análisis hacia la operación presente de esas IPS implicaría desplazar el objeto del litigio hacia unos sujetos y una realidad distinta a la que dio origen a la acción, en contravía del límite que la causa petendi impone al ejercicio de los poderes oficiosos del juez popular.

^315.  Se resalta que la liquidación de las entidades destinatarias de las órdenes no es un dato procesal menor, puesto que en la lógica de la acción popular, las órdenes de protección además de estar restringidas por el marco otorgado por la causa petendi, deben tener un destinatario con existencia legal y capacidad material de cumplirlas. No existe mecanismo procesal que permita imponer obligaciones de hacer o de no hacer a entidades que ya no cuentan con personería jurídica vigente, ni tiene sentido ordenar la normalización operativa de estructuras empresariales o asistenciales que no subsisten²¹⁹ como causa de la presunta vulneración y en los términos valorados por el Tribunal. La desaparición o liquidación de los sujetos obligados no es, en este caso, un obstáculo procesal que pueda subsanarse con la vinculación de patrimonios autónomos o de liquidadores –cuya función es estrictamente económica y extintiva–, porque la dificultad no radica en la representación procesal del extremo pasivo, sino en la pérdida misma de utilidad, eficacia y sentido de unas órdenes concebidas para incidir sobre una realidad empresarial y asistencial que ya no existe en los términos aducidos por los actores populares y valorados por el Tribunal, como tampoco en su configuración originaria.

^316. La desaparición jurídica de las entidades involucradas no solo vacía de contenido las órdenes adoptadas en primera instancia, sino que priva también de objeto útil a buena parte de las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto estas estaban orientadas a suspender, corregir o reconducir el proceso de enajenación de Cafesalud, así como a impedir que sus efectos se siguieran proyectando en la operación de las entidades demandadas y a obtener medidas de protección respecto de estructuras empresariales, contractuales y asistenciales que hoy ya no existen. A ello se suma que tampoco subsiste el propio resultado de ese proceso de enajenación, pues la operación de aseguramiento que fue trasladada a Medimás cesó definitivamente, los afiliados fueron redistribuidos entre otras EPS y la estructura societaria y negocial surgida de la venta se extinguió o entró en liquidación, de manera que no permanece vigente ni la realidad jurídica ni la realidad operativa que las pretensiones buscaban intervenir.

^317. Por ello, la extinción de tales entidades y el agotamiento definitivo de los efectos estructurales de la enajenación inciden de manera directa no solo en la ejecutabilidad del fallo apelado, sino en la viabilidad misma de las pretensiones, pues ninguna de esas finalidades puede alcanzarse mediante mandatos dirigidos a sujetos inexistentes o respecto de relaciones jurídicas, empresariales y asistenciales definitivamente agotadas.

219 Aspecto que se encuentra especialmente corroborado por la información oficial remitida por la Superintendencia Nacional de Salud, que da cuenta de la inexistencia actual de dichas entidades dentro del mercado de aseguramiento en salud.

^318.  La conclusión anterior comprende también a Lazard Colombia, aunque por una razón distinta. A diferencia de las entidades antes referidas, esa firma no tuvo la condición de EPS, ni de adquirente, ni de sociedad integrante del entramado asegurador resultante, sino la de firma asesora financiera contratada para la estructuración y ejecución del proceso de venta. En ese contexto, la consideración específica que la vincula en este análisis es la contenida en el exhorto dirigido a la CGR para que examinara si los dineros recibidos por dicha sociedad con ocasión de la ejecución del contrato de 27 de mayo de 2016 involucraron recursos parafiscales. Así, la carencia actual de objeto respecto de Lazard no depende de su situación societaria presente, sino de que el eventual examen sobre los honorarios causados con ocasión de una operación ya concluida y de relaciones contractuales agotadas desde hace varios años no constituye, en esta sede, una orden de protección colectiva con aptitud material actual. Ello no obsta para que la Contraloría General de la República, en ejercicio autónomo de sus competencias constitucionales y legales ordinarias, valore si existe mérito para adelantar las actuaciones fiscales que correspondan respecto del origen de los recursos con los que se pagaron tales honorarios, valoración que pertenece al ámbito propio del órgano de control fiscal y no puede ser impuesta ni predeterminada por el juez popular en este proceso²²⁰.

^319. El tercer elemento concurrente es la desaparición del soporte normativo específico sobre el cual el Tribunal edificó la responsabilidad atribuida al MSPS. La sentencia de primera instancia reprochó la expedición del artículo primero del Decreto 718 de 2017, mediante el cual se adicionó el artículo 2.1.13.9 al Decreto 780 de 2016, y, con fundamento en ello, instó a esa cartera a revocar, derogar o demandar dicha disposición. Sin embargo, ese marco normativo dejó de regir, pues fue expresamente derogado por el artículo 2 del Decreto 1600 de 2022 que reguló integralmente la materia relativa a la reorganización institucional de las EPS. De este modo, la disposición que el Tribunal tuvo como factor de vulneración ya no forma parte del ordenamiento vigente y, por lo mismo, no puede seguir siendo considerada una fuente actual de afectación colectiva ni un referente normativo sobre el cual resulte útil impartir órdenes en esta sede.

^320. En esas condiciones, cualquier pronunciamiento adicional encaminado a exigir su retiro, modificación o impugnación carecería de objeto práctico y jurídico, pues recaería sobre una norma inexistente, sin aptitud presente para producir efectos ni para proyectar por sí sola riesgos susceptibles de prevención o corrección mediante la acción popular. Ello refuerza la conclusión de que la controversia no

220 Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala advierte que en el expediente no se encuentra acreditado que los dineros recibidos por Lazard con ocasión de la ejecución del contrato del 27 de mayo de 2016 provinieran de recursos parafiscales o, en general, de recursos de naturaleza pública. De hecho, la propia sentencia de primera instancia descartó tener acreditado para efectos de adoptar una medida de protección contra Lazard, que los recursos comprometidos en esa transacción fueran de naturaleza pública, en los siguientes términos: “Lo anterior podría tener como consecuencia una medida de protección en contra de LAZARD COLOMBIA S.A.S., quien suscribió el contrato de prestación de servicios de asesoría y gestión con SALUDCOOP EPS en liquidación, y con cargo a la comisión de éxito que le fue pagada por parte de los integrantes del consorcio PRESTASALUD en su calidad de compradores de los activos de SALUDCOOP. Sin embargo, no se encuentra probado en este proceso que los recursos involucrados en esa transacción sean de naturaleza pública, y que por tanto su pago haya generado un detrimento en el sistema general de seguridad social en salud y en el patrimonio público, motivo por el cual no es posible adoptar tal determinación”.

puede mantenerse abierta para obtener un juicio abstracto sobre la regularidad pasada de una disposición derogada, en tanto y en cuanto la acción popular no tiene por finalidad depurar en abstracto el ordenamiento, sino enfrentar amenazas o vulneraciones actuales y materialmente remediables de los derechos colectivos.

La carencia actual de objeto y sus efectos en el presente asunto

^321.  Las tres circunstancias sobrevinientes descritas configuran, en conjunto y por separado, un escenario de carencia actual de objeto que impide mantener las órdenes de primera instancia. No se trata de una carencia de objeto parcial o limitada a algunos extremos del litigio, sino de una pérdida total del sustrato fáctico y jurídico sobre el que las pretensiones y las órdenes del Tribunal fueron construidas.

^322.  La suspensión de los contratos derivados del proceso de enajenación carece de objeto porque esos contratos ya fueron ejecutados en su totalidad en lo que al presente asunto refiere²²¹ La liquidación forzosa de Cafesalud carece de objeto porque esa entidad ya fue liquidada y su existencia legal fue terminada en 2022. Los mandatos dirigidos a Medimás, Prestnewco, Prestmed y Esimed carecen igualmente de objeto, porque Medimás, Prestnewco y Prestmed ya no cuentan con personería jurídica, mientras que Esimed se encuentra disuelta y en estado de liquidación, de modo que la estructura societaria y operativa respecto de la que se imputa la presunta vulneración y sobre la que habrían de recaer tales mandatos, desapareció en sus elementos centrales. La instrucción de retirar el Decreto 718 de 2017 carece de objeto porque este fue derogado, mientras que las órdenes de investigación sobre integración vertical también han perdido utilidad protectora en sede popular, porque la configuración empresarial específica cuya articulación se cuestionaba quedó desestructurada; como se ha expuesto, Medimás, Prestnewco y Prestmed desaparecieron jurídicamente, y Esimed permanece en liquidación, de modo que ya no subsiste la estructura originaria respecto de la cual se estructuró la demanda y el Tribunal dispuso activar controles²²²

^323.  La primera instancia rechazó en su momento la excepción de carencia actual de objeto que propusieron algunos de los demandados, argumentando que la potestad del juez popular no se agotaba en el análisis del proceso de enajenación, sino que se extendía a las consecuencias de su ejecución²²³ Esa apreciación podía

221 Como se ha explicado, la consumación de la operación y el agotamiento de sus efectos relevantes para esta acción se desprenden de varios datos concurrentes del expediente. De un lado, la venta se perfeccionó el 26 de julio de 2017 y la función de aseguramiento fue asumida por Medimás a partir del 1 de agosto de ese mismo año, de modo que la transferencia negocial y operativa que la demanda buscaba suspender o reconducir ya se encuentra realizada. De otro, las pruebas sobrevinientes acreditan que los contratos de compraventa de acciones y de cesión del activo intangible agotaron plenamente su objeto, que no subsiste hoy un proceso de venta en curso ni relaciones contractuales vivas susceptibles de ajuste judicial y que lo que eventualmente permanece son consecuencias ya consolidadas o controversias residuales de índole patrimonial o litigiosa. A ello se suma que las entidades centrales del negocio desaparecieron jurídicamente o culminaron su liquidación, lo que confirma que la estructura contractual y societaria derivada de la enajenación dejó de operar en la realidad actual. Por ello, cuando se afirma que los contratos fueron ejecutados en su totalidad, la Sala se refiere a que desplegaron íntegramente los efectos que interesan al presente litigio, toda vez que no existe un haz actual de prestaciones contractuales cuyo control, suspensión o modificación pueda traducirse en una protección efectiva de los derechos colectivos invocados.

222 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 4 de septiembre de 2018 (Rad. 05001-33-31-004-2007-00191-01 (AP) SU). Corte Constitucional, Sentencia SU-522 de 2019.

223 Sentencia del Tribunal, consideraciones, párr. que resuelve la excepción de carencia de objeto propuesta por Medimás y Lazard (parte resolutiva, ordinal décimo octavo).

ser válida para el estado de cosas que existía en abril de 2019, cuando Medimás aún operaba como aseguradora, varias de las entidades conservaban existencia jurídica y el Decreto 718 de 2017 se encontraba vigente. Empero, la situación al momento de proferir esta sentencia es radicalmente distinta, dado que SaludCoop, Cafesalud, Medimás, Prestnewco y Prestmed desaparecieron jurídicamente, mientras Esimed se encuentra disuelta y en estado de liquidación, el marco normativo cuestionado fue retirado del ordenamiento y, aunque el MSPS reportó que algunos prestadores antes vinculados a la red Prestasalud conservan registros activos en el REPS, tales IPS no coinciden con las entidades societarias y aseguradoras participantes en el proceso de enajenación, que fundamentaron lo pretendido por los actores populares y sobre las que recayeron las órdenes estructurales impartidas por el Tribunal.

^324. En ese escenario transformado, los amplios poderes oficiosos del juez popular no habilitan a reconstruir el litigio sobre bases fácticas distintas ni a desplazar el examen hacia las condiciones en las que hoy se presta el servicio de salud por parte de EPS receptoras y prestadores que no hicieron parte del proceso, pues esas facultades operan dentro del marco fijado por la causa petendi y por la controversia efectivamente trabada, mas no para sustituirla por otra nueva. Así, no existe ya una amenaza o vulneración actual sobre la que puedan operar, con utilidad y eficacia, las órdenes de la primera instancia o las medidas inicialmente perseguidas por los demandantes.

^325. La carencia actual de objeto, por tanto, no se predica únicamente de los mandatos concretos impartidos en primera instancia, sino que alcanza las pretensiones mismas de la demanda, en la medida en que estas estaban orientadas a suspender, corregir o reconducir el proceso de enajenación de Cafesalud, a impedir que sus efectos continuaran proyectándose sobre la operación de las entidades demandadas y a obtener medidas de protección respecto de una determinada estructura empresarial, contractual y asistencial surgida de esa venta. Hoy no subsisten ni el proceso negocial, ni sus principales sujetos, ni el resultado estructural que de él emergió, pues la operación de aseguramiento trasladada a Medimás cesó definitivamente, los afiliados fueron redistribuidos y el entramado societario y contractual derivado de la enajenación se extinguió o entró en liquidación. De esa forma, no solo las órdenes del Tribunal carecen ya de destinatario y objeto material, sino que las finalidades preventivas y correctivas perseguidas por los actores perdieron el referente real sobre el cual debían recaer.

^326.  Tampoco resulta viable acudir en el caso concreto a la restitución al estado anterior a la que alude el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, pues una medida de ese alcance presupone la existencia de un estado precedente física y jurídicamente identificable, así como la posibilidad real de recomponerlo sin quebrantar de manera desproporcionada la seguridad jurídica ni alterar relaciones consolidadas. Nada de ello ocurre aquí, ya que retrotraer la situación exigiría deshacer una venta perfeccionada y ejecutada hace años, reabrir liquidaciones concluidas, reconstruir estructuras societarias y aseguradoras extinguidas, desconocer la redistribución definitiva de afiliados –bajo modelos, figuras y mecanismos jurídicos que no son

objeto de discusión en el caso concreto– y afectar decisiones regulatorias y patrimoniales ya agotadas. Más que restituir un estado anterior verdaderamente existente, una orden de esa naturaleza conduciría a construir artificialmente uno nuevo ajeno a la realidad actual del sistema.

^327.  Por la misma razón, tampoco sería procedente convertir este trámite en un examen oficioso sobre las condiciones bajo las cuales actualmente se presta el servicio de salud a la población que en otro tiempo estuvo afiliada a Medimás, pues ese debate no fue el propuesto por los actores, no corresponde a la causa petendi con la que se trabó la litis y recaería sobre hechos, operadores, redes y decisiones regulatorias distintos de los cuestionados en la demanda. Una intervención de esa índole, además de comprometer la congruencia desbordaría la finalidad protectora del medio de control en este caso, porque transformaría al juez popular en una instancia de reingeniería administrativa llamada a recomponer integralmente una realidad institucional ya modificada, en lugar de resolver si las pretensiones formuladas y las órdenes adoptadas conservan hoy aptitud protectora dentro del marco del litigio efectivamente planteado.

^328.  Los elementos o circunstancias sobrevinientes descritas configuran por ende, tanto respecto del fallo apelado como respecto de las pretensiones formuladas en la demanda, un escenario de carencia actual de objeto que impide mantener las órdenes de primera instancia y priva de viabilidad a las medidas de suspensión, ajuste o restitución perseguidas por los actores. No se trata de una pérdida de objeto parcial o limitada a algunos extremos del litigio, sino de la desaparición integral del sustrato fáctico y jurídico sobre el cual se edificaron la controversia, las pretensiones y la decisión del a quo.

^329.  Respecto del derecho al acceso al servicio de salud en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad, la carencia de objeto opera porque las principales EPS y sociedades cuya actuación sirvió de soporte a las pretensiones de los actores y al análisis del Tribunal desaparecieron jurídicamente o entraron en liquidación y los afiliados de Medimás fueron trasladados a EPS que no son parte de este proceso, no derivan su existencia de la enajenación de Cafesalud y prestan el servicio bajo condiciones regulatorias distintas, de modo que cualquier orden sobre ese extremo es materialmente inejecutable y no produciría efecto protector alguno sobre la población que originalmente se buscaba amparar. En relación con los derechos de los consumidores y usuarios, cuya vulneración se afirmó de manera inescindible de la afectación al acceso eficiente y oportuno al servicio de salud, la carencia de objeto opera por idéntica razón, puesto que los usuarios de Medimás dejaron de serlo desde su liquidación, y la relación de aseguramiento que originaba su condición de consumidores frente a las entidades demandadas se extinguió con la transferencia definitiva a las EPS receptoras.

