JURISDICCION ROGADA - Acción de nulidad. Presunción de legalidad  / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Inversión de la carga de la prueba  / ACCION DE NULIDAD - Jurisdicción rogada / ACCION DE NULIDAD - Invocación normativa y concepto de la violación

No es del caso asumir el estudio en parte del concepto de violación ni en cuanto a la invocación genérica de ordenamientos legales, tal y como lo hizo el actor en relación con la ley 14 de 1983, y menos sobre el cargo que se formule sin determinar las normas sobre las cuales considera se incurrió en violación con el acto demandado cuando se emplea la expresión “y siguientes” que acompaña a otros artículos invocados, tal y como lo hizo luego de advertir la violación expresa de algunos mandatos constitucionales. Tales limitaciones propias de la invocación normativa y del concepto de violación en los juicios en los que se pone en entredicho el acto que se demanda, responden al carácter de rogado de la jurisdicción contencioso administrativa cuando se trata del estudio de la legalidad de los actos administrativos, en tanto éstos se encuentran cobijados por la presunción del mismo nombre, “de legalidad”, que corresponde desvirtuar a quien está interesado en lograr la nulidad de dicho acto; como lo dice la doctrina “el carácter de presunción legal tiene su importancia procesal, ya que invierte la carga de la prueba; la persona que tiene a su favor una presunción adopta una posición más cómoda que otra que no la tenga, ya que no tiene por qué probar aquellos hechos incluidos en la esfera de la presunción. Esto significa que el recurrente, ante un tribunal contencioso administrativo, deberá probar la ilegitimidad del acto pero no por el juego de la carga de la prueba, sino porque la parte demandada (de la que procede el acto) goza de dicha presunción”. Esa es la razón teleológica de normas como aquella que consagra el contenido de la demanda en los procesos contencioso administrativos que atañen a la legalidad del acto administrativo; por ello el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo dispone que  “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas  y explicarse el concepto de su violación”, pues en estos eventos, el juez Contencioso Administrativo es el juez de la legitimidad del acto administrativo frente al bloque de legalidad y al bloque de constitucionalidad, y sólo en caso de encontrar que el acto se apartó de esa normatividad superior, impele en forma consecuencial el retiro del mundo jurídico de ese acto ilegítimo, cuando se trate de la acción de “simple nulidad” y además restablecer el derecho del afectado incluyendo, a mas de las veces, el resarcimiento de los perjuicios generados por el daño antijurídico que causó el acto, si se trata de acción de “nulidad y restablecimiento del derecho”,  y siempre que el actor lo haya deprecado.  Tampoco es de recibo para el juez Contencioso Administrativo aceptar acusaciones genéricas en el desarrollo del concepto de violación, pues aquellas no tienen la virtud de enervar la presunción de legalidad, en tanto la invocación de las normas violadas y el desarrollo y explicación de la trasgresión se constituyen en un todo, como presupuesto sine qua non para permitir la aprehensión judicial del estudio de legalidad. El juez de la legalidad del acto administrativo sólo puede abordar el análisis más allá del planteamiento rogado del actor, como lo venía haciendo la jurisdicción contencioso administrativa sobretodo en aquellos casos de flagrante violación del debido proceso y del derecho de defensa; la Sala se refiere a cuando se trata de quebranto de, una parte, de derechos fundamentales de aplicación inmediata y, de otra parte, de la incompatibilidad entre la Constitución y la norma demandada (art. 4 C. N.).  En el caso, la SALA observa que dentro de los temas contenidos en la Ordenanza acusada no se da trasgresión a derechos fundamentales de aplicación inmediata, ni incompatibilidad con las normas constitucionales, de conformidad con el artículo 4º de la Carta Política, que le ameriten, como operador jurídico, salirse del límite rogado en la demanda.  Nota de Relatoría: Ver sentencia Corte Constitucional C-197 de 7 de abril de 1999.

ACCION DE NULIDAD - Confrontación de legalidad entre normas del mismo rango. Improcedente

Para delimitar el estudio, resulta relevante indicar que la violación que se atribuye al acto enjuiciado debe ser de carácter vertical y no de carácter horizontal. Significa esto que las normas que se señalaron como vulneradas por el acto que se acusa deben ser de índole superior, esto es desde el punto de vista jerárquico, sin que sea viable la confrontación de legalidad entre normas o disposiciones del mismo rango; de ahí que sea descalificable que el actor pretenda el estudio de la legalidad de la Ordenanza demandada frente a otra que es del mismo rango jerárquico normativo y por lo tanto la SALA por sustracción de materia tampoco puede abordar el estudio de legalidad frente a la Ordenanza 572 de 1987, que se invocó como norma violada, siendo este el argumento contundente para excluirla del estudio, sin desconocer además que procesalmente la demanda no explicó en qué consiste esa violación ni aportó el texto de la norma local, incumpliendo así las previsiones del numeral 4 del artículo 137 del C. C. A., en cuanto hace a la omisión en la explicación de la violación, y del artículo 188 del C. P. C. sobre la prueba de la norma de alcance no nacional “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional…, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte”.

LEGISLACION PRECONSTITUCIONAL - Monopolio de licores. Competencia de asamblea y gobernadores  / MONOPOLIO DE LICORES - Legislación preconstitucional. Competencia de asamblea y gobernadores

Pues lo cierto es que luego de la Constitución de 1991, y por regla general ante la ausencia de normas que suplan la ley requerida en el mandato constitucional de monopolio, se hizo necesario acudir a las leyes que antecedieron a la Nueva Carta Política, tales como la ley 14 de 1983 y el decreto ley 1.222 de 1986, esto es, la llamada legislación preconstitucional como bien lo planteó la Corte Constitucional frente a la subsistencia de éste último decreto ley, al estudiar que no podía entenderse derogado por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, salvo en aquellas normas que fueran contrarias a ella; así lo plasmó en sentencia C-571 de 8 de junio de 2004. Esa legislación preconstitucional subsistente otorga el marco jurídico al monopolio de ciertas actividades como el de licores y su manejo dentro del ámbito seccional, a la cual obviamente es necesario acomodarla en su texto a los mandatos constitucionales de 1991. En efecto la ley 14 de 1983, en relación con el monopolio de licores. Para la Sala es claro que el primero de los apartes subrayados en la jurisprudencia trascrita, ha de cambiarse por el artículo 336 de la Constitución Nacional actual, en tanto ésta mantuvo el monopolio como arbitrio rentístico, y el segundo aparte subrayado ha de eliminarse por derogatoria tácita que efectuó la nueva Constitución, que abolió de la división territorial a las intendencias y comisarías, pero el contenido filosófico de la norma es casi idéntico a la Carta Política de 1991, que se expidió posteriormente, así se mantiene el arbitrio rentístico, la regulación del monopolio o la solución en caso de que la actividad monopolística sea inconveniente, la posibilidad de celebrar contratos para agilizar la comercialización y producción de los licores y ante todo las competencias armónicas entre Asamblea Departamental y el Gobernador, sin que ni siquiera el legislador de 1983 y 1986 hubiera permitido desnaturalizar las funciones de ambas autoridades por el traspaso de las competencias de una al otro.  En consecuencia, bajo la Constitución de 1991 y la legislación preconstitucional subsistente, no es de recibo que la Asamblea Departamental establezca una autorización genérica sin ningún control en su redacción, afectando las disposiciones superiores que prevén ante todo una concurrencia armónica de competencias entre la Asamblea Departamental y el Gobernador, por ser contrario a los mandatos invocados por el demandante, constitucionales y legal. Por lo tanto el numeral 20 del artículo 1º de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992, de la Asamblea Departamental del Magdalena, se anulará. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-571 de 8 de junio de 2004 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., uno (1) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 47001-23-31-000-1996-04901-01(15471)

Actor: CARLOS NARANJO FLOREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA

Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD

I. Corresponde a la Sala, en virtud de la prelación de fallo para asuntos de simple nulidad en única instancia (Acta 15 de 5 de mayo de 2005), decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante frente a la sentencia denegatoria de las pretensiones, de 9 de marzo de 1998, que profirió el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro de la acción de simple nulidad contra apartes de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992 expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

DEMANDA

El ciudadano CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ instauró demanda de simple nulidad el  30 de julio de 1996, ante la Oficina Judicial de Santa Marta, contra los NUMERALES 20 y 35 del ARTÍCULO PRIMERO de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992 que expidió la Asamblea Departamental del Magdalena (fols. 2 a 7).

1. PRETENSIONES:

“1. Es nulo el artículo PRIMERO de la Ordenanza del 23 de noviembre de 1992, expedida por la Asamblea Departamental del Departamento del Magdalena.

2. Es nula la Ordenanza No. 7 de noviembre 23 de 1992, en forma fundamental en su artículo PRIMERO, en sus numerales 20 y 35, expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena y sancionada por el Presidente de dicha Corporación.

3. Como consecuencia de la declaración precedente el Departamento del Magdalena debe inaplicar dicho acto administrativo y dar por terminados los contratos suscritos con fundamento en dicha disposición.

