CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024)
Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002341000 2018 00434 01 Demandante: Seguros del Estado S.A.
Demandado: Contraloría General de la República1
Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Prescripción de la póliza de seguro de manejo.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 27 de octubre de 2023 por la Subsección “A”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
ANTECEDENTES
La demanda3
Seguros del Estado S.A.4, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte
1 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 2_EXPEDIENTEDIGI_ACTADEREPARTOPDF_20240411104819.
2 En adelante Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
3 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo: 9_EXPEDIENTEDIGI_CUADERNOPRINCIPALNO1_20240411105138. Folios 1 a 24.
4 Por intermedio de apoderado
demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20115.
Pretensiones
La parte demandante formuló la siguiente pretensión:
“[…]1. Dejar sin efectos jurídicos, de hecho y de derecho y, por tanto, DECLARAR LA NULIDAD de las siguientes providencias emitidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2014-02038_UCC-PRF-038-2012 SIREF: AC 80011- 2012-13546: a) “FALLO No. 1348 DE 10 DE AGOSTO DE 2017 Por el cual se profiere fallo dentro trámite del proceso ordinario de Responsabilidad Fiscal número PRF- 2014-02038_UCC-PRF-038-2012 y se adoptan otras determinaciones”, b) el AUTO 1695 DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017, que resolvió los recursos de reposición presentados y confirmó el fallo No. 1348 de 10 de agosto de 2017 y c) AUTO NO. ORD-80112-0275-2017 DE 9 DE OCTUBRE DE 2017 “Por el cual se resuelve grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal UCC-PRF-038-2012”, dictadas por la Contraloría General de la República; por cuanto los mencionados actos administrativos resultan violatorios de la Constitución y la Ley tal como se desarrolla en el presente escrito […]”.
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
“[…] 2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que SEGUROS DEL ESTADO S.A. debió ser desvinculada del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF- 2014-02038_UCC-PRF-038-2012 SIREF: AC-80011-2012-13546, y/o no debió
haberse declarado como tercero civilmente responsable.
DECLARAR que los contratos de seguro Póliza de seguro de manejo empleados públicos No. 21-42-101000813 y la Póliza de manejo global a favor de entidades estatales No. 21-42-101001067 no brindan cobertura y no debieron ser afectado en el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2014 02038_UCC-PRF-038-2012 SIREF: AC-80011-2012-13546.
DECLARAR que respecto de los contratos de seguro Póliza de seguro de manejo empleados públicos No. 21-42-101000813 y la Póliza de manejo global a favor de entidades estatales No. 21-42-101001067 operó el fenómeno jurídico de la prescripción de las acciones derivadas de los mismos.
DECLARAR que en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF 2014- 02038_UCC-PRF-038-2012 SIREF: AC-80011-2012-13546 se configuró la caducidad y/o prescripción de la responsabilidad fiscal.
En armonía con lo anterior, ORDENAR a la Contraloría General de la República dar por terminado cualquier cobro coactivo que pudiere haber iniciado en contra de mi mandante con base en las referidas providencias dictadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-201402038_UCC-PRF-038-2012 SIREF: AC-80011- 2012-13546, incluyendo la cancelación de cualquier medida cautelar que se hubiere
5 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”
podido ordenar y practicar, con la correspondiente devolución de los dineros respectivos.
ORDENAR la devolución a favor de SEGUROS DEL ESTADO S.A. a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, de la totalidad de las sumas que hubiere tenido que pagar la misma en cumplimiento de las citadas providencias o de cobros coactivos iniciados con base en las mismas, junto con sus intereses moratorios o, en defecto de lo anterior, devolviendo las sumas debidamente indexadas.
Que, en caso de oposición a la presente demanda, se CONDENE a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA a pagar las costas procesales, que incluyen las agencias en derecho […]”.
Presupuestos fácticos
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital (UAESP), en el marco del contrato C-216/2011, adquirió la siguiente póliza de manejo para empleados públicos con las prórrogas de tiempo que se detallan en la tabla a continuación, indicando su número, fecha de vigencia y valor asegurado:
| Número | Vigencia | Valor Asegurado |
| 21-42-10100-0813 | 05-07-2011 a 05-07-2012 | $300.000.000 |
| 21-42-10100-0813 | 05-07-2012 a 05-11-2012 | $300.000.000 |
| 21-42-10100-0813 | 05-11-2012 a 04-12-2012 | $300.000.000 |
| 21-42-10100-0813 | 05-11-2012 a 10-12-2012 | $300.000.000 |
| 21-42-10100-0813 | 04-12-2012 a 10-12-2012 | $300.000.000 |
En la citada póliza y sus prórrogas consta el acuerdo sobre un deducible del 5% del valor de la pérdida, mínimo 1 SMMLV. En esta póliza no se incluyó una cláusula de siniestro por descubrimiento. Conforme las condiciones generales de la misma, aceptadas por la UAESP en su momento y conocidas por la Contraloría en el proceso de responsabilidad fiscal, se ampararon los riesgos “SIEMPRE Y CUANDO EL HECHO SEA COMETIDO DENTRO DE LA VIGENCIA DE LA PRESENTE PÓLIZA”.
Así mismo, la UAESP es tomador y¡ beneficiario la siguiente póliza de manejo global a favor de entidades estatales, tras adelantar el procedimiento de selección abreviada UAESP-SAMC-02-2012, así:
| Número | Vigencia | Valor Asegurado |
| 21-42-10100-1067 | 10-12-2012 a 16-07-2013 | $300.000.000 |
En la póliza señalada consta el acuerdo sobre un deducible del 3% del valor de la pérdida, mínimo 1 SMMLV. En dicha póliza no se acordó cláusula de siniestro por descubrimiento. Conforme sus condiciones generales aceptadas por la UAESP en su momento y conocidas por la parte demandada en el proceso de responsabilidad fiscal, se ampararon los riesgos “SIEMPRE Y CUANDO EL HECHO SEA COMETIDO DENTRO DE LA VIGENCIA DE LA PRESENTE PÓLIZA”.
La parte demandada, a través del auto núm. 0224 del 11 de octubre de 2012, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF-2014-02038_UCC-PRF- 038-2012.
La parte demandada, mediante auto núm. 00063 de 2 de agosto de 2012, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF-2014- 03239_UCC/PRF/009/2012.
Los dos procesos de responsabilidad fiscal fueron acumulados mediante auto núm. 1500 de 16 de octubre de 2015.
En el auto de imputación de 15 de diciembre de 2016, la parte demandada precisó que, atendiendo a la caducidad advertida sobre los hechos anteriores a septiembre de 2007, se pronunciaría exclusivamente sobre los hechos continuados generadores de daño fiscal que hayan tenido lugar o producido efectos con posterioridad al 30 de septiembre de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2011.
La parte demandante fue vinculada como tercero civilmente responsable al proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF-2014-02038_UCC-PRF-038-2012 Mediante auto núm. 0764 de 22 de mayo de 2013 notificado por aviso recibido el 26 de mayo de 2013.
La Contraloría Delegada Intersectorial núm. 11 de la Contraloría General de la República profirió el fallo núm. 1348 de 10 de agosto de 2017, con responsabilidad fiscal en este asunto frente a los ex funcionarios de la UAESP y en el que declaró como tercero civilmente responsable y garante de las pólizas que amparan manejo global de la UAESP expedidas por la parte demandante.
La parte demandante presentó oportunamente recursos de reposición y en subsidio apelación contra el fallo núm. 1348 de 10 de agosto de 2017.
La Contraloría Delegada Intersectorial núm. 11 expidió el auto núm. 1695 de
13 de septiembre de 2017, mediante el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto, disminuyendo el detrimento fiscal de Fabiola Ramos Bermúdez a
$45.389.673 y confirmando decisión inicial en los demás aspectos.
El Contralor General de la República expidió el auto núm. ORD-80112-0275- 2017 de 9 de octubre de 2017 en el que confirmó el fallo de primera instancia.
La parte parte demandada dejó transcurrir más de 2 años desde que tuvo conocimiento de los hechos que dieron lugar a este proceso de responsabilidad fiscal, sin vincular a la parte demandante.
La parte demandada dejó transcurrir más de 5 años sin dictar decisión definitiva en el proceso de responsabilidad fiscal.
Normas violadas6
La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 1036, 1054, 1055 y 1081 del Código de Comercio.
Artículo 9 de la Ley 610 de 20007.
Concepto de violación8
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así:
Primer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse
La parte demandada no podía declarar a la parte demandante como tercero civilmente responsable con base en la póliza de seguro global de amparo núm. 21-
6 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 9_EXPEDIENTEDIGI_CUADERNOPRINCIPALNO1_20240411105138. Folio 10.
7 "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]"
8 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 9_EXPEDIENTEDIGI_CUADERNOPRINCIPALNO1_20240411105138. Folios 10 a 22.
42-10100-1067, por cuanto el amparo tuvo vigencia desde el 10 de diciembre de 2012 hasta 16 de julio de 2013, periodo en el que no ocurrieron los hechos generadores de responsabilidad fiscal.
La parte demandada limitó el periodo de tiempo de la investigación entre el
1.º de agosto de 2007 y el 31 de diciembre de 2011. La póliza de seguro bajo la modalidad de reclamación (artículo 1073, Código de Comercio) solo cubre los siniestros ocurridos durante su vigencia.
Segundo cargo: Falsa motivación
La parte demandante adujo que el presunto daño ocasionado por los funcionarios de la UAESP no produjo un menoscabo al patrimonio público, dado que los recursos utilizados son de naturaleza privada, por lo que no hay lugar a declarar el siniestro.
El monto del amparo de la póliza de seguro núm. 21-42-101000813 es de
$300´000.000 M/Cte., correspondiente a una sola póliza de seguro, la cual, si bien se renovó en varias ocasiones, sigue siendo el mismo amparo.
La póliza de seguro núm. 21-42-101000813 estaba supeditada a que el riesgo de menoscabo de los fondos y bienes del Estado fuera causado por sus servidores públicos, por actos u omisiones que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal. En este sentido, al no haberse declarado judicialmente una conducta penalmente sancionable contra la administración pública, no podría declararse el siniestro y, por lo tanto, afectar la póliza de seguro núm. 21-42-101000813.
Tercer cargo: Desconocimiento del artículo 1081 del Código de Comercio
En este caso operó la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, por haber transcurrido más de dos (2) años entre la fecha de ocurrencia de los hechos y el fallo con responsabilidad fiscal.
La jurisprudencia ha admitido que la prescripción sea de dos años para el caso de los seguros que amparan siniestros de responsabilidad fiscal.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. En caso de acceder a lo anterior, se debe tener en cuenta que el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 es inconstitucional, por cuanto desconoce el debido proceso y la regulación especial que rige el contrato de seguro, al equipararlo con el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal.
Contestación de la demanda
La parte demandada9 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas de la siguiente manera10:
Sobre la infracción de las normas en que debería fundarse
La parte demandada adujo que las pólizas que cubren el siniestro estuvieron vigentes durante los periodos comprendidos entre el 05 de julio de 2011 y el 10 de diciembre de 2012 (Póliza núm. 21-42-101000813) y entre el 10 de diciembre de 2012 y el 16 de julio de 2013 (Póliza núm. 21-42-10-10001067). Bajo esos parámetros, las pólizas dan un plazo de 60 días para dar aviso sobre el siniestro y se estableció expresamente que la aseguradora cubriría el menoscabo al patrimonio público sin requerir fallo fiscal o penal.
Las pólizas de manejo global amparan hechos ya sucedidos al iniciar la vigencia de la póliza, pero que son desconocidos para las partes y que solo se evidencian durante la misma.
Una sentencia penal en la que se condene por un delito contra la administración pública no es necesaria para hacer efectiva la póliza, por cuanto se estableció que la misma cubría también la responsabilidad fiscal.
Sobre la falsa motivación
La parte demandada indicó que se probaron fehacientemente los elementos de la responsabilidad fiscal en relación con cada uno de los sujetos pasivos de la decisión contenida en los actos acusados. Específicamente, los dineros del esquema del servicio público de aseo son recursos públicos, contrario a lo afirmado
9 Por intermedio de apoderado
10 Cfr. Folios 889 a 904 del cuaderno núm. 2 del expediente.
por el asegurador. En consecuencia, se ocasionó el siniestro amparado por las pólizas de seguro y, por lo tanto, es deber de la aseguradora cumplir con sus obligaciones contractuales.
Sobre el desconocimiento del artículo 1081 del Código de Comercio
El proceso de responsabilidad fiscal no prescribió, dado que el término de cinco años debe contabilizarse desde el 11 de octubre de 2012 y no desde el 2 de agosto de ese año, debido a la acumulación de procesos ocurrida durante el trámite del proceso administrativo.
La posición jurisprudencial sobre el término de prescripción de las pólizas globales de manejo no ha sido uniforme. En algunas providencias se sostiene la tesis de la parte demandante, según la cual el término de prescripción es de dos años, mientras que en otras se concluye que es de cinco años. Sin embargo, con la expedición del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, dicha discusión quedó resuelta, dado que se equipara el término de prescripción para las pólizas de manejo a los mismos cinco años de la acción de responsabilidad fiscal.
Alegatos de conclusión
El Magistrado sustanciador, vencido el término probatorio y mediante auto proferido en audiencia inicial el 13 de mayo de 2019, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez días para que presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
Sentencia proferida, en primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca11, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2023, resolvió:
“[…] PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 1348 de 20 de agosto de 2017, Auto No. 1695 de 13 de septiembre de 2017 y Auto No. ORD-80112-0275-2017 de 9 de octubre de 2017, expedidos por la Contraloría General de la República, únicamente en lo que respecta a la cobertura de la póliza No. 21-42-10-10001067, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas por Seguros del Estado S.A. contra la Contraloría General de la República.
TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO.- Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar.
QUINTO.- En firme esta providencia, remítase el proceso al Despacho del Magistrado Sustanciador para lo de su cargo […]” (Negrillas de texto original).
Consideraciones del Tribunal
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente:
Respecto a si, la parte demandante es tercero civilmente responsable
El artículo 1073 del Código de Comercio reconoce la responsabilidad del asegurador cuando el siniestro se inicia con anterioridad a la vigencia del seguro, pero se consuma cuando ya ha terminado su vigencia “[…] Sin embargo, en el presente asunto, según la demandada, se trata de una póliza global de manejo, la cual trae consigo una excepción a dicha regla. (…) cuando se trate de pólizas de seguros globales de manejo, la cobertura comprende las pérdidas descubiertas durante su vigencia, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. (…) Con fundamento en lo anterior, la póliza de seguro No. 21-42-10- 10001067 no ampara el siniestro determinado por la Contraloría General de la República […]”.
11 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 005_SENTENCIA.
La póliza de seguro en mención estuvo vigente entre el 10 de diciembre de 2012 y el 16 de julio de 2013 “[…] La Contraloría General de la República dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal correspondiente al radicado núm. 009/2012, mediante auto 2 de agosto de 2012. Luego el ente de control fiscal, mediante auto de 11 de octubre de 2012, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal con radicado No. 0038/2012. De acuerdo con lo anterior, se puede establecer que el siniestro fue conocido por la Contraloría General de la República los días 2 de agosto de 2012 y el 11 de octubre de 2012, fechas en las que se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal al que se vinculó como tercero civilmente responsable a la demandante. Dado que el conocimiento del hecho materia del siniestro (2 de agosto de 2012 y 11 de octubre de 2012) se produjo antes de la fecha en que entró en vigencia la póliza de seguro No. 21-42-10-10001067 (10 de diciembre de 2012), este queda excluido de la cobertura porque no cumple con la excepción prevista en la norma: que el hecho haya ocurrido antes de la vigencia de la póliza y se descubra durante su vigencia. […]”.
El hecho ocurrió antes de la vigencia de la póliza y su descubrimiento “[…] (que es lo relevante para la aplicación de la excepción) ocurrió antes de la vigencia de la póliza; por ende, se encuentra excluido de la cobertura aplicable. El cargo prospera en lo que respecta a la póliza de seguro No. 21-42-10- 10001067 […]”.
Respecto a la falsa motivación
La prestación de servicios públicos domiciliarios es una función social inherente al Estado “[…] resulta indiferente si es una entidad pública o un particular quien presta el servicio, pues su naturaleza mantendrá una connotación pública y, por tanto, dicha prestación deberá ser sometida a la regulación, vigilancia, inspección y control que corresponda. Ahora bien, dada la naturaleza del servicio público de aseo, a juicio de la Sala, los recursos que se recaudan por la prestación del mismo son de naturaleza pública, en la medida en que son contraprestación del mismo. Por tanto, no habría razones jurídicas que sustenten que el cobro que se realiza a los usuarios por la prestación de un servicio público se transforme en capital privado. Esto es, dada su naturaleza, haber otorgado mediante contrato de concesión la prestación del servicio de aseo, en las zonas de uso exclusivo que determinó, no trae como efecto que la naturaleza del servicio se transforme en privado, por la circunstancia de que lo preste un particular […]”.
Los recursos que se recaudan por la prestación del servicio de aseo “[…] son netamente públicos, hasta tanto se entreguen, en la forma y cantidad prevista en las estipulaciones contractuales, al operador privado del servicio por la prestación del mismo. Por ello, al tenor de lo dispuesto en los artículos 267 de la Constitución y 2 de la Ley 42 de 1993 (vigente para ese momento), la Contraloría General de la República optó de manera correcta al realizar el control fiscal sobre los recursos recaudados y administrados por parte de las sociedades concesionarias, por cuanto se trataba de dineros públicos. A su vez, la regulación tarifaria también demuestra lo referido en esta providencia. […]”.
La afectación de la póliza de seguro núm. 21-42-101000813 no requería de una condena penal por delitos contra la administración pública “[…] pues su cobertura comprende los hechos que tipifiquen responsabilidad fiscal. Así se observa en la póliza mencionada, cuando indica que su ámbito corresponde a “Los riesgos que impliquen menoscabo de los fondos y bienes del Estado, causados por sus servidores públicos por actos u omisiones que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal”. En esa medida, como se trata de un asunto que involucraba hechos que comprometían la responsabilidad fiscal de los empleados de la UAESP, la póliza No. 21-42-101000813 sí podía ser afectada […]”.
De la prescripción y el desconocimiento del artículo 1081 del Código de Comercio
La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011 “[…] había acogido el criterio expuesto por la parte demandante, esto es, que la prescripción del contrato de seguro en los procesos de responsabilidad fiscal era la prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio. Sin embargo, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 (artículo 120) el H. Consejo de Estado cambió su postura. Se afirma que desde la entrada en vigencia de la ley mencionada, el término de prescripción para el contrato de seguro en los procesos de responsabilidad fiscal se equipara al previsto en el artículo 9 de la Ley 610 del 2000 […] La Sala comparte el criterio aquí transcrito, esto es, que desde la entrada en vigencia del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, por expresa disposición legal, el término de prescripción del contrato de seguro en los procesos de responsabilidad
fiscal es de 5 años. Además, lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011 tiene el carácter de ley especial, ya que se dirige única y exclusivamente a los procesos de responsabilidad fiscal; e, igualmente, posterior al artículo en el 1081 del Código de Comercio. Por lo tanto, la norma aplicable en este caso es el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 […]”.
La parte demandada “[…] inició dos procesos de responsabilidad fiscal por hechos relacionados, pero que son distintos. El primero corresponde al radicado No. 009/2012, en el que se profirió auto de apertura del proceso el 2 de agosto de 2012 […] Por su parte, la Contraloría General de la República, mediante auto de 11 de octubre de 2012, dio apertura a otro proceso de responsabilidad fiscal, al que se le asignó el radicado No. 0038/2012 […]”.
La parte demandante fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal núm. 0038/2012 mediante auto de 22 de mayo de 2013 “[…] De acuerdo con ello, será conforme al auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal No. 0038/2012 que se debe contabilizar el término de prescripción previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. No podría contabilizarse el término prescriptivo desde la fecha en que se dio apertura el proceso de responsabilidad fiscal No. 009/2012, como quiera que en ese no se vinculó a la demandante y corresponde a hechos fiscales distintos […]”.
El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 0038/2012, fue proferido el 11 de octubre de 2012 “[…] El 20 de agosto de 2017, se expidió el fallo con responsabilidad fiscal No. 1348, mientras que los autos que resolvieron los recursos de reposición y apelación se profirieron el 13 de septiembre de 2017 y 9 de octubre del mismo año, respectivamente. El auto No. ORD-80112-0275-2017 de 9 de octubre de 2017, mediante el cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos, fue notificado por Estado el 10 de octubre de 2017. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el auto de apertura del proceso se profirió el 11 de octubre de 2012, la entidad demandada tuvo hasta el 11 de octubre de 2017 para proferir decisión en firme que declarara la responsabilidad fiscal. Esto sin contar las distintas suspensiones de términos que fueron decretadas durante la actuación administrativa. Así las cosas, como la decisión sobre los recursos interpuestos se notificó el 10 de octubre de 2017, se concluye que no operó el fenómeno de la prescripción alegado por la demandante […]”.
Sobre la aplicación del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “[…] debe señalarse que cuando se dictó el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (11 de octubre de 2012), ya se encontraba en vigencia el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, pues de conformidad con el artículo 135 del mismo compendio normativo, esto tuvo lugar desde su promulgación, 12 de julio de 2011. Es decir, en este asunto no hubo un cambio normativo en cuanto al término de prescripción que haga discutible la aplicación del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, ya que al momento de dictar el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se encontraba vigente el término especial previsto en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 y, por lo tanto, como se advirtió, el último de los mencionados debía regir la prescripción […]”.
Recursos de apelación12
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos:
Prescripción del proceso de responsabilidad fiscal
La parte demandada “[…] dentro del trámite adelantado bajo radicado UCC – PRF – 009 – 2012, emitió auto de apertura el 2 de agosto de 2012, de manera que el término para la configuración de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se habría extendido, a lo sumo, hasta el 2 de agosto de 2017. No obstante, de manera ilegal, desconociendo los criterios establecidos en la legislación frente a los hallazgos fiscales y al trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, particularmente lo establecido en el artículo 14 de la Ley 610 de 2000, que dispone que por cada hecho generador de responsabilidad fiscal se debe adelantar una sola actuación procesal, mediante auto 224 del 11 de octubre de 2012, la Contraloría Delegada Intersectorial N° 7 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, avocó conocimiento de la indagación preliminar IP01 de 2012, dando apertura al proceso de responsabilidad fiscal UCC – PRF – 038 – 2012, por hechos que guardan identidad con los que dieron lugar al PRF – 009 de 2012 […]”.
12 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 015-RECIBEMEMORIALES-RECURSO.
La fecha que se debió tomar, para el cómputo del término prescriptivo no era otro que el 2 de agosto de 2012, […] fecha en que se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal PRF – 009 de 2012 con la emisión del auto correspondiente, sin que se pudiera tomar fechas de otros procesos de responsabilidad fiscal adelantados con base en los mismos hechos. No obstante, sin realizar el análisis debido, el Tribunal concluyó que en el presente caso no se configuró la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, tomando como fecha de inicio del cómputo la fecha de emisión del auto de apertura del PRF – 038 – 2012, cuando la apertura de dicho proceso, apenas fue un intento de revivir términos procesales y, correspondía era tomar el 2 de agosto de 2012, fecha de inicio del PRF – 009 de 2012. Lo anterior, determinó que se concluyera de manera equivocada que en el presente caso no se configuró la prescripción […]”
Las pólizas expedidas por la parte demandante no ofrecen cobertura frente al siniestro
La parte demandante manifestó que “[…] como aparece probado, el hecho generador del daño fiscal se produjo con anterioridad al 5 de julio de 2011, fecha en que inició la vigencia de la póliza antes referida, y fecha desde la cual, se habría producido incluso la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal; situación que implica que el detrimento se inició a causar desde antes a la entrada en vigencia de la póliza de seguro expedida por Seguros del Estado S.A. Lo anterior, fue reconocido por el propio Tribunal, que en la parte considerativa de la providencia apelada […]”.
Los periodos en los que trabajaron los presuntos responsables fiscales “[…] se encuentran ubicados temporalmente antes del inicio de vigencia de la póliza, más concretamente, antes del año 2011, circunstancia que, se insiste, está plenamente acreditada dentro del proceso. Lo anterior se evidencia además, en las distintas resoluciones proferidas por la entidad demandada dentro del proceso de responsabilidad fiscal, las cuales obran en el proceso. No obstante, a pesar de que, en virtud de lo anterior, los eventos con base en los cuales se adelantaron los procesos de responsabilidad fiscal no podían ser objeto de cobertura, por expresa disposición del artículo 1053 del C. de Co. al tratarse de hechos que iniciaron su producción desde antes de que el riesgo principiara a correr por cuenta del asegurador, por lo que en atención a la aplicación del artículo 1.073 del C. de Co.
no existe responsabilidad alguna a cargo de la Compañía de Seguros que represento. Al respecto, el artículo 1.073 del Código de Comercio es claro, cuando expresa que el siniestro iniciado antes y continuado después del inicio de la vigencia del seguro, no es responsabilidad del asegurador […]”.
De la aplicación del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011
En este caso, se encuentra consolidada la caducidad y/o prescripción de las Pólizas núm. 21-42-101000813 y 21-42-101001067 teniendo en cuenta que “[…] se encuentra vencido el término de cinco años previsto en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, norma que dispone que “Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000” […] La actual jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado que el término de prescripción de las pólizas de seguro en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, es de cinco años […]”.
La contabilización del término de prescripción de cinco años del contrato de seguro “[…] debe comenzar a contabilizarse desde el último día de vigencia de la póliza de seguro, pues se asume que en ese día ocurrió el último acto o hecho (constitutivo de un eventual detrimento patrimonial) por el cual procedía vincular a la garante al proceso de responsabilidad fiscal […]”.
Los hechos que dieron lugar al proceso de responsabilidad fiscal “[…] adelantado por la Contraloría General de la República, según lo señalado por la propia contraloría, ocurrieron entre el 30 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2011. Las pólizas expedidas por mi poderdante, CONTRARIO A LO SEÑALADO POR EL TRIBUNAL, OPERAN BAJO LA MODALIDAD OCURRENCIA, NO BAJO DESCUBRIMIENTO, PUES SE PACTÓ EXPRESAMENTE QUE LA COBERTURA
OPERABA BAJO LA MODALIDAD OCURRENCIA. De esta manera, los hechos determinantes del presunto detrimento patrimonial, (presunto siniestro), se habrían producido, a más tardar, el día 31 de diciembre de 2011. Para la fecha antes referida, la única póliza que encontraba cobertura era la Póliza 21 42-101000813 cuya vigencia estaba comprendida entre el 5 de julio de 2011 al 10 de diciembre de 2012 […]”.
Desde la fecha de ocurrencia de los hechos constitutivos de detrimento patrimonial “[…] hasta la fecha en que se profirió fallo en firme, habría transcurrido un término superior a los 5 años establecidos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. Dada la modalidad de cobertura pactada, se insiste, ocurrencia, no habría posibilidad alguna que el presunto siniestro en el marco de la póliza se hubiere producido con posterioridad al 31 de diciembre de 2011. De tal manera, es claro que en el presente caso, se habría producido la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, en tanto, desde la fecha del presunto siniestro, transcurrió un término superior al establecido en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, sin que se hubiere emitido fallo con responsabilidad fiscal en firme […]”.