^330.  En lo referente al derecho a la libre competencia económica, la carencia de objeto opera porque las estructuras empresariales que supuestamente configuraron la integración vertical reprochada –Prestnewco, Prestmed y Medimás– ya no cuentan con existencia jurídica vigente, mientras que Esimed se encuentra disuelta

y en estado de liquidación, de modo que no subsiste en el mercado de aseguramiento ninguna concentración derivada de esa operación sobre la que pueda recaer una orden judicial. Sobre el derecho a la defensa del patrimonio público, la carencia de objeto opera porque los contratos y mecanismos de pago cuestionados –incluida la compensación del 50% del precio de venta– agotaron sus efectos en lo que al presente asunto refiere²²⁴ las principales entidades obligadas desaparecieron jurídicamente o entraron en liquidación y el marco normativo que el Tribunal consideró lesivo fue derogado, de modo que no existe riesgo patrimonial vigente y concreto sobre el que pueda operar una medida de protección.

^331. Finalmente, sin perjuicio de que el Tribunal encontró como no probada la vulneración del derecho a la moralidad administrativa y ese aspecto no fue objeto de disenso por parte de los apelantes²²⁵, lo que releva a la Sala de formular un análisis de fondo adicional sobre ese derecho colectivo, se advierte que este queda igualmente cobijado por la carencia actual de objeto declarada en los términos expuestos.

^332. Los actores populares no identificaron conductas concretas orientadas a satisfacer intereses particulares por encima del interés general, ni adujeron una desviación consciente de las finalidades propias de la función administrativa, sino que invocaron la vulneración de ese derecho de forma genérica como una consecuencia derivada del conjunto de decisiones administrativas, contractuales y regulatorias que estructuraron el proceso de enajenación. Bajo esa formulación, las conductas que los actores imputaron como fuente de la afectación a la moralidad administrativa –el diseño del proceso de enajenación, la expedición del Decreto 718 de 2017, el mecanismo de compensación de acreencias y la forma de selección del adjudicatario– son actuaciones plenamente consumadas de entidades que hoy han perdido su existencia legal, ejecutadas bajo un marco normativo derogado y cuyos efectos jurídicamente relevantes para este proceso se agotaron. En ese escenario, no existe una actuación administrativa en curso ni una situación fáctica que permita predicar la vigencia de una amenaza o vulneración de este derecho colectivo bajo el proceso de enajenación o como consecuencia de éste, como tampoco podría formularse una orden de protección, correctiva o restitutoria con un destinatario vigente, soporte normativo activo o aptitud para producir un efecto material sobre la realidad presente. El resultado es, por tanto, el mismo al que se arriba respecto de los demás derechos invocados en la demanda²²⁶

224 Como se explicó, esta conclusión no desconoce que de los negocios celebrados puedan subsistir secuelas residuales de índole litigiosa o patrimonial, pero ello no excluye que la operación principal ya se ejecutó y agotó su finalidad propia. La función de aseguramiento fue trasladada y los afiliados fueron asignados a EPS receptoras, mientras que las dos entidades centrales del negocio desaparecieron jurídicamente. En ese contexto, cualquier controversia remanente sobre validez, cumplimiento, liquidación, restituciones, clarificación de cuentas o eventuales reintegros se proyecta sobre efectos retrospectivos de contratos ya consumados y no sobre relaciones negociales todavía operativas o capaces de incidir hoy, de manera directa, en la prestación del servicio de salud o en una fuente actual de riesgo colectivo susceptible de ser conjurada mediante una orden del juez popular. Se trata, en su caso, de asuntos cuyo conocimiento y resolución corresponde a otros escenarios judiciales o administrativos, según su naturaleza, como los procesos declarativos, ejecutivos, arbitrales, concursales, liquidatorios o las actuaciones de inspección, vigilancia, control o responsabilidad a que haya lugar.

225 Los recursos de los actores populares fueron declarados extemporáneos y los demandados no impugnaron este aspecto del fallo.

226 La anterior concusión tampoco se desvirtúa por los planteamientos formulados por el coadyuvante con ocasión del traslado

del informe allegado por la SNS, toda vez que los reparos allí expuestos –relativos, entre otros aspectos, al eventual sobrecupo en la afiliación de Medimás EPS, al uso de recursos del sistema para financiar la operación de venta y a la falta

^333.  En todos los casos, lo pretendido por los actores populares respondía a una finalidad predominantemente preventiva y correctiva, en cuanto buscaba intervenir sobre un proceso de enajenación entonces en curso, impedir que sus efectos se consolidaran en las condiciones cuestionadas y obtener órdenes capaces de incidir sobre la operación de las entidades involucradas, pero esa realidad desapareció. No existe ya el proceso negocial que se cuestionaba, ni las entidades que lo protagonizaron, ni el marco normativo que lo habilitó, ni la estructura empresarial y asistencial que emergió de él, de manera que desaparecieron no solo los sujetos y los actos sobre los que recaían las órdenes del Tribunal, sino también el resultado estructural que las pretensiones buscaban intervenir, toda vez que la operación de aseguramiento trasladada a Medimás cesó definitivamente, los afiliados fueron redistribuidos y el entramado societario y contractual derivado de la enajenación se extinguió o entró en liquidación. De esa forma, la carencia actual de objeto no se contrae a la mera inejecutabilidad del fallo apelado, sino que alcanza el litigio en su integridad, privando de referente real tanto a las órdenes impartidas como a las finalidades preventivas y correctivas que los actores perseguían, y en tal sentido se declarará.

^334.  Esta declaratoria no implica que la Sala se abstenga de pronunciarse sobre el fondo del litigio, pues conforme a la regla de unificación de esta Corporación la comprobación de la desaparición de la situación que originó la presunta afectación de los derechos colectivos no impide que el juez proceda a un examen de fondo con fines ilustrativos y preventivos, orientado a fijar el alcance de esos derechos para futuras actuaciones²²⁷ Por ende y en ejercicio de esa facultad, la Sala examinará si las irregularidades y situaciones fácticas aducidas por los demandantes –relativas a las condiciones del proceso de selección del adjudicatario, al mecanismo de compensación del precio de venta, a la integración vertical y al marco normativo que reguló la reorganización institucional– habrían configurado las vulneraciones a los derechos colectivos, sin que ello autorice a desplazar el debate hacia hechos, operadores o condiciones actuales de prestación del servicio ajenos al objeto del presente litigio.

de traslado de reservas técnicas– se proyectan sobre consecuencias patrimoniales derivadas de hechos ya consumados, cuya discusión corresponde, en su caso, a otros escenarios de control, responsabilidad o liquidación. Tales alegaciones no evidencian la subsistencia de una amenaza actual, concreta y prevenible a los derechos colectivos invocados que haga procedente la adopción de órdenes en sede de acción popular.

227 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 4 de septiembre de 2018 (Rad. 05001-33-31-004-2007-00191-01 (AP) SU), que unificó la jurisprudencia sobre la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción popular: “"[…] la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: i. Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectiv os comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii. El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos".

Análisis de la vulneración de los derechos colectivos con fines preventivos

^335. Conforme a lo expuesto, corresponde examinar los derechos e intereses colectivos respecto de los cuales el Tribunal estructuró su declaratoria de afectación, a fin de establecer si –a la luz de la finalidad preventiva y correctiva propia de este medio de control– se acreditó una amenaza o vulneración cierta, actual o jurídicamente relevante, imputable a las conductas u omisiones reprochadas. Este examen se estructurará a partir de los problemas jurídicos de fondo que plantea la demanda, atendiendo además la ratio decidendi de la primera instancia y los reparos concretos formulados por los recurrentes en sus respectivos libelos de alzada.

^336.  En el análisis sustancial que sigue, se tendrá en cuenta que las decisiones adoptadas en escenarios de crisis institucional, financiera o sectorial no pueden examinarse de manera aislada o puramente retrospectiva, sino a partir del contexto en el que fueron adoptadas, de las finalidades invocadas por las autoridades y de las restricciones técnicas, institucionales y financieras que incidían en las alternativas disponibles. Esta consideración, sin embargo, no implica validar el modelo implementado ni sustituye la carga de acreditar una amenaza o vulneración cierta de los derechos colectivos invocados.

La presunta vulneración originada en la expedición del Decreto 718 de 2017

^337.  El Tribunal identificó la expedición del artículo primero del Decreto 718 de 2017 como la génesis de la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio público y al acceso al servicio público de salud en condiciones de eficiencia y oportunidad. El razonamiento del a quo partió de que esa norma modificó el régimen de reorganización institucional de las EPS para permitir que la entidad cedente – Cafesalud– transfiriera sus activos, contratos y habilitación a una nueva sociedad sin participar en su composición accionaria, conservando en cambio la mayor parte de sus pasivos. Bajo esa lectura, el Tribunal calificó el esquema como una “liquidación de facto” ²²⁸ que eludía las garantías propias de los procesos concursales –la intervención de un liquidador, la calificación y graduación de créditos y el respeto a la prelación legal de acreencias–, y concluyó que ese diseño normativo comprometía la estabilidad del flujo de recursos del sistema de salud y el derecho de los acreedores del SGSSS. Esa conclusión lo llevó no solo a declarar la vulneración de los derechos colectivos con ocasión de la expedición del decreto, sino a instar al Gobierno Nacional a retirarlo del ordenamiento jurídico, reconociendo expresamente que, de no mediar la prohibición del artículo 144 del CPACA, habría procedido a anularlo²²⁹

228 En la página 267, el Tribunal señala: “(...) tal procedimiento [el del Decreto 718 de 2017] constituyó una liquidación de facto, por fuera de los cauces legales y con el fin de evadir las normas imperativas que regulan la materia, pues se insiste, se trasladaron activos y la autorización de funcionamiento, sin que existiera una responsabilidad de la nueva entidad por los pasivos de la entidad enajenante.” Así mismo, en la página 266, el Tribunal concluye que este diseño normativo impacta el patrimonio público al permitir que la entidad cedente conserve los pasivos mientras se despoja de sus activos e ingresos.

229 Sentencia de primera instancia, pág. 264 ("la vulneración de los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y al acceso al servicio público de salud en condiciones de eficiencia y oportunidad tuvo como génesis la expedición del artículo 1 º del Decreto 718 de 2017") y pág. 308 ("sería del caso anular dicha disposición, sin embargo, como en la acción popular no es posible proferir una decisión de tal naturaleza...").

^338.   Los recurrentes cuestionaron esa tesis desde cuatro ángulos convergentes:

⁽ⁱ⁾ el MSPS y SaludCoop sostuvieron que el Tribunal incurrió en un desbordamiento de su competencia funcional y en un vicio de incongruencia, al reconducir el debate hacia un control abstracto de validez del acto administrativo general, asunto que no integró el thema decidendum ni fue sometido a las cargas argumentativas y probatorias propias de una acción de nulidad; ⁽ⁱⁱ⁾ la SNS y el MSPS agregaron que el Decreto 718 de 2017, en cuanto acto administrativo general, gozaba de presunción de legalidad y había sido expedido con una finalidad técnica legítima – evitar el contagio financiero entre la entidad enajenante y la nueva aseguradora– de modo que sus posibles efectos sobre los derechos colectivos no podían deducirse del solo diseño normativo, sino que requerían la acreditación de una afectación real, cierta y actual; ⁽ⁱⁱⁱ⁾ los demandados privados añadieron que la providencia comprometía la seguridad jurídica de quienes ajustaron su conducta al marco normativo vigente al momento de la operación; ^(iv) Lazard y SaludCoop, por su parte, cuestionaron la afirmación del Tribunal de que asesores privados habrían participado en la redacción del decreto, señalando que esa conclusión carecía de respaldo probatorio en el plenario²³⁰.

^339. El primer problema que plantea la tesis del Tribunal es de naturaleza competencial y precede al análisis de fondo. La acción popular, como se expuso en los capítulos precedentes, es un mecanismo de protección material de derechos colectivos frente a situaciones reales y concretas, y no un instrumento de control objetivo de legalidad de los actos de la administración. Mientras que en el medio de control de nulidad el juez coteja el acto con el ordenamiento jurídico para determinar si adolece de algún vicio, en la acción popular el juez evalúa si existe una amenaza o vulneración actual y concreta de un interés colectivo imputable a una conducta determinada, y dispone las medidas materiales necesarias para hacerla cesar. En este sentido, la acción popular busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado mediante la constatación de la afectación del derecho colectivo, y no un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, que es el objeto propio del control de legalidad²³¹.

^340.  El artículo 144 del CPACA es explícito en establecer que, aun cuando la acción popular pueda dirigirse contra actos administrativos, el juez carece de potestad para anularlos, restricción que se intensifica tratándose de actos de carácter general e impersonal. Esa limitación no es una simple previsión procedimental sino la expresión del principio de división entre los distintos medios de control que el ordenamiento confiere a la jurisdicción contencioso-administrativa, de forma que el examen abstracto de legalidad de los actos generales corresponde en exclusiva a las acciones de nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad, y no puede ser introducido de manera oblicua a través de la acción popular. El propio

230 Recursos de apelación de MSPS (SAMAI, segunda instancia, índice cuaderno principal, folios 4095-4116), SaludCoop (folios 3449-3461), SNS (folios 3545-3552 y 3749-3752), Medimás (folios 3316-3352) y Lazard (folios 3991-4095).

231 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de noviembre de 2005, Rad. 25000-23-25-000-2003-01278-01(AP),

C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta: “"[...] el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso -administrativa. En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso- administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad".

Tribunal reveló la tensión en que incurrió al señalar que “sería del caso anular” el decreto pero que la prohibición del artículo 144 del CPACA se lo impedía, razón por la cual optó por instar al Gobierno a retirarlo. Esa manifestación evidencia que el razonamiento del a quo no se construyó sobre la constatación de una vulneración material de derechos colectivos, sino sobre un juicio de invalidez normativa que el juez popular no está habilitado para realizar²³².

^341.  Adicionalmente, el análisis del Tribunal adoleció de una segunda deficiencia igualmente determinante, consistente en la ausencia de acreditación del nexo causal entre el diseño normativo del Decreto 718 de 2017 y una afectación real, concreta y probada de los derechos colectivos invocados, pese a que la prosperidad de la acción popular depende no solo de la identificación de una conducta atribuible al demandado, sino de la prueba de que esa conducta causó o amenazó de manera efectiva el derecho colectivo cuya protección se reclama²³³. Ninguno de esos dos elementos puede deducirse de la sola vigencia de una norma habilitante.

^342.  La calificación del esquema normativo como una “liquidación de facto” –que es el eje del reproche del Tribunal– no equivale a la demostración de que el diseño regulatorio causó un perjuicio al patrimonio del SGSSS o comprometió el acceso al servicio de salud. Que la norma permitiera una arquitectura de transferencia patrimonial distinta a la de un proceso concursal reglado no implica automáticamente que esa arquitectura fuera más lesiva para los acreedores o para los afiliados que las alternativas disponibles. Como se expuso, la liquidación directa de Cafesalud sin un nuevo operador habría implicado la distribución abrupta de más de 5 millones de afiliados entre las demás EPS del sistema, con el riesgo de saturar su capacidad instalada y desencadenar un colapso asistencial de dimensiones nacionales. El esquema previsto en el Decreto 718 de 2017 fue justificado precisamente en la necesidad de evitar ese escenario, permitiendo la continuidad del aseguramiento a través de una nueva entidad habilitada, sin que los activos necesarios para operar quedaran atrapados en un proceso concursal de duración incierta. No obra en el expediente prueba técnica o financiera alguna que demuestre que ese esquema resultó más lesivo para los acreedores o para el sistema que las alternativas que el Tribunal habría preferido, ni que la alternativa de la liquidación forzosa hubiera garantizado un mejor resultado para el interés general.