4. Darle aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.” (fol. 2).

2. HECHOS:

“1. La Asamblea Departamental del Magdalena, aprobó la Ordenanza No. 7 de 1992, 'Por la cual se conceden facultades y autorizaciones extraordinarias y especiales al Gobernador del Departamento y se dictan otras disposiciones', y procedió a delegar en el representante legal del ente territorial departamental algunas facultades especiales dentro de la estructura administrativa, las cuales, para el caso que nos interesa, fueron las siguientes:

'ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con los artículos 300 numeral 9 de la Constitución Nacional y 60, numeral 10 del decreto ley 1.222 de 1986, concédense facultades y autorizaciones extraordinarias y especiales al Gobernador del Departamento, para que pueda: (...)

20. Adoptar las medidas que más convengan actualmente al Departamento, y dictar los correspondientes Actos Administrativos, para regular todo lo relacionado con la fabricación, destilación y venta de licores producidos por la Industria Licorera del Magdalena, para restablecer las políticas de su comercialización, y para tomar otras medidas relacionadas con la ley 14 de 1983, y normas concordantes...

35. Respecto de la Industria Licorera del Magdalena, determinar, ordenar o disponer, alternativamente:

a. Su transformación en sociedad de economía mixta.

b. Su participación en una entidad descentralizada indirecta.

c. Su fusión con otras industrias licoreras del país.

d. Su arrendamiento

e. Su venta

f.   Su privatización

g. Su supresión'.

2. Obsérvese así mismo que en los diversos numerales de dicha Ordenanza se dan facultades extraordinarias absolutamente genéricas, es más, se trasladan las funciones de la Asamblea al Gobernador, v. gr.

a. Se dan facultades para crear o participar en cualquier tipo de sociedad o entidad (numeral 3 y 4).

b. Para expedir cualquier tipo de disposiciones relacionadas con el desarrollo económico (numeral 5 y 6).

c.  Para expedir o modificar un nuevo estatuto orgánico de presupuesto (numeral 7).

d. Para modificar todos los códigos departamentales, v.gr. el de policía, fiscal, disciplinario, de rentas, contratos, represión al contrabando (numeral 8).

e. De compilar normas legales sobre derechos y prestaciones sociales de los empleados públicos y los trabajadores oficiales (numeral 9).

f. Celebrar convenios con cualquier entidad con el fin de obtener el mejoramiento de los servicios a cargo del departamento (numeral 10).

g. Asociarse con los municipios en cualquier forma con el objeto de elaborar planes de desarrollo urbano o regional y para organizar el mejoramiento de los servicios públicos (numerales 15 y 16).

h. Dictar disposiciones para que el Departamento ejerza funciones administrativas de la acción municipal (numeral 17).

i. Celebrar convenios interadministrativos con el fin de mejorar los servicios públicos (numeral 19).

j. Para asociarse en cualquier forma  para la construcción de un centro administrativo comercial (numeral 23).

k. Celebrar convenios o contratos con cualquier ente público o privado sin sujeción a las normas fiscales vigentes para prevenir inundaciones o cualquier calamidad pública (numeral 24).

En fin, la única facultad genérica que tal vez se escapó de semejante delegación, fue la de autorizar al Gobernador para expedir los actos administrativos que fueren necesarios para nombrar sus juntas directivas y organizar la agenda recreacional por dos años, al quedar cesante en sus funciones los diputados.

3. El 23 de noviembre de 1992. el Gobernador del Departamento en asocio de sus secretarios sanciona la mencionada Ordenanza.

4. En definitiva, el acto es ilegal porque contraría los preceptos supralegales (fols. 2 a 4).

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN:

Se indicaron como vulneradas las siguientes disposiciones: De la CONSTITUCIÓN POLÍTICA: los artículos 1, 2, 75, 287, 298, 300 numeral 9 y 336 y siguientes; la LEY 14 DE 1983; del DECRETO LEY 1.222 DE 1986 el artículo 60,10; y la ORDENANZA 572 DE 1987.

El concepto de violación, que se ampliará en la parte considerativa de este proveído, se sustentó, en términos generales, como se reseña a continuación: Acusó como conductas concretas de quebranto de las normas superiores la falta de competencia para regular y ceder el monopolio de licores y la falta de especificidad en la autorización del Gobernador para contratar los asuntos relaciones con la Licorera del Magdalena. Advirtió que estas dos competencias no fueron reguladas en debida forma por la ley 14 de 1983, y, por ende, sólo se permite el monopolio del Estado sobre la industria de licores, a través de los Departamentos. Y destacó que las Asambleas Departamentales sólo pueden delegar facultades extraordinarias al Gobernador en forma precisa y pro tempore, condiciones que no observó la Asamblea Departamental del Magdalena al expedir la Ordenanza 7 de 1992, en cuanto hace a la materia concreta del monopolio de licores que prevén los numerales 20 y 35 del artículo primero de dicho acto, pues las facultades extraordinarias dadas al Gobernador fueron de índole genérica (fols. 4 a 6).

D. TRÁMITE PROCESAL:

1. El A Quo admitió la demanda y negó la suspensión provisional porque la solicitud de la medida cautelar no se sustentó, toda vez que el demandante no hizo juicio lógico dialéctico entre el acto demandado y las normas superiores que dijo infringidas prima facie, sin que sea viable hacer uso de la argumentación de violación de la demanda porque “el artículo 152 del C. C. A., emplea la inflexión verbal 'sustente' la cual no existía en la legislación anterior (ley 167 de 1991) ya que las razones consignadas en el capítulo atinente al concepto de violación apuntan a la sentencia misma. En cambio, la medida provisoria como excepción que es del principio de la legalidad es un instituto que el juzgador debe instrumentar con cuidado sumo y por ello, para que sea posible su decreto es necesario que previamente se ajuste a todos y cada uno de los requisitos de forma y de fondo señalados en el Estatuto Procesal en cita”. Y ordenó notificar a los señores Agente del Ministerio  Público, Gobernador, y Presidente de la Asamblea Departamental del Magdalena, diligencias que con respecto a éstos dos últimos se surtieron los días 1 y 7 de octubre de 1996 (fols. 53 a 57, 60 y 61).

2. AL CONTESTAR LA DEMANDA el Departamento del Magdalena se opuso a las pretensiones  y dijo que “no es cierto que se vulneró la premisa relativa a que las facultades deben ser precisas y pro tempore; en razón de que el artículo 3° de la Ordenanza 7 de 1992 reza lo siguiente: 'las facultades y autorizaciones de que trata esta Ordenanza le conceden al Gobernador del Departamento hasta el 30 de septiembre de 1993 o hasta que la ley determine la iniciación de nuevas sesiones ordinarias'”; es decir que la Asamblea Departamental sí señaló la fecha para que el Gobernador hiciera uso de las facultades y no existió acto administrativo expedido con violación al plazo.

Y en relación con las facultades otorgadas, en el numeral 35 del artículo 1o de la Ordenanza, concluyó que la voluntad de la Asamblea se concedió para que el Gobernador adoptara, frente a la industria Licorera del Magdalena, cualquiera de las modalidades consagradas en los siete literales “entendiendo que la Ordenanza No. 7 de 1992, por tener carácter general, como cualquiera norma nacional, no debe ser casuística, ni registrar circunstancias particulares o precarias en su ordenamiento; ya que su esencia es la generalidad y mal puede exigírsele a la Asamblea que defina los pasos que vaya a realizar el señor Gobernador para materializar sus facultades, máxime cuando estos procedimientos se encuentran reglados en claras disposiciones legales, convirtiendo el acto administrativo en ineficaz e inoperante, lo que contraría la naturaleza de los efectos jurídicos”.

Descalificó como aplicable al caso, la jurisprudencia que invocó la demanda, de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, toda vez que en este evento de la Industria Licorera del Magdalena “no podemos predicar que se estructuran en el caso de la Industria Licorera del Magdalena por carencia de los actos administrativos que se ejecutaron; ya que éstos no fueron aportados a la demanda, para concluir que la actuación del Gobernador de Córdoba fue idéntica a la del Gobernador del Magdalena; en virtud de facultades ordenadas en las respectivas  Asambleas departamentales” (fols. 63 a 65).

3. El proceso se abrió a pruebas, por auto de 28 de octubre de 1996  (fol. 70), y se corrió traslado a las partes para la presentación de alegaciones finales, por auto de 2 de diciembre siguiente (fol. 72). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La DEMANDANTE solicitó se acceda a la nulidad; explicó que la Asamblea Departamental del Magdalena aprobó la Ordenanza 7 de 1992 “por la cual se conceden facultades y autorizaciones extraordinarias y especiales al Gobernador del Departamento y se dictan otras disposiciones”, y procedió a delegar en el representante legal del ente territorial departamental, algunas facultades especiales dentro de la estructura administrativa relacionadas con la regulación de  la fabricación, destilación y venta de licores producidos por la Industria Licorera del Magdalena y con el establecimiento de políticas para la comercialización de licores. En la Ordenanza se otorgaron al Gobernador facultades extraordinarias en forma absolutamente genérica, tales como: crear o participar en cualquier tipo de sociedad o entidad; expedir cualquier clase de disposiciones referentes al desarrollo económico; modificar o expedir un nuevo estatuto orgánico de presupuesto; modificar todos los códigos departamentales; celebrar convenios o contratos con cualquier ente público o privado sin sujeción a las normas fiscales, etc. Reiteró la acusación de violación sobre la falta de competencia y la falta de autorización del Gobernador para contratar (fols. 74 a 77).

