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PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS AFILIADOS AL INSTITUTO NACIONAL DEL
SEGURO SOCIAL / TASA DE REEMPLAZO O RETORNO EN EL RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN PENSIONAL - Se aplica la norma anterior siempre que sea más beneficioso que la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN - Determinación con los factores cotizados en los últimos 10 años de servicio.
Respecto de la tasa de retorno (...), debe reiterar la Sala que en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, dicho elemento si está protegido por el régimen de transición, y por tanto a quienes sus beneficiarios se les debe garantizar con base en la norma anterior, siempre que les resulte más favorable que la aplicación de la Ley 100 de 1993.Es oportuno recordar, que al demandante le fue concedida una pensión ordinaria de jubilación con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiario del régimen de transición, con el 78% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.También es pertinente mencionar respecto de la tasa de reemplazo, que dicho régimen en el artículo 20 antes citado, establece una base inicial del 45% incrementada a razón de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que exceda el tope de 90%.(...) y teniendo en cuenta que el hilo conductor de ésta providencia indica que para lograr el incremento de la tasa de reemplazo en el régimen del Decreto 758/90, solo son computables las semanas efectivamente cotizadas al ISS o COLPENSIONES, deben desestimarse los 1.742 días, que equivalen a 248.85 semanas.(...) Pues bien, resulta claro así, que la aplicación del Decreto 758/90 dispuesta para el actor en sede gubernativa y validada por el Tribunal de instancia, supuso pensionarse a los 60 años edad, con el 90%del promedio de salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Por ello, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto dispuso la reliquidación de la pensión, con el solo incremento de la tasa de reemplazo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 5200 1 -23-33-000-20 1 2- 00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés. Para el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990, sólo pueden sumarse cotizaciones realizadas al Instituto del Seguro Social ,ver Corte Suprema de Justicia, Sentencias de 4 de noviembre de 2004 rad 23611 , 23 de agosto de 2006 rad 27651 , 19 de noviembre de 2007 rad 30187 y 1° de febrero de 2011 rad 41703. M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. C de E, Sección Segunda, Sentencia del 13 de febrero de 2014. Rad. 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676- 13) 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13). M.P. Alfonso Vargas Rincón. 12 de diciembre de 2017, rad. 4332-16, M.P. César Palomino Cortés y 15 de agosto de 2019, M.P, Sandra Lisset Ibarra Vélez.
PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS AFILIADOS AL INSTITUTO NACIONAL DEL SEGURO SOCIAL- Requisitos / PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS AFILIADOS AL INSTITUTO NACIONAL DEL SEGURO SOCIAL- Posturas jurisprudenciales sobre las cotizaciones que deben computarsen.
De acuerdo con la norma transcrita [artículo 12, Ley 758 de 1990], se establece que, para acceder a esta prestación, deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer; (ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo. Vale la pena precisar que la Corte Suprema de Justicia ha considerado que para acreditar el cumplimiento del número de
semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era posible sumar los períodos no cotizados al ISS, por cuanto efectivamente la norma citada, en armonía con el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que
haber sido sufragados directamente a tal entidad previsional.(...) en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales.(.) la sección segunda del Consejo de Estado coincide con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en tanto sostiene que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es varón y 55 sin es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones.
PAGO DE APORTES PENSIONALES- Obligación del empleador / OMISIÓN
DE PAGODE APORTES PENSIONALES - No debe afectar al empleado
Para la Sala resulta incongruente que durante el periodo restablecido, la historia laboral del actor emitida por COLPENSIONES registre «0» semanas cotizadas en algunos intervalos, y en otros las respectivas semanas considerando el extremo inicial y final. En tal sentido, no puede perderse de vista, que el entonces empleador INAT, certificó la cotización efectiva por parte de aquel por los mencionados espacios de tiempo, señalando como entidad receptora de tales aportes al Seguro Social. Entonces, resulta ilógico pensar que por una relación laboral legal y reglamentaria restablecida por orden judicial, hubiera aportes para pensión segmentados durante el periodo reconocido sin solución de continuidad, tal como se aprecia del mencionado certificado laboral, al informarse que éste inició al día inmediato de la culminación del primero. Adicionalmente, no puede obviar la Sala que el pago de los aportes pensionales corresponde a una obligación del empleador, inclusive en la proporción del empleado, siendo además responsable ante los entes previsionales, e inclusive deudor frente al uso eventual de la facultad de cobro administrativo y coactivo que tienen éstos por el incumplimiento mencionado. En tal virtud, aún en el hipotético caso de que las semanas antes señaladas no hubiesen sido cotizadas y pagadas al Seguro Social, dicha situación no era óbice para que no se computaran en favor de la intención del demandante, pues el criterio actual de la jurisprudencia constitucional, es que por el deber normativo del empleador, al trabajador no puede cargársele la negligencia de éste en detrimento de su derecho a la seguridad social. También porque la culpa del ente previsional de no cobrar los aportes estando facultado para ello, es inoponible para menoscabar los derechos del empleado, máxime cuando uno de los logros de la Ley 100 de 1993 fue precisamente liberarlo de dicha gestión.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18)
Actor: EFRAÍN CASTILLO CASTILLO
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Decreto 758
de 1990 - régimen de transición de Ley 100 de 1993 - ingreso base de liquidación - precedente de Sala Plena del Consejo de Estado - Tasa de retorno de la pensión aspecto protegido por la transición normativa
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
Decide la Sala* 1 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Efraín Castillo Castillo contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.