^343. Los actores populares no acreditaron con base en estudios técnicos, financieros o comparativos, que la introducción de los parágrafos adicionados en 2017 hubiera generado de manera directa e inevitable una lesión al patrimonio

232 Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio, "[...] el hecho que el legislador haya establecido en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 que el juez de la acción popular no puede decidir sobre la anulación de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el carácter principal o autónomo y no subsidiario de la acción. Se trata de una medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas correspondientes [...]"

233 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de marzo de 2015, Exp. 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y, sentencia del 6 de junio de 2019, Exp. 68001- 23-33-000-2015-00847-01(AP), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. "Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados".

público o al acceso eficiente y oportuno al servicio. Tampoco obra prueba concluyente de que la exclusión de Cafesalud de la composición accionaria de la nueva EPS, o la posibilidad de enajenar la participación que llegare a tener en ella, hubiera producido por sí misma un resultado necesariamente más gravoso que otras alternativas regulatorias. Menos aún se demostró que una liquidación forzosa tradicional hubiese ofrecido, en las circunstancias del caso, una protección superior y cierta para los acreedores, los usuarios o el sistema en su conjunto.

^344.  Se evidencia que el Tribunal dedujo la lesividad del decreto a partir de un juicio de inconveniencia sobre el modelo regulatorio y de una lectura retrospectiva de los problemas que rodearon la operación, pero la acción popular no habilita para convertir una diferencia de criterio sobre la mejor herramienta de intervención estatal en una declaración de responsabilidad colectiva, si no se demuestra que la norma, por su sola expedición o por su aplicación cierta y comprobada, produjo un riesgo actual o una afectación concreta sobre bienes colectivos determinados. De lo contrario, el control judicial se desplaza desde la protección material de derechos hacia la censura abstracta de decisiones de política regulatoria adoptadas por la administración en un sector sometido a intensa intervención estatal y bajo principios de discrecionalidad técnica.

^345.  Tampoco se acreditó en el proceso que asesores privados hubieran tenido participación determinante en la preparación del Decreto 718 de 2017, conclusión que el Tribunal derivó del testimonio de un asesor externo de Lazard sin que esa inferencia encontrara soporte probatorio suficiente en el plenario. Las declaraciones de quienes participaron en el proceso dan cuenta de interacciones en el marco de una asesoría técnica sobre la estructuración del negocio, pero de allí no se sigue que la norma haya sido diseñada al servicio de intereses privados ni que su contenido respondiera a propósitos distintos al de garantizar la continuidad del aseguramiento. En ausencia de esa prueba, la imputación a Lazard de responsabilidad por la expedición de un acto administrativo general carece de sustento probatorio suficiente en el plenario.

^346.  Además, conviene precisar que el Decreto 718 de 2017 no creó de manera originaria la figura de reorganización institucional de las EPS ni inauguró por sí solo la posibilidad de ceder afiliados, activos, pasivos, habilitación o contratos. Ese marco ya venía siendo desarrollado en el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, modificado por el Decreto 2117 de 2016. Lo que hizo el Decreto 718 fue adicionar dos parágrafos para regular una hipótesis específica de reorganización, aquella en la que la EPS solicitante proponía la creación de una nueva entidad mediante mecanismos distintos de la escisión y la fusión y preveía enajenar la participación que llegare a tener en la entidad resultante con el propósito de financiar las obligaciones a su cargo. El propio texto reglamentario expresó que esa regulación se orientaba a proteger la continuidad en la prestación de los servicios de salud y el aseguramiento integral de la población²³⁴.

234 En las consideraciones del Decreto 780 de 2016 se explica que “en los planes de reorganización institucional de que trata el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016 se propende por la protección de la continuidad en la prestación de los servicio s de salud y el aseguramiento integral de la población a cargo de la EPS solicitante, por tanto, se requiere reglamentar la situación de aquellas entidades que adelanten procesos de este tipo, orientados a la creación de nuevas entidades mediante

^347.  Este dato es relevante porque muestra que la controversia no versaba sobre una norma que, en abstracto, hubiera dispuesto el sacrificio del interés colectivo en beneficio de un particular, sino sobre un instrumento regulatorio adoptado dentro de un régimen preexistente de reorganización y en un escenario sectorial de alta complejidad, justamente para permitir una salida institucional a una situación que ya comprometía la continuidad del aseguramiento. Que esa fórmula pudiera ser discutible o incluso susceptible de debate, no significa que su sola expedición equivaliera a una vulneración de los derechos colectivos invocados, especialmente al considerar que la adopción del decreto se produjo en un escenario de crisis financiera y operativa del sector salud cuya magnitud no tenía precedentes en la historia del sistema, entorno en el que el Ejecutivo goza de un margen de configuración normativa reforzado para adoptar instrumentos excepcionales orientados a preservar el interés general, siempre que esas medidas sean razonables, proporcionadas y estén orientadas a la protección de los usuarios. La sostenibilidad del sistema de aseguramiento es un presupuesto necesario para la garantía del derecho fundamental a la salud, por lo que las decisiones adoptadas en condiciones de urgencia institucional merecen un juicio que pondere tanto sus eventuales imperfecciones como las alternativas reales disponibles en el momento.

^348.  Bajo ese estándar, la Sala encuentra que, en este proceso, no se acreditó que el diseño normativo del Decreto 718 de 2017 fuera manifiestamente irrazonable o desproporcionado al punto de configurar, por sí mismo, una vulneración cierta de los derechos colectivos invocados. Además, la decisión de permitir que la entidad enajenante no integrara la nueva sociedad receptora tenía como justificación técnica identificable, liberar a la nueva EPS (NewCo) de los pasivos acumulados por Cafesalud para que pudiera operar sin el lastre de una insolvencia heredada, mientras los recursos de la venta se destinaban a atender esas obligaciones pendientes. Que ese esquema haya derivado en resultados insatisfactorios para algunos acreedores o en dificultades operativas de Medimás es un argumento que podría fundar un juicio de responsabilidad por la ejecución concreta del proceso, pero no un reproche suficiente frente a la opción normativa en sí misma, cuya legitimidad constitucional no fue discutida en el proceso bajo los cauces apropiados.

^349. En suma, la declaratoria de vulneración con ocasión de la expedición del Decreto 718 de 2017 en la sentencia impugnada desbordó los límites funcionales del juez popular al construir su razonamiento sobre un juicio abstracto de validez normativa que corresponde al control objetivo de legalidad. Además, los actores populares no acreditaron un nexo causal entre el diseño regulatorio y una afectación real y concreta de los derechos colectivos invocados, toda vez que el decreto respondió a una finalidad técnica legítima en el marco de una crisis institucional que el propio ordenamiento exigía conjurar, sin que obre en el expediente una prueba

mecanismos distintos a la escisión y la fusión, en los cuales, la solicitante proponga la enajenación de la partición que llegare a tener en la EPS resultante para financiar las obligaciones que tiene a su cargo” y que “como producto de los procesos de reorganización institucional pueden resultar nuevas Entidades Promotoras de Salud -EPS, las cuales para lograr fortalecimiento patrimonial y solvencia financiera, requieren un tiempo prudencial que permita generar los escen arios de cumplimiento de las condiciones financieras y cuyo plazo debe iniciar a partir de la fecha en que efectivamente esté facultada para operar dentro del sistema”.

que permita establecer de forma inequívoca que el esquema normativo adoptado hubiera sido más lesivo para el interés general que otras alternativas disponibles, aspecto que resulta patente cuando los actores ni siquiera expusieron de forma concreta y sustentada cuáles medidas concretas habrían resultado más idóneas, menos gravosas o más eficaces para enfrentar la contingencia que atravesaba el sistema y, en particular, para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, la estabilidad institucional y la protección de los afiliados.

La presunta vulneración por violación al límite de integración vertical

^350.  La integración vertical en el SGSSS describe una forma de organización en la que un mismo grupo económico participa en distintos eslabones de la cadena de atención, de manera que articula actividades de aseguramiento y de prestación bajo relaciones de propiedad, control o dirección común, configuración que no es ajena al diseño institucional del sistema ni se encuentra proscrita de manera absoluta por el legislador, pues puede responder a razones de coordinación, continuidad asistencial y eficiencia en la organización de la red. Como lo ha explicado la Corte Constitucional²³⁵ en el diseño del régimen contributivo colombiano que separa el aseguramiento de la prestación, la integración vertical supone que la EPS se integra hacia adelante con la IPS para controlar directamente la atención de sus afiliados, lo que puede generar eficiencias en la coordinación de la red, pero también riesgos de abuso de posición dominante y de conflicto de interés en detrimento de los usuarios y de los prestadores independientes. Por ello, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007²³⁶ no estableció una prohibición general de la integración entre EPS e IPS, sino un límite cuantitativo a la contratación con las IPS propias acompañado del deber de reglamentar condiciones de competencia.

^351. La norma antes citada establece que las EPS no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, restricción que no equivale a una prohibición absoluta de la integración vertical, sino a una regla de control de gasto y de protección de la libre competencia que el legislador consideró suficiente para preservar la pluralidad del mercado de prestación y la libre elección de los usuarios. Su finalidad es, por tanto, dual, pues busca garantizar que las IPS independientes tengan acceso real al mercado de contratación con las EPS, impidiendo que la posición dominante de una aseguradora integrada cierre ese acceso a los prestadores no vinculados, pero también salvaguardar la calidad y oportunidad del servicio al evitar que el interés corporativo del grupo empresarial prevalezca sobre las necesidades de los afiliados.

^352.  Ese diseño normativo tiene varias implicaciones relevantes para el caso, en tanto y en cuanto: ⁽ⁱ⁾ el juicio de infracción no puede construirse a partir de una censura abstracta a la estructura corporativa del operador, porque la ley no sanciona la mera pertenencia a un mismo grupo empresarial, sino la superación efectiva de

235 Corte Constitucional. C-1041 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

236 Cuyo texto es el siguiente: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud."

un tope de contratación referido al gasto en salud; y, ⁽ⁱⁱ⁾ la restricción legal debe leerse de manera sistemática con el condicionamiento fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007, según el cual el plazo de ajuste para las EPS que excedan el porcentaje comienza cuando la SNS con base en criterios objetivos previamente determinados notifica a la respectiva entidad que debe adecuar su integración empresarial²³⁷ Ese entendimiento confirma que la constatación del exceso es eminentemente técnica y no se satisface con inferencias generales derivadas de la sola arquitectura societaria. Además, el propio precepto, al preservar la libre escogencia del usuario aun frente a la existencia de IPS propias, muestra que su finalidad no es deshacer toda forma de integración sino impedir que ella se traduzca en cierre de mercado, direccionamiento indebido de la contratación o subordinación del interés del afiliado a los intereses del conglomerado.

^353.  Además, el concepto de IPS propia que emplea el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no se agota en la titularidad formal del capital accionario. Esta Corporación²³⁸ ha precisado que la restricción legal atiende al fenómeno económico de la integración vertical y se activa ante cualquier relación de control o subordinación que permita a la EPS coordinar las actividades del prestador como parte de una misma cadena de producción, independientemente de que esa coordinación se instrumente mediante propiedad directa, control de facto por dependencia económica, exclusividades contractuales o pertenencia a un conglomerado bajo dirección estratégica unificada. Lo que la norma limita, en consecuencia, no es la propiedad o el vínculo societario en sí mismo, sino la capacidad de la EPS para orientar la contratación de servicios hacia prestadores sobre los que ejerce control efectivo, reduciendo así la competencia en el mercado de prestación y restringiendo la pluralidad de acceso de los usuarios.

^354. Desde esta perspectiva, el análisis judicial de una presunta vulneración colectiva por integración vertical exige: ⁽ⁱ⁾ acreditar que existe un control relevante entre asegurador y prestador que permita calificar a determinadas instituciones como IPS propias para los fines de la ley; ⁽ⁱⁱ⁾ demostrar con metodología verificable, cuál era el gasto en salud computable dentro del período examinado y qué porcentaje de ese universo correspondía a contratación con tales IPS; y ⁽ⁱⁱⁱ⁾ probar que un eventual exceso tuvo entidad suficiente para comprometer de manera real la libre competencia o la prestación eficiente y oportuna del servicio, pues la acción

237 “Considera esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión, sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir qué se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido”.

238 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 9 de mayo de 2019 (Rad. 11001 -03-24-000-2009-00518-00), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. “Cabe resaltar que el entendimiento de la expresión bajo la figura de integración vertical que la soporta, no se circunscribe al concepto dominio, en tanto esta forma de operación reconoce por obvias razones, otro tipo de asociaciones o acuerdos comerciales en los que está presente este aspecto negocial. De este modo, no es acertada la censura de la Asociación demandante en cuanto rechaza el ejercicio reglamentario de la Superintendencia en relación con la explicación que le confiere al término bajo examen, supeditado a la comprensión y a la realidad del fenómeno de la integración vertical en materia de salud (…) el concepto de la expresión [IPS propia] no puede considerarse una extralimitación del concepto de propiedad, pues esta idea debe comprenderse desde el fenómeno económico de la integración vertical, y que no ubica necesariamente sus transacciones desde la posición de dueño o propietaria, en este caso de una IPS (...) la negociación y prestación de los servicios, que es la que por mandato legal está limitada desde la posición de control de la EPS sobre la IPS, y no por la propiedad o relación de dominio (...)".

popular no se activa por la sola enunciación del riesgo sino por la identificación de una amenaza seria o de una afectación concreta a derechos e intereses colectivos.

^355. El Tribunal declaró la vulneración de los derechos colectivos a la libre competencia económica y al acceso eficiente y oportuno al servicio de salud al concluir que el modelo de enajenación de activos de Cafesalud transgredió el límite del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. El razonamiento del a quo se estructuró en dos fases: primero, identificó una amenaza al derecho colectivo desde el momento de la adjudicación al Consorcio Prestasalud, conformado mayoritariamente por IPS, afirmando que esa configuración del adjudicatario conducía por su propia naturaleza a superar los topes legales de contratación una vez iniciada la operación, y seguidamente, consideró esa amenaza materializada mediante la arquitectura societaria derivada del proceso, pues estimó que con la constitución de Prestnewco como sociedad controlante de Medimás y de Prestmed como adquirente del 94.68% de Esimed, se creó una unidad de mando y una misma cadena de producción asegurador-prestador que habilitaba a Medimás para contratar servicios con sociedades de su propio conglomerado sin sujeción efectiva al tope legal. Esa conclusión fue apoyada en los reportes de giro directo de la ADRES correspondientes a los primeros cuatro meses de operación de Medimás (enero a abril de 2018), según los cuales la entidad destinó el 21% de sus pagos a Esimed y concentró el 41% del total en solo ocho IPS vinculadas al mismo grupo²³⁹.

^356. Los apelantes cuestionaron esa conclusión desde varios ángulos que convergen en señalar la misma deficiencia central, consistente en la ausencia de una verificación técnica rigurosa del porcentaje de gasto computable con IPS propias²⁴⁰

^357.  La SNS, el MSPS y Medimás argumentaron que el artículo 15 no establece una prohibición a la integración vertical ni a la conformación de grupos empresariales que incluyan aseguradoras y prestadores, sino un límite cuantitativo al gasto, cuya superación no puede presumirse de la sola configuración societaria del operador, por cuanto exige un juicio de constatación técnica sobre el gasto en salud efectivamente contratado con IPS propias en un período determinado. En la misma línea, señalaron que el Tribunal equiparó erróneamente los "giros directos" reportados por la ADRES con el "gasto en salud" computable para efectos del artículo 15, sin distinguir entre contratos por capitación, pagos por evento, cancelación de deudas heredadas de Cafesalud y otros flujos de caja que no integran el universo del gasto relevante, y sin construir el denominador financiero anualizado que la norma requiere para establecer el porcentaje de integración.