Concluyó que “[…] para el 10 de octubre de 2017, fecha en la cual se resolvieron los recursos de alzada interpuestos frente al fallo con responsabilidad fiscal y el grado jurisdiccional de consulta, transcurrió un término superior a cinco años desde la ocurrencia de las circunstancias constitutivas de detrimento patrimonial, que en el marco de una póliza expedida bajo modalidad de reclamación constituyen el siniestro […]”.
Parte demandada
La parte demandada interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos:
El artículo 4 de la Ley 389 de 1997 prevé la posibilidad de que por un pacto expreso entre los contratantes “[…] se límite temporalmente la cobertura, o incluso, se extienda a hechos anteriores a su vigencia, siempre que ambos casos se cumpla con la exigencia de que la reclamación se haga dentro del lapso de vigencia de la convención, es decir, se establecen dos requisitos para que opere el contrato de seguro, que los hechos sean anteriores a la entrada en vigencia de la póliza, pero la reclamación se dé dentro de la vigencia de la misma […]”.
En este caso se trata de riesgos específicos “[…] en relación con los cuales el legislador permite amparar hechos ya sucedidos al iniciar la vigencia del seguro, pero aún desconocidos para las partes y que se evidencian durante la misma. De esta manera se logró determinar que en lo que respecta a la póliza expedida por Seguros del Estado la misma está llamada a indemnizar los siniestros causados incluso fuera del término de su vigencia, señalando incluso que la misma establece
los delitos contra la administración pública y los fallos con responsabilidad fiscal como amparos diferentes, por lo que no se requiere de la existencia de fallo condenatorio en o penal para que opere la misma […]”.
Frente al caso en cuestión “[…] es necesario tener en cuenta que si bien la Contraloría General de la República apertura el proceso de responsabilidad fiscal mediante auto 009 del 2 de agosto de 2012 y 0038 del 11 de octubre del 2012, no es posible equiparar dicha acción al descubrimiento del siniestro, ya que como se ha establecido por parte de la Jurisprudencia nacional, el descubrimiento requiere de un conocimiento más profundo por parte del asegurado, no basta con la existencia de simples sospechas, lo que conlleva inevitablemente a una investigación o profundización adicional para corroborar las mismas […]”.
En el caso objeto de recurso, sería inexacto indicar que el inicio de la investigación preliminar por parte de la Contraloría General de la República sea equiparable al descubrimiento del siniestro “[…] ya que, como fue establecido dentro de los hechos de la demanda, es mediante oficio de la Comisión Cuarta Constitucional Permanente del Congreso de la República que se solicita a esta Entidad iniciar un control fiscal posterior en forma excepcional sobre las cuentas y contratos de la UAESP, especialmente en materia de servicio público de aseo, y es por ello que la Contraloría General de la República despliega las acciones investigativas para verificar la existencia del daño, es decir, que el descubrimiento se concreta en el momento que se vincula a la aseguradora, el 22 de mayo del 2013, dando así cumplimiento al segundo requisito para que opere la póliza de seguro de manejo, concerniente en que la reclamación se dé dentro de la vigencia de la misma […]”.
Actuación en segunda instancia
Este Despacho, mediante auto de 15 de abril de 202413, admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 27 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
13 Cfr. índice 4 del expediente digital, SAMAI.
Vistos los numerales 4. ° a 6. ° del artículo 247 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, encuentra el Despacho sustanciador que, la parte demandante se pronunció en relación con el recurso de apelación y no fue necesario realizar el decreto de pruebas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes:
i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones de la Nación – Contraloría General de la Republica en los procesos de responsabilidad fiscal; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo sobre la póliza global de manejo; viii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, reiteración de la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado; ix) el marco normativo sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro con la expedición de la Ley 1474; y x) el análisis del caso en concreto.
Competencia de la Sala
Vistos el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada.
14 “[…] Artículo 150. Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […]”
La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por las partes demandante y demandada en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.
Actos administrativos acusados
Los actos acusados15 son los siguientes:
El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 1348 de 10 de agosto de 201716 resolvió:
“[…] ARTÍCULO CUARTO: PROFERIR FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL
en contra de los siguientes implicados:
FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ C.C. 41.675.863. En su calidad de Directora General encargada de la UAESP durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2008 al 19 de noviembre de 2008, deberá responder fiscalmente en forma solidaria en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada 3 de SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE
(COP$71.757.288,00 Mc/te), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos, órdenes de pago, resoluciones de delegación, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culpase, por la probada omisión de sus deberes funcionales como máxima autoridad de dicha entidad distrital y supervisora de la actividad contractual de su delegatario RIGOBERTO MORALES BECERRA, quien en ejercicio de la gestión fiscal delegada celebró los siguientes contratos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá, porque infringen los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
VICTORIA EUGENIA VIRVIESCAS CALVETE C.C. 35.318.451, En su calidad de
Directora General en propiedad de la UAESP durante el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2008 al 15 de septiembre de 2009, deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de SIETE MIL NOVECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE (COP$7.902.768.929,00 Mc/te.), de
acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos, órdenes de pago, resoluciones de delegación, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por el probado ejercicio de una gestión fiscal irregular materializada en la celebración de contratos y la expedición de resoluciones que
15 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.
16 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CD FOLIO 26A. Archivo denominado: Anexo4FALLO1348.
ordenaron pagos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA. También responderá fiscalmente en forma solidaria con CATALINA FRANCO GÓMEZ por una cuantía de $1.314.707.406,00 M/Cte, con JULIA ESTHER PRIETO por una cuantía de $568.149.767,00 M/Cte y con RIGOBERTO MORALES BECERRA por una cuantía de $366.039.592,00 M/Cte, por su conducta gravemente culposa, por la probada omisión de sus deberes funcionales como máxima autoridad de dicha entidad distrital y supervisora de la actividad contractual de sus delegatarios, CATALINA FRANCO GÓMEZ, JULIA ESTHER PRIETO y RIGOBERTO MORALES BECERRA, quienes en ejercicio de la gestión fiscal delegada celebraron los siguientes contratos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá, porque infringen los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
GERARDO ENRIQUE CUENCA MELO C.C. 12.970.397, en su calidad de Director General encargado de la UAESP durante el periodo comprendido entre el 04 de noviembre de 2010 al 05 de noviembre de 2010, deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA
CORRIENTE (COL$3.764.504.912,77 M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa por el probado ejercicio de una géstión fiscal irregular como delegatario materializada en la celebración de contratos que ordenaron pagos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ C.C. 30.732.383, en su calidad de Directora General en propiedad de la UAESP durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2009 al 12 de agosto de 2011. deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de TRECE MIL CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON CENTAVOS MONEDA
CORRIENTE (COP$13.046.659.953,90 Mc/te.), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos, órdenes de pago, resoluciones de delegación, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por el probado ejercicio de una gestión fiscal irregular materializada en la celebración de, contratos y la expedición de resoluciones que ordenaron pagos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA. También responderá fiscalmente en forma solidaria con BERTHA CRUZ FORERO por una cuantía de $1.411.576.497,52 M/Cte, con GERARDO ENRIQUE CUENCA MELO por una cuantía de $3.764.504.912,77 y con RIGOBERTO MORALES BECERRA por una cuantía de $92.171.565,00 M/Cte, por su conducta gravemente culposa, por la probada omisión de sus deberes funcionales como máxima autoridad de dicha entidad distrital y supervisora de la actividad contractual de sus delegatarios, quienes en ejercicio de la gestión fiscal delegada celebraron los siguientes contratos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá, porque infringen los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
JUAN CARLOS JUNCA SALAS C.C. 79.568.357, en su calidad de Director General en propiedad de la UAESP durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2011 al 02 de enero de 2011 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de QUINCE MIL CUATROCIENTOS
SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS CON SESENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE
(COP$15.461.271.143,60 Mc/te.), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos, órdenes de pago, resoluciones de delegación, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por el probado ejercicio de una gestión fiscal irregular materializada en la celebración de contratos y la expedición de resoluciones que ordenaron pagos que generaron el menoscabo de Alas tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA. También responderá fiscalmente en forma solidaria con BERTHA CRUZ FORERO por una cuantía de
$66.288.416,00 M/Cte, por su conducta gravemente culposa, por la probada omisión de sus deberes funcionales como máxima autoridad de dicha entidad distrital y supervisora de la actividad contractual de su delegataria, quienes en ejercicio de la gestión fiscal delegada celebraron los siguientes contratos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá, porque infringen los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
RIGOBERTO MORALES BECERRA C.C. 7.212.879, en su calidad de Director Técnico (E) de la Dirección Jurídica Código 09 Grado 01 de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO
PESOS MONEDA CORRIENTE (COL$532.650.578,00 M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa por el probado ejercicio de una gestión fiscal irregular como delegatario materializada en la celebración de contratos que ordenaron pagos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
CATALINA FRANCO GÓMEZ C.C. 29.505.884, en su calidad de Directora Técnico de la Dirección Jurídica Código 09 Grado 01 de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, nombrado mediante Resolución 356 del 26 de marzo de 2009 y Acta de posesión número 017 del 01 de abril de 2009 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de UN MIL TRESCIENTOS CATORCE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE (COL$1.314.707.406,00
M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa por el probado ejercicio de una gestión fiscal irregular como delegataria materializada en la celebración de contratos que ordenaron pagos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
BERTHA CRUZ FORERO C.C. 52.005.897, en su calidad de Directora General (E) de la UAESP deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS (COL$1.477.864.913,52 M/Cte), de
acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta
gravemente culposa por el probado ejercicio de una gestión fiscal irregular como delegataria materializada en la celebración de contratos que ordenaron pagos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
JULIA ESTHER PRIETO RODRÍGUEZ C.C. 51.584.617, en su calidad de Directora Técnica de la Dirección Jurídica Código 009 Grado 01 de la UAESP deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE
(COL$568.149.767,00 M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa por el probado ejercicio de una gestión fiscal irregular como delegataria materializada en la celebración de contratos que ordenaron pagos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá porque infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. NIT. 800.150.280-0, Sociedad fiduciaria
administradora de los fideicomisos constituidos mediante los Contratos de Fiducia Mercantil números 1996 de 2003, 3649 de 2011 y 4060 de 2012 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en forma solidaria por una cuantía indexada de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE
(COP$47.425.968.533,79. M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa en calidad de fiduciario del esquema financiero del servicio de aseo de Bogotá, persona jurídica de derecho privado que con ocasión de la gestión fiscal de las tarifas de aseo porque se infringieron los criterios legales del régimen tarifado y las instrucciones impartidas por la CRA, contribuyó al menoscabo de estos recursos por la omisión de sus deberes legales indelegables.
ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. E.S.P. ATESA NIT. 830.123.625-2, En su
calidad de contratista concesionario del servicio ordinario de aseo en Bogotá en virtud del Contrato de Concesión número 055 de 2003 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en forma solidaria por una cuantía indexada de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE
(COP$47.425.968.533,79. M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa en calidad de concesionario del servicio de aseo y fideicomitente encargado de la gestión financiera y comercial de los recursos del esquema de aseo de Bogotá, persona jurídica de derecho privado que con ocasión de la gestión fiscal de las tarifas de aseo contribuyó por la omisión de sus funciones y obligaciones como fideicomitente al menoscabo de estos recursos, porque se infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. LIME S.A.E.S.P. NIT. 830.123.461-1, En
su calidad de contratista concesionario del servicio ordinario de aseo en Bogotá en
virtud del Contrate, de Concesión número 054 de 2003 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en forma solidaria por una cuantía indexada de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE
(COP$47.425.968.533,79. M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa en calidad de concesionario del servicio de aseo y fideicomitente encargado de la gestión financiera y comercial de los recursos del esquema de aseo de Bogotá, persona jurídica de derecho privado que con ocasión de la gestión fiscal de las tarifas de aseo contribuyó por la omisión de sus funciones y obligaciones como fideicomitente a menoscabo de estos recursos, porque se infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. E.S.P. NIT. 830.000.861-6, En su calidad de
contratista concesionario del servicio ordinario de aseo en Bogotá en virtud del Contrato de Concesión número 053 de 2003 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en forma solidaria por una cuantía indexada de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE
(COP$47.425.968.533,79. M/Cte), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa en calidad de concesionario del servicio de aseo y fideicomitente encargado de la gestión financiera y comercial de los recursos del esquema de aseo de Bogotá, persona jurídica de derecho privado que con ocasión de la gestión fiscal de las tarifas de aseo contribuyó por la omisión de sus funciones y obligaciones como fideicomitente al menoscabo de estos recursos, porque se infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P.NIT. 830.048.122-9, En su calidad de
contratista concesionario del servicio ordinario de aseo en Bogotá en virtud del Contrato de Concesión número 069 de 2003 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en forma solidaria por una cuantía indexada de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE
(COP$47.425.968.533,79. M/Cte) de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos y resoluciones que ordenar financiarse con tarifas, órdenes de pago, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa en calidad de concesionario del servicio de aseo y fideicomitente encargado de la gestión financiera y comercial de los recursos del esquema de aseo de Bogotá, persona jurídica de derecho privado que con ocasión de la gestión fiscal de las tarifas de aseo contribuyó por la omisión de sus funciones y obligaciones como fideicomitente al menoscabo de estos recursos, porque se infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
PARÁGRAFO: Se dispone que la obligación de resarcir los recursos de tarifas menoscabados dentro de la noción de intereses patrimoniales públicos se realice de conformidad con lo ordenado en la Resolución 235 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA.