ANTECEDENTES
Pretensiones.
1. El actor Efraín Castillo Castillo, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 291259 de 20 de agosto de 2014, expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, a través de la cual le fue reconocida una pensión de vejez; la No. GNR 412220 de 27 de noviembre de 2014 expedida por la misma autoridad para confirmar el acto inicial al desatar la reposición interpuesta; y la No. VPB 13021 de 17 de marzo de 2016 signada por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la misma entidad, que resolvió en el mismo sentido al desatar la alzada gubernativa.
1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2019, folio 198.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación con el 90% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, de acuerdo su régimen pensional, esto es, Decreto 758 de 1990; ii) que tales sumas de dinero sean actualizadas de acuerdo con el IPC; iii) que se cancelen los intereses moratorios; y iv) que se condene en costas.
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así:
Señaló, que nació el 11 de febrero de 1948 y que laboró en el sector público en distintas entidades por periodos discontinuos comprendidos entre el 28 de octubre de 1969 hasta el 11 de agosto de 2013, siendo su último empleador la Procuraduría General de la Nación. También que durante algunos periodos hizo cotizaciones al sistema pensional como independiente y como trabajador privado.
Sostuvo, que el 20 de agosto de 2014 COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez teniendo en cuenta los requisitos de edad y semanas cotizadas del Decreto 758 de 1990, al acumular un total 1347 semanas, con una tasa de retorno del 78% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 últimos años anteriores al reconocimiento, conforme a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, reconociéndole el estatus a partir del 11 de febrero de 2008, en valor de $2.438.523.oo, con disfrute desde el 12 de agosto de 2013, fecha del retiro definitivo del servicio.
Agregó que al estar en desacuerdo con el reconocimiento interpuso recursos de reposición y de apelación, los que al desatarse, dieron paso a la confirmación del acto inicial en las condiciones anotadas.
Normas vulneradas y concepto de violación.
La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1°, 2°, 13, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 y 62 de 1985; Decreto 758 de 1990, artículos 20 y 23; Ley 100 de 1993, artículos 2,11,21,33,34,36 inciso 2° y 288; Circular 054 de noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación.
Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, en su caso, el Decreto 758 de 1990 con una prestación del 90% promediado de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, incluyendo la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios.
La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Precisó que por favorabilidad, al demandante le fueron aplicadas las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990, y por ello, la base de liquidación de la pensión que así debía reconocerse, se definió con fundamento en tal normatividad, considerando los periodos cotizados al ente previsional. En cuanto a los factores salariales, precisó que se determinan de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, de manera que escapan de la transición normativa.
La sentencia de primera instancia.
El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de los actos acusados, y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la pensión del actor con el 90% del salario cotizado durante el periodo de liquidación. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.
Acogiendo el precedente de la Corte Constitucional desarrollados en las sentencias C-258/13 y SU-230/15, precisó que el régimen de transición no cobijó el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en su virtud en cuanto a periodo y factores; pues, la protección solo se constata con la norma anterior para los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de retorno; por lo cual frente a éste último aspecto, encontró que de acuerdo con la norma de reconocimiento, Decreto 758/90, y la acreditación de las más de 1250 semanas cotizadas por parte del actor le era posible llegar al tope del 90%.
De este modo, consideró viable la reliquidación de la pensión del demandante solo con el incremento de la tasa de retorno del 78% inicialmente reconocido al 90%, y que tal orden debía ser a partir del 12 de agosto de 2013, día posterior al retiro del servicio oficial; pues en su sentir, para tal efecto deben computarse la totalidad de semanas cotizadas independiente de que fueran exclusivamente al ISS, hoy COLPENSIONES, de acuerdo con la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional.