^358.  SaludCoop, Lazard y PHR agregaron que el Tribunal sustentó la vulneración en datos de la operación de Medimás en 2018, es decir, en hechos posteriores a la enajenación cuya imputación al proceso de venta y a quienes participaron como vendedores o estructuradores resulta inviable, pues al momento del cierre de la

239 Sentencia de primera instancia, págs. 258, 277 y 304 (reportes de giro directo ADRES, enero-abril de 2018).

240 Cuaderno principal, recursos de apelación de la SNS, (folios 3545-3552 y 3749-3752), MSPS (folios 4095-4116), Medimás (folios 3316-3352), Prestnewco y Prestmed (folios 3354-3387), SaludCoop (folios 3449-3461) y Lazard (folios 3991-4095).

transacción no existía una operación desplegada cuyo comportamiento pudiera evaluarse. Medimás, el MSPS y la SNS añadieron que la verificación del límite de integración vertical es una función administrativa técnica y reglada atribuida a la SNS, y que el juez popular no puede suplantarla ni construir sobre sus propias inferencias un reproche que el órgano sectorial competente no había formulado mediante los canales regulatorios apropiados.

^359.  A partir de lo expuesto, la Sala encuentra que el análisis de fondo sobre este cargo exige examinar de manera ordenada tres cuestiones que corresponden a los eslabones sucesivos de la cadena argumentativa que el Tribunal construyó: ⁽ⁱ⁾ si la estructura societaria resultante del proceso de enajenación configuró una relación de control EPS-IPS relevante para efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007;

⁽ⁱⁱ⁾ de existir esa relación de control, si se acreditó en el proceso que el porcentaje de gasto de Medimás con IPS propias superó el umbral legal del 30%; y ⁽ⁱⁱⁱ⁾ de haberse acreditado esa superación, si existe un nexo material entre el comportamiento de contratación reprochado y una afectación real y concreta de los derechos colectivos a la libre competencia y a la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud.

^360. En cuanto al primer elemento, la configuración societaria que emergió del proceso de enajenación –Prestnewco como accionista de Medimás, y Prestmed como propietaria mayoritaria de Esimed, ambas sociedades creadas por los integrantes del mismo Consorcio Prestasalud– ofrece elementos indiciarios que razonablemente permiten sostener la existencia de una relación de control o de pertenencia a un mismo grupo empresarial entre Medimás y Esimed, en los términos en que la jurisprudencia ha interpretado el concepto de IPS propia para efectos del artículo 15. Esa estructura no era, en sí misma, ilegal, pues como quedó expuesto, la integración vertical está admitida en el ordenamiento y puede producir eficiencias en la coordinación de la atención, pero su existencia generaba la obligación de vigilar que el porcentaje de gasto de Medimás con Esimed y con las demás IPS del grupo no superara el umbral legal, y esa vigilancia correspondía ejercerla en primera instancia a la SNS en ejercicio de sus funciones de inspección y control.

^361.  No obstante, es en el segundo elemento donde la conclusión adoptada por el a quo requería una valoración técnica adicional, pues la determinación de que el porcentaje de gasto con IPS propias superó el 30% no podía derivarse de una simple lectura de cifras agregadas en los términos de la sentencia recurrida, sino que reclamaba una reconstrucción técnica del gasto en salud computable dentro de un período determinado, la depuración de los rubros que debían integrar el denominador, la identificación del numerador correspondiente a la contratación con IPS propias y la explicación de los criterios empleados para asignar cada flujo de recursos a una u otra categoría, ejercicio que resultaba todavía más exigente en el caso de una EPS que apenas iniciaba operaciones en medio de una transición particularmente compleja y con una carga significativa de contingencias heredadas de Cafesalud.

^362. A ello se suma que, conforme a lo precisado por esta Corporación con fundamento en la sentencia de constitucionalidad sobre el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, la aplicación efectiva de ese límite supone que la SNS establezca previamente que una EPS ha superado el porcentaje legal de contratación con sus propias IPS, puesto que solo a partir de esa verificación se activa el deber de ajuste y empieza a correr el término de un año previsto por la norma para adecuar la contratación a los porcentajes legales²⁴¹ determinación previa que no constituye una formalidad prescindible, sino la garantía técnica que permite distinguir entre una concentración de pagos explicable por razones clínicas, operativas, de capacidad instalada o de transición institucional, y una contratación preferencial que por su estructura e intensidad pueda comprometer la libre competencia en el mercado de prestación del servicio.

^363.  En el caso concreto, los reportes de giro directo de la ADRES utilizados por el Tribunal no satisfacen ese estándar de verificación, pues registran pagos efectuados a prestadores y proveedores dentro de un mecanismo de flujo y dispersión de recursos, pero no sustituyen por sí solos el examen contable y jurídico que demanda el artículo 15, ya que no discriminan con precisión la naturaleza contractual de cada giro ni su período de causación, de modo que pueden comprender cancelaciones de obligaciones heredadas de Cafesalud anteriores al inicio de operaciones de Medimás, pagos correspondientes a contratos ya en ejecución al momento del traslado de afiliados, ajustes de cartera y pagos por servicios nuevamente contratados.

^364.  La insuficiencia de esa base empírica se advierte además en que la sentencia impugnada tomó como universo de referencia un lapso parcial comprendido entre enero y abril de 2018, sin justificar por qué ese período resultaba apto para reflejar el comportamiento ordinario del gasto ni cómo debía contextualizarse dentro de la operación total de la EPS, y tampoco individualizó con precisión el universo completo de prestadores que debían computarse como IPS propias ni explicó el soporte técnico que permitía incluir o excluir determinados giros, de modo que la cifra del 21% destinado a Esimed o del 41% concentrado en ocho IPS expresa, a lo sumo, un patrón de concentración de pagos que podía justificar un mayor escrutinio administrativo o probatorio, pero no alcanza por sí sola la densidad demostrativa necesaria para afirmar la superación del umbral legal. En las condiciones descritas, y sin una determinación técnica previa por parte de la SNS que estableciera efectivamente el exceso del límite y habilitara, solo entonces, el inicio del término legal de ajuste, la conclusión del a quo constituye una inferencia construida a partir de datos generales, pero que no permite tener por acreditada la vulneración del límite dispuesto por la ley.

241 Corte Constitucional, sentencia T-731 de 2009: “Por otra parte, como se anotó en un acápite precedente de esta decisión, la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS "con sus propias IPS", lo cual, por una parte, requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión (...). En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición, en virtud de sus atribuciones en materia de inspección, vigilancia y control, previamente establezca que una entidad promotora vulnera el límite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales.”

^365.  Adicionalmente, aun si se admitiera en hipótesis que el porcentaje de gasto con IPS propias superó el umbral legal, la afectación de la libre competencia y de la eficiencia y oportunidad del servicio no opera de manera automática. El límite del artículo 15 tiene una finalidad preventiva frente a riesgos de exclusión, direccionamiento indebido y conflictos de interés, pero para que esa prevención se traduzca en una declaratoria de vulneración de derechos colectivos en el marco de la acción popular es necesario identificar un nexo material entre el comportamiento de contratación reprochado y una lesión o amenaza cierta y concreta sobre el mercado de prestación o sobre la calidad del servicio a los usuarios. Sin embargo, el expediente no contiene prueba objetiva de que la concentración de pagos en IPS vinculadas al grupo haya producido el cierre real del mercado a prestadores independientes, generado barreras de acceso para los afiliados o deteriorado la calidad y oportunidad del servicio de manera atribuible específicamente a la integración y no a otros factores estructurales del sistema, como la herencia de la red deficiente de Cafesalud o las dificultades financieras propias de una EPS que inició operaciones con más de 5 millones de afiliados y una abultada cartera vencida. Pese a que la distinción entre esos factores es necesaria para establecer el nexo causal que exige la acción popular, el Tribunal no la realizó.

^366.  También asiste razón a los apelantes cuando advierten que la sentencia del a quo terminó mezclando dos planos distintos, pues un asunto era discutir si el diseño del proceso de enajenación permitía desde su estructuración anticipar un riesgo jurídicamente relevante, y otro muy distinto, afirmar que el límite legal ya había sido vulnerado a partir de datos de ejecución posteriores, obtenidos cuando Medimás llevaba varios meses de operación y cuando la dinámica de su contratación respondía a decisiones empresariales y regulatorias sobrevinientes. Si un eventual exceso del tope debía ser verificado, ello correspondía hacerlo sobre la conducta operativa de la EPS y con los instrumentos técnicos pertinentes, no mediante la traslación automática de ese eventual comportamiento a todos los intervinientes en la venta, incluidos el vendedor o los estructuradores del negocio, quienes no tenían a su cargo la administración posterior de la red ni la programación cotidiana del gasto. La sentencia apelada, al no mantener esa distinción, atribuyó a la operación de venta una lesividad que solo podía sostenerse sobre hechos ulteriores no suficientemente depurados.

^367.  La Sala comparte que el examen de este cargo no podía agotarse en la forma societaria y que resultaba jurídicamente posible indagar si la estructura derivada de la adjudicación generó un control relevante entre Medimás y determinados prestadores, pero ese punto de partida no autoriza a convertir la mera existencia de un grupo empresarial en equivalente funcional de la infracción prevista en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, pues como se explicó, la regulación legal admite la integración vertical dentro de ciertos márgenes y traslada la discusión al terreno del gasto efectivamente contratado con IPS propias. Por ello, en un asunto como el presente, atravesado además por una operación de contingencia destinada a asegurar continuidad en la prestación frente a una crisis profunda del sistema, la sola circunstancia de que el adjudicatario estuviera integrado de manera mayoritaria por prestadores no bastaba para concluir que el negocio nacía marcado por una

lesión colectiva. Esa inferencia desconoce tanto la estructura misma de la norma como el contexto extraordinario en que se organizó la transición de la población afiliada.

^368.  En definitiva, lo que el expediente muestra es la existencia de una estructura empresarial integrada que, dada la sensibilidad del sector salud, justificaba una vigilancia estricta por parte de la autoridad competente y exigía controles rigurosos sobre el comportamiento contractual de la nueva EPS. Pero de ese dato no se sigue, con la certeza requerida para una condena en sede de acción popular, que se hubiera excedido el límite del artículo 15 ni que, por ese solo hecho, se hubieran vulnerado la libre competencia económica o el acceso al servicio de salud en condiciones de eficiencia y oportunidad. El tránsito argumentativo que hizo el a quo entre estructura societaria, concentración de giros y lesión colectiva quedó incompleto, porque omitió la demostración técnica del porcentaje legal y la prueba robusta del vínculo de atribución, aspecto que no aparecen acreditados con los medios de convicción allegados al proceso²⁴².

^369.  La actividad probatoria arrojó principalmente dos tipos de elementos, esto es, información financiera de la ADRES sobre giros directos a una pluralidad de IPS entre enero y abril de 2018 y documentación societaria y contractual atinente a la configuración del grupo Prestasalud y a la relación entre Medimás, Prestnewco, Prestmed y Esimed. Con todo, ninguno de esos componentes, aisladamente ni en conjunto, permite establecer de manera concluyente la superación del límite legal de integración vertical, porque los primeros dan cuenta del flujo de pagos dentro del sistema y los segundos de la existencia de vínculos empresariales, pero ninguno ofrece la medición técnica integral que exige la norma para determinar el porcentaje de gasto en salud contratado con IPS propias. De allí que el acervo solo permite advertir una situación que podía ameritar mayor escrutinio administrativo, mas no declarar, sin prueba adicional, la violación del artículo 15 ni derivar de ella una lesión cierta y actual de los derechos colectivos debatidos.

^370.  La Sala advierte que la acción popular solo tiene vocación de prosperidad frente a esquemas de integración vertical en el sector salud cuando, a partir de una verificación técnica previa adelantada por la autoridad sectorial competente o debidamente reconstruida en el proceso con base en información completa y metodológicamente verificable, se acredite: ⁽ⁱ⁾ la existencia de una relación de control relevante entre EPS e IPS, en virtud de la cual determinadas instituciones puedan ser calificadas como IPS propias para los fines del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007; ⁽ⁱⁱ⁾ la determinación del gasto en salud computable y del porcentaje efectivamente contratado con tales IPS dentro del período examinado; y ⁽ⁱⁱⁱ⁾ el nexo entre un eventual exceso y una afectación real o una amenaza seria para la libre

242 El material probatorio recaudado no estuvo orientado a establecer técnicamente la superación del límite previsto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, sino, ante todo, a documentar la estructura societaria del adquirente y a registrar ciert os flujos de pago dentro de la operación de Medimás. Obra información sobre los giros directos efectuados a prestadores, así como documentos societarios, contractuales y corporativos relacionados con Prestnewco, Prestmed, Esimed y Medimás. Sin embargo, tales elementos no sustituyen la determinación especializada que exige la norma, porque no permiten construir el porcentaje legalmente relevante a partir de un denominador cierto del gasto en salud, ni identificar con suficiencia técnica cuáles pagos correspondían a contratación con IPS propias, ni demostrar que la eventual concentración observada hubiera generado, por sí misma, cierre del mercado, exclusión de prestadores independientes o deterioro causalmente atribuible de la prestación del servicio.

competencia económica o para la prestación eficiente y oportuna del servicio, sin que baste demostrar que el porcentaje de integración superó el umbral legal, toda vez que la acción popular protege derechos colectivos concretos y no la mera legalidad abstracta del comportamiento del operador.

^371.  En este caso, la estructura societaria derivada del proceso de enajenación generaba los vínculos que hacen razonable hablar de una relación de control EPS- IPS en los términos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, y la SNS estaba en la obligación de vigilar que el porcentaje de gasto de Medimás con IPS propias no superara el umbral legal. Sin embargo, la declaratoria de vulneración de derechos colectivos que el Tribunal derivó de esa configuración no encuentra sustento en el expediente, por tres razones que operan de manera acumulativa: ⁽ⁱ⁾ la verificación del tope del artículo 15 exigía una reconstrucción técnica que el fallo de primera instancia no realizó, al limitarse a datos de giro directo cuya naturaleza y alcance son insuficientes para establecer el porcentaje de gasto computable; ⁽ⁱⁱ⁾ el nexo entre la concentración de pagos y la afectación real de la libre competencia o de la calidad del servicio no fue acreditado con el grado de certeza que la acción popular requiere; y, ⁽ⁱⁱⁱ⁾ la imputación a los vendedores y estructuradores del proceso de enajenación de una vulneración derivada del comportamiento operativo posterior de Medimás en 2018 carece de fundamento, pues en el momento de la adjudicación no existía una operación desplegada cuyas prácticas de contratación pudieran evaluarse.

La presunta vulneración por la falta de exigibilidad de la experiencia en aseguramiento

^372.  Corresponde examinar si la estructuración del proceso de enajenación, al no imponer como requisito exclusivo la experiencia formal en aseguramiento y permitir que la idoneidad se acreditara mediante experiencia en gestión en salud, comprometió de manera jurídicamente relevante los derechos colectivos invocados. La respuesta exige valorar ese diseño dentro del contexto sectorial ya descrito, de la finalidad de continuidad que orientó la operación y de los agravios formulados en la demanda y la alzada, para establecer si el reglamento flexibilizó indebidamente un presupuesto esencial o si, por el contrario, adoptó un estándar materialmente apto para identificar capacidades reales de organización del riesgo, articulación de redes y administración del servicio público de salud.