ARTÍCULO QUINTO: DECLARAR como garantes a los Terceros Civilmente Responsables a las siguientes aseguradoras:
Pólizas que amparan manejo global de UAESP:
| ASEGURADORA | PÓLIZA No. | AMPARO | VIGENCIA DE AMPAROS | FECHA DE EXPEDICIÓN | FOLIO |
| LA PREVISORA S.A. | 1008431 | Póliza global de manejo | 01/06/07 A 01/06/08 | 06/06/2007 | 5457 |
| LA PREVISORA S.A. | 1008481 | Póliza global de manejo | 15/09/08 A 15/09/09 | 19/09/2008 | 5464 |
| LA PREVISORA S.A. | 1008481 | Póliza global de manejo | 15/09/09 A 12/03/10 | 16/09/2009 | 5477 |
| QBE SEGUROS S.A. | 700000531 | Póliza global de manejo | 17/04/10 A 16/04/11 | 27/04/2010 | 5489 |
| QBE SEGUROS S.A. | 700000531- prorroga | Póliza global de manejo | 17/04/11 A 15/06/11 | 17/04/11 | 5490 |
| QBE SEGUROS S.A. | 700000531- prorroga | Póliza global de manejo | 16/06/11 A 05/07/11 | 28/06/2011 | 5491 |
| SEGUROS DEL ESTADO | 21-42- 101000813 | Póliza global de manejo | 05/07/11 A 05/07/12 | 26/07/11 | 5489 |
| SEGUROS DEL ESTADO | 21-42- 101000813 | Póliza global de manejo | 05/07/12 A 05/11/12 | 29/05/12 | 5499 |
| SEGUROS DEL ESTADO | 21-42- 101000813 | Póliza global de manejo | 05/11/12 A 04/12/12 | 09/11/12 | 5500 |
| SEGUROS DEL ESTADO | 21-42- 101000813 | Póliza global de manejo | 05/11/12 A 10/12/12 | 19/12/12 | 5501 |
| SEGUROS DEL ESTADO | 21-42- 101000813 | Póliza global de manejo | 04/12/12 A 10/12/12 | 29/12/12 | 5502 |
| SEGUROS DEL ESTADO | 21-42- 101001067 | Póliza global de manejo | 10/12/12 A 16/07/13 | 18/12/12 | 5510 |
Pólizas que amparan el Contrato número 1996 de 2003 de Fiducia Mercantil irrevocable17:
(…)
De acuerdo con las consideraciones del presente fallo.
ARTÍCULO SEXTO: MANTENER las medidas cautelares decretadas en los siguientes autos:
(…) ARTÍCULO SÉPTIMO: NOTIFICAR PERSONALMENTE a través del Grupo de
Secretaría Común del Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República Bogotá Distrito Capital, República de Colombia, el contenido de esta providencia, con las formalidades prescritas en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2911 y la Ley 1437 de 2011 (…)
17 La demanda pretende exclusivamente la nulidad de los actos acusados respecto de la responsabilidad civil de la parte demandante.
ARTÍCULO OCTAVO: DECLARAR que la presente providencia presta mérito ejecutivo una vez quede en firme y debidamente ejecutoriada, en consecuencia, a través del Grupo de Secretaría Común del Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República Bogotá Distrito Capital, se surtirán los siguientes traslados y comunicaciones:
Remitir copia íntegra del presente Fallo a la Dirección de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con lo previsto por el artículo 58 de la Ley 610 de 2000.
Solicitar a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, que incluya a las personas declaradas responsables en este fallo en el Boletín de Responsables Fiscales.
Remitir copia íntegra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Remitir Copia Íntegra del presente proveído a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP para lo de su competencia.
ARTÍCULO NOVENO: ADVERTIR que contra las decisiones contenidas en los artículos 4° y 5° del presente fallo proceden los recursos de reposición y apelación ante este Despacho, en la forma y términos que establece el artículo 55 de la Ley 610 de 2000, a través del Grupo de Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República Bogotá Distrito Capital.
ARTÍCULO DÉCIMO: REMITIR el expediente una vez resueltos los recursos de reposición a que se refiere el artículo noveno y si se concedan los recursos de apelación al Despacho del Contralor General de la República para surtir el grado de consulta relativo a los artículos segundo y tercero de la parte resolutiva del presente Fallo, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 18° de la Ley 610 de 2000 […]".
El Auto núm. 1695 de 13 de septiembre de 201718, “[…] Por el cual se resuelven recursos de reposición en contra del Fallo 1348 del 10 de agosto de 2017 dentro del trámite del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal número PRF- 2014- 02038 UCC-PRF-038/012 y se adoptan otras determinaciones […]”, que confirmó parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal núm. 1348 de 10 de agosto de 2017 en los siguientes términos:
“[…] ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el FALLO 1348 del 10
de agosto de 2017 por las razones expuestas en el presente AUTO, con excepción de lo dispuesto en el artículo TERCERO de esta parte resolutiva.
ARTÍCULO TERCERO: REPONER PARCIALMENTE el FALLO 1348 del 10 de
agosto de 2017 en el siguiente sentido y por las razones expuestas en el presente AUTO debido a el contrato 377 de 2009 por el monto de $26.367.615.00., no se le reprocha fiscalmente porque no se celebró durante su gestión, motivo por el cual FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ identificada con C.C. 41.675.863. deberá responder en los términos del Fallo solamente por una cuantía indexada de CUARENTA Y
18 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CD FOLIO 26A. Archivo denominado: Anexo5parte2auto1695_PRF038-2012_fl14244-14305.
CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (COP$45.389.673,00 Mc/te).
ARTÍCULO CUARTO: PROFERIR FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL en
contra de los siguientes implicados:
- FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ C.C. 41.675.863. En su calidad de Directora General encargada de la UAESP durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2008 al 19 de noviembre de 2008, deberá responder fiscalmente en forma solidaria en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 por una cuantía indexada de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE
(COP$45.389.673,00 Mc/te), de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, tales como contratos, órdenes de pago, resoluciones de delegación, registros contables del fideicomiso, Informe Técnico rendido el 7 de julio de 2017 y las consideraciones expuestas en este fallo frente a los descargos, por su conducta gravemente culposa, por la probada omisión de sus deberes funcionales como máxima autoridad de dicha entidad distrital y supervisora de la actividad contractual de su delegatario RIGOBERTO MORALES BECERRA, quien en ejercicio de la gestión fiscal delegada celebró los siguientes contratos que generaron el menoscabo de las tarifas del esquema de aseo de Bogotá, porque infringen los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
ARTÍCULO CUARTO: RECHAZAR DE PLANO por extemporáneo el recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por GUSTAVO QUINTERO NAVAS, como apoderado de MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ, mediante el radicado 2017ER0084518 radicado el día 30 de agosto de 2017, al haberse notificado personalmente por intermedio de su apoderado sustituto, doctor JUAN MANUEL OSPINA el día 22 de agosto de 2017, de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia.
ARTÍCULO QUINTO: CONCEDER los siguientes recursos de apelación ante el Despacho del Contralor General de la República:
(…)
ARTÍCULO SEXTO: REMITIR el expediente al Despacho del Contralor General de la República para surtir el grado de consulta relativo en relación con el Fallo con Responsabilidad Fiscal frente a CATALINA FRANCO GÓMEZ C.C. 29.505.884 y RIGOBERTO MORALES BECERRA C.C. 7.212.879, confirmado en esta providencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 18° de la Ley 610 de 2000 debido a que fueron representados por apoderados de oficio.
ARTÍCULO SÉPTIMO: NO CONCEDER el recurso de apelación presentado por URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA en contra de lo dispuesto en el artículo primero del Fallo No. 1348 del 10 de agosto de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de dicha providencia.
ARTÍCULO OCTAVO: COMPULSAR copias de las piezas procesales pertinentes al Consejo Superior de la Judicatura para que adelante las diligencias procedentes respecto de los siguientes abogados.
(…) ARTÍCULO OCTAVO: NOTIFICAR por estado el contenido del presente Auto de acuerdo a lo señalado en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a través de la Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, advirtiendo que como se trata de un auto de trámite no procede recurso en contra. […]"
El Auto núm. ORD-80112-0275-2017 de 9 de octubre de 201719, “[…] Por el cual se resuelve grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF-038-2012 […]”, el cual resolvió:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en sede de consulta lo resuelto por la Contraloría Delegada Intersectorial N° 11, en el Fallo N°1348 del 10 de agosto de 2017, en lo que respecta a los siguientes artículos:
SEGUNDO. Relacionado con la decisión de fallo sin responsabilidad fiscal a favor de la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. NIT. 800.150.280-0, por la no existencia de pagos en exceso en relación con los Contratos de interventoría allí señalados;
TERCERO. Por medio del cual se falló sin responsabilidad fiscal a favor de TANNY LILIANA GARCÍA LIZARAZO identificada con C.C. 52.557.867, dado que se probó que no ejerció funciones como Directora encargada de la UAESP, en la época de celebración de los contratos 01-2008, 02-2008 y 03-2008 del 1 de agosto de 2008 y por tanto no se le puede reprochar responsabilidad fiscal como delegante.
CUARTO PARCIAL. Sobre la determinación de fallar con responsabilidad fiscal en contra del señor RIGOBERTO MORALES BECERRA identificado con cédula de ciudadanía 7'212.879 y CATALINA FRANCO GÓMEZ identificada con cédula de ciudadanía 29'505.884, quienes se encontraban representados por apoderados de oficio, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO. CONFIRMAR íntegramente en sede de apelación el Fallo N°1348 del 10 de agosto de 2017, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial N° 11 adscrita al Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, declarativo de la responsabilidad fiscal de los siguientes implicados FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ C.C. 41.675.863, respecto de quién también se confirma lo dispuesto por el artículo cuarto del auto N° 1695 del 13 de septiembre de 2017; VICTORIA EUGENIA VIRVIESCAS CALVETE C.C. 35.318.451; GERARDO ENRIQUE CUENCA MELO C.C. 12.970.397; MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ
C.C. 30.732.383; JUAN CARLOS JUNCA SALAS C.C. 79.568.357; RIGOBERTO MORALES BECERRA C.C. 7.212.879; CATALINA FRANCO GÓMEZ C.C. 29.505.884; BERTHA CRUZ FORERO C.C. 52.005.897; JULIA ESTHER PRIETO RODRÍGUEZ C.C. 51.584.617; FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. NIT. 800.150.280- 0; ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. E.S.P. ATESA NIT. 830.123.625-2; LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. LIME S.A.E.S.P. NIT. 830.123.461-1; CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. E.S.P. NIT. 830.000.861-6; y CIUDAD LIMPIA
BOGOTÁ S.A. E.S.P.NIT. 830.048.122-9. E igualmente declarativo de responsabilidad patrimonial a título de terceros civilmente responsables frente a las siguientes compañías de seguros LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Nit.860.002.400-2; QBE SEGUROS S.A. NIT 860.002.534-0; SEGUROS DEL ESTADO S.A. NIT. 860.009.578-6; y SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.
NIT.890.903.407-9, como consecuencia de la expedición de las pólizas de seguros indicadas en el artículo quinto del fallo de primera instancia.
ARTÍCULO TERCERO: Rechazar por improcedente los siguientes memoriales que contenían apelación a los rechazos de nulidad:
(…) ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR bien denegado el recurso de apelación contra el auto N°. 1695 del 13 de septiembre de 2017, por medio del cual la Contraloría Delegada Intersectorial N° 11, rechazó por improcedente el recurso de
19 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CD FOLIO 26A. Archivo denominado: Anexo6GRADODECONSULTAPRF0382012.
apelación interpuesto por el apoderado Uriel Amaya Olaya, contra la decisión contenida en el fallo 1348 de 10 de agosto de 2017.
ARTÍCULO QUINTO. CORREGIR el artículo quinto de la parte resolutiva del auto N° 1695 de 13 de septiembre de 2017 en el sentido de conceder el recurso de apelación ante el Despacho del Contralor General de la República, entre otros, al doctor LUÍS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ, pero como apoderado de la sociedad CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
ARTICULO SEXTO: NOTIFICAR, por estado la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a través de la Secretaria Común de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de este Órgano de Control.
ARTÍCULO SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente a la Contralora Delegada Intersectorial N° 11, para lo de su competencia.
ARTÍCULO OCTAVO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno. […]"
Problema jurídico
Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar:
Si se configuró la prescripción de las pólizas de seguro de manejo núm. 21- 42-101000813 y 21-42-10- 10001067 en el proceso de responsabilidad fiscal conforme al artículo 120 de la Ley 1474.
Si las pólizas de seguro de manejo núm. 21-42-101000813 y 21-42-10- 10001067, expedidas por la parte demandante, en el caso sub examine, cuentan con cobertura de los riesgos asegurados durante su término de vigencia.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia.
Marco normativo de las atribuciones de la Nación – Contraloría General de la República
Visto el numeral 5.° del artículo 26820 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establecen la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados .
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal
El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, dispone:
“[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.
Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 21 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de
20 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]”
21 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”21.
cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes.
Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad.
Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes:
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías22.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones
22 Artículo 6.° de la Ley 610
irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal
Visto el artículo 44 de la Ley 610, sobre la vinculación del garante señala:
“[…] Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. […]”.
La Corte Constitucional23, en cuanto a la vinculación del asegurador consideró:
“[…] En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal. Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley.
Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.
En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.
Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de
23 Sentencia C-648/02, de 13 de agosto de 2002
lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.
Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes.
En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública […]”
De lo anterior se colige que:
El asegurador garantiza el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza.
La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados.
La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor público, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso.
Asimismo, lo ha señalado esta Sección24 su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal en la medida que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.