Las partes impugnaron la sentencia proferida por el Tribunal de instancia.
La parte demandada COLPENSIONES apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que el a quo no tuvo en cuenta que el actor acreditó un total de 10.062 días laborados, correspondientes a 1.437 semanas, de las cuales 1.188 fueron efectivamente cotizadas a COLPENSIONES, por lo que no cumple con los requisitos mínimos establecidos en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para que su tasa de retorno sea incrementada en un 90%. A su vez argumentó que a fin de establecer el IBL, se deberán aplicar las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015.
La parte demandante también apeló la sentencia, con el objetivo de que se modifique la orden de restablecimiento, y así incluya la de factores salariales del último año de servicio 12 de agosto de 2012 al 11 de agosto de 2013,
manteniendo incremento de la tasa de retorno del 90%, pues en su criterio, tal determinación es la que se acompasa con el criterio unificado de la sección segunda del Consejo de Estado y principalmente con el principio de favorabilidad.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.
La parte demandante, presentó alegatos de cierre reiterando lo expuesto en la apelación. La parte demandada a su vez insistió en los argumentos señalados en el recurso previamente reseñado. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.
Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente:
De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación de ambos extremos, le corresponde a la Sala determinar, si el ingreso base de liquidación es un elemento protegido por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para las pensiones reconocidas con fundamento en el Decreto 758 de 1990; y adicionalmente si en virtud del tal régimen pensional, y al estar amparado por aquel transito normativo, es posible incrementar la tasa de reemplazo al 90%.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación; ii) El régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990; y, iii) el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20182, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se aplicaría
2 Expediente 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés.
3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del
con efectos retrospectivos “[...] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:
«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente:
«[.]
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
[...] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la
artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[...] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones
viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
[...] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
[.]»
La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:
«[.]
Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[...]»
La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
Esta subregla se sustenta, así:
«[...]
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48
constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones [...]»
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
De acuerdo con la directriz anterior, es claro que en sentir de ésta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió con la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el ingreso base de liquidación en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normatividad y sus reglamentos.
El régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990.
Es propicio recordar que antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en nuestro ordenamiento jurídico coexistían múltiples normas pensionales, que de acuerdo con el ámbito de aplicación de cada una, regulaban la situación pensional de ciertos sectores de la población laboral, y entre ellos, los afiliados del extinto Seguro Social.
De este modo, el Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 19904 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.» estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos de la pensión de vejez, en los siguientes términos:
4 «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte»
«Artículo 12. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.»
De acuerdo con la norma transcrita, se establece que, para acceder a esta prestación, deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer; (ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
Ahora bien, vale la pena precisar que la Corte Suprema de Justicia5 ha considerado que para acreditar el cumplimiento del número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era posible sumar los períodos no cotizados al ISS, por cuanto efectivamente la norma citada, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a tal entidad previsional. Al respecto, esa Corporación ha indicado lo siguiente:
«“(.) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en él se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones
realizadas a entidades diferentes al ISS. Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso:
“[.] el ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
5 Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, 23 de agosto de 2006 radicado 27651 y 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, del 1° de febrero de 2011 radicado 41703. M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.
Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.
Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público”.
Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del
juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es
beneficiaría del régimen de transición consagrado en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el
establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada,
esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse
íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
“Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas,
fondos o entidades de seguridad social del sector público o
privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.» (Resalta la Sala).
En consecuencia, de acuerdo con tal jurisprudencia, para la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exige que el número de semanas requeridas en dicho régimen sean cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy Colpensiones, por lo que no es posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas.
Cabe señalar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales.
Frente a lo anterior, la Sala encuentra que el espectro de protección al que la Corte orientó su interpretación, fueron los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna, de quienes alegaron vía de tutela que en virtud de tales condiciones no habían podido acceder a una pensión de jubilación, restringiendo ésta opción, es decir computo de cotizaciones al ISS y otros entes previsionales, a las personas que ya tenían reconocido el derecho y pudieran en tal virtud lograr una eventual reliquidación; pues a éstos no se les estaría vulnerando tales prerrogativas.
Vale la pena precisar, que la sección segunda del Consejo de Estado coincide con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en tanto sostiene que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es varón y 55 sin es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones6.
Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a definir si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993; también, si de acuerdo al régimen pensional del Decreto 758/90, aplicable por transición, es posible incrementar la tasa retorno al tope establecido del 90%.