4. El A Quo consideró que la relación jurídico procesal no se integró debidamente, ante la falta de citación al proceso de la Industria Licorera del Magdalena y en consecuencia, ordenó se le notificara personalmente a dicha entidad y le concedió cinco días para que conteste la demanda, solicite la práctica de pruebas y para que proponga excepciones; y suspendió el proceso mientras ese término, por auto de 13 de marzo de 1997 (fols. 79 a 81). Esta notificación frente a la Empresa licorera se surtió el día 26 de mayo de 1997 (fol. 82).

E. SENTENCIA

Negó las pretensiones de la demanda; indicó que el demandante pretende la nulidad de los numerales 20 y 35 del artículo 1 de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992 “en el entendido de ser el monopolio de licores un arbitrio rentístico consagrado por la propia Constitución a favor de los entes territoriales del orden departamental, y en consecuencia, la duma departamental no puede ni siquiera autorizar a través de facultades extraordinarias y pro tempore vender, privatizar o arrendar la Industria Licorera del Magdalena en razón de que el monopolio es de naturaleza fiscal, el cual excluye la concurrencia entre particulares y el Estado, máxime si se considera que no existe causa alguna para decidir la cesión del monopolio a los particulares y menos aún una delegación expresa y concreta en cabeza del Gobernador”. Citó antecedente del Consejo de Estado (sentencia de 18 de abril de 1996; exp. 9.899; Consejero PonenteCarlos Betancur, en el cual se abordó asunto idéntico y se declaró la nulidad de acto Ordenanzal. Advirtió:

.En primer término,  que la eventual nulidad procesal originada en el hecho de la omisión en la notificación al Agente del Ministerio Público del auto admisorio de la demanda se saneó ante la conducta procesal de aquel, en tanto le fueron notificadas las posteriores decisiones judiciales e intervino dentro del proceso sin alegar el hecho.

.En término, y para decidir los cargos, indicó que el Consejo de Estado en auto de 22 de noviembre de 1988 y en sentencia de 14 de julio de 1995 hizo recuento de la evolución legislativa del tema del monopolio de licores como arbitrio rentístico constituido a favor de los departamentos, entre ellos, el decreto legislativo 41 de 1905, ratificado por la ley 15 del mismo año (art. 2); el decreto 244 de 1906 aclaratorio del anterior incluyó en el monopolio el alcohol cualquiera que fuera la materia prima con la cual se fabrique; la ley VIII de 1909 sobre descentralización administrativa cedió a favor de los departamentos la renta de licores; el acto legislativo 3 de 1910; las leyes 88 de 1910 y 4 de 1913, por medio de las cuales se atribuyó a las Asambleas la facultad de “monopolizar en beneficio de su tesoro, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias en la forma que lo determina la ley, sino conviene al monopolio”; leyes 34 y 83 de 1925; ley 88 de 1928, que estableció una tarifa al impuesto de consumo por cada botella de 720 gramos; el decreto 2956 de 1955, ratificado por la ley 33 de 1968; el decreto 131 de 1958 hasta culminar con la ley 14 de 1983; los artículos 121 y 123 del decreto ley 1.222 de 1986 y el artículo 336 de la Carta Política de 1991.

Precisó que los artículos 61 a 72 de la ley 14 de 1983 consagran el impuesto al consumo, disposiciones cuyo texto reprodujo el decreto ley 1.222 de 1986, en los artículos 121 a 134, que ratifican  el monopolio de los licores a favor de los departamentos (art. 61 de la ley 14 de 1983). El artículo 63 de esa ley establece que en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado, que permita agilizar el comercio de dichos productos “aparte que para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario tener en forma previa su aquiescencia, que sólo se otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se determine la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto”.

Concluyó que, por tanto, no es viable jurídicamente celebrar contrato que desdibuje el carácter de monopolio de la producción, introducción y venta de licores en cabeza de los departamentos y la única contratación que se permite es para el intercambio de licores y que los convenios, con entidades oficiales o privadas busquen agilizar el comercio de estos productos,

“por cuanto como bien lo señala el accionante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia plasmada en la decisión del 19 de julio de 1945 es categórica en señalar: 'el monopolio fiscal es un atributo del Estado y de las actividades políticas; en tanto que el privilegio tiene siempre como titular a una persona natural o jurídica. No es posible, entonces suponer que pueda transformarse el monopolio en privilegio como efecto del ajuste de un contrato por medio del cual el Estado entregue la administración de la industria monopolizada a un particular. Mediante este fenómeno el particular no queda convertido en titular del monopolio, ni tiene el carácter de concesionario de un privilegio, sino simplemente el de administrador delegado a nombre de la persona jurídica que por mandato de la ley goza de la atribución privativa de derivar una renta por el ejercicio de una actividad industrial no permitida a las personas privadas. Dentro de este orden de ideas no ve, pues, la Corte en dónde puedan resultar la violación constitucional de la Ley 64 de 1923, ya que los contratos administrativos que este estatuto permite celebrar no tienen el carácter de privilegios, sino justamente el de la administración de un monopolio establecido por la misma ley a favor de las entidades departamentales”.

Sostuvo que le asiste razón al demandante al acusar el acto demandado, que por tratarse de monopolio de licores, no podía la Asamblea del Departamento del Magdalena so pretexto de la concesión de facultades precisas y pro tempore atribuir en cabeza del Gobernador la facultad de vender, privatizar o arrendar la industria licorera del Magdalena, en virtud de que el monopolio siempre es de naturaleza fiscal y excluye la concurrencia entre particulares y el Estado, lo cual armonizado con la nueva norma constitucional del artículo 336 que le permite al Gobierno enajenar o liquidar las empresas monopolísticas del Estado y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad cuando no se cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. De tal suerte que en el orden nacional, el Gobierno sí puede enajenar, liquidar e incluso otorgar en cabeza de terceros el ejercicio de una actividad monopolística, cuando no sea eficiente y cuyo sentido también es aplicable al orden territorial “en virtud de la autonomía de que se hallan investidos los entes correspondientes en la gestión de sus asuntos, conforme lo señala el artículo 287 de la Carta Política”.

Y que, contrario al planteamiento del actor, la norma demandada no es inconstitucional ni ilegal, toda vez que la Asamblea Departamental lo único que hizo dentro de sus facultades, fue conferirle al Gobernador facultades pro tempore para que adoptara las medidas que fueran más convenientes al Departamento, dictando los actos administrativos correspondientes que regulen todo lo relacionado con la fabricación, destilación y comercialización de Licores elaborados en la Industria Licorera del Magdalena, para poder ordenar, disponer o determinar de manera alternativa la transformación en sociedad de economía mixta, su fusión, venta, privatización, supresión, etc, máxime si de manera concordante se tiene que la ley 88 de 1910 (art. 33 numeral 35) confirió a las Asambleas la facultad de reglar el monopolio (fols. 130 a 142).

F. RECURSO DE APELACIÓN:

El actor apeló el fallo de primera instancia para que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda. Criticó la decisión, la cual calificó de incorrecta, por las siguientes razones: Las Asambleas Departamentales pueden delegar facultades extraordinarias en cabeza del Gobernador, pero de manera precisa y protempore, precepto que transgredió la Asamblea en la Ordenanza demandada, pues otorgó al Gobernador facultades genéricas sobre el monopolio de licores, lo cual contraría la ley “la Asamblea no puede autorizar al Gobernador para vender, privatizar, arrendar, suprimir, etc, a la Industrial Licorera del Magdalena, toda vez que el Monopolio excluye de principio la concurrencia entre los particulares y el Estado, máxime cuando no existe motivación para decidir la cesión del monopolio a los particulares y menos aún una delegación expresa y concreta en cabeza del gobernador sobre el particular”.

Advirtió que con base en la Ordenanza que se demanda y en especial con base en el artículo 1° numerales 20 y 35, el Gobernador expidió los decretos 349 y 545 de 1993, en los cuales se reglamentó un sistema de contratación directa para entregar en concesión el monopolio de licores en el Departamento del Magdalena y con base en esos decretos celebró contrato con la firma COLIMAG para el uso y administración de los bienes muebles e inmuebles, equipos y maquinarias de propiedad de la Industria Licorera de Magdalena y para la explotación de las marcas de los productos que producía en ese ramo el Departamento, es decir, el Gobernador celebró contrato de concesión de licores para dicho Departamento.

Trajo a colación sentencia del Consejo de Estado sobre: “La competencia para contratar a nivel departamental la tenían y la tienen hoy los gobernadores...; y pese a esa adscripción general de competencia, en ciertos eventos la Asamblea puede autorizarlo para celebrar determinado contrato... Esta autorización, en el último evento, no podrá ser genérica, puesto que deberá precisar como mínimo el tipo de contrato, su sistema de contratación, su objeto, las prestaciones recíprocas y el régimen de los derechos y obligaciones aplicables. Estos extremos, definitorios del contrato, no pueden omitirse, puesto que, de lo contrario, la contratación quedaría al arbitrio ilimitado del Gobernador” (subrayas en el texto).