Marco normativo sobre la póliza global de manejo
Visto el artículo 1045 del Código de Comercio, sobre los elementos esenciales del contrato de seguro, que señala los siguientes: i) interés asegurable;
ii) riesgo asegurable: iii) prima y iv) obligación condicional del asegurador.
Visto el artículo 1054 del Código de Comercio, el riesgo asegurable, lo constituye el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador, es decir, la de efectuar el pago del siniestro (como la realización del riesgo asegurado) o la prestación asegurada, señalando el artículo 1056 ibídem como riesgos inasegurables “[…] El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo […]”.
Visto el artículo 1073 del Código de Comercio, sobre la responsabilidad del asegurador, dispone que conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio, se reconoce la responsabilidad del asegurador cuando el siniestro se inicia con anterioridad a la vigencia del seguro, pero se consuma cuando ya ha terminado su vigencia.
24 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004
00529 01
“[…] ARTÍCULO 1073. <RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR SEGÚN EL
INICIO DEL SINIESTRO>. Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro […]”.
Visto el artículo 203 del Decreto núm. 663 de 2 de abril de 199325, sobre la póliza global de manejo, prevé:
“[…]1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.
2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y en general, los que por disposición de la Ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo.
Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere […]".
Posteriormente, el inciso primero del artículo 4° de la Ley 389 de 18 de julio de 199726 dispone que en el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad “[…] la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro27, reiteración de la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado
25 “[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico y se modifica su titulación y numeración […]”.
26 “[…] Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio […]”.
27 Antes de la expedición de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. El artículo 120 ibídem no dejó duda respecto a que las pólizas de seguros “por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000.”
Visto el artículo 1081 del Código de Comercio que prevé, en cuanto a la prescripción que se derivan del contrato de seguro, que:
“[…] Artículo 1081. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes […]” (Negrillas por fuera de texto).
La Sección Quinta en descongestión28, al estudiar el cargo de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en los juicios de responsabilidad fiscal, consideró que los términos regulados en el artículo 1081 del Código de Comercio no constituyen limitante para proferir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que:
La acción de responsabilidad fiscal no es en realidad una acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento que tiene naturaleza netamente administrativa.
Si no puede entenderse que el funcionario declarado fiscalmente responsable ha sido objeto de “acción”, por ausencia de “proceso judicial”, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, tampoco puede entenderse respecto de la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora.
Lo anterior, a juicio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no desconoce que las aseguradoras se vinculan en calidad de terceras civilmente responsables y su responsabilidad solo va en los términos pactados en el contrato de seguros, de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una
28 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en Descongestión, sentencia de 7 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Alzate, número único de radicación 25000 23 24 000 2009
00289 02.
acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto administrativo que puede ser objeto de control judicial, concluyendo que la norma aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro es la que se deriva de la responsabilidad fiscal y no comercial.
La anterior postura jurisprudencial no es compartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, atendiendo a que esta Sección29, de manera reiterada y pacífica ha señalado que en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción.
Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal.
Asimismo, esta Sección30 señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente
29 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de febrero de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 68001 23 31 000 2004 00491 01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2020, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 25000 23 41 000 2012 00418 01; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 25000 23 24 000 2007 00459 02; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de octubre de 2019,
C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 25000 23 24 000 2003 00054 01; v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 25000 23 27 000 2011 00231 01; vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 25000 23 24 000 2010 00234 01; vii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de enero 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 25000 23 24 000 200 00542 01 vii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de septiembre de 2011, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001 03 24 000 2011 2002 00905 01.
30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2011, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01.
responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos.
De la misma manera, se consideró que la acción de responsabilidad fiscal tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, puesto que antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; por el contrario, corresponde a una acción declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha de surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo que declare la ocurrencia del siniestro y ordene hacer efectiva la póliza; de allí que en tal situación se esté ante un título ejecutivo complejo.
Por tanto, la jurisprudencia citada de esta Sección ha determinado que: i) el siniestro que ampara la póliza debe ocurrir necesariamente dentro del término de vigencia de la misma, aunque sea el último instante del último día de vigencia; ii) el siniestro se configura cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada por la póliza, no cuando la administración la declara, iii) que antes de la expedición de la Ley 1474, el término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio se contabiliza, para el caso de los juicios de responsabilidad fiscal, a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, que para el caso de las Contralorías lo determina a partir del auto que da apertura a la investigación fiscal y, iv) que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo expedido por la Nación- Contraloría General de la República, o las contralorías distritales, departamentales o municipales que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso.
En efecto, reiteró que debe tenerse en cuenta que uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro, y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del seguro,
determinando que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada mediante un contrato de seguro, debe expedirse, notificarse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado.
En suma, se reitera la postura de la Sección Primera del Consejo de Estado en la cual se ha señalado que antes de la expedición de la Ley 1474, por no tratarse, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro el artículo 1081 del Código de Comercio.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro con la expedición de la Ley 1474
Visto el artículo 120 de la Ley 1474, sobre pólizas en los procesos de responsabilidad fiscal, que textualmente señala:
“[…] ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 […]”.
En la exposición de motivos31 de la citada ley se determinó que era necesaria para establecer medidas para mejorar la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción, específicamente, sobre las prescripciones y caducidades que se presentan en las actuaciones administrativas de responsabilidad fiscal, proponiendo algunas medidas como: i) la creación de un procedimiento verbal de responsabilidad fiscal para los procesos con cuantía inferior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño; ii) un proceso verbal sumario, en única instancia, cuando la cuantía no supere los 15 salarios mínimos legales mensuales, con el fin de eliminar trámites y evitar así las caducidades y prescripciones. Textualmente, señaló:
31 http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto-anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf
“[…] El capítulo noveno contempla las medidas para mejorar la eficiencia y la eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción. Esta reforma pretende aumentar los índices de eficacia y con ello lograr una legitimidad del control fiscal frente a la ciudadanía, cualificación que cada día se ha desmejorado ante los resultados negativos del control fiscal. En los estudios que ha realizado la Auditoría General de la República, se ha podido evidenciar que los resultados del control fiscal a nivel nacional no son lo esperado de acuerdo con su misión. En la última evaluación al control fiscal territorial se señaló lo siguiente: Se han identificado una serie de deficiencias que impiden la eficiencia y eficacia del control fiscal territorial. Entre ellas se encuentran que gran parte de los procesos que se adelantan no culminan con decisiones de responsabilidad fiscal.
Igualmente, es alarmante el número de prescripciones, que en el año 2009 ascendió a 712 procesos por cuantía de $ 221.592 millones. El total de expedientes prescritos durante los últimos cinco años es de 3.732 por cuantía de $ 2,9 billones. Por su parte, las caducidades fueron 157 en el año 2009 por cuantía de $ 16.112 millones. Durante los últimos cinco años se caducaron 624 procesos por cuantía de $ 522.394 millones.
En este sentido, se proponen medidas puntuales para garantizar la eficacia de los procesos de responsabilidad fiscal, tales como las siguientes: a. Se crea el procedimiento verbal para los procesos de responsabilidad fiscal, con el objeto de dar celeridad a los procesos cuya cuantía sea inferior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño. El objeto fundamental de esta medida es reducir los términos y eliminar trámites innecesarios en estos eventos. Adicionalmente, se consagra un proceso verbal de única instancia cuando la cuantía del presunto daño sea inferior a la suma de quince
(15) salarios mínimos. Así mismo, se facilitan los mecanismos de notificación en todos los procesos. b. Con fundamento en el principio de coordinación, se establece un mecanismo para que las Contralorías de todo el país y la Auditoría General de la República efectúen auditorías coordinadas concurrentes y planes nacionales de auditoría para dar cobertura nacional al control fiscal. c. Se mejora el sistema de información y de publicidad, creándose un sistema de información y seguimiento de las denuncias del control fiscal, exigiéndose la publicación de los Planes Generales de Auditoría (PGA) que no estén sujetos a reserva, advertencias e informes. d. Adicionalmente, se incorporan las figuras de los auditores universitarios y la rendición de cuentas de las contralorías para mejorar la eficiencia del control fiscal y garantizar la transparencia del mismo. e. Por último, se establece un Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE), administrado por la Contraloría General de la República con el apoyo de la Auditoría General de la República para hacer un seguimiento de eventos en los cuales se afecte la transparencia en esta actividad del Estado […]”.
En suma, desde la entrada en vigencia de la Ley 147432, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal cuentan con el mismo término de prescripción de cinco años previsto para la declaración de responsabilidad fiscal.
Acervo probatorio
32 La ley 1474 fue promulgada en el diario oficial número 48.128 el 12 de julio de 2011.
La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes33:
La póliza de seguro núm. 21-42 101000813, expedida por la parte demandante el 26 de julio de 2011, tuvo vigencia del 5 de julio de 2011 al 5 de julio de 2012. El tomador y beneficiario fue la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. El valor asegurado fue de $300,000,000. El objeto de la póliza fue el siguiente: “[…] Con sujeción a las condiciones generales de la póliza que se anexan, que forman parte integrante de la misma y que el asegurado y el tomador declaran haber recibido, Seguros del Estado S.A., garantiza: OBJETO: SEGURESTADO AMPARA LOS RIESGOS QUE IMPLIQUEN MENOSCABO DE LOS FONDOS Y BIENES DEL ESTADO, CAUSADOS POR SUS SERVIDORES PÚBLICOS POR ACTOS U OMISIONES QUE SE TIPIFIQUEN COMO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL[…]”34.
La póliza fue renovada para el periodo comprendido entre el 5 de julio y el 5 de noviembre de 2012, con las siguientes observaciones: “[…] OBSERVACIONES POR MEDIO DEL PRESENTE ANEXO Y DE ACUERDO A LA ADICIÓN No. 2 PRORROGA 1 AL CONTRATO C-216/2011, CUYO OBJETO ES AMPARAR LOS BIENES E INTERESES PATRIMONIALES DE PROPIEDAD DE LA UAESP, Y AQUELLOS POR LOS CUALES SEA O LLEGARE A SER RESPONSABLE, SE PRÓRROGA LA PRESENTE PÓLIZA DESDE LAS 24:00 HORAS DEL 05 DE JULIO DE 2012 HASTA LAS 24:00 HORAS DEL 05 DE NOVIEMBRE DE 2012 […]”35.
La póliza anterior fue renovada para el periodo comprendido entre el 5 de noviembre y el 4 de diciembre de 2012, con las siguientes observaciones: “[…] POR MEDIO DEL PRESENTE ANEXO, A SOLICITUD DEL ASEGURADO Y SOPORTADO EN EL CDP No. 717, SE REALIZA LA SEGUNDA (02) PRÓRROGA A LA PRESENTE PÓLIZA, QUE COMPONE EL PROGRAMA DE SEGUROS DE LA UAESP, PARA UNA VIGENCIA COMPRENDIDA ENTRE LAS 24:00 HORAS
33 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
34 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CDFOLIO26A. Archivo denominado: anexo1POLIZA_21_42_101000813(0)
35 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CDFOLIO26A. Archivo denominado:
DEL 05 DE NOVIEMBRE DE 2012 Y LAS DEMAS CONDICIONES SE MANTIENEN INALTERADAS […]”36.
La póliza número 21-42-101000813, expedida por la parte demandante, se prorrogó por tercera vez para el periodo comprendido entre el 4 y el 10 de diciembre de 201237 .
La póliza de seguro número 21-42-10-10001067, expedida el 18 de diciembre de 2012, estuvo vigente entre el 10 de diciembre de 2012 y el 16 de julio de 2013. El tomador y beneficiario fue la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. El valor asegurado fue de $300,000,000. El objeto de la póliza fue el siguiente: “[…] *AMPARAR EL COSTO DE LA RENDICIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE CUENTAS LLEVADAS A CABO POR FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS CASOS DE ABANDONO DEL CARGO O FALLECIMIENTO DEL RESPONSABLE DE LA RENDICION DE CUENTAS, SIEMPRE Y CUANDO EL ASEGURADOR MANIFIESTE LA IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICHA CUENTA. * AMPARAR EL COSTO DE LA RENDICIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE CUENTAS LLEVADAS A CABO POR FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA LA IMPOSIBILIDAD DE
RENDIR DICHA CUENTA […]”. En el acápite de observaciones se precisó lo siguiente: “[…] POR MEDIO DE ESTE DOCUMENTO SE EMITE LA PRESENTE PÓLIZA, DE ACUERDO A LA RESOLUCION DE ADJUDICACIÓN No. 761 DE 2012, LUEGO DE LAS CONDICIONES TÉCNICAS Y ECONÓMICAS OFERTADAS PARA LA SELECCIÓN ABREVIADA No. UAESP-SAMC-02-2012, QUE TIENE POR OBJETO CONTRATAR LOS SEGUROS GENERALES QUE AMPAREN LOS BIENES E INTERESES PATRIMONIALES DE PROPIEDAD DE LA UAESP, Y AQUELLOS POR LOS CUALES SEA O LLEGARE A SER RESPONSABLE; PARA UNA VIGENCIA DE 218 DÍAS, COMPRENDIDA ENTRE LAS 24:00 HORAS DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2012 Y LAS 24:00 HORAS DEL 16 DE JULIO DE 2013. EN LOS CASOS DE ABANDONO DEL CARGO O FALLECIMIENTO DEL RESPONSABLE DE LA RENDICION DE CUENTAS, SIEMPRE Y CUANDO EL ASEGURADOR MANIFIESTE […]”38.
36 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CDFOLIO26A. Archivo denominado: anexo1POLIZA_21_42_101000813(2)
37 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CDFOLIO26A. Archivo denominado: anexo1POLIZA_21_42_101000813(3)
38 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CDFOLIO26A. Archivo denominado:
La póliza anterior fue renovada y su vigencia prorrogada para el periodo comprendido entre el 16 de julio y el 12 de octubre de 201339.