^373. Previo a examinar el cargo concreto, es necesario precisar el contenido jurídico y material de la función de aseguramiento en el ordenamiento colombiano, pues la controversia planteada gira en torno a si el estándar de acreditación técnica previsto en el reglamento de venta era o no apto para garantizar que el adjudicatario pudiera cumplir con esa función. El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 ²⁴³ define el

243 “Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento […]”

aseguramiento en salud como la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garanticen el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores del sistema. Como ha sido expuesto por la jurisprudencia, las EPS son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento, lo que implica que el asegurador debe asumir el riesgo transferido por el usuario y cumplir con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, siendo esa una función de organización y conducción del sistema y no una mera formalidad administrativa²⁴⁴.

^374. Esa definición legal revela que el aseguramiento no es una actividad monolítica ni unívoca, sino un conjunto de funciones interdependientes que incluyen componentes financieros, técnico-científicos, de coordinación de redes y de gestión clínica²⁴⁵ La Ley Estatutaria 1751 de 2015²⁴⁶ reforzó ese entendimiento al consagrar el carácter fundamental del derecho a la salud e imponer mandatos de continuidad, integralidad y calidad que recaen precisamente sobre las EPS como eje articulador de la prestación. En ese marco, la administración del plan de beneficios y la coordinación de las redes de prestación no son funciones auxiliares, sino dimensiones nucleares de la función aseguradora a través de las cuales se materializa el acceso real del afiliado bajo condiciones de oportunidad y suficiencia técnica. La regulación sectorial²⁴⁷ a su vez, ha estructurado esa función a partir de la gestión integral del riesgo en salud que exige capacidades científicas y tecnológicas orientadas a anticipar y monitorear las necesidades de la población, de modo que la idoneidad técnica para asumir el aseguramiento se verifica en la capacidad probada para articular esos componentes materiales –prestacionales, financieros y de gestión–, y no en la tenencia formal de una habilitación previa o en la antigüedad de la persona jurídica que aspire a la función.

244 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008: "El legislador ha establecido de forma categórica que 'las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento' (artículo 14, Ley 1122 de 2007). De acuerdo con la propia legislación, el 'aseguramiento en salud' comprende

(i) la administración del riesgo financiero, (ii) la gestión del riesgo en salud, (iii) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (iv) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (v) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario". Sentencia T-361 de 2025: ““Con todo, el deber de aseguramiento recae en las EPS, como entidades responsables de organizar, articular y prestar el servicio de salud. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, así como el artículo 2.5.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016, este deber de aseguramiento a cargo de la EPS incluye: (i) la gestión integral del riesgo en salud y la administración del riesgo financier o;

(ii) la articulación efectiva de los servicios que garanticen el acceso real, continuo y de calidad a los servicios de s alud [...] y

(iii) la representación del afiliado ante las IPS y demás actores del sistema”.

245 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2025: "En relación con el principio de integralidad, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y tecnologías en salud que requieren los usuarios del sistema de salud deben proveerse “de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador (…) De esta garantía se deriva la prohibición de fragmentar “la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. A partir de ello, la Corte Constitucional ha interpretado que el servicio de salud debe ser prestado de manera eficiente, con calidad y de manera oportuna antes, durante y después de la recuperación del estado de salud de la persona". 246 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. Artículo 8, principio de integralidad: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada ”.

247 Resolución 429 de 2016 (Política de Atención Integral en Salud) y Resolución 2626 de 2019 (Modelo de Acción Integral Territorial).

^375.  Esta precisión conceptual tiene una consecuencia directa para el análisis que sigue, pues si el aseguramiento es una función de contenido amplio que comprende tanto la gestión del riesgo financiero como la gestión del riesgo en salud, la articulación de redes y la garantía de la calidad, entonces la pregunta relevante no es si el reglamento de venta exigió experiencia específica en aseguramiento como categoría formal, sino si los requisitos que estableció para acreditar la idoneidad del adjudicatario eran materialmente suficientes para garantizar que el nuevo operador pudiera ejecutar esas funciones de manera idónea. Por tanto, la distinción entre "aseguramiento" y "gestión en salud" que el Tribunal elevó como criterio determinante de la vulneración, no resiste el contraste con el ordenamiento jurídico que define la gestión en salud como componente nuclear del propio aseguramiento.

^376. El Tribunal declaró la vulneración de los derechos colectivos al acceso eficiente al servicio de salud y al patrimonio público al concluir que el reglamento de enajenación flexibilizó indebidamente los estándares de idoneidad técnica al permitir la acreditación de experiencia mediante el criterio alternativo de "gestión en salud" en lugar de exigir de manera exclusiva la experiencia en aseguramiento. Sostuvo que esa opción equivalía a supeditar la eficiencia del servicio a la viabilidad económica de la operación, pues la transferencia de más de 5 millones de afiliados demandaba un perfil técnico capaz de asumir la administración de riesgos sanitarios y financieros de esa magnitud desde el primer día de operaciones. Indicó además que el Consorcio Prestasalud habría incumplido las reglas del proceso al excluir de su estructura operativa al Centro Nacional de Oncología, entidad que aportaba la única experiencia acreditable en el componente de aseguramiento, de modo que el adjudicatario inició operaciones sin el soporte técnico que había legitimado su selección.

^377. Los apelantes cuestionaron esa conclusión²⁴⁸ indicando que el Tribunal construyó la vulneración sobre un juicio de conveniencia regulatoria –qué tipo de experiencia habría sido preferible exigir– y no sobre la demostración de una afectación real y concreta de los derechos colectivos imputable al diseño del reglamento.

^378. SaludCoop y la SNS argumentaron que el reglamento sí contempló un requisito obligatorio de experiencia en gestión en salud, noción que el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 integra al concepto de aseguramiento, y que esa habilitación permitió la participación de actores con distintos componentes de aptitud sectorial sin restringir el proceso a operadores con habilitación previa como EPS. Señalaron además que la idoneidad del adjudicatario no se evaluaba únicamente a través de la experiencia, sino mediante la calificación de los modelos de atención y gestión por una comisión de expertos independientes, y que la operación quedó sometida a la autorización previa y la vigilancia permanente de la SNS.

^379.  Lazard y la SIC argumentaron que el a quo transitó de manera indebida de un reproche sobre el diseño del reglamento a una conclusión de vulneración sin

248 Expediente principal, recursos de apelación de SaludCoop (folios 3449-3461), SNS (folios 3545-3552 y 3749-3752), Lazard (folios 3991-4095), Prestnewco y Prestmed (folios 3354-3387).

demostrar el nexo causal entre esa configuración y una afectación real del acceso al servicio o del patrimonio público, y que el rol de la firma financiera se limitó a la asesoría técnica en la estructuración del negocio sin capacidad decisoria sobre el contenido final de los requisitos de habilitación. En lo relativo a la exclusión del Centro Nacional de Oncología, Prestnewco y Prestmed señalaron que el reglamento de venta y el PRI de Cafesalud no exigían que todos los integrantes del consorcio inicial permanecieran en la nueva estructura empresarial, y que el contrato de compraventa preveía expresamente esa posibilidad.

^380.  Como la acción popular no es un mecanismo de control de la conveniencia regulatoria ni una instancia de revisión de las opciones de política pública adoptadas por la administración, la pregunta que debe responderse en el caso concreto no es si habría sido preferible exigir experiencia exclusiva en aseguramiento, sino si el estándar efectivamente adoptado comprometió de manera cierta y probada el acceso eficiente al servicio de salud o el patrimonio público. Desde esa perspectiva, para la Sala la contraposición entre “aseguramiento” y “gestión en salud” que sustenta la decisión del Tribunal no tiene el peso normativo que el fallo de primera instancia le atribuye.

^381.  Según quedó establecido en el apartado conceptual previo, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 define el aseguramiento como un conjunto de funciones que incluye expresamente la gestión del riesgo en salud, la articulación de redes, la garantía de la calidad y la administración del riesgo financiero. Bajo esa definición legal, la gestión en salud no es una actividad genérica ajena al aseguramiento, sino uno de sus componentes nucleares, de manera que el reglamento de venta que permitió acreditar experiencia en “gestión del riesgo en salud, cubrimiento de la carga financiera de la enfermedad, operación de redes prestadoras o administración de planes de beneficios”²⁴⁹ no creó una categoría alternativa al aseguramiento, sino que desagregó sus funciones materiales en elementos acreditables por distintos actores del sistema²⁵⁰. Esa opción de diseño –admitir que la capacidad aseguradora pueda integrarse a partir de la suma de experticias sectoriales distintas– no es irrazonable, especialmente en un contexto en el que la crisis de Cafesalud exigía movilizar operadores con distintas capacidades que individualmente podían no reunir la trayectoria formal de una EPS preexistente, pero que en conjunto podían articular la función de aseguramiento con un nivel razonable de solvencia técnica.

^382.  A lo anterior se agrega que la idoneidad técnica del adjudicatario no dependía únicamente de la acreditación de experiencia, sino de un sistema de verificación

249 El reglamento de venta estableció que la experiencia en gestión en salud podía incluir seguridad social en salud o aseguramiento en salud, gestión del riesgo en salud, cubrimiento de la carga financiera de la enfermedad, operación de redes prestadoras de servicios de salud, prestación de servicios de salud o administración de planes de beneficios.

250 El artículo 2.5.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016, compilatorio del régimen de habilitación de EPS, define la “operación del aseguramiento en salud” como la “organización, gestión, implementación y revisión continua de actividades y servicios para cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento en salud definidas en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007”, lo que confirma que el concepto regulatorio de idoneidad en materia de aseguramiento recoge los distintos componentes funcionales de esa actividad y no se limita a la experiencia formal como EPS. (Decreto 682 de 2018, considerandos, que cita expresamente esa definición al reglamentar las condiciones de habilitación.)

más amplio²⁵¹ toda vez que el reglamento exigió la presentación y calificación de un modelo de atención en salud y un modelo de gestión por una comisión de expertos independientes, herramientas orientadas a evaluar no solo la trayectoria histórica del oferente sino su capacidad proyectada para operar en las condiciones específicas del proceso²⁵² La calificación técnica de esos modelos fue un filtro adicional cuya existencia el Tribunal no consideró en su análisis al concentrar el análisis exclusivamente en el tipo de experiencia exigido, sin considerar que la combinación de ese requisito con la evaluación experta de los modelos de operación constituía un sistema de verificación que tenía fundamento en el marco regulatorio aplicable a la reorganización institucional de EPS²⁵³ La autorización previa de la SNS para el inicio de operaciones de Medimás, mediante la Resolución 2426 de 2017, representa la apreciación que el organismo competente en materia de vigilancia sectorial realizó sobre la idoneidad del operador²⁵⁴ y ese pronunciamiento

–que goza de presunción de legalidad y no fue cuestionado mediante los mecanismos ordinarios de control de legalidad– no puede ser ignorado por el juez popular al construir su juicio de vulneración²⁵⁵

^383.  El reparo fundado en la posterior salida del Centro Nacional de Oncología del vehículo societario constituido para ejecutar la adjudicación no basta, por sí solo, para deslegitimar la selección ni para concluir que el proceso hubiera quedado

251 En el régimen de reorganización institucional vigente para la época, la evaluación de la EPS resultante no se reducía a la trayectoria de sus promotores, pues el plan debía presentarse a la SNS y, para su aprobación, esta debía verificar “ las condiciones técnicas, administrativas y financieras” de la entidad resultante, así como los elementos mínimos del respectivo plan. En esa medida, el marco regulatorio partía de una verificación integral de aptitud para operar y no de un único criteri o de experiencia previa.

252 El reglamento de venta exigió la presentación de un modelo de atención en salud que abordara la caracterización de riesgos, la disponibilidad de servicios y la continuidad de procesos, y un modelo de gestión que comprendiera el sistema de información, la atención a usuarios y el gobierno corporativo, los cuales debían acreditar estrategias para lograr resultados satisfactorios conforme a los indicadores de la Resolución 256 de 2016. Dichos modelos fueron calificados por una comisión de expertos sobre un puntaje de 400 puntos, con un mínimo de 200 para no ser descalificado.

253 El artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, en la versión vigente al momento de la operación (modificado por el Decreto 2117 de 2016 y adicionado por el Decreto 718 de 2017), dispone que “ para la aprobación del plan de reorganización institucional, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de las condiciones técnicas, administrativas y financieras por parte de la EPS resultante para que pueda mantener la habilitación cedida”. El Parágrafo 1° adicionado por el Decreto 718 de 2017 precisa además que “la entidad o entidades resultantes del proceso de reorganización institucional deberán garantizar la continuidad del servicio a través del cumplimiento de las disposiciones que regulan la gestión del aseguramiento, estando en todo caso sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus obligaciones como Entidad Promotora de Salud."

254 La Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, proferida por el Superintendente Nacional de Salud en uso de las facultades conferidas en el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016 y los numerales 24 y 25 del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, aprobó el Plan de Reorganización Institucional –Creación de Nueva Entidad– presentado por Cafesalud EPS S.A. y Medimás EPS S.A.S. Dicha norma invocó expresamente que corresponde a la SNS "adelantar los estudios para determinar la viabilidad de las propuestas de modificación a la razón social, estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de la naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y contratos".

255 El Decreto 1765 de 2019, asigna a la SNS la función de "velar por la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud a través, entre otras, de la autorización o revocatoria del funcionamiento y la habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB)". El numeral 24 del mismo artículo, igualmente modificado por el Decreto 1765 de 2019, le atribuye la función de "autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud (EPS)... cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos aplicables”. Esa autorización previa, ejercida en el presente caso mediante la Resolución 2426 de 2017, constituyó el pronunciamiento del organismo técnico competente sobre la idoneidad del operador, cuya desvirtuación requería acudir a los mecanismos ordinarios de control de legalidad. Así mismo, aunque posterior a los hechos debatidos, el Decreto 1765 de 2019 resulta ilustrativo de la función institucional que ya venía ejerciendo la Superintendencia en esta materia, al asignarle el deber de “velar por la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud” y de “autorizar o negar previamente” cambios en la composición de la propiedad, escisiones, fusiones y cesiones de activos, pasivos y contratos de las EPS. Ello confirma que el juicio sobre aptitud y viabilidad del operador corresponde primariamente a la autoridad sectorial especializada, sin perjuicio del control judicial posterior que pueda ejercerse por las vías ordinarias.

desprovisto de soporte técnico²⁵⁶ El reglamento distinguió, de una parte, la fase de acreditación y la composición del consorcio que concurría al proceso, para la cual exigió que al menos uno de sus integrantes acreditara la experiencia requerida y participara con no menos del 50% del consorcio²⁵⁷, y, de otra, la etapa de ejecución de la adjudicación, en la que admitió que el adjudicatario, si era un consorcio, pudiera constituir una o varias sociedades para adquirir las acciones objeto de venta, siempre que el miembro que hubiese acreditado la experiencia en Gestión en Salud mantuviera en esa sociedad o en cada una de las sociedades adjudicadas una participación no inferior al 50%²⁵⁸. Esa arquitectura normativa, sin embargo, no convertía la permanencia inalterable de todos los integrantes del consorcio originario en una condición autónoma e indisponible de validez del negocio para el período posterior al cierre, pues el propio contrato de compraventa aceptó expresamente que el comprador pudiera modificar su composición accionaria con posterioridad a la fecha de cierre y previó incluso la posibilidad de incorporar nuevos garantes durante su ejecución, lo que revela que el diseño negocial no petrificó indefinidamente la integración subjetiva inicialmente presentada²⁵⁹

^384.  Esa misma conclusión se refuerza al examinar el PRI de Cafesalud aprobado por la SNS, ya que dicho instrumento no subordinó la procedencia de la reorganización a la permanencia individual de todos los miembros del consorcio Prestasalud dentro de la estructura empresarial ulterior, sino a la creación de una nueva EPS (NewCo), a la cesión de activos, pasivos, contratos, afiliados y habilitación y al cumplimiento de condiciones operativas y de vigilancia encaminadas a garantizar la continuidad del aseguramiento²⁶⁰ En esa lógica, el

256 SNS, Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, Considerando 4: "En promedio, el margen bruto de las entidades analizadas se encuentra en un 27%. No obstante, se destaca que Centro Nacional de Oncología, presenta un resultado mayor al promedio con un indicador del 45% y 43%, para los años 2015 y 2016, respectivamente. El promedio de rentabilidad producido por las entidades tomando como base el valor del activo total corresponde al 5%. Respecto a las entidades con mayor rentabilidad se destacan Centro Nacional De Oncología S.A., Fundación Hospital Infantil Universitario de San José y Medplus Medicina Prepagada S.A. Dichas entidades, también presentan un alto rendimiento para sus accionistas al revisar la relación entre la utilidad y el patrimonio." Este análisis evidencia que la solidez financiera del consorcio dependía de un conjunto de entidades, no de una sola.