Acusó que la Ordenanza demandada no cumple con los requisitos que la jurisprudencia estableció como presupuestos mínimos para la autorización a los Gobernadores para contratar, ni siquiera autoriza expresamente al Gobernador para contratar, pues sólo le da una serie de posibilidades para escoger y agregó:

“Los motivos para declarar nula la Ordenanza citada, abundan, y son de tal magnitud que se aprecian sin necesidad de mucho análisis.

a) No se especificó en forma alguna autorización para celebrar directamente el contrato, aún peor, la posibilidad de celebrar el contrato es una de muchas otras posibilidades que el gobernador podía escoger.

b) No se especificó la modalidad de contrato que podía celebrarse

c) No se formuló, ni mencionó, ni determinó el objeto del contrato.

d) No se especificó el régimen de derechos y obligaciones

e) No se señaló la duración del contrato” (fols. 145, 155 a 159).

G. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA:

1. El el recurso de apelación se admitió el 5 de febrero de 1999 y luego se corrió traslado para la presentación de alegaciones finales, por auto de 25 siguiente (fols. 161 y 163). La parte demandada guardó silencio.

a. La DEMANDANTE solicitó la revocatoria de la decisión, para que en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda. Insistió en la declaratoria de nulidad por la forma vaga en que facultó al señor Gobernador la Asamblea del Departamento, para que realizara lo que a bien tuviera con la Fábrica de Licores del Magdalena; porque con base en esas facultades genéricas, el Gobernador decidió a través de los decretos 349 y 545 de 1993 privatizar el monopolio de licores y ordenó la apertura de un proceso en el cual se llamaría a los particulares para que mediante contrato de concesión se manejara la producción, comercialización y distribución y el 15 de julio de 1993 se firmó contrato de concesión de licores entre el Departamento del Magdalena y la firma COLIMAG S. A.; porque no se especificó al Gobernador la clase ni el objeto del contrato, tampoco se estipularon los derechos y obligaciones de las partes dentro del contrato, ni la duración de éste, con mayor razón si se tiene en cuenta que se entregaba una actividad monopolizada de la cual era la única titular la entidad territorial (fols. 165 a 166).

b. La entonces Procuradora Quinta Delegada Dra. Ruth Stella Correa Palacio, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada para en su lugar se anulen los numerales 20 y 35 del artículo 1° de la Ordenanza 7 de 1992 de la Asamblea Departamental del Magdalena. Precisó que la controversia a conocer se circunscribe a esos numerales habida consideración que en contra de las demás disposiciones contenidas en ese acto no se formuló cargo de ilegalidad concreto, lo cual calificó de planteamiento confuso del actor, pues la demanda en varios de sus apartes es imprecisa en determinar la parte enjuiciada del acto administrativo, si lo es todo o sólo parte; que dichos numerales deben anularse por cuanto se oponen a los artículos 300,9 Constitucional y 60,10 del decreto ley 1.222 de 1986, en cuanto estas normas permiten a las Asambleas departamentales autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore precisas funciones de las que a ellas corresponden, y en las disposiciones acusadas tal como lo afirma la demanda, la Asamblea confirió al Gobernador facultades de manera genérica, en contravía de las disposiciones constitucionales y legal comentadas que obligan a hacerlo en forma precisa.

Explicó que la competencia para la administración del monopolio del alcohol la tienen las Asambleas departamentales por disposición legal (art 61 ley 14 1983) como también les corresponde la creación, supresión o transformación de las entidades descentralizadas del orden departamental (art. 300,7 C.N.) y aunque el traslado de esas competencias al Gobernador está expresamente autorizado por la misma Constitución Nacional, artículo 300 numeral 9, es menester para ello observar dos condiciones: que las facultades se otorguen sólo por un tiempo determinado y que sean precisas, es decir que se le señale exactamente al gobernador lo que se le está autorizando a realizar. Así: en relación con la regulación del monopolio de licor, no es posible transferirle de manera genérica esa facultad para que sea él quien lo regule sin señalarle unos parámetros dentro de los cuales deba enmarcar su actuación.

Y concluyó que la Ordenanza no podía limitarse a trasladar la facultad de regular la explotación del monopolio de licor en forma genérica, sin señalar cuál es el mecanismo para tal efecto, sin especificar siquiera si la explotación del monopolio lo hará directamente la administración, o si se valdrá de particulares para la realización de esa actividad industrial, y en este último caso, cuál será el contrato que debe regir esa relación. De esa naturaleza genérica no permitida, es la facultad que se concedió a través del numeral 20 demandado, pues se autoriza al gobernador en forma abstracta para regular todo lo relacionado con ese monopolio. Indicó que similar situación se presenta en relación con el numeral 35, al permitir al Gobernador la disposición de la industria licorera del Magdalena, bajo cualquiera de las variadas de 7 opciones: transformarla, fusionarla, arrendarla, venderla, privatizarla, suprimirla, etc, redacción que implica una autorización genérica para el ejercicio de una facultad que Constitucionalmente le ha sido señalada a la Asamblea, pues conforme con el numeral 7 del artículo 300 Constitucional, le corresponde crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. En consecuencia expresó: “…la falta de precisión en el traslado de esas facultades convierte en inconstitucionales las disposiciones acusadas,... Por último, en relación con la petición referida a que se den por terminados los contratos suscritos con fundamento en las autorizaciones conferidas al Gobernador a través de las disposiciones demandadas, estima esta Delegada que no hay lugar a acceder a tal pretensión, dado que se desconoce cuáles fueron esos contratos y el punto no ha sido objeto de debate probatorio dentro de este proceso. Igualmente, al no haberse citado a quienes firmaron tales contratos, no es posible entrar a decidir la suerte de los mismos” (fols. 169 a 176).

2. La Consejera Ruth Stella Correa Palacio manifestó su impedimento para conocer del asunto, porque conoció del asunto en calidad Agente del Ministerio Público y rindió concepto (art. 150,2 C. P. C.). Y la Sala lo aceptó el 10 de noviembre de 2005  (fols. 177 a 178).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de marzo de 1998 que profirió el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

Previamente a abordar el estudio de fondo, la Sala estudiará aspectos que interesan a la solución del asunto:

A. CUESTIONES PREVIAS:

1. No es del caso asumir el estudio en parte del concepto de violación ni en cuanto a la invocación genérica de ordenamientos legales, tal y como lo hizo el actor en relación con la ley 14 de 1983, y menos sobre el cargo que se formule sin determinar las normas sobre las cuales considera se incurrió en violación con el acto demandado cuando se emplea la expresión “y siguientes” que acompaña a otros artículos invocados, tal y como lo hizo luego de advertir la violación expresa de algunos mandatos constitucionales.

Tales limitaciones propias de la invocación normativa y del concepto de violación en los juicios en los que se pone en entredicho el acto que se demanda, responden al carácter de rogado de la jurisdicción contencioso administrativa cuando se trata del estudio de la legalidad de los actos administrativos, en tanto éstos se encuentran cobijados por la presunción del mismo nombre, “de legalidad”, que corresponde desvirtuar a quien está interesado en lograr la nulidad de dicho acto; como lo dice la doctrina “el carácter de presunción legal tiene su importancia procesal, ya que invierte la carga de la prueba; la persona que tiene a su favor una presunción adopta una posición más cómoda que otra que no la tenga, ya que no tiene por qué probar aquellos hechos incluidos en la esfera de la presunción. Esto significa que el recurrente, ante un tribunal contencioso administrativo, deberá probar la ilegitimidad del acto pero no por el juego de la carga de la prueba, sino porque la parte demandada (de la que procede el acto) goza de dicha presunción.

Esa es la razón teleológica de normas como aquella que consagra el contenido de la demanda en los procesos contencioso administrativos que atañen a la legalidad del acto administrativo; por ello el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo dispone que  “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas  y explicarse el concepto de su violación”, pues en estos eventos, el juez Contencioso Administrativo es el juez de la legitimidad del acto administrativo frente al bloque de legalidad y al bloque de constitucionalidad, y sólo en caso de encontrar que el acto se apartó de esa normatividad superior, impele en forma consecuencial el retiro del mundo jurídico de ese acto ilegítimo, cuando se trate de la acción de “simple nulidad” y además restablecer el derecho del afectado incluyendo, a mas de las veces, el resarcimiento de los perjuicios generados por el daño antijurídico que causó el acto, si se trata de acción de “nulidad y restablecimiento del derecho”,  y siempre que el actor lo haya deprecado.

E incluso y frente a los mandatos Constitucionales invocados como violados, el artículo 75 de la Carta Política no se acomoda a la materia de discusión en este juicio, en tanto consagra el manejo del espectro electromagnético: “es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”. Y aunque en el aparte final este artículo hace referencia al deber del Estado de evitar la práctica monopolística de su uso, lo cierto es que el monopolio al que alude este juicio recae sobre licores. Por lo tanto la SALA no asumirá el estudio de este mandato constitucional.