En las condiciones generales de la póliza de seguro núm. se señala que ampara lo siguiente:
“[…] 1. AMPARO
SEGUROS DEL ESTADO S.A., EN ADELANTE DENOMINADA LA COMPAÑÍA, INDEMNIZARÁ A LA ENTIDAD ASEGURADA, CON SUJECIÓN A LOS TÉRMINOS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES CONTENIDOS EN ESTA PÓLIZA. LAS PÉRDIDAS CAUSADAS POR LOS FUNCIONARIOS DE LA ENTIDAD ASEGURADA O POR LAS PERSONAS QUE BAJO SU RESPONSABILIDAD LO REEMPLACEN PREVIA ACEPTACIÓN DE LA COMPAÑÍA, POR INCURRIR EN CONDUCTAS QUE SEAN TIPIFICADAS COMO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O EN ALCANCES QUE POR INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES O REGLAMENTARIAS, CAUSEN MENOSCABO DE LOS FONDOS O BIENES DE LA ENTIDAD A SEGURADA, SIEMPRE Y CUANDO EL HECHO SEA COMETIDO DENTRO DE LA VIGENCIA DE LA PRESENTE PÓLIZA.
EL AMPARO SE EXTIENDE A RECONOCER EL VALOR DE LA RENDICIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE CUENTAS. QUE SE DEBA LLEVAR A CABO EN LOS CASOS DE ABANDONO DEL CARGO O FALLECIMIENTO DEL (LOS) FUNCIONARIO (S).
“[…] 6. SINIESTRO
Se entiende ocurrido el siniestro, en los siguientes casos:
Cuando la Entidad asegurada sufra menoscabo patrimonial a consecuencia de uno de los eventos cubiertos por la presente póliza.
Cuando se trate de alcances que se liquiden en juicios de cuentas, en la fecha en la cual que de debidamente ejecutoriada la providencia que declare fiscalmente responsable al funcionario o Empleado.
7. PAGO
La Compañía pagará la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha en la cual haya recibido copia al carbón, o fotocopia autenticada, de la denuncia penal instaurada contra el funcionario. por un hecho amparado por la presente Póliza acompañada del acta de investigación administrativa o fiscal donde conste la cuantía de la pérdida y certificación del valor de la liquidación del contrato de trabajo a favor del funcionario.
[…] PRESCRIPCIÓN
La prescripción de las acciones derivadas de este contrato, se regirá por lo estatuido en el artículo 1081 del Código de Comercio […]40”.
39 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CDFOLIO26A. Archivo denominado: anexo2POLIZA_21_42_101001067(1)
40 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CDFOLIO26A. Archivo denominado: anexo3CONDICIONADO_MANEJO_ESTATALEMPLEADOSPUBLICOS.
La parte demandada, a través del auto núm. 0224 del 11 de octubre de 2012, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF-2014-02038_UCC-PRF- 038-2012.
La parte demandada, mediante auto núm. 00063 de 2 de agosto de 2012, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF-2014- 03239_UCC/PRF/009/2012.
La parte demandante fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal núm. 0038/2012 mediante auto de 22 de mayo de 201341, respecto de las pólizas de seguro de manejo global núm. 21-42-101000813 y 21-42-10-1001067.
El auto núm. ORD-80112-0275-2017 de 9 de octubre de 2017, mediante el cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos, fue notificado por estado el 10 de octubre de 2017.
En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal42.
La Sala procederá a apreciar y a valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine.
Análisis del caso concreto
De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine.
Prescripción de la acción de responsabilidad fiscal en el caso concreto
41 Disco extraíble de antecedentes administrativos. Carpeta: exp. Digital. Carpeta principal 29. Archivo denominado: 647732 MARISOL MILLAN PRF 038 2012 UAESP C. PRINCIPAL 29 (5738 - 5749)
42 Folio 581 del cuaderno núm. 2 del expediente. En el que obra un disco de almacenamiento extraíble.
La parte demandante afirmó que en el trámite adelantado bajo radicado UCC – PRF – 009 – 2012, la parte demandada expidió el auto de apertura el 2 de agosto de 2012, de modo que el término para la configuración de la prescripción de la responsabilidad fiscal se habría extendido, como máximo, hasta el 2 de agosto de 2017.
La acción de responsabilidad fiscal prescribe en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha proferido sentencia en firme que la declare, conforme el artículo 9 de la Ley 610 visto supra.
Al respecto, esta Sección de la Corporación ha señalado que el término de prescripción se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, de la siguiente manera:
“[…] 51. Atendiendo a que esta Sección en relación al término de prescripción de responsabilidad fiscal ha considerado que: i) el término de 5 años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la Nación- Contraloría General de la República debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado conforme a los artículos 56 de la Ley 610 y 82 de la Ley 1437, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando.
Asimismo, la citada sentencia señaló que la prescripción de la responsabilidad fiscal de que trata la norma señalada supra, se identifica con la prescripción que la legislación civil denomina prescripción extintiva, esto es, la que determina la extinción de los derechos y de las acciones que de estos emanan cuando no han sido ejercidos por su titular durante determinado lapso de tiempo.
En suma, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño que con su gestión fiscal le han causado al patrimonio del Estado; es decir, que si ha transcurrido el tiempo señalado en la ley, es decir, 5 años a partir del auto que ordenó la apertura del proceso fiscal, sin que se haya dictado y además ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control ya no podrá declarar dicha responsabilidad […]”43.
43 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 24 de mayo de 2012; C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; número único de radicación 50001233100020053045601 […]”. En el mismo sentido ver: i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 15 de diciembre de 2023; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000232400020120058802 […]”; ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 22 de octubre de 2020; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 25000234100020120041801 […]”.
Esta Sección de la Corporación también ha señalado que, con la entrada en vigencia del artículo 120 de la Ley 1474 el 12 de julio de 2011, el término de prescripción aplicable es de 5 años:
“[…] Para dilucidar si se configuró el fenómeno de la prescripción, la Sala estima necesario revisar las citadas disposiciones en aras de determinar cuál era la que debía aplicarse y las consecuencias que ello conlleva:
El artículo 1081 del Código de Comercio dispuso frente a las acciones derivadas del contrato de seguro:
“Artículo 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” (se destaca) Por su parte el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 estableció:
“ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”. (se destaca)
A su vez, el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 precisó:
“ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”.
En cuanto a la vigencia de la Ley 1474, el artículo 135 ejusdem previó:
“Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”.
Es de anotar que dicha ley fue promulgada en el diario oficial número 48.128 el 12 de julio de 2011.
De las normas en cita se desprende que la Ley 610 de 2000 no estableció un término de prescripción para las pólizas de seguros por las cuales fuera vinculado al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, vacío que fue superado por el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, que previó el término de prescripción para las pólizas de seguros, el cual está sujeto al mismo término de prescripción del proceso de responsabilidad fiscal señalado por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000; en ese contexto, antes de la expedición de la ley 1474 se debía aplicar el artículo 1081 del Código de Comercio44[…]”. (Negrillas del texto original)
En el mismo sentido, esta Sección de la Corporación señaló:
“[…] En este mismo orden, no se halla configurado el fenómeno de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros, toda vez que con la entrada en vigor de la Ley 1474, -el 12 de julio de 201145-, estatuto vigente para el momento en que se vinculó a la garante LA PREVISORA S.A. en calidad de tercero civilmente responsable, -Auto núm. 000179 de 17 de septiembre de 2012-, las pólizas de seguro cuentan con el mismo término de prescripción de cinco (5) años que el previsto para la declaración de responsabilidad fiscal, así: (…)
198. En suma, desde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal […]”46
Con fundamento en lo explicado, una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal en la fecha de notificación personal del Auto núm. 0116 de 11 de julio de 2013, que resolvió los recursos de apelación interpuestos contra aquél, esto es el 15 de agosto de 2013, y habiendo sido aperturado el proceso de responsabilidad fiscal con Auto núm. 023 de 23 de mayo de 2011, está claro que dicho fenómeno no tuvo ocurrencia en el asunto bajo examen y, por lo mismo, no hay lugar a la inconformidad elevada por la impugnante“[…]47. (Negrillas y subrayas del texto original).
Conforme a lo expuesto, desde la entrada en vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años establecido para la declaración de responsabilidad fiscal.
44 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 22 de octubre de 2020; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 25000234100020120041801 […]”;
45 Diario Oficial núm. 48128 de julio 12 de 2011.
46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 3 y 11 de octubre de 2019, números únicos de radicado 25000-23-24-000-2003-00054-01 y 25000-23-24-000-2007-00459-02,
respectivamente, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.
47 Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00035-01
En el caso sub examine, la Sala advierte que la parte demandada inició el proceso de responsabilidad fiscal núm. 009/2012 mediante auto de 2 de agosto de 201248:
“[…] Durante la presente actuación se detectaron irregularidades que demuestran la gestión fiscal antieconómica desplegada por los funcionarios de la UAESP, la cual afectó el buen manejo de los recursos públicos y el cumplimiento de la finalidad social del Estado en contravía del propósito social de los recursos provenientes de las tarifas de los servicios públicos contemplado en la Ley 142 de 1994, disponiendo de los recursos de Bolsa del Esquema General de Aseo de origen tarifario, ordenados por la UAESP para la realización de una amplia contratación definida por los siguientes aspectos:
Estructuración de la nueva licitación del servicio de aseo en Bogotá, función propia de la Entidad que debió ser cubierta con sus recursos propios y en ningún caso con las tarifas pagadas por los usuarios por la prestación integral del servicio de aseo.
Ejecución de actividades propias de Plan Maestro Integral en el Manejo de Residuos Sólidos, proyecto institucional que comprende una iniciativa del Gobierno Nacional, reflejada en un proyecto que recoge las entidades territoriales en búsqueda del cumplimiento de un programa al que debe darse cumplimiento con recursos de los presupuestos nacionales, departamentales, municipales y/o distritales. En ningún caso, estos planes deben ser cubiertos con dineros de los ciudadanos con origen en las tarifas que pagan por la prestación integral del servicio.
Estas millonarias contrataciones representan gastos que no sustentan el costo- beneficio de las mismas, lo cual generó presuntamente el daño patrimonial al Estado, descrito en acápites precedentes, razón por la cual este Delegado Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, con fundamento en las razones de hecho y derecho expuestas en precedencia, recomienda la apertura de Proceso de Responsabilidad Fiscal por los hechos aquí objeto de averiguación.
A manera de conclusión y como resultado del estudio y análisis a las pruebas practicadas, éste Despacho ha establecido de forma provisional por cada uno de los Hechos Fiscales materia de indagación los siguientes:
Por el primer hecho fiscal "El proceso de Estructuración de la Licitación Pública 01 de 2010, que debió adelantar la UAESP, para los servicios de recolección, barrido y limpieza de la ciudad de Bogotá", un daño en cuantía de $2.405.285.166 pesos Mcte.
Por el segundo hecho fiscal "El desarrollo de actividades que hacen parte de las obligaciones pactadas con los operadores del servicio de aseo en los contratos de concesión un daño en cuantía de $3.599.118.235 pesos Mcte.
Por el tercer Hecho fiscal "La contratación celebrada por la UAESP con recursos obtenidos vía tarifa, cubriendo gastos de funcionamiento por fuera del presupuesto aprobado y autorizado por la UAESP". un daño en cuantía de $5.396.947.254.” pesos Mcte.
Por el cuarto hecho fiscal "El sistema de información integrado del sistema de información integrado del servicio de aseo- SISA, un presunto daño en cuantía de
$31.941.430.236.00 de pesos Mcte.
48 Disco extraíble de antecedentes administrativos. Carpeta: exp. Digital. Carpeta principal 27. Archivo denominado: 320773 MARISOL MILLAN PRF 009 2012 UAESP C. PRINCIPAL 27 (5388 - 5443)
Lo anterior determina el valor aproximado total del presunto daño al patrimonio del estado descrito anteriormente. Es pertinente señalar que existe un posible menoscabo al patrimonio público teniendo en cuenta que el patrimonio público se constituye por sus activos y pasivos, por tanto afectaciones o lesiones que afecten el mismo o que puedan generar pasivos, atentan contra el patrimonio estatal, para tal efecto tener en cuenta la Sentencia de 19 de febrero de 2004 Exp 2002-559 Sección primera del Consejo de Estado entre otras […]”.
En el auto de apertura de responsabilidad fiscal núm.009/2012, se vinculó como presuntos responsables fiscales a César Augusto Villamil Gómez, en su condición de Gerente de la UAESP; José Robinson Gómez Trejos, en su condición de Gerente (e) de la UAESP; Fabiola Ramos Bermúdez en su condición de Gerente
(e) de la UAESP; Victoria Eugenia Virviescas Calvete, en su condición de Directora de la UAESP; Tanny Liliana García Lizarazo, en su condición de Directora (e) de la UAESP; Gerardo Enrique Cuenca Melo, en su condición de Director (e) de la UAESP; Miriam Margoth Martínez Díaz, en su condición de Directora de la UAESP; Juan Carlos Junca Salas, en su condición de Director de la UAESP y la fiduciaria Fiducolombia.
Por otra parte, la Sala advierte que mediante auto núm. 0224 de 11 de octubre de 201249, la parte demandada dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 038-2012 por los siguientes hechos:
“[…] Hecho Fiscal N° 1.