257 El reglamento dispuso que, en caso de consorcios, “al menos uno de los integrantes del Consorcio deberá cumplir con la experiencia requerida, directamente o por medio de una Persona Jurídica Afiliada, y dicho integrante deberá participar con por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del Consorcio”. A su vez, precisó que “entre la Fecha Límite de Presentación de los Documentos de Acreditación y la Fecha de Cierre no se podrá modificar ni los integrantes del Consorcio ni su participació n en el Consorcio”, previsión que se refiere a la estabilidad del consorcio acreditado durante la fase competitiva y hasta el cierre, no a la intangibilidad indefinida de la composición accionaria de las sociedades que luego se constituyeran para ejecutar la operación.

258 El numeral 9.6.2 del reglamento autorizó que, cuando el adjudicatario fuera un consorcio, sus integrantes pudieran constituir una sola sociedad o varias sociedades para adquirir las acciones adjudicadas, “siempre y cuando un miembro del Consorcio que hubiere acreditado la experiencia en Gestión en Salud” tuviera una participación “no inferior al 50% del capital” de la sociedad constituida o de cada una de las sociedades adjudicadas. Se trataba, por tanto, de una regla de estructuración de la adquisición por el adjudicatario, no de una cláusula que, por sí sola, convirtiera cualquier modificación societaria posterior en causal automática de invalidez de toda la adjudicación.

259 El contrato de compraventa definió como “Garantes” no solo a las sociedades listadas en el preámbulo, sino también a “aquellas que durante la ejecución del mismo se puedan incluir” conforme a lo pactado, y agregó que “el Comprador podrá cambiar su composición accionaria con posterioridad a la Fecha de Cierre sin necesidad de autorización previa del Vendedor”, con la sola carga de que quien adquiriera participación accionaria asumiera también la condición de garante mientras permaneciera pendiente la obligación de pago del precio. Esa estipulación confirma que, una vez celebrado el negocio y superada la etapa de cierre, la estructura contractual sí contemplaba variaciones subjetivas en la composición del comprador. Adicionalmente, el Sección 9.12(e) del contrato preveía el mecanismo de expulsión y sustitución de accionistas del Comprador en casos específicos, contemplando que el accionista saliente transfiriera sus participaciones a los demás accionistas o a un tercero previamente aprobado, lo que confirma que la composición variable del grupo comprador era una contingencia expresamente regulada y no una anomalía del proceso.

260 La Resolución 2426 de 2017 aprobó el Plan de Reorganización Institucional “consistente en la Creación de una Nueva Entidad a saber, la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S.” y, además, aprobó “la cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios descritos en la solicitud, y la cesión total de los afiliados, así como la Habilitación como Entidad Promotora de Salud ” de Cafesalud a Medimás. De ello se desprende que el foco del

centro del control sectorial se desplazó hacia la aptitud de la entidad resultante y no hacia la conservación estática de cada uno de los aportantes iniciales del consorcio, al punto que la Resolución 2426 de 2017 ordenó a Medimás, antes de iniciar operaciones, remitir el modelo de atención ajustado y la red de prestadores con la que atendería la población cedida²⁶¹

^385.  A lo expuesto se suma que el expediente no ofrece una demostración técnica suficiente de que la salida del Centro Nacional de Oncología hubiera dejado sin sustento material la experiencia exigida o hubiera privado al proyecto de toda capacidad operativa, pues el reglamento definió la Gestión en Salud en términos amplios y admitió que la experiencia se acreditara a partir de distintas dimensiones funcionales del aseguramiento, sin que el Tribunal desarrollara un examen individualizado de las capacidades remanentes ni mostrara de qué manera la variación societaria posterior se tradujo, por sí misma, en una lesión cierta de la continuidad o de la calidad del servicio, aspecto que tampoco se desprende de las pruebas allegadas al proceso²⁶² El a quo entendió que la distribución accionaria posterior desconoció el umbral del cincuenta por ciento previsto en el numeral 9.6.2 y destacó que la participación del Centro Nacional de Oncología en Prestnewco habría descendido del 47,169 por ciento al 12,5 por ciento, pero ese dato, aun tomado en sus propios términos, no demostraba automáticamente que la adjudicación hubiera quedado sin sustento técnico ni que el PRI hubiese perdido aptitud material para soportar la continuidad del servicio²⁶³, como tampoco que ese solo hecho fuese el causante de los problemas operativos posteriores de Medimás²⁶⁴

PRI estuvo puesto en la entidad beneficiaria y en la continuidad funcional de la operación, no en la permanencia individual de todos los integrantes originarios del consorcio que participó en la compra.

261 La propia Resolución 2426 ordenó a Medimás, antes de iniciar operaciones, remitir a la SNS “ el modelo de atención ajustado” y “la red de prestadores de servicios de salud” mediante la cual se garantizaría la atención de la población objeto de la cesión, y advirtió además que la aprobación del PRI se hacía “ sin perjuicio de las acciones de Inspección y Vigilancia ” que la Superintendencia podía ejercer respecto de Medimás como beneficiaria de la habilitación y de los afiliados. Esto muestra que el escrutinio sectorial se dirigió a la aptitud concreta del operador resultante.

262 El acervo recaudado sobre este punto estuvo integrado, entre otros elementos, por certificaciones de Medimás sobre número de afiliados y suficiencia de red, respuestas de las secretarías de salud acerca de los prestadores con los que contab a la EPS en los distintos territorios, historias clínicas, peticiones y tutelas promovidas contra Cafesalud y el Centro Nacional de Oncología, así como la información remitida por la Superintendencia de Sociedades sobre el litigio promovido por este último y otras entidades. Ese material podía ilustrar controversias societarias, incidencias asistenciales o el estado general de la red en momentos determinados, pero no ofrece un análisis comparativo de capacidades antes y después de la salida del Centro Nacional de Oncología, ni permite aislar esa variación accionaria como factor específico de afectación de la continuidad o de la calidad del servicio. En esa medida, las pruebas allegadas dan cuenta de un contexto conflictivo y de dificultades operati vas más amplias, pero no de la relación causal concreta que el reproche exigiría demostrar.

263 Ese fue el entendimiento del Tribunal, que consideró que el numeral 9.6.2 del reglamento exigía que el miembro del consorcio que hubiese acreditado la experiencia en Gestión en Salud mantuviera una participación no inferior al cincuenta por ciento en cada sociedad adjudicada y sostuvo que, en Prestnewco, al Centro Nacional de Oncología le correspondieron inicialmente 500.000 acciones, equivalentes al 47,169 por ciento, porcentaje que luego se habría reducido al 12,5 por ciento. Con todo, incluso aceptando esos datos como punto de partida, seguía faltando demostrar de qué manera esa redistribución accionaria se tradujo materialmente en una pérdida cierta de idoneidad operativa o en una afectación concreta de los derechos colectivos invocados.

264 Las pruebas allegadas no permiten establecer un nexo causal exclusivo ni predominante entre ambos fenómenos. El expediente da cuenta de al menos tres categorías de factores concurrentes que incidieron en las dificultades operativas de Medimás, ninguno de los cuales guarda relación directa con la distribución accionaria de Prestnewco ni con la salida del Centro Nacional de Oncología. La primera es la herencia de los problemas preexistentes de Cafesalud: la propia Procuraduría General de la Nación puso de presente en el proceso que Cafesalud fue vendida con deficiencias sustanciales que incluían la insuficiencia de la red de prestadores de servicios de salud en todos los niveles de atención, la falta de oportunidad en el suministro de medicamentos y el incremento sostenido en las PQRS, aspectos que según el mismo Ministerio Público no fueron objeto de un plan de mejoramiento como condición de la venta. La segunda es la insuficiencia estructural de la UPC asignada frente al volumen de operación: el Contralor con Funciones de Salvaguarda de la Medida de Vigilancia Especial reportó en mayo de 2018 que los ingresos producto de la UPC asignada no eran suficientes para responder a la necesidad de operación de la entidad, factor que explica el deterioro patrimonial con independencia del diseño societario. La tercera es la ausencia de reservas técnicas al momento del inicio de operaciones: tanto la PGN como los actores populares advirtieron

^386.  La Sala comparte la preocupación que subyace al razonamiento del Tribunal, en el sentido de que la transferencia de más de 5 millones de afiliados a un operador sin trayectoria probada en la administración de riesgos a esa escala era un desafío de magnitud excepcional que la crisis posterior de Medimás confirma, sin embargo, esa constatación retrospectiva no es suficiente para convertir el diseño del proceso de selección en una vulneración de derechos colectivos. Los problemas operativos y financieros de Medimás respondieron a un conjunto de factores concurrentes – entre ellos, la herencia de la red deficiente de Cafesalud, las dificultades de contratación con prestadores que acumulaban carteras vencidas cuantiosas, las restricciones financieras derivadas del modelo de la transacción y las dificultades estructurales del sistema– cuya atribución causal exclusiva al diseño del requisito de experiencia en el reglamento de venta requería una demostración probatoria de la que el expediente carece. En ausencia de ese nexo causal, el amparo solicitado sobre este extremo no podía prosperar, pues la acción popular exige la acreditación de un riesgo cierto y concreto atribuible a la conducta reprochada, y no la inferencia de una vulneración a partir de resultados insatisfactorios cuyas causas son múltiples e interdependientes²⁶⁵

^387. En definitiva, lo que el expediente revela es que la operación de reorganización y enajenación se desenvolvió en un escenario de altísima complejidad institucional y financiera, en el que el éxito de la NewCo dependía de una pluralidad de variables concurrentes que excedían con mucho el solo diseño del requisito de experiencia previsto en el reglamento de venta, de suerte que no resulta admisible convertir las fallas posteriores de Medimás en prueba retrospectiva única de que la estructuración original del proceso sobre el particular era, por sí misma, contraria a los derechos colectivos invocados. Antes bien, ese requisito, tal como fue concebido, respondía a una lógica funcional compatible con la noción legal de aseguramiento, pues no redujo la idoneidad del operador a la existencia previa de una EPS formalmente constituida, sino que permitió acreditar experiencia a partir de actividades que integran materialmente esa función, como la gestión del riesgo en salud, la administración del riesgo financiero, la operación de redes y la gestión de prestaciones, opción que tenía sentido en un proceso extraordinario de reorganización orientado a asegurar continuidad, cobertura y capacidad de

que las reservas técnicas que debían acompañar la cesión de afiliados nunca aparecieron, lo que dejó a Medimás sin el colchón financiero necesario para atender los costos de prestación durante los primeros meses de operación. A ello se suma que la propia SNS –en el informe del 9 de octubre de 2018 citado por Prestnewco y Prestmed en sus alegatos de instancia – advirtió que el SGSSS adolece de dificultades y problemas sistémicos previos que condicionan el desempeño de cualquier aseguradora que opere a esa escala. Ninguno de esos factores permite determinar qué proporción de los problemas operativos de Medimás era atribuible al diseño del requisito de experiencia o a la variación en la composición accionaria del consorcio adjudicatario, y cuánta respondía a condiciones estructurales del sistema o a decisiones de gestión adoptadas por los administradores de la nueva EPS con posterioridad al inicio de las operaciones.

265 “(…) la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la ac ción popular tiene un papel preventivo y lo remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba”. Reiterado en Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 14 de marzo de 2019 (Rad. 63001-23-33-000- 2014-00222-01(AP)), C.P. Oswaldo Giraldo López.

respuesta inmediata frente a una crisis que no admitía soluciones puramente nominales.

^388.  En ese contexto, no era irrazonable ni arbitrario que el reglamento hubiera optado por un criterio amplio de experiencia sectorial, precisamente porque buscaba identificar capacidades reales de operación y no restringir la participación a agentes que, pese a ostentar una trayectoria formal en aseguramiento, no necesariamente ofrecieran mejores condiciones técnicas, financieras u organizacionales para asumir una transición de esa magnitud. Menos aún puede afirmarse que ese diseño fuera contrario al ordenamiento jurídico, cuando lo cierto es que se insertó en el marco regulatorio de reorganización institucional de las EPS, se articuló con otros mecanismos de verificación técnica previstos en el proceso de venta y quedó finalmente sometido al escrutinio de la SNS al aprobar el PRI y autorizar el inicio de operación de la nueva entidad. En esas condiciones, el reproche formulado por los actores termina soportado más en una discrepancia con la opción regulatoria y negocial adoptada, que en la demostración de su irrazonabilidad manifiesta o de su aptitud real para generar la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se reclama.

^389.  La flexibilización del modo de acreditar la experiencia, la posterior variación en la composición societaria y la salida del Centro Nacional de Oncología, no aparecen demostradas en el expediente como causas ciertas, directas y suficientes del deterioro operativo que sobrevino después, pues ese desenlace estuvo atravesado por contingencias heredadas de Cafesalud, dificultades de contratación, restricciones de liquidez, tensiones propias de la transición y problemas estructurales del sistema. Por ello, aun cuando la Sala no desconoce la magnitud del riesgo asumido ni la severidad de las deficiencias que más tarde se hicieron evidentes, concluye que en este extremo el fallo apelado edificó la lesión colectiva sobre una inferencia retrospectiva y no sobre una demostración suficiente de que el reglamento, el PRI o la modificación posterior de la estructura adjudicataria hubieran comprometido de manera concreta, actual y jurídicamente imputable la continuidad, la eficiencia o la calidad del servicio, razón por la cual este cargo no estaba llamado a prosperar.

La presunta vulneración por el mecanismo de compensación de acreencias en el pago del precio del activo intangible

^390. El Tribunal declaró la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio público y al acceso al servicio de salud en relación con la cláusula del Contrato de Cesión del Activo Intangible que autorizó el pago de hasta el 50% del precio de cesión mediante la extinción por compensación de acreencias que Cafesalud tenía con miembros e integrantes del Consorcio Prestasalud²⁶⁶. El a quo calificó esa estipulación como un “privilegio injustificado” en favor de los compradores, con el argumento de que el mecanismo les permitió prepagar sus créditos de forma

266 El contrato de cesión del activo intangible, Sección 6.5, estableció que “el monto y porcentaje del precio de cesión que la Compañía pagará mediante la cesión a la Compañía de pasivos de CAFESALUD (por facturas que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles presentadas a CAFESALUD antes de la fecha de cierre), en ningún caso podrá ser mayor al 50% del precio de compra del Activo Intangible".

preferente respecto de otros acreedores de Cafesalud que tenían mejor derecho en el orden de prelación, y que la menor caja líquida resultante de esa operación privó al sistema de los recursos necesarios para garantizar la continuidad y oportunidad en la prestación del servicio. La primera instancia acogió el razonamiento de la PGN en el sentido de que la compensación contraviene la prelación de créditos prevista en el ordenamiento y que, por tanto, la figura debía considerarse proscrita en el contexto de una operación que involucraba recursos parafiscales del SGSSS²⁶⁷

^391.  Los apelantes cuestionaron la anterior conclusión por considerar que parte de una lectura abstracta y fragmentada del negocio, en la que se aisló una cláusula del entramado regulatorio, económico y contractual dentro del cual fue diseñada. A su juicio, el fallo impugnado trató como privilegio lo que en realidad fue una herramienta de estructuración financiera propia de una operación de salvamento, y pasó por alto que el proceso no buscaba una liquidación ordenada de Cafesalud sino la preservación del aseguramiento mediante una reorganización institucional que exigía hacer transable un activo severamente deteriorado.