2. Tampoco es de recibo para el juez Contencioso Administrativo aceptar acusaciones genéricas en el desarrollo del concepto de violación, pues aquellas no tienen la virtud de enervar la presunción de legalidad, en tanto la invocación de las normas violadas y el desarrollo y explicación de la trasgresión se constituyen en un todo, como presupuesto sine qua non para permitir la aprehensión judicial del estudio de legalidad. La demanda se aparta totalmente de ese requisito, cuando luego de referirse en forma única al tema de la delegación y su aplicación dentro de asuntos específicos del monopolio de licores y la autorización para celebrar contratos en esta materia, finiquita su acusación incorporando a toda la normatividad Ordenanzal con la expresión “en fin, no sólo en cuanto a las normas analizadas, sino en relación con los aspectos resumidos en los numerales mencionados en hecho segundo de esta demanda, se observa una flagrante violación de los mínimos principios de la delegación de funciones o competencias, para que ésta sea válida, de allí nuestra reiteración de la nulidad solicitada”.

El juez de la legalidad del acto administrativo sólo puede abordar el análisis más allá del planteamiento rogado del actor, como lo venía haciendo la jurisdicción contencioso administrativa sobretodo en aquellos casos de flagrante violación del debido proceso y del derecho de defensa; la Sala se refiere a cuando se trata de quebranto de, una parte, de derechos fundamentales de aplicación inmediata y, de otra parte, de la incompatibilidad entre la Constitución y la norma demandada (art. 4 C. N.). Resulta útil en este punto la sentencia de la Corte Constitucional C-197 de 7 de abril de 199 que declaró exequible CONDICIONADO el numeral 4 del artículo 137 del C. C. A., y que fijó el alcance de esta norma en cuanto la exigencia de la mención de las normas violadas y la explicación de la vulneración, sin que ello obste para que el juez Contencioso Administrativo asuma el estudio de la legalidad del acto en los dos eventos ya mencionados, sin importar que el demandante no haya cumplido con su carga de definir el marco de la violación. En esa oportunidad, la Corte Constitucional decidió demanda de inexequibilidad de un ciudadano quien consideró que tal exigencia - normas violadas y concepto de la violación - era transgresora de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, era restrictora de los fines esenciales del Estado y de la misión de las autoridades en cuanto a la protección de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y era impedimento para ejercitar el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en cuanto imposibilita la interposición  de  acciones tendientes a la defensa de la Constitución y de la ley:

“… debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.

2.7. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.

A la misma conclusión llegó la Corporación en la sentencia SU-039/9  cuando consideró que en caso de violación de derechos fundamentales es posible, aplicando directamente la Constitución Política suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se invoquen expresamente como fundamento de la suspensión las respectivas normas.

2.8. Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado, no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el art. 4 de la Constitución, conforme al cual 'En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales', norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior.

Lo expresado tiene su justificación en los razonamientos expuestos por esta Corte en la sentencia C-069/9, en la cual, a propósito de la declaración de exequibilidad condicionada del art. 66 del C. C. A…”.

Y sobre la constitucionalidad de establecer el requisito de invocación normativa y concepto de violación indicó:

“El numeral 4 del art. 137 del Código Contencioso Administrativo establece, entre los requisitos de la demanda, el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente: (…)

La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.    

Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros.

Reitera la Corte, que si la administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios.     

La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto:

Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”.

En el caso, la SALA observa que dentro de los temas contenidos en la Ordenanza acusada no se da trasgresión a derechos fundamentales de aplicación inmediata, ni incompatibilidad con las normas constitucionales, de conformidad con el artículo 4º de la Carta Política, que le ameriten, como operador jurídico, salirse del límite rogado en la demanda.

3. Para delimitar el estudio, resulta relevante indicar que la violación que se atribuye al acto enjuiciado debe ser de carácter vertical y no de carácter horizontal. Significa esto que las normas que se señalaron como vulneradas por el acto que se acusa deben ser de índole superior, esto es desde el punto de vista jerárquico, sin que sea viable la confrontación de legalidad entre normas o disposiciones del mismo rango; de ahí que sea descalificable que el actor pretenda el estudio de la legalidad de la Ordenanza demandada frente a otra que es del mismo rango jerárquico normativo y por lo tanto la SALA por sustracción de materia tampoco puede abordar el estudio de legalidad frente a la Ordenanza 572 de 1987, que se invocó como norma violada, siendo este el argumento contundente para excluirla del estudio, sin desconocer además que procesalmente la demanda no explicó en qué consiste esa violación ni aportó el texto de la norma local, incumpliendo así las previsiones del numeral 4 del artículo 137 del C. C. A., en cuanto hace a la omisión en la explicación de la violación, y del artículo 188 del C. P. C. sobre la prueba de la norma de alcance no nacional “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional…, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte”.

4. De acuerdo con el concepto del Ministerio Público en esta instancia, al conocer de la legalidad de un acto general como es la Ordenanza que se demandó, el juez de la nulidad simple no puede extenderse en el estudio de pretensiones que serían propias de una demanda de controversias contractuales y asumir el conocimiento de pretensiones anulatorias del o los negocios jurídicos, aún cuando ellos se hayan derivado en su causa del acto Ordenanzal; sería tanto como asumir la competencia de materias que estarían indebidamente acumuladas. Por regla general, cuando se pretende demandar un acto particular, en este caso, un negocio jurídico del cual el demandante predica incluso su ilegalidad a partir de la causa primigenia plasmada en acto general, se debe solicitar la inaplicación del acto general por excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad y en seguida deprecar la nulidad del acto particular o del negocio jurídico, pero no invocar pretensiones de nulidad simple, y de nulidad y restablecimiento del derecho o de controversias contractuales.

Ahora, el PROBLEMA JURÍDICO derivado de la pretensión de nulidad simple parcial contra la Ordenanza Departamental, 7 de 23 de noviembre de 1992 de la Asamblea del Magdalena, se centra en dos aspectos, que se derivan del planteamiento de invocación normativa y de los motivos de violación circunscritos por el demandante:

De una parte, el relacionado con el manejo de monopolio de licores de los Departamentos y la competencia que sobre éste tienen el Gobernador y la Asamblea Departamental; y

De otra parte, el problema que atañe con la autorización de la Asamblea Departamental del Magdalena al Gobernador del Departamento para contratar y la forma de implementar esa autorización.

B. CENSURA

Se acusan de nulidad los numerales 20 y 35 del artículo 1º de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992, de la Asamblea Departamental del Magdalena, cuyos textos responden al tenor literal que se transcribirá en el análisis de la censura. Aunque la censura tiene dos vertientes, lo cierto es que al converger en el mismo punto el estudio se hará en forma conjunta

FALTA DE COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL PARA DELEGAR EN EL GOBERNADOR UNA MATERIA DE MONOPOLIO y FALTA DE ESPECIFICIDAD EN LA AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR

La demanda dice la violación de los artículos 1, 2, 75, 287, 298, 300 numeral 9 y 336 de la Constitución Nacional y del 60,10 del decreto ley 1.222 DE 1986.

1. NORMAS ACUSADAS:

“ARTÍCULO PRIMERO. De conformidad con los artículos 300, numeral 9 de la Constitución Nacional y 60 numeral 10 del decreto ley 1.222 de 1986, concédese facultades y autorizaciones extraordinarias y especiales al Gobernador del Departamento, para que pueda:

20. Adoptar las medidas que más convengan actualmente al Departamento y dictar los correspondientes actos administrativos, para regular todo lo relacionado con la fabricación, destilación y venta de licores producidos por la Industria Licorera del Magdalena, para establecer las  políticas de su comercialización y para tomar otras medidas relacionadas con la ley 14 de 1983 y normas concordantes”.

35. Respecto de la Industria Licorera del Magdalena, determinar, ordenar o disponer, alternativamente:

a) Su transformación en sociedad de economía mixta.

b) Su participación en una entidad descentralizada indirecta

c) Su fusión con otras industrias licoreras del país.

d) Su arrendamiento

e) Su venta

f) Su privatización

g) Su supresión”.

2. EL RECURRENTE:

La autorización de cesión de monopolio de licores a un particular sin la debida justificación o motivo legal no es permitido; las Asambleas sólo pueden reglamentar de acuerdo con la ley 14 de 1983, la forma como puede ejercerse el monopolio Departamental de licores (producción y distribución) “y sobre la forma en que habría de gravarse dicha industria, al no convenir, bajo razones debidamente sustentadas en el plano objetivo, el monopolio autorizado en la ley”. Pero en este caso, la Asamblea Departamental del Magdalena, en forma contraria a esa previsión legal, permitió al Gobernador, mediante facultades extraordinarias, ceder en forma por demás absoluta, el monopolio de licores a favor de un particular.

Incluso a partir de la Carta Política de 1991 se determinó que “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley... La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental... Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación... El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y obligará a terceros al desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determina la ley”. Ello evidencia que el régimen de licores quedó supeditado a la ley, de una parte, en cuanto hace a la reglamentación del monopolio como arbitrio rentístico, con régimen propio y, de otra, en relación con la entrega del monopolio por el Gobierno a terceros, cuando el monopolio no sea eficiente en los términos definidos por la ley.