Frente a tal situación, el a quo se inclinó hacia la tesis de que el régimen de transición no ampara el ingreso base de liquidación en cuanto a periodo y factores, pero sí, respecto de la tasa de retorno aplicada con fundamento en la norma anterior. En tal sentido, si bien encontró inviable la reliquidación de la pensión del actor por variación del periodo de liquidación y base salarial, si la estimó procedente incrementando la tasa de reemplazo, aplicando un 90% al acreditarse por parte del actor un total de 1.347 semanas, pues conforme al artículo 20 del Decreto 758/90, ello es posible al exceder las 1.250 semanas.
6 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Rd. 25000-23-
25-000-2012-01566-01(1676-13) 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13). C.P. Alfonso Vargas Rincón.
Posición refrendada recientemente, en sentencias de la subsección B del 12 de diciembre de 2017, exp. 433216 con ponencia de César Palomino Cortés, y del 15 de agosto de 2019 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra
Vélez.
En este panorama, estimó indiferente que el total de semanas cotizadas no lo fueran en exclusividad al ISS, por cuanto la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-769 de 2014, permitió para el reconocimiento del derecho el cómputo de cotizaciones a múltiples entidades previsionales.
Todo lo anterior, puede evidenciarse así:
| Consolidación del Derecho (edad/55/60 años + 500 semanas cotizadas pagadas en los últimos 20 años anteriores a las edades mínimas, o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo) Decreto 758 de 1990. | Ingreso Base de Liquidación (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993/Decreto 1158 de 1994) | Tasa de reemplazo, Artículo 20, numeral 2 del Decreto 758 de 1990 | ||
| Edad | Tiempo de servicio | Periodo | Factores | |
| 60 años | Cotizó 1,347 semanas. | 10 años anteriores al reconocimiento pensional. | Los previstos en el Decreto 1158 de 1994. | 90% (incrementó por semanas adicionales a las mínimas7) |
| Adquirió el estatus jurídico por edad el 11 de febrero de 2008. | ||||
Ante tal decisión, el extremo pasivo de la litis formuló reparo, que hizo consistir básicamente en que del total de semanas cotizadas por el demandante 1.437 por toda su vida laboral, solo 1.188 lo fueron al ISS hoy COLPENSIONES, de manera que no tiene respaldo el incremento porcentual de la tasa de reemplazo.
Por su parte, el demandante también mostró inconformidad con la decisión del a quo, porque en su sentir, la pensión debe reliquidarse con la tasa de reemplazo
del 90% con todos los factores de salarios devengados durante el último año de servicio.
Pues bien, por razones metodológicas la Sala se referirá en principio a los argumentos de la apelación del actor, para lo cual tendrá en cuenta la orientación jurisprudencial del pleno de la Corporación en materia de IBL de pensiones ordinarias de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley
7 En el acto de reconocimiento, se reconoció en 78%.
100 de 1993, y así concluir, que éste tránsito normativo no protegió periodo ni base salarial de liquidación; por lo que la intención de variar los 10 años anteriores al reconocimiento por el último año de servicio, y la inclusión restringida de factores del Decreto 1158 de 1994, por todos los devengados indistintamente de si hubo cotización sobre ellos, carece de sustento normativo, y en tal sentido, no resulta viable tal como lo concluyó el tribunal de instancia.
Adicionalmente, resulta claro que la intención del apelante actor comprende un periodo y una base de liquidación -último año con todos los factores de salario-, que si en gracia de discusión admitiéramos debiera definirse con fundamento en la norma anterior, no corresponde a la de su régimen pensional, Decreto 758 de 19908.
De otra parte, respecto de la tasa de retorno y a propósito del argumento del recurrente demandado, debe reiterar la Sala que en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, dicho elemento si está protegido por el régimen de transición, y por tanto a quienes sus beneficiarios se les debe garantizar con base en la norma anterior, siempre que les resulte más favorable que la aplicación de la Ley 100 de 1993.
Es oportuno recordar, que al demandante le fue concedida una pensión ordinaria de jubilación con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiario del régimen de transición, con el 78% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.
También es pertinente mencionar respecto de la tasa de reemplazo, que dicho régimen en el artículo 20 antes citado, establece una base inicial del 45%
8 Artículo 20. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: [...]
II. PENSION DE VEJEZ.
Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y,
Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
PARÁGRAFO 1o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.
El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.
incrementada a razón de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que exceda el tope de 90%. Esto puede representarse gráficamente así:
| No. de semanas | % |
| 500 | 45 |
| 550 | 48 |
| 600 | 51 |
| 650 | 54 |
| 700 | 57 |
| 750 | 60 |
| 800 | 63 |
| 850 | 66 |
| 900 | 69 |
| 950 | 72 |
| 1000 | 75 |
| 1050 | 78 |
| 1100 | 81 |
| 1150 | 84 |
| 1200 | 87 |
| 1250 o mas | 90 |
Sobre el particular, COLPENSIONES reconoce en el recurso de apelación que el actor tiene cotizadas con ella, 1.188 semanas, lo que evidentemente impide la aplicación del tope aplicado por el a quo, en consideración de las 1.347 semanas totales cotizadas.