^392.  Medimás, Prestnewco y la Agente Liquidadora de SaludCoop indicaron que la posibilidad de extinguir parte del precio mediante acreencias preexistentes no fue un acto de liberalidad en favor de los compradores, sino una forma de hacer viable la oferta en un escenario en el que el atractivo del activo era extraordinariamente bajo y la continuidad del servicio dependía de cerrar la operación. Añadieron que la regla de equivalencia entre compensación y pago en efectivo, la destinación prioritaria de los primeros desembolsos al cubrimiento de los BOCAS y la limitación a acreencias directas contra Cafesalud impedían ver en la cláusula un sacrificio irreflexivo del interés general. En esa línea, sostuvieron que la compensación no constituyó un privilegio sino un instrumento técnico de extinción de obligaciones necesario para viabilizar la única oferta económicamente relevante disponible en el mercado, y que el Tribunal omitió ponderar que el esquema produjo una oferta de COP 1.45 billones –más del doble de la presentada por el segundo proponente– que garantizó una mayor recuperación de pasivos que cualquier alternativa de liquidación directa.

^393.  El MSPS y la Agente Liquidadora señalaron que el proceso de venta no se rigió por las normas ordinarias de liquidación forzosa sino por el marco especial de reorganización institucional del Decreto 718 de 2017, en cuyo contexto la compensación de acreencias reales y previamente reconocidas es una figura expresamente habilitada. Agregaron que la crítica del Tribunal desconoce el margen de configuración que el régimen especial de reorganización institucional confería a la administración para diseñar fórmulas de pago y de asunción de pasivos orientadas a evitar la ruptura del aseguramiento, y que desde esa perspectiva, no procedía trasladar mecánicamente al proceso de venta categorías propias de la liquidación concursal, entre otras razones porque Cafesalud no estaba siendo liquidada y porque el objetivo regulatorio inmediato era asegurar una transición

267 El Tribunal acogió la tesis de la PGN en el sentido de que la compensación contraría el orden de prelación de créditos del artículo 301, numeral 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF).

operativa controlada, no maximizar en abstracto la caja instantánea de la entidad cedente.

^394.  Prestmed y Medimás insistieron en que la demanda y el fallo no demostraron que el mecanismo hubiese causado por sí mismo una disminución verificable en la prestación del servicio o un detrimento patrimonial cierto. Aducen que el expediente no prueba que hubiese existido una oferta alternativa que, excluyendo esa posibilidad, reportara mayores beneficios para el sistema, ni que la extinción correlativa de obligaciones reconocidas hubiese resultado económicamente peor que mantenerlas insolutas mientras se esperaba un pago íntegramente líquido que el mercado no estaba dispuesto a ofrecer.

^395.  Para examinar este cargo es imprescindible partir de una distinción que el Tribunal no realizó con la precisión requerida, esto es, la existente entre el proceso de liquidación de SaludCoop –que sí estaba gobernado por las reglas de prelación de créditos del artículo 301 del EOSF– y el proceso de enajenación de activos de Cafesalud, entidad que no se encontraba en causal de liquidación y que por tanto no estaba sujeta a las restricciones sobre compensación propias de los procesos concursales. Cafesalud era una persona jurídica de derecho privado cuyo accionista mayoritario –SaludCoop–se encontraba en liquidación, pero esa circunstancia no transfirió a Cafesalud el régimen concursal de la primera ni convirtió la venta de sus activos en una operación regida por la prelación legal de créditos de aquella. Las acreencias que podían ser objeto de compensación eran, por definición contractual, las deudas de Cafesalud con los miembros del Consorcio Prestasalud por servicios de salud efectivamente prestados, y no las deudas de SaludCoop con sus propios acreedores. La asimilación de ambos planos, sobre lo cual se construyó el razonamiento del Tribunal, equivale a trasladar restricciones que el ordenamiento impone a un sujeto jurídico distinto, y fundar sobre esa confusión una declaratoria de vulneración de derechos colectivos.

^396.  La compensación, como modo de extinción de obligaciones, está regulada en los artículos 1625, 1714 y 1715 del Código Civil y opera cuando dos personas son recíprocamente deudoras de cosas fungibles de la misma especie, extinguiendo simultáneamente ambas obligaciones hasta el monto de la menor. Su aplicación en el contexto del contrato de cesión del activo intangible tenía un fundamento jurídico preciso en consideración a que Cafesalud adeudaba a los integrantes del Consorcio Prestasalud sumas por servicios de salud efectivamente prestados, cuya realidad y exigibilidad no fue cuestionada en el proceso. Esas acreencias no eran deudas abstractas o especulativas sino obligaciones reconocidas, derivadas de contratos de prestación de servicios de salud, de modo que la compensación no desplazó recursos del sistema hacia un uso ajeno a su destinación específica, sino que extinguió obligaciones que el sistema ya había generado y que de todas formas habrían debido ser pagadas con los recursos de Cafesalud²⁶⁸. Desde esa

268 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2011, Rad. 11001-03-26-000-2009-00113-00 (37695).

C.P. Enrique Gil Botero: “la compensación extingue simultáneamente los créditos y deudas cuando las partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, y comporta un doble efecto: i) satisfactorio para los acreedores mutuos, porque asegura el pago de la obligación, puesto que conservan en su poder una cosa de género igual a la que adeudan; y ii) liberatorio

perspectiva, la figura no suprimió ingresos reales del SGSSS sino que sustituyó una forma de extinción de obligaciones por otra, de manera que en lugar de que Cafesalud pagara las deudas en efectivo y luego recibiera el precio de cesión en efectivo, ambas obligaciones se extinguieron simultáneamente, sin transferencia neta de recursos hacia fuera del circuito de financiamiento del servicio.

^397.  El marco normativo especial bajo el cual se estructuró el proceso refuerza la anterior conclusión, pues como quedó expuesto, el proceso de enajenación de Cafesalud se desarrolló en el contexto de una reorganización institucional que otorgó un margen de configuración específico para diseñar mecanismos de pago que hicieran viable la operación en condiciones de mercado que de otra manera no habrían existido. En ejercicio de ese margen, el reglamento de venta y el contrato de cesión del activo intangible incorporaron tres salvaguardas que limitan el reproche planteado por el Tribunal: ⁽ⁱ⁾ la regla “peso por peso”, de tal forma que por cada peso de acreencia compensada el adquirente debía aportar un peso en efectivo, de modo que la compensación no operó como un sustituto total del pago sino como un mecanismo parcial condicionado al ingreso simultáneo de recursos líquidos; ⁽ⁱⁱ⁾ la prioridad de los BOCAS, a partir de lo cual, los dos primeros pagos del precio de cesión y antes de cualquier otra destinación, debían girarse directamente al FOSYGA para atender la obligación de pagar los Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones suscritos por el MSPS, de modo que el ingreso de recursos públicos al sistema fue protegido estructuralmente; y ⁽ⁱⁱⁱ⁾ la restricción del objeto de la compensación, por lo que solo podían ser objeto del mecanismo las acreencias directas de los integrantes del Consorcio Prestasalud contra Cafesalud –no contra SaludCoop– por servicios de salud prestados y reconocidos antes de la fecha de cierre²⁶⁹

^398.  En esas condiciones, la Sala no comparte la premisa sobre la cual el Tribunal edificó este cargo, porque parte de asimilar una operación negocial celebrada por una sociedad en funcionamiento con un escenario concursal sometido a reglas de prelación que no le eran aplicables, y desde esa asimilación extrae una consecuencia de ilicitud que el ordenamiento no autoriza. La compensación pactada no recayó sobre créditos ajenos a Cafesalud ni desconoció la destinación de los recursos del sistema, pues operó exclusivamente respecto de obligaciones ciertas derivadas de servicios de salud ya prestados, dentro de un diseño contractual que exigía aporte concurrente de recursos frescos, protegía con prioridad el pago de los BOCAS y limitaba el mecanismo a acreencias directas y reconocidas de los integrantes del consorcio contra la entidad cedente. Vista así, la figura no comportó una sustracción patrimonial arbitraria ni una preferencia clandestina en favor del adquirente, sino una modalidad jurídicamente admisible de extinción parcial de obligaciones incorporada a la arquitectura económica de la operación para hacer viable la enajenación en un contexto extraordinario, sin sacrificar, por ello solo, los

para los deudores mutuos, porque se entienden total o parcialmente saldadas sus deudas, lo que los exonera de hacer erogaciones adicionales”.

269 Reglamento de Acreditación y Venta (Resolución No. 1946 del 30 de diciembre de 2016, Agente Liquidador de SaludCoop; CD folio 146 cuaderno principal), Sección sobre forma de pago. Contrato de Cesión del Activo Intangible (cuaderno reservado 2), Sección 6.5, literales a), b) y c), y Otrosí No. 1 que adicionó la obligación de pago prioritario al FOSYGA para los BOCAS. El precio de cesión del activo intangible fue de COP 1.181.329.118.000, y los BOCAS emitidos por el Ministerio de Salud ascendían a COP 200.000 millones.

intereses colectivos invocados. De ahí que el reproche no pueda resolverse a partir de una traslación automática de categorías propias de la liquidación de SaludCoop, sino desde el análisis específico de la licitud del mecanismo pactado, de su función dentro del proceso de reorganización y de la ausencia de prueba suficiente de que hubiera generado, en concreto, un detrimento actual y cierto para el patrimonio público.

^399.  Adicionalmente, el Tribunal construyó su reproche sobre la premisa de que la compensación redujo el flujo de caja líquido de Cafesalud y con ello comprometió su capacidad para atender a sus acreedores y garantizar la continuidad del servicio, pero esa premisa no fue demostrada a partir de las pruebas allegadas, sino inferida a partir de consideraciones generales sobre la diferencia entre recibir dinero en efectivo y extinguir obligaciones por compensación. Que el mecanismo produjo "menor caja" es una afirmación que solo tendría sentido jurídico si se demostrara que Cafesalud requería esa caja adicional para cumplir obligaciones concretas e identificadas que de hecho quedaron incumplidas como consecuencia directa de la compensación, pero esa demostración no obra en el expediente. Los problemas operativos y financieros de Medimás que el Tribunal documentó extensamente respondieron a factores concurrentes que ya fueron identificados y que el expediente no permite atribuir al diseño del mecanismo de pago del activo intangible.

^400. Las pruebas allegadas al proceso sobre los efectos financieros de la compensación de acreencias se circunscriben esencialmente a tres elementos: ⁽ⁱ⁾ la certificación del Gerente de Contabilidad e Impuestos de Cafesalud del 30 de julio de 2017, que acreditó que el total de las cuentas por pagar a los integrantes del Consorcio Prestasalud ascendía a $112.838'665.183 –suma que el Tribunal utilizó para concluir que ese monto sería condonado como parte del precio del activo intangible–; ⁽ⁱⁱ⁾ el oficio PCF-309-2018 del 4 de septiembre de 2018, por el cual Cafesalud notificó a Prestnewco el incumplimiento del cronograma de pagos del contrato de compraventa de acciones y del contrato de cesión del activo intangible, con una deuda de $13.109'259.308 más intereses de mora; y ⁽ⁱⁱⁱ⁾ el oficio SCOOPL- 0031594 del 2 de octubre de 2018, por el cual SaludCoop informó a la PGN que había decidido hacer efectivas las cláusulas resolutorias de los contratos, dado el incumplimiento sistemático de Prestnewco y sus garantes.

^401.  El problema lógico del anterior acervo como fuente de prueba del nexo causal que la sentencia impugnada pretendió establecer es doble, pues de un lado, la primera prueba –la certificación contable– acredita la cuantía de las acreencias objeto de posible compensación, pero no demuestra que esta efectivamente se haya realizado en ese monto ni que como consecuencia de ella Cafesalud haya dejado de cumplir obligaciones concretas con otros acreedores, y por otra parte, las dos pruebas restantes –los oficios de incumplimiento– evidencian que Prestnewco no pagó las cuotas del precio de cesión, pero ese incumplimiento es atribuible a la falta de pago del comprador y no al mecanismo de compensación de acreencias que habría operado, por definición, en la dirección contraria y por ende liberando pasivos de Cafesalud. En otras palabras, el expediente prueba que el precio no fue

pagado, pero no que la compensación lo impidió ni que redujo la capacidad de Cafesalud para cumplir obligaciones específicas con otros acreedores del sistema. Esa distinción –entre la insolvencia del adquirente como causa del incumplimiento y la compensación como factor de riesgo potencial– es precisamente la que el Tribunal no realizó y que hace insuficientes a las pruebas allegadas para sostener el nexo causal requerido.

^402. Las pruebas allegadas se concentraron en documentos que explicaban la mecánica financiera de la operación, su forma de pago y la porción del precio del activo intangible susceptible de extinción mediante compensación, así como en informes y certificaciones sobre la situación operativa posterior de Medimás, elementos de convicción que permiten reconstruir cuánto dinero no ingresaba en efectivo por efecto de la compensación así como que Medimás afrontó serias dificultades financieras y prestacionales, pero no ofrece la demostración intermedia que exigiría el reproche del Tribunal y de los demandantes, esto es, la identificación de obligaciones concretas de Cafesalud que hubieran quedado efectivamente insolutas por la menor entrada de caja ni la conexión directa ese diseño de pago con los incumplimientos posteriores de Medimás.

^403.  A este déficit probatorio se suma un argumento de orden contrafáctico, pues si la compensación de acreencias hubiera estado proscrita desde el origen, el proceso de venta habría tenido que diseñarse sobre condiciones de pago enteramente en efectivo, lo que habría reducido significativamente el atractivo de la operación para los potenciales compradores y previsiblemente habría derivado en una oferta económica inferior o en la ausencia de oferentes. El expediente registra que el segundo proponente –la Organización Sanitas– formuló una oferta de solo

270.000 millones para el régimen contributivo, frente a los 1.45 billones de la oferta adjudicada al Consorcio Prestasalud. Según la lógica económica de la estructuración, la posibilidad de compensación habría incidido en que un consorcio de IPS –que tenía acreencias contra Cafesalud pero enfrentaba restricciones de caja– pudiera formular una oferta económicamente superior, por lo que de haberse excluido ex ante ese mecanismo, no puede descartarse que la operación hubiera resultado menos atractiva para los interesados o que se hubieran recibido ofertas inferiores, sin que el expediente permita afirmar con certeza que los acreedores del sistema habrían obtenido un resultado patrimonial mejor. En ausencia de prueba de que existieron otros oferentes dispuestos a pagar el mismo precio íntegramente en efectivo, la afirmación de que la compensación sacrificó recursos del sistema no pasa de ser una conjetura que no satisface el estándar de causalidad que exige la prosperidad de la acción.

^404.  El expediente ofrece además elementos que apuntan en sentido opuesto a los sostenido por los demandantes y el Tribunal, pues el representante legal de Cafesalud certificó que las acreencias de los compradores contra esa entidad a 30 de junio de 2017 ascendían en total a $112.838'665.183 –equivalente 10% del precio de venta–, lo que demuestra que el monto efectivamente compensado fue muy inferior al 50% teóricamente autorizado. Ello significa que la mayor parte del precio de cesión del activo intangible –1.18 billones de pesos– debía pagarse en

efectivo, de modo que el reproche del Tribunal se fundó en una potencialidad máxima del mecanismo que en la práctica nunca se materializó en la magnitud que la decisión de primera instancia asumió. Además, el testimonio del señor Oscar Tutasaura –representante especial de Cafesalud en el proceso de constitución de Medimás– acreditó que los recursos del proceso de venta se destinaron efectivamente al pago de los BOCAS en favor del Ministerio de Salud²⁷⁰, lo que confirma que la prioridad del crédito público fue respetada y que la compensación no desvió recursos destinados a ese propósito.