Resulta abiertamente ilegal, como lo establece la jurisprudencia de la Corte Suprema en su sentencia de julio 1945: 'el monopolio fiscal es un atributo del Estado y de las actividades políticas; en tanto que el privilegio tiene siempre como titular a una persona natural o jurídica. No es posible, entonces suponer que puede transformarse el monopolio en privilegio como efecto del ajuste de un contrato por medio del cual el Estado entregue la administración a la industria monopolizada a un particular'. La situación frente a los monopolios hoy sólo podrá hacerse mediante ley y como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social (art 336 Carta Política), tanto así que la Constitución permite la concesión de patentes de privilegios temporales a los autores de invenciones o perfeccionamiento útiles, de conformidad con la ley (art 189,27 ibídem).

El recurrente trajo a colación antecedente del Consejo de Estado (Sentencia de 18 de abril de 1996. M. P. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No. 9899. Contractual, págs. 22 a 24) que calificó de asunto idéntico al planteado sólo que se discutían las facultades extraordinarias al Gobernador de Córdoba para privatizar el monopolio de licores:

“Para la Sala, la Ordenanza no se ajusta al mandato constitucional contenido en el numeral 10 del artículo 187 de la Carta vigente a la sazón, por medio del cual las Asambleas 'autorizan a los Gobernadores para celebrar contratos'... por una serie de razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque la autorización para celebrarlo directamente no se especificó en forma alguna, con lo cual se dejó al gobernador, de entrada y la práctica, en la libertad de escoger la clase y el tipo de contrato y con esto, el régimen de los derechos y obligaciones propio del así elegido. La indefinición fue de tal magnitud que la Ordenanza se limitó a señalar que si el contrato llegare a ser de concesión su duración sería de 20 años, con lo cual se dio a entender que podría asumir cualquier otra modalidad.

En segundo lugar, porque el objeto del contrato se formuló en forma vaga e imprecisa, ya que se mezcló, de un lado, la construcción de la fábrica de licores en terrenos de propiedad del constructor, con la instalación de los equipos industriales para la producción de los licores, más la distribución y venta de estos y de los que ingresarán en otros departamentos.

En otras palabras, involucró el manejo de un servicio industrial y comercial, de producción y distribución de licores, con la construcción de una planta para tales efectos.

En tercer lugar, porque el régimen de derechos y obligaciones no fue lo suficientemente explícito, no sólo por la indefinición anotada atrás en cuanto a la clase de contrato, sino porque sólo se señalaron en forma genérica las obligaciones del contratista, sin precisar cuáles serían las contraprestaciones, puesto que únicamente se habló que el contratista tendría derecho, por su inversión y manejo de la empresa, al ingreso que se deriva de su explotación económica o a un porcentaje que se fijará sobre las utilidades que ello arroje.

En cuarto lugar, y este aspecto es de especial significación, porque no se señaló en la Ordenanza la duración del contrato, sabiendo que por ese medio el Departamento entregaba nada más, pero tampoco nada menos, la administración de una actividad monopolizada de que era el único titular, en forma indefinida. Se afirma lo precedente porque el término indicado en el artículo 3° de la Ordenanza sólo sería aplicable si el contrato fuera de concesión.

Ante semejante vacío, de no ser de concesión, cuál sería su duración? Diez años? Veinte, cincuenta? Cien?...

No puede olvidarse que cuando una Asamblea autoriza Ordenanzalmente en forma especial al gobernador para celebrar determinado contrato, o bien porque éste no esté regulado en el estatuto de contratación o bien porque lo que quiere sustraer del régimen general, deberá hacerlo con toda precisión en cuanto a los elementos esenciales del mismo que permitan su definición por las partes que concurran a celebrarlo, o sea su objeto, duración, régimen de derechos, obligaciones aplicables, garantías, cláusulas exorbitantes, etc, etc,; extremos éstos que no se cumplieron y que ponen de presente que la pretensión anulatoria de la Ordenanza deberá declararse, por haber entregado al Gobernador la autorización para contratar el manejo del monopolio de los licores, sin mayores limitaciones a su libre arbitrio.

Como se dejó explicado, la mencionada Ordenanza autorizó celebrar directamente un contrato que, dada su naturaleza y objeto, no podía celebrarse sino por licitación pública.

Se hace la aseveración precedente porque el contrato autorizado terminó siendo de concesión de un servicio industrial y comercial monopolizado; contrato de objeto múltiple que reúne los requisitos de la esencia de este último.

Se acepta esta calificación porque ya, frente a la nueva legislación, no quedan dudas al respecto. Así el ordinal 4° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, al definir la concesión muestra una serie de elementos que, al concurrir con el contrato que con base en la Ordenanza No. 1 celebró el Departamento de Córdoba, con la sociedad Inversiones Córdoba Ltda., lo hacen inequívocamente de dicha clase...'

Retomó la particularidad del caso y advirtió que esa competencia no la reguló en debida forma la ley 14 de 1983; por ende sólo se permite el monopolio del Estado sobre la industria de licores, a través de los Departamentos. Explicó que la competencia de autorización para contratar, la tenían y la tienen los gobernadores, y a pesar de esa inscripción general de competencias, la Asamblea puede autorizarlo, en ciertos eventos, para celebrar determinado contrato, conforme al numeral 9 del artículo 300 Constitucional y cuando esto ocurre, “esa autorización, no podrá ser genérica, puesto que deberá precisar como mínimo el tipo de contrato, su sistema de contratación, su objeto, las prestaciones recíprocas y el régimen de los derechos y obligaciones aplicables. Estos extremos esenciales, definitorios del contrato no pueden omitirse, puesto que, de lo contrario, la contratación quedaría al arbitrio ilimitado del gobernador”.

Acusó la Ordenanza de imprecisión, al disponer que el Gobernador actualmente adoptará las medidas que más convengan al Departamento y dictará los correspondientes actos administrativos. Por ende la ordenanza no se ajustó al mandato constitucional 300,9  “ya que no se especificó la autorización para celebrar contratos directamente, con lo que se dejó al Gobernador en libertad total de escoger la forma en que se debía regular lo relacionado con la fabricación y destilación de licores, ya que simplemente debía 'adoptar las medidas que más convengan actualmente al Departamento'”. La indefinición del numeral 20 del artículo 1o de la Ordenanza demandada es tal que ni siquiera concreta la posibilidad para que el Gobernador celebre contratos, lo cual demuestra, en forma contundente, que el Gobernador no podía celebrar contratos con base en una Ordenanza ilegal y agregó:

“No puede olvidarse que cuando una Asamblea autoriza Ordenanzalmente en forma especial al Gobernador para celebrar determinado contrato, o bien porque éste no está regulado en su estatuto de contratación o bien porque lo quiere sustraer del régimen general, deberá hacerlo con toda precisión en cuanto a los elementos esenciales del mismo, que permitan su definición por las partes que concurran a celebrarlo, o sea a su objeto, duración, régimen de derechos, obligaciones aplicables, garantías, cláusulas exorbitantes, etc, etc… si los anteriores argumentos no fueren suficientes, es preciso anotar que la Ley 19 de 1982 limitó el ámbito en el cual se debía mover el legislador, y en consecuencia, el D.L. 222 de 1983 acorde con la ley, mencionó de un lado, los tipos de contratos a los que debía supeditarse el Estado y las entidades Departamentales y, del otro, expresó que los contratos de explotación de bienes del Estado 'se rigen por normas especiales sobre la materia' (Parágrafo del art. 1 de la ley 19 de 1982 y parágrafo del art. 16 del D.L. 222 de 1983)”.

Destacó que la Ordenanza no precisó el tipo de contrato, ni su duración, régimen de derechos y obligaciones, garantías, cláusulas exorbitantes, etc.; ni definió en qué debe transformarse la Industria Licorera y que ante la inexistencia de regulación del contrato especial de explotación de bienes destinados a los licores, la Asamblea no podía regular sobre la materia.

3. LA SALA:

Para el estudio de la censura debe tenerse en cuenta que la Ordenanza de la Asamblea Departamental demandada, No 7 de 23 de noviembre de 1992, está regida por la Carta Política de 1991, la ley 14 de 1983 y por el decreto ley 1.222 de 1986. Y se hace esta advertencia porque en forma posterior a su expedición aparecieron en el mundo jurídico normas que contienen algunos cambios tanto en materia de monopolios, leyes 223 de 1995 y 788 de 2002, como en contratos de las entidades públicas, ley 80 de 1993, que resultan anacrónicas al caso.

La Carta Política de 1991 instituyó el monopolio de toda clase y señaló que es de creación legal, con las características de arbitrio rentístico con la exclusiva finalidad del interés público o social y, en relación con algunos aspectos, lo defirió a la ley aunque con aplicación del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público - ejecutivo y legislativo -, al prever: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental” (inc. 3, art. 336) y “el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley” (inc. 7, art. 336). Mientras que dentro de las competencias particulares y propias de las Asambleas Departamentales la Carta Política determinó la siguiente:

“ARTÍCULO 300. CORRESPONDE A LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES POR MEDIO DE ORDENANZAS:

(…) 9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas departamentales….

Las Ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5, 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o lo traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador”.