En función de verificarlo, una revisión al acto de reconocimiento pensional del demandante, Resolución No. GNR 291259 de 20 de agosto de 20149, permite colegir que para el efecto, se totalizaron 9.435 días que equivalente 1.347 semanas, como se detalla seguidamente:
9 Folios 3 a 6.
| DÍAS | ENTIDAD O EMPLEADOR | DESDE | HASTA |
| 1742 | Ministerio de Hacienda | 28/10/1969 | 29/08/1974 |
| 339 | Acción Cultural Popular | 28/04/1977 | 01/04/1978 |
| 129 | Ventas y Servicios LTDA | 25/11/1978 | 02/04/1979 |
| 498 | Banco Occidente Suc. Btá | 26/02/1979 | 07/07/1980 |
| 374 | Club Suboficiales de las FU | 07/11/1985 | 15/11/1986 |
| 114 | Caja Crédito Agra Ind y Min | 15/05/1988 | 01/09/1988 |
| 341 | Caja Crédito Agra Ind y Min | 02/09/1988 | 08/08/1989 |
| 1396 | Caja Crédito Agra Ind y Min | 22/02/1991 | 18/12/1994 |
| 506 | INAT | 01/05/1998 | 26/09/1999 |
| 120 | INAT | 01/10/1999 | 31/01/2000 |
| 1 | INAT | 01/12/2001 | 01/12/2001 |
| 3 | INAT | 01/01/2002 | 03/01/2002 |
| 4 | INAT | 01/02/2002 | 04/02/2002 |
| 5 | INAT | 01/03/2002 | 05/03/2002 |
| 7 | INAT | 01/04/2002 | 07/04/2002 |
| 8 | INAT | 01/05/2002 | 08/05/2002 |
| 9 | INAT | 01/06/2002 | 09/06/2002 |
| 11 | INAT | 01/07/2002 | 11/07/2002 |
| 12 | INAT | 01/08/2002 | 12/08/2002 |
| 13 | INAT | 01/09/2002 | 13/09/2002 |
| 14 | INAT | 01/10/2002 | 14/10/2002 |
| 15 | INAT | 01/11/2002 | 15/11/2002 |
| 16 | INAT | 01/12/2002 | 16/12/2002 |
| 16 | INAT | 01/01/2003 | 16/01/2003 |
| 17 | INAT | 01/02/2003 | 17/02/2003 |
| 1769 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN | 01/03/2003 | 29/01/2008 |
| 18 | INAT | 01/03/2003 | 18/03/2003 |
| 19 | INAT | 01/04/2003 | 19/04/2003 |
| 20 | INAT | 01/05/2003 | 20/05/2003 |
| 20 | INAT | 01/06/2003 | 20/06/2003 |
| 21 | INAT | 01/07/2003 | 21/07/2003 |
| 21 | INAT | 01/08/2003 | 21/08/2003 |
| 22 | INAT | 01/09/2003 | 22/09/2003 |
| 23 | INAT | 01/10/2003 | 23/10/2003 |
| 23 | INAT | 01/11/2003 | 23/11/2003 |
| 24 | INAT | 01/12/2003 | 24/12/2003 |
| 24 | INAT | 01/01/2004 | 24/01/2004 |
| 25 | INAT | 01/02/2004 | 25/02/2004 |
| 25 | INAT | 01/03/2004 | 25/03/2004 |
| 22 | INAT | 01/04/2004 | 22/04/2004 |
| 26 | INAT | 01/05/2004 | 26/05/2004 |
| 26 | INAT | 01/06/2004 | 26/06/2004 |
| 27 | INAT | 01/07/2004 | 27/07/2004 |
| 27 | INAT | 01/08/2004 | 27/08/2004 |
| 27 | INAT | 01/09/2004 | 27/09/2004 |
| 28 | INAT | 01/10/2004 | 28/10/2004 |
| 28 | INAT | 01/11/2004 | 28/11/2004 |
| 28 | INAT | 01/12/2004 | 28/12/2004 |
| 29 | INAT | 01/01/2005 | 29/01/2005 |
| 30 | INAT | 01/02/2005 | 28/02/2005 |
| 29 | INAT | 01/03/2005 | 29/03/2005 |
| 27 | INAT | 01/04/2005 | 27/04/2005 |
| 210 | INAT | 01/05/2005 | 30/11/2005 |
| 2171 | 23 PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. | 01/08/2007 | 11/08/2013 |
Resulta notorio que el cómputo final de semanas, involucró periodos laborales al sector público, pero también actividades privadas e independientes, lo que no impide la aplicación del Decreto 758/90 que exige semanas cotizadas al ISS. Adicional a ello, en una simple operación aritmética de suma, la Sala pudo constatar que el referido recuento laboral depositado en el acto de reconocimiento, en realidad totaliza 10.499 días laborados, que equivalen a 1.499.85 semanas.