Inadecuada planeación en el proceso de estructuración de la licitación pública 001- 2011, a cargo de la UESP, para los servicios de recolección, barrido y limpieza, lo que condujo a la prórroga de los contratos de concesión... En desarrollo del proceso de control excepcional se pudo evidenciar una inadecuada planeación en el proceso de estructuración de la licitación pública a cargo de la UAESP para los servicios de recolección, barrido y limpieza de la ciudad de Bogotá, que condujo a la prórroga de un año de los contratos hasta el 14 de septiembre de 2011”.
(…) Hecho Fiscal N° 2.
Evaluación del Sistema de Costos (Saldo 2003-2011) de la Bolsa General del Esquema de Aseo..."Se estableció igualmente, que la Bolsa General del Esquema de Aseo, constituida por los prestadores del servicio de Aseo, del 3 de septiembre de 2003 al 31 de octubre de 2011 reportó un saldo de $95.412,06 millones, y descontando solo los pagos por recolección, barrido y limpieza, después de sufragar los demás costos del servicio integral de aseo, alcanzó un saldo de $30.978,9 millones"
(…) Hecho Fiscal N° 3.
49 Disco extraíble de antecedentes administrativos. Carpeta: exp. Digital. Carpeta principal 24. Archivo denominado: 323974 MARISOL MILLÁN PRF 038 2012 UAESP C. PRINCIPAL 24 (4591 - 4620). Folios 6 a 10.
Análisis V/r pagado por los usuarios del servicio (prórroga contratos 2010-2011) ... "Es importante anotar, que la UAESP, al prorrogar los contratos de concesión de las áreas exclusivas para la prestación del servicio de aseo pactó una reducción de la retribución acordada a los concesionarios en un 5% aproximadamente, presuntamente sin tener en cuenta que las inversiones previstas inicialmente ya habían sido amortizadas y posiblemente los equipos habían sido depreciados en la vigencia de los contratos de concesión, factores que al ser considerados podrían haber permitido una reducción mayor en la retribución mencionada. Podría por tanto, haberse generado un doble pago a los concesionarios."
(…) Hecho Fiscal N° 4.
Evaluación de la aplicación de la nueva estructuración tarifaria de 2005 en las prórrogas (2010-2011)... "Valga agregar, que la UAESP no aplicó para estas implicar éstas una reducción en las tarifas a los usuarios, podría haber generado una mayor disminución en la retribución a los concesionarios.[…]”.
La Sala advierte que, mediante el acto administrativo que contiene el auto núm. 224 de 11 de octubre de 201250, expedido por la Contralora Delegada Intersectorial núm. 7 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 0038/2012, contra Gloria Lucía de la Candelaria Ospina Sorzano, en su calidad de Gerente de la UAESP; José Robinson Gómez Trejos, en su condición de Gerente (e) de la UAESP; Fabiola Ramos Bermúdez en su condición de Gerente (e) de la UAESP; Victoria Eugenia Virviescas Calvete, en su condición de Directora de la UAESP; Tanny Liliana García Lizarazo, en su condición de Directora (e) de la UAESP; Gerardo Enrique Cuenca Melo, en su condición de Director (e) de la UAESP; Miriam Margoth Martínez Díaz, en su condición de Directora de la UAESP; Juan Carlos Junca Salas, en su condición de Director de la UAESP y Fiduciaria Fiducolombia; Aseo Técnico de la Sabana S.A. ESP (Atesa); Limpieza Metropolitana S.A. ESP (LIME); Aseo Capital S.A. ESP; Ciudad Limpia S.A. ESP y Proactiva Doña Juana
S.A. ESP.
En ese orden, los autos de apertura no guardan identidad, dado que en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 009 de 2012 se investigaron personas jurídicas que no fueron objeto de investigación el proceso núm. 038 de 2012 y por conductas diferentes a la estructuración del proceso de la licitación. Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría cinco años después de expedido el auto de apertura núm. 224 de 11 de octubre de 2012, el 11 de octubre de 2017. Para la Sala es a partir de este último momento en donde la
50 Disco extraíble de antecedentes administrativos. Carpeta: exp. Digital. Carpeta principal 24 Archivo denominado: 323974 MARISOL MILLAN PRF 038 2012 UAESP C. PRINCIPAL 24(4591 a 4620).
parte demandada tiene certeza de todas las circunstancias que rodearon los hechos por lo que más adelante se le vincula al proceso.
La parte demandante fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal núm. 0038/2012 mediante auto de 22 de mayo de 2013.
Así, será conforme al auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 0038/2012 en el que se vinculó a la parte demandante que se debe contabilizar el término de prescripción previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 1474.
El auto núm. 224 de 11 de octubre de 201251 ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal en el que se vinculó a la parte demandante. El término prescriptivo no podría contabilizarse desde la fecha en que se dio apertura el proceso de responsabilidad fiscal núm. 009/2012, debido a que en ese no se vinculó a la parte demandante y corresponde a hechos fiscales distintos a la planeación contractual.
Por ello, pese a que los procesos administrativos se acumularon en determinado momento mediante auto núm. 1500 de 16 de octubre de 2015, lo cierto es que dicha circunstancia procesal no implica que deje de existir alguno de ellos, puesto que la consecuencia es únicamente que el funcionario competente tramite y resuelva en un solo fallo de responsabilidad fiscal cada uno de los hechos imputados. Y es por esta razón que la parte demandada tiene plena certeza de los hechos que dan origen a esta apertura, de modo que es a partir de este momento en el que comienza contabilizarse el término prescriptivo.
Así las cosas, se encuentra probado en el proceso que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 0038/2012, fue expedido el 11 de octubre de 2012.
El 10 de agosto de 2017, se expidió el fallo con responsabilidad fiscal núm. 134852, mientras que mediante auto núm. 1695 de 13 de septiembre de 201753 se
51 Disco extraíble de antecedentes administrativos. Carpeta: exp. Digital. Carpeta principal 24 (4591 a 4620). Archivo denominado: 323974 MARISOL MILLAN PRF 038 2012 UAESP C. PRINCIPAL 24. Folios
52 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CD FOLIO 26A. Archivo denominado: Anexo4FALLO1348.
53 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CD FOLIO 26A. Archivo denominado: Anexo5parte2auto1695_PRF038-2012_fl14244-14305.
resolvió el recurso de reposición y por Auto ORD-80112-0275-2017 de 9 de octubre de 201754 se resolvió el grado de consulta y el recurso de apelación. Este último fue notificado por estado el 10 de octubre de 201755.
Por lo tanto, en atención a que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en el cual se vinculó a la parte demandante se profirió el 11 de octubre de 2012, la parte demandada tuvo hasta el 11 de octubre de 2017 para proferir decisión en firme que declarara la responsabilidad fiscal. Esto sin contar las distintas suspensiones de términos que fueron decretadas durante la actuación administrativa56, que no fueron objeto de cuestionamiento alguno en el recurso de apelación.
Así las cosas, como la decisión sobre el recurso de apelación se notificó el 10 de octubre de 2017, se concluye que no operó el fenómeno de la prescripción alegado por la parte demandante.
Ahora bien, la parte demandante manifestó que desde la fecha de ocurrencia de los hechos constitutivos de detrimento patrimonial (entre el 30 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2011) hasta la fecha en que se profirió fallo en firme (el 10 de octubre de 2017), habría transcurrido un término superior a los 5 años establecidos en el artículo 9 de la Ley 610.
Al respecto, esta Sección ha señalado las diferencias entre la caducidad y la prescripción en los términos de la Ley 610:
“[…] la Sala recuerda que la caducidad y la prescripción son instituciones procesales diferentes. La caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal
54 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CD FOLIO 26A. Archivo denominado: Anexo6GRADODECONSULTAPRF0382012.
55 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: CD FOLIO 541.CdSubsanación. Archivo denominado: notificacionesautos
56 44 PRF-038-2012 CARPETA PRINCIPAL 59. En dicha Resolución se suspendieron los términos, entre otros, los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantaran en dicha entidad desde el 2 de noviembre hasta el 7 de noviembre de 2016, ordenando asimismo la suspensión de los términos de prescripción de los procesos de responsabilidad fiscal, reanudando el cómputo de términos en los procesos y actuaciones el 8 de noviembre de 2016, en consideración a fallas técnicas que se estaban presentado en la nueva sede, eventos que señaló como caso fortuito.
45 PRF 038-2012 CARPETA PRINCIPAL 64. 20170515. En la Resolución mencionada se ordenó la suspensión, entre otros, de los términos en los procesos de responsabilidad fiscal que requirieran cómputo de términos que se encontraban adelantando en dicha entidad durante los días 15, 16 y 17 de mayo de 2017, término que dispuso se reiniciaría el 18 de mayo de 2017, resolvió que dicha suspensión de términos no implicaría la interrupción de los términos de caducidad y prescripción de los diferentes procesos de responsabilidad fiscal, entre otros. Dicha medida se adoptó en consideración a la adopción de medidas que permitieran mantener sin
afectación alguna la infraestructura de los sistemas informáticos de la entidad, en consideración al incidente de seguridad sufrido por el ataque cibernético a nivel mundial.
y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. Por su parte, la prescripción en materia de responsabilidad fiscal alude al término máximo con que cuentan los órganos de control para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal. Ambas instituciones procesales favorecen la aplicación efectiva de los principios de seguridad jurídica y el cumplimiento de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.
Esta Sección ha definido estas dos instituciones en el siguiente sentido:
Repárese que el inciso primero se refiere al término de caducidad y el inciso 2° al término de prescripción. Por tanto son dos instituciones procesales distintas, en la medida en que la caducidad hace relación al término máximo de que disponen las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal y la prescripción, alude al plazo máximo que tienen esas mismas autoridades para declarar la responsabilidad fiscal y la consecuente sanción, en caso de que luego de haber proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, encuentre méritos para declararla o para exonerar de compromiso al investigado.
En el caso de autos, la Sala se limitará al análisis de la caducidad, cuyo extremo temporal inicial viene marcado por la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la presunta lesión al patrimonio del Estado, en tanto que el final, por la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Así, la acción fiscal caduca si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho generador del patrimonio, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal […]”57. (Subrayado del texto original).
De este modo, el artículo 9 de la Ley 610 se refiere a dos aspectos distintos:
i) a la caducidad: hace relación al término máximo de 5 años que disponen las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, término que se cuenta a partir del hecho generador del daño hasta el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; y, ii) a la prescripción: alude al plazo máximo que tienen esas mismas autoridades para declarar la responsabilidad fiscal y la consecuente sanción, los 5 años se cuentan a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
Para la Sala, ninguno de los presupuestos fácticos que prevé la norma establece que deban contarse los 5 años desde la fecha de ocurrencia de los hechos constitutivos del detrimento hasta la fecha en que se profirió el fallo en firme, como lo interpreta la parte demandante. En consecuencia, no le asiste la razón en dicho aspecto y su argumento no tiene vocación de prosperidad.
57 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de octubre de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 13001-23-31-000-2005-01012-01 […]”.
Así las cosas, al contabilizar el término de la prescripción de la póliza en el término de cinco años del artículo 9 de la Ley 610, por remisión expresa del artículo 120 de la Ley 1474, y como ha sido establecido por esta Sección de la Corporación, no le asiste razón a la parte demandante al afirmar que el término debe contarse desde el último día de vigencia de la póliza de seguro o desde el último hecho constitutivo de un eventual detrimento patrimonial.
De la cobertura y vigencia de la póliza de seguro de manejo
La parte demandante adujo en el recurso de apelación que los períodos en los que laboraron los presuntos responsables fiscales se encuentran ubicados temporalmente antes del inicio de vigencia de la póliza, más concretamente, antes del año 2011. Además, los eventos con base en los cuales se adelantaron los procesos de responsabilidad fiscal no podían ser objeto de cobertura, por expresa disposición del artículo 1053 del Código de Comercio, al tratarse de hechos que iniciaron su producción antes de que el riesgo comenzara a correr por cuenta del asegurador. En atención a la aplicación del artículo 1073 del Código de Comercio, no existe responsabilidad alguna a cargo de la Compañía de Seguros.
El artículo 1073 del Código de Comercio dispone que si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro.
De este modo, el Código de Comercio reconoce la responsabilidad del asegurador cuando el siniestro se inicia con anterioridad a la vigencia del seguro, pero se consuma cuando ya ha terminado su vigencia. Sin embargo, en el caso sub examine, según la parte demandada, se trata de una póliza global de manejo, la cual trae consigo una excepción a dicha regla.
El artículo 203 del Decreto núm. 663 prevé que dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento: i) tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y, ii) respecto los destinatarios del seguro, los empleados nacionales
de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y en general, los que por disposición de la Ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo.
A su turno, el artículo 4 de la Ley 389, señala que en el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad, la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
En ese orden, cuando se trate de pólizas de seguros globales de manejo, la cobertura comprende las pérdidas descubiertas durante su vigencia, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.
La Sección Tercera de esta Corporación señaló las características más importantes de la póliza de seguros de manejo global y riesgos financieros en los siguientes términos:
“[…] Dada la naturaleza de la obligación que contrae el asegurador, resulta de la mayor importancia la determinación del momento exacto a partir del cual aquel asume el riesgo que le es trasladado y así mismo, la hora y el día hasta los cuales va tal asunción, puesto que únicamente estará obligado a ejecutar la prestación a su cargo cuando el riesgo se realice dentro de ese lapso, es decir si el siniestro se presenta dentro de esos límites temporales. Al respecto, el artículo 1073 del C. de Co., relativo a la responsabilidad del asegurador, establece que “Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro”.
De acuerdo con lo anterior, el legislador sólo concede el derecho a la indemnización a cargo del asegurador, cuando el riesgo se realiza o inicia su realización dentro del periodo amparado por la respectiva póliza. Como lo sostuvo la Sala, “Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros, en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se
materialice durante el periodo de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obtener la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley.