El precitado artículo lo modificó el Acto Legislativo 1 de 1996 (art. 2), que la Corte Constitucional declaró exequible en la sentencia C-227 de 29 de abril de 1999. Pero como las normas que rigen los actos administrativos son las vigentes al momento de su expedición, para el caso, Ordenanza de 23 de noviembre de 1992, se tendrá en cuenta el texto original del artículo 300 de la Carta Política de 1991.

Casi en forma idéntica y frente a las funciones de las Asambleas Departamentales, el Código de Régimen Departamental contenido en el decreto ley 1.222 de 1986, que antecedió en su expedición a la Constitución de 1991, determinó en el numeral 10 del artículo 60 que por medio de Ordenanza, la Asamblea Departamental “autoriza al Gobernador para celebrar contratos… enajenar bienes departamentales y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas”. La interpretación concurrente de esos mandatos, constitucional y legal, por cierto, que se invocaron en la demanda como transgredidos, permiten arrojar las siguientes conclusiones:

. EN EL ÁMBITO DEPARTAMENTAL, la autorización para enajenación, inversión, participación o cesión de bienes o rentas departamentales la imparte la Asamblea Departamental, previa iniciativa del Gobernador, tanto para ser proferida como reformada. Así también, otorga la autorización al Gobernador para celebrar contratos.

. En la generalidad, el Constituyente OTORGÓ AL GOBIERNO las competencias para enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado y otorgar a terceros la empresa monopolística cuando no cumpla los requisitos de eficiencia que determine la ley, y para celebrar contratos; y DEFIRIÓ A LA LEY de iniciativa gubernamental el establecimiento del régimen propio que prevé la Carta Política para los monopolios, el cual incluye la administración, el control y la explotación de los monopolios rentísticos.

De tal suerte que el desarrollo armónico de esas competencias entre el burgomaestre departamental y la Asamblea Departamental evidencian que el monopolio del Departamento será objeto de reglamentación por parte de la Asamblea Departamental, autoridad administrativa que deberá autorizar al Gobernador para efectos de permitir la disposición de las rentas y bienes afectos a la actividad monopólica y para celebrar contratos y el Gobernador, como máxima autoridad administrativa seccional, llevará a cabo la concreción de los actos para los cuales recibió la autorización.

Por lo tanto, le asiste parcialmente razón al demandante en cuanto a los reproches de legalidad que le aduce al numeral 20 del artículo 1º, cuyos contenidos se reiteraran:

“ARTÍCULO PRIMERO. De conformidad con los artículos 300, numeral 9 de la Constitución Nacional y 60 numeral 10 del decreto ley 1.222 de 1986, concédese facultades y autorizaciones extraordinarias y especiales al Gobernador del Departamento, para que pueda:

20. Adoptar las medidas que más convengan actualmente al Departamento y dictar los correspondientes actos administrativos, para regular todo lo relacionado con la fabricación, destilación y venta de licores producidos por la Industria Licorera del Magdalena, para establecer las  políticas de su comercialización y para tomar otras medidas relacionadas con la ley 14 de 1983 y normas concordantes”.

Al releer el numeral trascrito se advierte que sólo al final de su texto, cuando señala que: “y para tomar otras medidas relacionadas con la ley 14 de 1983 y normas concordantes”, la ordenanza departamental cae en indefinición en la autorización al Gobernador; pero no ocurre lo mismo con el otro aparte del mismo numeral 20, que es expreso en las facultades extraordinarias para el burgomaestre al disponer: “20. Adoptar las medidas que más convengan actualmente al Departamento y dictar los correspondientes actos administrativos, para regular todo lo relacionado con la fabricación, destilación y venta de licores producidos por la Industria Licorera del Magdalena, para establecer las  políticas de su comercialización”.

Es de resaltar que el aparte ilegal, “y para tomar otras medidas relacionadas con la ley 14 de 1983 y normas concordantes”, lejos de ser una autorización otorgada en debida forma se asemeja a una cláusula general de competencia sobre una materia de excepción, que desde su origen Constitucional es estricta y reservada en su tratamiento y aplicación y frente a la cual ni la Carta Política ni la ley le otorgó a la Asamblea facultad para hacerlo en esos términos.

Y aunque lo anterior sería suficiente para anular dicho aparte, la SALA encuentra otros argumentos de peso para respaldar la anulación, como son las normas legales vigentes para el momento de la expedición de la Ordenanza, que se mencionan en el inicio del artículo 1º  y en los numerales demandados - 20 y 3 - en los términos de: “De conformidad con los artículos… 60 numeral 10 del decreto ley 1.222 de 1986” y la ley 14 de 1983.

Pues lo cierto es que luego de la Constitución de 1991, y por regla general ante la ausencia de normas que suplan la ley requerida en el mandato constitucional de monopolio, se hizo necesario acudir a las leyes que antecedieron a la Nueva Carta Política, tales como la ley 14 de 1983 y el decreto ley 1.222 de 198, esto es, la llamada legislación preconstitucional como bien lo planteó la Corte Constitucional frente a la subsistencia de éste último decreto ley, al estudiar que no podía entenderse derogado por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, salvo en aquellas normas que fueran contrarias a ella; así lo plasmó en sentencia C-571 de 8 de junio de 200 en la cual reiteró su jurisprudencia; dijo:

“3. Criterios aplicables al tema de la vigencia de las normas preconstitucionales y competencia del Juez Constitucional para pronunciarse sobre su contenido material.

3.1. De acuerdo con lo establecido por esta Corporación en abundante y reiterada jurisprudencia, para efectos de analizar la vigencia de la regulación preconstitucional, es decir, de la normatividad que hacía parte del ordenamiento jurídico imperante al momento de la expedición de la actual Carta Política, es imprescindible tener en cuenta dos postulados básicos, a saber: (i) la regla del efecto general e inmediato de la Constitución del 91, y (ii) la regla de la presunción de subsistencia de la legislación preexistente.

Conforme a la primera regla, se entiende que la Constitución del 91 se aplica con efecto inmediato y hacia el futuro, no solo a los hechos que tengan ocurrencia desde el momento de su promulgación, sino también a las situaciones jurídicas que estuvieren en tránsito de ejecución y que no se hubieren consolidado o concretado bajo la vigencia de la Constitución Centenaria de 1886. Dicho en otras palabras, de acuerdo con la aludida tesis, la actual normatividad constitucional extiende sus efectos, tanto a los hechos ocurridos durante el vigor de la misma, como a los iniciados bajo el imperio del Estatuto anterior pero afianzados con posterioridad a su derogatoria.

Según lo explica la jurisprudencia, el criterio de la aplicación inmediata de la nueva Carta es, por una parte, consecuencia obligada del mandato contenido en su artículo 380 que dispuso la derogatoria de la Constitución de 1886 con todas sus reformas y la entrada en vigencia del actual Estatuto Superior a partir del día de su promulgación; y por la otra, la forma más acertada de satisfacer las exigencias concretas del principio de seguridad jurídica y certidumbre en cuanto a la vigencia del ordenamiento, al garantizar en forma definitiva los efectos jurídicos de aquellas situaciones que se hubieren surtido íntegramente durante la aplicación del mandato constitucional anterior, evitando así la presencia de dificultades insalvables, e incluso, la generación de un verdadero caos en torno a la definición y consolidación de derechos, obligaciones y deberes juzgados conforme al ordenamiento desueto.

Respecto a la segunda regla, la referida a la vigencia de la legislación preexistente, ha dicho esta Corte que en ella se satisfacen de manera distinta el principio de seguridad jurídica y certidumbre, ya que el criterio constitucional dominante es el que reconoce que la derogatoria expresa de la Constitución de 1886 por el artículo 380 de la actual Carta Política, no conlleva una eliminación en bloque del ordenamiento jurídico anterior. Para este Tribunal, en la medida que el nuevo Estatuto Superior no consagró una cláusula general o especial de derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su normatividad es producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad preexistente, que implica proyectarle en forma automática todos sus mandatos superiores, de modo que aquella sólo esta condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas”.

Esa legislación preconstitucional subsistente otorga el marco jurídico al monopolio de ciertas actividades como el de licores y su manejo dentro del ámbito seccional, a la cual obviamente es necesario acomodarla en su texto a los mandatos constitucionales de 1991. En efecto la ley 14 de 1983, en relación con el monopolio de licores prevé:

“ARTÍCULO 61. La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

Las Intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta Ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

ARTÍCULO 63. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los Departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos. Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley”.

Para la Sala es claro que el primero de los apartes subrayados en la jurisprudencia trascrita, ha de cambiarse por el artículo 336 de la Constitución Nacional actual, en tanto ésta mantuvo el monopolio como arbitrio rentístico, y el segundo aparte subrayado ha de eliminarse por derogatoria tácita que efectuó la nueva Constitución, que abolió de la división territorial a las intendencias y comisarías, pero el contenido filosófico de la norma es casi idéntico a la Carta Política de 1991, que se expidió posteriormente, así se mantiene el arbitrio rentístico, la regulación del monopolio o la solución en caso de que la actividad monopolística sea inconveniente, la posibilidad de celebrar contratos para agilizar la comercialización y producción de los licores y ante todo las competencias armónicas entre Asamblea Departamental y el Gobernador, sin que ni siquiera el legislador de 1983 y 1986 hubiera permitido desnaturalizar las funciones de ambas autoridades por el traspaso de las competencias de una al otro.  