Sin embargo, la historial laboral reportada por Colpensiones10 al momento de remitir los antecedentes administrativos, y militante como documental de la actuación, da cuenta de 1.081.94 semanas cotizadas al 13 de agosto de 2013, momento de retiro del servicio del actor, y también de la fecha de afiliación inicial del 28 de abril de 1977, información detallada como pasa a verse:
| REPORTE POR PARTE DE COLPENSIONES DE SEMANAS COTIZADAS actualizado a 13/08/2013 | |||
| SEMANAS | DESDE | HASTA | ENTIDAD |
| 48,43 | 28/04/1977 | 01/04/1978 | Acción Cultural Popular |
| 18,43 | 25/11/1978 | 02/04/1979 | Ventas y Servicios LTDA |
| 56 | 26/02/1979 | 07/07/1980 | Banco Occidente Suc. Btá |
| 53,43 | 07/11/1985 | 15/11/1986 | Club Suboficiales de las FU |
| 16,29 | 11/05/1988 | 01/09/1988 | Caja Crédito Agra Ind y Min |
| 48,71 | 02/09/1988 | 08/08/1989 | Caja Crédito Agra Ind y Min |
| 199,43 | 22/02/1991 | 18/12/1994 | Caja Crédito Agra Ind y Min |
| 4,29 | 01/05/1998 | 31/05/1998 | INAT |
| 34,29 | 01/06/1998 | 31/01/1999 | INAT |
| 4,29 | 01/02/1999 | 28/02/1999 | INAT |
| 4,29 | 01/03/1999 | 31/03/1999 | INAT |
1010 Folio 92. Expediente administrativo en medio magnético (Archivo GEN-ANX-CI-2014_2042127- 20140315112723, páginas de las 26 a 55)
| 4,29 | 01/04/1999 | 30/04/1999 | INAT |
| 38 | 01/05/1999 | 31/01/2000 | INAT |
| 0 | 01/02/2000 | 31/03/2000 | INAT |
| 0 | 01/04/2000 | 30/04/2000 | INAT |
| 0 | 01/05/2000 | 31/12/2000 | INAT |
| 0 | 01/01/2001 | 31/03/2001 | INAT |
| 0 | 01/04/2001 | 30/04/2001 | INAT |
| 0,14 | 01/05/2001 | 31/12/2001 | INAT |
| 1,71 | 01/01/2002 | 31/03/2002 | INAT |
| 1 | 01/04/2002 | 30/04/2002 | INAT |
| 14 | 01/05/2002 | 31/12/2002 | INAT |
| 4,72 | 01/01/2003 | 31/03/2003 | INAT |
| 42,86 | 01/03/2003 | 31/12/2003 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 0 | 01/04/2003 | 30/04/2003 | INAT |
| 0 | 01/05/2003 | 31/12/2003 | INAT |
| 0 | 01/01/2004 | 31/03/2004 | INAT |
| 4,29 | 01/01/2004 | 31/01/2004 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 42,86 | 01/02/2004 | 30/11/2004 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 0 | 01/04/2004 | 30/04/2004 | INAT |
| 0 | 01/05/2004 | 31/12/2004 | INAT |
| 4,29 | 01/12/2004 | 31/12/2004 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 0 | 01/01/2005 | 31/03/2005 | INAT |
| 4,29 | 01/01/2005 | 31/01/2005 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 21,43 | 01/02/2005 | 31/01/2006 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 0 | 01/04/2005 | 30/04/2005 | INAT |
| 30 | 01/05/2005 | 30/11/2005 | INAT |
| 12,86 | 01/02/2006 | 30/04/2005 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 30 | 01/07/2006 | 31/01/2007 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 12,86 | 01/02/2007 | 30/04/2007 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 8,57 | 01/06/2007 | 31/07/2007 | CASTILLO CASTILLO EFRAIN |
| 4,29 | 01/08/2007 | 31/08/2007 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 30 | 01/09/2007 | 31/03/2008 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 17,14 | 01/04/2008 | 31/07/2008 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/08/2008 | 31/08/2008 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 30 | 01/09/2008 | 31/03/2009 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 17,14 | 01/04/2009 | 31/07/2009 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/08/2009 | 31/08/2009 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 34,29 | 01/09/2009 | 30/04/2010 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 12,86 | 01/05/2010 | 31/07/2010 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/08/2010 | 31/08/2010 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 21,43 | 01/09/2010 | 31/01/2011 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 0 | 01/02/2011 | 28/02/2011 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/03/2011 | 31/03/2011 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/04/2011 | 30/04/2011 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 12,86 | 01/05/2011 | 31/07/2011 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/08/2011 | 31/08/2011 