^405.  De esta forma, el mecanismo de compensación de acreencias previsto en el contrato de cesión del activo intangible fue una herramienta jurídicamente lícita y técnicamente fundamentada, enmarcada en el régimen especial de reorganización institucional aplicable al proceso y dotada de salvaguardas contractuales que protegieron el ingreso prioritario de recursos al SGSSS. El reproche de los demandantes, acogido por el Tribunal, partió de asimilar el régimen concursal aplicable a SaludCoop con el régimen negocial aplicable a Cafesalud, y construyó la vulneración sobre inferencias relativas a una reducción hipotética de caja que no fue demostrada con prueba vinculada causalmente a una afectación cierta de la continuidad o la calidad del servicio de salud.

^406. Por ende, no se encuentra acreditado que la cláusula de compensación incorporada al negocio de cesión del activo intangible hubiera desconocido el ordenamiento jurídico, alterado la destinación de los recursos del sistema o generado, por sí misma, una lesión cierta, actual y demostrable del patrimonio público o de la continuidad en la prestación del servicio. El examen conjunto del marco normativo aplicable, de la estructura contractual de la operación y del material probatorio recaudado conduce a concluir que se trató de un instrumento negocial lícito, funcionalmente justificado dentro del proceso extraordinario de reorganización institucional y sujeto a límites y salvaguardas que impedían presentarlo como una preferencia arbitraria en favor del adjudicatario.

^407. La premisa contraria acogida por el Tribunal descansó en la traslación impropia de reglas concursales ajenas a Cafesalud, en la asunción de que toda compensación equivalía necesariamente a detrimento y en inferencias causales que el expediente no confirma, pues no se probó que el mecanismo hubiera impedido atender obligaciones determinadas de la cedente, ni que de él se siguieran directamente las dificultades posteriores de Medimás. Por ello, este cargo no estaba llamado a prosperar, ya que la controversia planteada no reveló una afectación colectiva objetivamente verificable, sino una discrepancia respecto de una fórmula contractual adoptada para hacer posible la venta en un contexto crítico y cuya inconveniencia o mayor o menor acierto económico no equivale a la vulneración de un derecho colectivo.

270 Testimonio del señor Oscar Tutasaura practicado en la audiencia del 29 de octubre de 2018, sobre la destinación de los recursos del proceso de venta al pago de los BOCAS en favor del MSPS, el cual es también referenciado en la sentencia de primera instancia. Cuaderno principal, CD obrante a folio 2436.

La presunta vulneración por la existencia de un oferente único integral y por el trámite surtido ante la SIC

^408.  Los actores populares formularon dos cargos adicionales en materia de libre competencia. El primero atribuyó una restricción indebida a la concurrencia al hecho de que el proceso hubiera concluido con un único oferente integral, afirmando que esa circunstancia impidió una puja real y sustrajo al proceso de toda presión competitiva. El segundo sostuvo que la adquisición de la EPS por parte de un consorcio conformado mayoritariamente por IPS constituía una integración empresarial vertical que, conforme a la Ley 1340 de 2009, requería autorización previa de la SIC, y que perfeccionar la venta sin ese control habría viciado la operación y generados riesgos inminentes de concentración de mercado. No obstante, se observa que ninguno de estos habría estado llamado a prosperar.

^409.  En cuanto al cargo del oferente único, el reproche parte de una premisa que el expediente no respalda en los términos que la demanda sugiere, toda vez que el proceso de enajenación no se diseñó ni ejecutó como un proceso con un único participante desde su inicio, al punto que SaludCoop recibió 22 solicitudes de acreditación remitidas por 9 interesados distintos –entre ellos la Organización Sanitas, Ribera Salud, Caja de Compensación Familiar Compensar, Salud Total, Centene Corporation, Cafam, Grupo Bupa Sanitas y United Health Group–, todos los cuales fueron declarados interesados acreditados y obtuvieron acceso al cuarto de datos virtual. Que en la fase final solo presentaran oferta dos proponentes, y que una de ellas resultara adjudicataria, se observa como el resultado de decisiones autónomas de mercado que no son atribuibles a restricciones artificiales del reglamento ante la inexistencia de una prueba en ese sentido²⁷¹. La SIC y SaludCoop explicaron de manera consistente que el retiro progresivo de participantes respondió a las particularidades del activo –su dimensión, su situación financiera estructuralmente deficitaria y el perfil de riesgo propio de una operación sin precedentes en el sistema–, y no a cláusulas exclusorias ni a condiciones diseñadas para cerrar el acceso a otros interesados, sin que se hubiese acreditado lo contrario.

^410. Además, el marco normativo aplicable al proceso de enajenación no establecía una exigencia de pluralidad mínima de oferentes ni prohibía la adjudicación en presencia de un único proponente habilitado, de modo que la circunstancia de que el proceso culminara con un solo oferente integral no comportaba, por sí misma, una irregularidad jurídica ni una restricción indebida de la competencia. En consecuencia, lo crucial para examinar si el proceso afectó la libre competencia no era el número de proponentes en la fase final, sino si el diseño del reglamento incorporó barreras injustificadas de acceso, condiciones discriminatorias o mecanismos destinados a excluir indebidamente a interesados

271 El reglamento de venta estructuró el proceso bajo un esquema de convocatoria abierta con etapas sucesivas de acreditación, acceso a información (cuarto de datos), presentación de ofertas no vinculantes y ofertas vinculantes, sin establecer limitaciones al número de participantes ni condiciones que restringieran la concurrencia en la fase final. Por el contrario, previó la participación de múltiples interesados que cumplieran los requisitos habilitantes y dejó a su autonomía la decisión de continuar o no en el proceso en cada una de sus etapas, de modo que la eventual reducción del número de oferentes no se observa como consecuencia de alguna previsión en la estructuración de las condiciones para la enajenación, aspecto este último que de hecho no fue argumentado por los actores populares.

con capacidad real de concurrir, demostración que no obra en el expediente. Por su parte, el hecho acreditado de que la oferta adjudicada superara en más del doble el precio mínimo establecido –1.45 billones frente a 700.000 millones– desvirtúa, en términos prácticos, la tesis de que la ausencia de pluralidad final hubiera eliminado toda presión competitiva o sustraído valor al proceso. La amenaza o vulneración del derecho colectivo a la libre competencia debe ser cierta, directa y verificable, sin que pueda deducirse de la sola lectura del resultado del proceso como si se tratara de un indicador automático de restricción.

^411.  Así mismo, el precedente invocado por los actores relativo a la adjudicación del denominado "Tercer Canal" no resulta aplicable en el caso concreto, toda vez que en ese asunto la exigencia de pluralidad de oferentes derivaba de una disposición legal expresa del sector de telecomunicaciones, orientada a garantizar condiciones específicas de competencia en un proceso concesional, mientras que en el presente caso el marco regulatorio de la enajenación de activos de una EPS no contemplaba una regla equivalente ni condicionaba la validez de la adjudicación a la concurrencia efectiva de varios proponentes. Se trata, por tanto, de supuestos normativos y contextos regulatorios distintos, que impiden trasladar las conclusiones de ese precedente al proceso aquí examinado.

^412. En lo que respecta al cargo por omisión del control de integración empresarial, su premisa fáctica tampoco se sostiene bajo los elementos de convicción allegados al proceso. El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 prevé que las operaciones de integración que superen los umbrales legales deben ser previamente informadas a la SIC, y el reglamento de venta exigía expresamente cumplir con ese trámite antes de la presentación de la oferta. Las pruebas incorporadas dan cuenta de que la SIC recibió y acusó recibo de las comunicaciones de notificación presentadas por los interesados, entre ellos el Consorcio Prestasalud, y esa Superintendencia ratificó en el proceso que su intervención se ajustó a la norma antes referida, mientras que la SNS corroboró que el adjudicatario contaba con la correspondiente actuación previa. El reproche no puede articularse entonces como ausencia total de actuación ante la autoridad de competencia, porque esa afirmación es desmentida por el material probatorio.

^413.  A lo anterior se añade una precisión de orden jurídico, pues el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece un régimen de notificación previa obligatoria pero no subordina la validez o eficacia de la operación de integración a la expedición de un acto aprobatorio previo de la SIC en todos los casos, dado que la obligación es de información y la autoridad tiene un plazo para pronunciarse y ejercer un control de mérito. La tesis de los actores –según la cual la ausencia de "autorización" viciaba la transacción– partía de una lectura del régimen de integraciones que no corresponde a la estructura normativa aplicable, y aun si se reformulara el cargo en términos más restringidos –como cuestionamiento al alcance o suficiencia del trámite adelantado– tampoco se demostró que el procedimiento cumplido ante la SIC fuera contrario al ordenamiento, ni que de él se hubiera derivado una concentración anticompetitiva o una afectación cierta, concreta y verificable del derecho colectivo a la libre competencia.

^414. En uno y otro caso, el análisis de los actores y de la sentencia apelada descansó más en una lectura desfavorable del resultado del proceso que en la demostración de una conducta efectivamente lesiva de la libre competencia en los términos que exige la acción popular. La existencia de un único proponente integral en la fase final no basta por sí sola para acreditar una restricción indebida de la concurrencia, en especial cuando el marco normativo no impedía su adjudicación en tales condiciones ni se acreditó la existencia de barreras artificiales de acceso, como tampoco puede prosperar un reproche edificado sobre la supuesta ausencia de actuación de la SIC cuando las pruebas demuestran que el trámite de notificación sí fue promovido y surtido conforme a la normativa aplicable.

^415.  De este modo, estos dos cargos adicionales en materia de libre competencia económica tampoco desvirtúan la conclusión general según la cual no se acreditó una afectación cierta, concreta y jurídicamente imputable de los derechos colectivos alegados.

Conclusiones

^416.  La Sala concluye que la sentencia apelada debe ser revocada, porque se configuró una carencia actual de objeto derivada de circunstancias sobrevinientes que despojaron al litigio de su sustrato fáctico y jurídico e hicieron inocuas o materialmente inejecutables tanto las pretensiones de la demanda como las órdenes impartidas en primera instancia. La operación de enajenación de Cafesalud y los contratos que la instrumentaron agotaron hace años sus efectos relevantes para este proceso, las principales entidades societarias y aseguradoras directamente involucradas desaparecieron jurídicamente, fueron liquidadas o entraron en liquidación, los afiliados de Medimás fueron redistribuidos entre distintas EPS, y el Decreto 718 de 2017, cuya expedición fue valorada por el Tribunal como uno de los factores de vulneración, fue posteriormente derogado. En esas condiciones, no subsiste una amenaza o afectación actual de los derechos colectivos invocados a partir del proceso de enajenación de Cafesalud y de su resultado en el SGSSS (que delimitan la causa petendi y la competencia del juez popular) que pueda ser conjurada, corregida o restablecida por medio de una orden útil y eficaz del juez popular.

^417. El examen de fondo adelantado con fines preventivos conduce, de todos modos, a la improcedencia de mantener el fallo recurrido. Del análisis integral del expediente no emerge que el diseño normativo aplicable, los criterios de selección del adquirente, la existencia de un oferente único integral, el trámite surtido ante la SIC, la estructura de pago de la operación, la configuración societaria resultante, la presunta integración vertical o la experiencia del adjudicatario, hubieran ocasionado una lesión cierta, concreta y jurídicamente imputable de los derechos colectivos invocados. Lo que se advierte es la ausencia de prueba suficiente sobre una amenaza real o una vulneración actualizable de tales derechos, así como la improcedencia de emplear la acción popular como mecanismo de control abstracto de legalidad o de corrección retrospectiva.

^418. En el presente asunto no era suficiente exteriorizar discrepancias con la conveniencia, el diseño, la legalidad o la oportunidad del proceso de enajenación de Cafesalud, ni formular reparos generales frente a la existencia de un oferente único integral, a la forma de pago de la operación, a la actuación de las autoridades administrativas o a la estructura societaria derivada del negocio. Para que la acción estuviera llamada a prosperar, era indispensable acreditar que tales decisiones y actuaciones comportaban una amenaza real, concreta, actual o suficientemente cierta para los derechos colectivos invocados, y no simplemente que podían ser discutibles, inconvenientes o incluso cuestionables desde otras perspectivas de control. En otras palabras, el debate no podía agotarse en la inconformidad con el modelo de venta adoptado ni en la censura abstracta de sus componentes normativos, regulatorios o contractuales, sino que imponía demostrar que en las circunstancias específicas del caso, ese proceso incidió de manera material en la vulneración o amenaza de la libre competencia económica, de la moralidad administrativa, de la defensa del patrimonio público o del acceso eficiente y oportuno al servicio de salud.

^419.  Sin embargo, el acervo probatorio analizado con fines preventivos no permite tener por establecido el tránsito entre el cuestionamiento general al proceso de enajenación, y la configuración de una afectación colectiva jurídicamente comprobable. Por ello, los reparos planteados no bastaban para sustentar una decisión estimatoria, pues la acción popular no procede para dirimir desacuerdos abstractos sobre la corrección, conveniencia o regularidad de una operación negocial, sino para prevenir o hacer cesar amenazas o vulneraciones efectivas de derechos e intereses colectivos.

^420.  La anterior conclusión no supone, sin embargo, una convalidación del modelo de venta implementado, ni una declaración judicial acerca de que la alternativa escogida hubiera sido la óptima, la más conveniente o la única jurídicamente posible. El examen que corresponde al juez de la acción popular no consiste en sustituir a las autoridades administrativas en la selección retrospectiva del mejor diseño regulatorio, financiero o negocial, sino en verificar si, conforme a la causa petendi, al material probatorio y al estándar propio de este medio de control, se acreditó una amenaza o vulneración cierta, concreta y jurídicamente imputable de los derechos colectivos invocados.

^421.  En ese sentido, la Sala no desconoce que los desarrollos posteriores de la operación evidenciaron que el resultado institucional y operativo de la alternativa adoptada no fue el esperado; de hecho, la propia carencia actual de objeto declarada en esta providencia se explica, entre otras razones, por la desaparición jurídica o liquidación de varias de las entidades involucradas, la cesación de la operación de aseguramiento de Medimás y la redistribución de sus afiliados. Lo que se concluye es que esas circunstancias, valoradas dentro de los límites de esta acción popular y del debate planteado, no permiten tener por demostrada la vulneración de los derechos colectivos en los términos afirmados por los actores, ni habilitan al juez popular para convertir el análisis preventivo en un juicio abstracto de conveniencia, oportunidad o mérito sobre la política pública o el modelo negocial empleado.

^422.  En consecuencia, se revocará la sentencia recurrida y declarará la carencia actual de objeto en los términos expuestos en esta providencia.

Condena en costas

^423.  Al no evidenciarse temeridad ni mala fe en la actuación procesal de los actores populares, la Sala se abstendrá de condenar en costas conforme con lo prescrito en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998²⁷² y acorde con las reglas fijadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de agosto de 2019²⁷³.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto respecto de los derechos colectivos cuya vulneración fue aducida en la demanda y declarada en primera instancia –libre competencia económica, acceso al servicio de salud en condiciones de eficiencia y oportunidad, derechos de consumidores y usuarios, moralidad administrativa y defensa del patrimonio público– por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ZORANNY CASTILLO OTÁLORA FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

(aclaración de voto) (aclaración de voto)

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

272 Artículo 38 de la Ley 472 de 1998: “Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar” (énfasis añadido).

273 “[...] Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó

temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra ” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de agosto d e 2019, expediente No. 15001-33-33-007-2017-00036-01 [AP] REV-SU, C.P. Rocío Araújo Oñate).

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.

VF