En el caso objeto de la presente decisión, como ya se advirtió, está debidamente acreditado que la póliza multiriesgos hospitalaria expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros a solicitud del tomador, hospital San Antonio de Guatavita, tiene fecha de expedición del 9 de octubre de 1998 y que la vigencia de su cobertura, que era de 365 días, iba desde el 1º de octubre de 1998 a las 0:00 horas, hasta el 30 de septiembre de 1999, a las 24 horas. Así mismo, se probó que el hurto se produjo el 19 de septiembre de 1998 y la reticencia de la entidad demandante en informar la fecha exacta del hecho, al punto que en el formato de siniestro elaborado por La Previsora S.A. para su tramitación, consta que informó como fecha del hurto, el 27 de enero de 1999, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la póliza de seguro multiriesgo (ver párrafos 8.3, 8.9 y 8.15 y 8.18).
Ahora bien, la demandante adujo que el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, circunscribe la cobertura del seguro al descubrimiento de las pérdidas durante su vigencia, así se trate de hechos anteriores a su iniciación. Al respecto, se observa que la mencionada disposición, establece:
(…) 36. De la sola lectura de la norma, se desprende sin dificultad que la medida allí comprendida, de acuerdo con la cual la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia del seguro así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación, es una excepción a la regla general que señala que la responsabilidad del asegurador sólo surge cuando el siniestro se produce dentro del término de vigencia de la respectiva póliza y que admite que el hecho de la pérdida haya sido anterior a la iniciación de la cobertura del seguro, siempre que el conocimiento del mismo se produzca durante el término de su vigencia, pero es una excepción que sólo se predica, así mismo, de ciertos y determinados seguros: los de manejo y riesgos financieros.
A través del primero, contenido en la denominada póliza global de manejo, las entidades públicas o privadas se precaven frente a los perjuicios que pueden sufrir en su patrimonio con ocasión de la pérdida de sus fondos y bienes, proveniente de las actuaciones de sus empleados en ejercicio de sus cargos y como consecuencia de la administración, custodia o manejo de los bienes por parte de dichos servidores. Tratándose de las entidades estatales, el seguro de manejo las ampara de los actos que sean tipificados como delito contra la administración pública, es decir que en estos casos, el riesgo está fundado en la administración dolosa o gravemente culposa de los bienes y valores confiados al funcionario en razón de su cargo.
En relación con la póliza de manejo o el seguro de cumplimiento, el artículo 203 del Decreto 663 de 1993, dispone: (…) 39. Por su parte, en relación con el seguro de riesgos financieros, existe la póliza denominada de infidelidad y riesgo financiero, cuya finalidad es la de proteger a las empresas de los perjuicios que pueden sufrir como consecuencia de la infidelidad de sus empleados, por fraudes, el hurto calificado, en el transporte de valores, por la falsificación o alteración de firmas, por el dinero falso, el crimen por computador, etc.; sobre esta clase de pólizas, el numeral 3 del artículo 185 del Decreto 663 de 1993, establece que “[e]n los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador”.
De acuerdo con lo expuesto, se trata de riesgos específicos en relación con los cuales el legislador permite amparar hechos ya sucedidos al iniciar la vigencia del seguro pero aún desconocidos para las partes y que se evidencian
durante la misma, pero no es una regla general que se pueda predicar de seguros como el que es objeto del contrato celebrado en el sub-lite por el hospital San Antonio de Guatavita y La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Para la Sala, a partir de las anteriores consideraciones, no cabe duda alguna en cuanto a la inexistencia de cobertura para la fecha en la que se produjo el hurto del ecógrafo de propiedad de la entidad demandada ya que para ese día, no se encontraba aún vigente la póliza de seguro, puesto que ni siquiera había sido expedida, razón por la cual la aseguradora no estaba obligada a pagar la indemnización reclamada por el hospital […]” 58. (Negrillas fuera de texto).
De este modo, en las pólizas globales de manejo, la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia del seguro, aunque se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Esto constituye una excepción a la regla general que establece que la responsabilidad del asegurador solo surge cuando el siniestro se produce dentro del término de vigencia de la respectiva póliza, y que admite que el hecho de la pérdida haya sido anterior a la iniciación de la cobertura del seguro, siempre que el conocimiento de este se produzca durante el término de su vigencia.
La Sección Tercera de la Corporación señaló sobre la póliza seguro de manejo global:
“[…] 35. Ahora bien, la demandante adujo que el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, circunscribe la cobertura del seguro al descubrimiento de las pérdidas durante su vigencia, así se trate de hechos anteriores a su iniciación.
[…] 36. De la sola lectura de la norma, se desprende sin dificultad que la medida allí comprendida, de acuerdo con la cual la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia del seguro así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación, es una excepción a la regla general que señala que la responsabilidad del asegurador sólo surge cuando el siniestro se produce dentro del término de vigencia de la respectiva póliza y que admite que el hecho de la pérdida haya sido anterior a la iniciación de la cobertura del seguro, siempre que el conocimiento del mismo se produzca durante el término de su vigencia, pero es una excepción que sólo se predica, así mismo, de ciertos y determinados seguros: los de manejo y riesgos financieros.
37. A través del primero, contenido en la denominada póliza global de manejo, las entidades públicas o privadas se precaven frente a los perjuicios que pueden sufrir en su patrimonio con ocasión de la pérdida de sus fondos y bienes, proveniente de las actuaciones de sus empleados en ejercicio de sus cargos y como consecuencia de la administración, custodia o manejo de los bienes por parte de dichos servidores. Tratándose de las entidades estatales, el seguro de manejo las ampara de los actos que sean tipificados como delito contra la administración pública, es decir que en
58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 31 de marzo de 2005, expediente 25689, C.P. Ramiro Saavedra Becerra
estos casos, el riesgo está fundado en la administración dolosa o gravemente culposa de los bienes y valores confiados al funcionario en razón de su cargo.
38. En relación con la póliza de manejo o el seguro de cumplimiento, el artículo 203 del Decreto 663 de 1993, dispone:
(…)39. Por su parte, en relación con el seguro de riesgos financieros, existe la póliza denominada de infidelidad y riesgo financiero, cuya finalidad es la de proteger a las empresas de los perjuicios que pueden sufrir como consecuencia de la infidelidad de sus empleados, por fraudes, el hurto calificado, en el transporte de valores, por la falsificación o alteración de firmas, por el dinero falso, el crimen por computador, etc.; sobre esta clase de pólizas, el numeral 3 del artículo 185 del Decreto 663 de 1993, establece que “[e]n los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador”.
40. De acuerdo con lo expuesto, se trata de riesgos específicos en relación con los cuales el legislador permite amparar hechos ya sucedidos al iniciar la vigencia del seguro pero aún desconocidos para las partes y que se evidencian durante la misma […]59”. (Negrillas fuera de texto).
De este modo, el legislador permite amparar hechos ya sucedidos al iniciar la vigencia del seguro de manejo, pero aun desconocidos por las partes y que se evidencian durante la vigencia de esta.
En el caso sub examine, se encuentra probado que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital (UAESP) en el marco del contrato C-216/2011 tomó la póliza de manejo empleados públicos con las prórrogas en tiempo que se precisan en la siguiente tabla:
| Número | Vigencia | Valor Asegurado |
| 21-42-10100-0813 | 05-07-2011 a 05-07-2012 | $300.000.000 |
| 21-42-10100-0813 | 05-07-2012 a 05-11-2012 | $300.000.000 |
| 21-42-10100-0813 | 05-11-2012 a 04-12-2012 | $300.000.000 |
| 21-42-10100-0813 | 04-12-2012 a 10-12-2012 | $300.000.000 |
Así, la póliza de seguro de manejo núm. 21-42-101000813 señalada estuvo vigente entre el 5 de julio de 2011 y el 10 de diciembre de 2012.
La parte demandada dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal correspondiente al radicado núm. 009/2012, mediante auto 2 de agosto de 2012. Luego, mediante auto de 11 de octubre de 2012, la parte demandada dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. 0038/2012.
59 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 19 de junio de 2013 C.P. Danilo Rojas Betancourth; número único de radicación: 25000232600020000201901 […]”.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el siniestro fue conocido por la parte demandada el 11 de octubre de 2012, fecha en la que se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal al que se vinculó como tercero civilmente responsable a la parte demandante.
La Sala considera que, dado que el conocimiento del hecho materia del siniestro (2 de agosto de 2012 y 11 de octubre de 2012) se produjo durante la vigencia de la póliza de seguros globales de manejo, aunque los hechos hayan ocurrido con anterioridad, este queda cubierto por la póliza. En otras palabras, el hecho ocurrió antes de la vigencia de la póliza y se descubrió durante su vigencia, por lo que se encuentra incluido en su cobertura.
Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, en el caso sub examine, la póliza de seguro de manejo núm. 21-42-101000813 tenía cobertura.
Además, al revisar las condiciones de las pólizas, esta Sala advierte que únicamente se menciona la ocurrencia en el numeral 3.º, sobre el procedimiento en caso de siniestro. En este caso, no aplican las cláusulas sobre la ocurrencia, dado que están referidas a la entidad asegurada, y en este caso, quien lleva a cabo la reclamación no es dicha entidad entidad sino la parte demandada. Por lo tanto, no aplica el criterio de ocurrencia, sino el de descubrimiento.
Del recurso de apelación presentado por la parte demandada
La parte demandada argumentó que la póliza de manejo está llamada a indemnizar los siniestros causados, no requiere fallo condenatorio o penal, y la reclamación se presentó oportunamente durante su vigencia.
Sobre el particular, el Despacho reitera que, en vigencia del artículo 4 de la Ley 389: i) cuando se trate de pólizas de seguros globales de manejo, la cobertura comprende las pérdidas descubiertas durante su vigencia, aunque se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación; ii) las pólizas globales de manejo permiten que la cobertura se circunscriba al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia del seguro, aunque se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación, siendo una excepción a la regla general que establece que la responsabilidad del asegurador solo surge cuando el siniestro se produce dentro
del término de vigencia de la respectiva póliza, y que admite que el hecho de la pérdida haya sido anterior a la iniciación de la cobertura del seguro, siempre que el conocimiento del mismo se produzca durante el término de su vigencia; y iii) el legislador permite amparar hechos ya sucedidos al iniciar la vigencia del seguro de manejo, pero aun desconocidos por las partes y que se evidencian durante la vigencia de esta.
En ese sentido, le asiste razón a la parte demandada cuando señaló en el recurso de apelación la posibilidad de que, por un pacto expreso entre los contratantes, se limite temporalmente la cobertura, o incluso, se extienda a hechos anteriores a su vigencia, siempre que en ambos casos se cumpla con la exigencia de que la reclamación se haga dentro del lapso de vigencia de la convención.
Ahora bien, en el caso de la póliza núm. de seguro núm. 21-42-10-10001067 estuvo vigente entre el 10 de diciembre de 2012 y el 16 de julio de 2013.
La parte demandada dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal correspondiente al radicado núm. 009/2012, mediante auto 2 de agosto de 2012. Luego, a través de auto de 11 de octubre de 2012, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. 0038/2012.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el siniestro fue conocido por la parte demandada el 11 de octubre de 2012, fecha en la que se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal al que se vinculó como tercero civilmente responsable a la parte demandante.
Dado que el conocimiento del hecho materia del siniestro se produjo con anterioridad a la fecha en que entró en vigor la póliza de seguro número 21-42-10- 10001067 (10 de diciembre de 2012), queda excluido de la cobertura porque no obedece a la excepción prevista en la norma: que el hecho haya ocurrido antes de la vigencia de la póliza y se descubra durante su vigencia. El hecho ocurrió antes de la vigencia de la póliza y su descubrimiento (que es lo relevante para la aplicación de la excepción) ocurrió antes de la vigencia de la póliza; por ende, se encuentra excluido de la cobertura aplicable. Al respecto, se reiteran las consideraciones expuestas en el cargo anterior, donde se determinó el alcance del artículo 4 de la Ley 398 y lo que ha considerado esta Corporación.
En ese sentido, el descubrimiento se da cuando el asegurado se haya enterado de hechos o circunstancias que llevarían a que una persona razonable considerara que ha ocurrido o va a ocurrir una pérdida de las que se encuentran amparadas por el seguro, lo que se da en el momento en que se da la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
El argumento de la parte demandada no prospera en lo que respecta a la póliza de seguro No. 21-42-10- 10001067.
Asimismo, la Sala comparte la apreciación de la parte demandada de que no se requiere fallo o condenatorio o penal contra la administración pública para la eventual afectación de la póliza de seguro núm. 21-42-101000813, debido a que su cobertura comprende los hechos que tipifiquen responsabilidad fiscal. Así se observa en la póliza mencionada, cuando indica que su ámbito corresponde a “Los riesgos que impliquen menoscabo de los fondos y bienes del Estado, causados por sus servidores públicos por actos u omisiones que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal”. A la misma conclusión llegó el a quo, sin que sea necesario modificar la sentencia en dicho aspecto.
Conclusiones de la Sala
La Sala considera que no prescribió la acción de responsabilidad fiscal, debido a que entre la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la sentencia en firme no transcurrieron los 5 años previstos en el artículo 9 de la Ley 610. Además, la póliza de seguro núm. 21-42-101000813 ofrece cobertura frente a la responsabilidad civil de la parte demandante en vigencia del artículo 4 de la Ley 389 lo que no ocurre con la póliza de seguro No. 21-42-10- 10001067. Así, no se desvirtúan los fundamentos de la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección “A”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia.
Condena en costas
Visto el artículo 365 numeral 8.° de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección “A”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 27 de octubre de 2023, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
| GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado | OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado |
| NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado | HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado |
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