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 17,14 | 01/09/2011 | 31/12/2011 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 17,14 | 01/01/2012 | 30/04/2012 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 12,86 | 01/05/2012 | 31/07/2012 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/08/2012 | 31/08/2012 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 8,57 | 01/09/2012 | 31/10/2012 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 4,29 | 01/11/2012 | 30/11/2012 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 25,71 | 01/12/2012 | 31/05/2013 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 8,57 | 01/06/2013 | 31/07/2013 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 1,57 | 01/08/2013 | 31/08/2013 | PROCURADURIA GNRAL DE LA NAC. |
| 1081,94 | |||
46. Del cotejo de los anteriores documentos, es notorio que el primer periodo
laborado por el actor en el Ministerio de Hacienda, del 28 de octubre de 1969 al 29 de agosto de 1974, y que totaliza 1.742 días; no aparece reportado por COLPENSIONES como cotizado al antiguo ISS, lo cual tiene sentido, pues la historia laboral de la que se hizo mención en línea anterior, informa que dicho periodo fue cotizado a CAJANAL, tal como se registra:
47. En tal contexto, y teniendo en cuenta que el hilo conductor de ésta providencia indica que para lograr el incremento de la tasa de reemplazo en el régimen del Decreto 758/90, solo son computables las semanas efectivamente cotizadas al ISS o COLPENSIONES, deben desestimarse los 1.742 días, que equivalen a 248.85 semanas.
Sin embargo, otro aspecto que vale la pena mencionar con relación a la historia laboral del demandante, tiene que ver con ciertos periodos laborados al INAT registrados con «0» semanas cotizadas11, y que para su análisis fueron sombreados en la gráfica del párrafo 45. En este punto, el expediente administrativo aportado en medio magnético en folio 92 del informativo, también contiene en las páginas 10 y 11, un certificado de información laboral suscrito por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el 8 de noviembre de 2012, cuyo contenido reza:
El anterior documento deja ver que la relación laboral del actor con el INAT ocurrió en dos periodos, en donde el segundo comprendido entre el 1° de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2005, tuvo relevancia jurídica por una orden judicial, restableciéndose al actor su situación de servicio activo con pago de los aportes pensionales al Seguro Social.
Por lo mencionado, para la Sala resulta incongruente que durante el periodo restablecido, la historia laboral del actor emitida por COLPENSIONES registre «0»
11 Corresponden a los siguientes intervalos: i) 01/02/2000 al 31/03/2000; ii) 01/04/2000 al 30/04/2000; iii) 01/05/2000 al 31/12/2000; iv) 01/01/2001 al 31/03/2001; v) 01/04/2001 al 30/04/2001; vi) 01/04/2003 al 30/04/2003; vii) 01/05/2003 al 31/12/2003; viii) 01/01/2004 al 31/03/2004; ix) 01/04/2004 al 30/04/2004; x) 01/05/2004 al 31/12/2004; xi) 01/01/2005 al 31/03/2005; y, xii) 01/04/2005 al 30/04/2005.
semanas cotizadas en algunos intervalos, y en otros las respectivas semanas considerando el extremo inicial y final. En tal sentido, no puede perderse de vista, que el entonces empleador INAT, certificó la cotización efectiva por parte de aquel por los mencionados espacios de tiempo, señalando como entidad receptora de tales aportes al Seguro Social.
Entonces, resulta ilógico pensar que por una relación laboral legal y reglamentaria restablecida por orden judicial, hubiera aportes para pensión segmentados durante el periodo reconocido sin solución de continuidad, tal como se aprecia del mencionado certificado laboral, al informarse que éste inició al día inmediato de la culminación del primero.
Adicionalmente, no puede obviar la Sala que el pago de los aportes pensionales corresponde a una obligación del empleador12, inclusive en la proporción del empleado, siendo además responsable ante los entes previsionales, e inclusive deudor frente al uso eventual de la facultad de cobro administrativo y coactivo que tienen éstos por el incumplimiento mencionado13.
En tal virtud, aún en el hipotético caso de que las semanas antes señaladas no hubiesen sido cotizadas y pagadas al Seguro Social, dicha situación no era óbice para que no se computaran en favor de la intención del demandante, pues el criterio actual de la jurisprudencia constitucional14, es que por el deber normativo del empleador, al trabajador no puede cargársele la negligencia de éste en detrimento de su derecho a la seguridad social. También porque la culpa del ente previsional de no cobrar los aportes estando facultado para ello, es inoponible
12 Ley 100 de 1993, ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
13 Ibídem, ARTÍCULO 57. COBRO COACTIVO. De conformidad con el artículo del Código Contencioso Administrativo y el artículo de la Ley 6a. de 1.992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos.
Esta facultad, está reglamentada por el Decreto 2633 de 1994 (por el cual se reglamenta los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993), hoy compilado en el Decreto 1068 de 2015.
14 Al respecto, consultar sentencias C-083/95; C-080/06; T-702/08; T-920/10 y T-855/11.
para menoscabar los derechos del empleado, máxime cuando uno de los logros de la Ley 100 de 1993 fue precisamente liberarlo de dicha gestión.
Así las cosas, para la Sala los intervalos de tiempo mencionados y echados de menos en la historia laboral del actor y reportada por COLPENSIONES, deben tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de la tasa de reemplazo, porque además de militar suficiente evidencia en el plenario de que si hubo los respectivos aportes por parte de aquel, aún en la eventualidad de no haber sido así, al mediar una relación laboral regular, la responsabilidad del empleador exigible por el ente previsional, no puede lesionar su derecho. Veamos:
| Intervalo | No. días | |
| 01/02/2000 | 31/03/2000 | 59 |
| 01/04/2000 | 30/04/2000 | 30 |
| 01/05/2000 | 31/12/2000 | 243 |
| 01/01/2001 | 31/03/2001 | 91 |
| 01/04/2001 | 30/04/2001 | 30 |
| 01/04/2003 | 30/04/2003 | 30 |
| 01/05/2003 | 31/12/2003 | 243 |
| 01/01/2004 | 31/03/2004 | 91 |
| 01/04/2004 | 30/04/2004 | 30 |
| 01/05/2004 | 31/12/2004 | 243 |
| 01/01/2005 | 31/03/2005 | 91 |
| 01/04/2005 | 30/04/2005 | 30 |
| Total | 1211 | |
| Semanas | 173 | |
Como se anotó en el numeral 45 de ésta providencia, las semanas efectivamente reportadas como cotizadas por COLPENSIONES, en la historia laboral del demandante, fueron 1.081.94, que sumadas a las 173 desconocidas de
manera injustificada, totalizan 1.254.94.
Como si no fuera poco lo anterior, en el numeral 44 de la sentencia, se dijo
que el cómputo real del recuento laboral del demandante que hizo COLPENSIONES para el reconocimiento pensional, aún sin considerar las semanas antes anotadas, no era de 1.347 semanas, sino de 1.499.85; por lo que, al restarle aquellas cotizadas a CAJANAL, que fueron 248.85 producto de la vinculación inicial de aquel con el Ministerio de Hacienda en el periodo 28 de octubre de 1969 al 29 de agosto de 1974, el resultado sería 1.251
Así las cosas, para la Sala es inequívoco que el demandante en solo cotizaciones al ISS y COLPENSIONES, totalizó más de 1.250 semanas, que en función de lo previsto en el ya analizado artículo 20 del Decreto 758/90, le permite acceder a la tasa de reemplazo del 90%, al ser éste un aspecto o elemento protegido por la transición normativa de la Ley 100 de 1993, de la que es beneficiario.
- Pues bien, resulta claro así, que la aplicación del Decreto 758/90 dispuesta para el actor en sede gubernativa y validada por el Tribunal de instancia, supuso pensionarse a los 60 años edad, con el 90%15 del promedio de salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Por ello, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto dispuso la reliquidación de la pensión, con el solo incremento de la tasa de reemplazo.
- Finalmente, la Sala reconocerá a la doctora Leidy Lorena Acevedo Prada, como apoderada de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 187 del expediente.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
CONFIRMAR la sentencia de 10 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Efraín Castillo Castillo contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Reconocer a la doctora Leidy Lorena Acevedo Prada, como apoderada de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 187 del expediente.
15 Al haber acumulado 1250 semanas cotizadas al ISS en cualquier tiempo.
Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,