En consecuencia, bajo la Constitución de 1991 y la legislación preconstitucional subsistente, no es de recibo que la Asamblea Departamental establezca una autorización genérica sin ningún control en su redacción, afectando las disposiciones superiores que prevén ante todo una concurrencia armónica de competencias entre la Asamblea Departamental y el Gobernador, por ser contrario a los mandatos invocados por el demandante, constitucionales y legal. Por lo tanto el numeral 20 del artículo 1º de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992, de la Asamblea Departamental del Magdalena, se anulará.

Ahora, en cuanto hace a la CONCESIÓN DE FACULTADES Y AUTORIZACIONES EXTRAORDINARIAS Y ESPECIALES AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO PARA QUE DETERMINE, ORDENE O DISPONGA, ALTERNATIVAMENTE, FRENTE A LA INDUSTRIA LICORERA DEL MAGDALENA:

La concesión de facultades y autorizaciones extraordinarias y especiales al Gobernador dadas en forma alternativa, muestra la indefinición de lo concedido, toda vez que la Asamblea Departamental no determinó la concesión de facultades y autorizaciones en forma precisa, dejando la determinación al Gobernador, cuando la determinación corresponde, por mandato legal, a la corporación administrativa departamental. Basta ver que la concesión dada en forma alternativa fue:

4. o para la transformación en sociedad de economía mixta;
5. o la participación en una entidad descentralizada indirecta;
6. o para la fusión con otras industrias licoreras del país;
7. o para el arrendamiento;
8. o para la venta;
9. o para la privatización, conforme se lee en el numeral 35 del artículo 1º demandado.

Se ve por tanto que dicho numeral 35 del artículo 1º de la Ordenanza demandada conculca el artículo 300,9 de la Carta Política y el artículo 60,10 del decreto ley 1.222 de 1986 por la indeterminación o fijación in extenso de una competencia cuyo tratamiento reguló el Constituyente de 1991 bajo especiales y claros presupuestos, como son: o la procedencia de la liquidación de la empresa monopolística o del otorgamiento a terceros del desarrollo de esa actividad “cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley” (inc. 7, art. 336), que presuponen que la autorización para disponer de una empresa que ejerce la actividad del monopolio de licores del Departamento debe responder en forma expresa a cualquiera de esas dos causas y además, dependiendo de cuál de las seis opciones se adopte se deberá concurrir en el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que prevé la Constitución y la ley. En efecto:

Si se opta por transformación, participación en otra entidad o fusión deberá adecuarse a los presupuestos de creación, transformación, fusión o supresión de las entidades descentralizadas por servicios, tales como el artículo 300,7 de la Carta Política que determina que por medio de Ordenanza, corresponde a la Asamblea Departamental crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta y el artículo 60 numeral 6 del decreto ley 1.222 de 1986, cuyo texto es similar al anterior; o, si se prefiere el arrendamiento, venta e incluso privatización, entonces deberá adecuarse a los parámetros establecidos en el artículo 300,9 de la Carta Política y 60,10 del Código de Régimen Departamental, e incluso al decreto ley 222 de 1983.  

Resulta interesante observar el tratamiento que la Corte Constitucional dio a la autorización para celebrar contratos en el ámbito municipal al declarar exequible el numeral 3 del artículo 32 de la ley 136 de 1994 (Estatuto de Régimen Municipal), en atención a que la redacción de la norma es similar a aquella que se previó de tiempo atrás en el nivel departamental para las Asambleas. La Sala se refiere a la sentencia C-738 de 11 de julio de 200, cuyo aparte pertinente dice:

“…una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo 313-3 Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional. Es decir, si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autorizar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterioridad, una regulación detallada del tema.

Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar.

Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. La regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador.

En ese sentido, también se debe distinguir claramente la función que confiere la norma demandada, de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, atribución especial en virtud de la cual este último funcionario podrá reglamentar las leyes nacionales, como ejercicio de una facultad constitucional que le es propia.  

Lo expresado no quiere decir que, en cualquier caso en que la Constitución le confiera funciones de tipo normativo a los municipios, éstos puedan reglamentar las materias previstas sin tener en cuenta lo dispuesto por el legislador; por el contrario, el ejercicio de las funciones administrativas siempre debe estar acorde con lo dispuesto por las normas legales. Lo que sucede es que, en ciertos casos, el alcance de la regulación legislativa de la materia es mucho menor, por haberle conferido la Carta a las entidades territoriales, directamente, la función reglamentaria correspondiente, la cual se diferencia de la potestad reglamentaria del Presidente de la República y, por ende, no está restringida por los dictados del legislador. Por lo tanto, en estos casos no se hace necesario que existan con anterioridad regulaciones legales minuciosas, para que las respectivas corporaciones territoriales desarrollen con plenitud tal atribución reglamentaria.

En consecuencia, al ser la norma acusada el desarrollo de una previsión constitucional expresa, en la que se asigna a los concejos la función reglamentaria en comento, se habrán de rechazar los cargos formulados contra ella.

Sin embargo, debe advertir esta Corporación que la atribución otorgada en la norma bajo estudio, siendo como es una función administrativa, sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza. Así, cualquier reglamentación efectuada por dichas Corporaciones, debe ser respetuosa del ámbito reservado constitucionalmente al Legislador, por lo cual no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación. Igualmente, al constituir esta función una manifestación de la colaboración armónica que, en virtud del artículo 116 Superior, debe existir entre los distintos órganos del Estado -tanto entre los pertenecientes a una misma rama del poder público, como entre las distintas ramas-, a ella es aplicable lo dispuesto por esta Corte en cuanto al tema de las leyes de autorizaciones, en virtud de las cuales podrá el Congreso autorizar al Ejecutivo para contratar (art. 150-9, C.P.). En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta lo que se estableció en la sentencia C-466/97, en los siguientes términos:

'La introducción del concepto de ley de autorizaciones en la Carta de 1991 corresponde a una tradición constitucional, pues el artículo 76 numeral 11 de la Constitución de 1886 otorgaba al Congreso la facultad para conceder autorizaciones al Gobierno para la celebración de contratos, como quiera que la creación de vínculos jurídicos individuales siempre se han considerado como asuntos propios de la mecánica de ejecución de programas gubernamentales, por lo cual son asuntos de la naturaleza administrativa del gobierno. Por consiguiente, la ley de autorizaciones se ha entendido como el beneplácito legislativo para que el Gobierno ejerza una función propia dentro de su ámbito constitucional. Por lo tanto, el ejercicio mismo de la actividad contractual es una actividad privativa del Gobierno, que debe contar con la aprobación del Congreso, como manifestación del ejercicio coordinado y armónico de la función pública.

(...) De lo anteriormente expuesto se colige que, frente a la facultad para celebrar contratos creadores de situaciones jurídicas concretas, la Constitución faculta al Legislador para que permita al Gobierno que se vincule jurídicamente y por ende se obligue en el campo contractual. Sin embargo, la Carta no autoriza que el Legislador le imponga al Ejecutivo la celebración de un contrato específico, pues la autorización del Congreso está sometida a la realización de un acto de naturaleza administrativa. Por lo tanto, los artículos impugnados transgreden la Constitución'.

El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la reglamentación que sobre el particular expidan tales Corporaciones, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta.

En otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando los casos en que es necesario, sin entrar a regular aspectos como la selección de los contratistas, los contratos específicos a realizar, etc.

Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política.

Debe resaltarse, por último que, contrario a lo que presupone la argumentación del actor, lejos de ser un límite a la autonomía municipal, el régimen previsto por la Ley 80 de 1993 está construido sobre la base de la autonomía de las entidades estatales en materia contractual, tanto que otorga a ciertas entidades y dependencias que no cuentan con personería jurídica, una capacidad especial de contratación y puedan gestionar mejor los aspectos que a ellas atañen. Para la Corte, igual sucede con la norma bajo estudio, ya que al reafirmar la competencia reglamentaria constitucional de los concejos municipales, no sólo presupone, sino que desarrolla su autonomía real. Así, a través de regímenes reglamentarios que no lesionen lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas legales aplicables, los concejos podrán decidir cómo ha de surtirse el proceso de autorización, en los casos en que sea necesario de conformidad con los intereses locales. En otras palabras, la norma acusada fomenta el ejercicio autónomo de las competencias municipales, así como su adecuación a las necesidades particulares del ente respectivo, sin que por ello pueda generar un estímulo para la existencia de diversos Códigos Fiscales Municipales, puesto que siempre habrá de respetarse lo dispuesto por el legislador en la Ley 80 de 1993 y demás legislación aplicable.

Finalmente, es pertinente precisar que, si bien el artículo 32-3 de la Ley 136/94, que se estudia, confirma una atribución de tipo normativo de las aludidas corporaciones municipales, no por ello es lesivo del artículo 151 Superior, en virtud del cual deberá tramitarse mediante ley orgánica lo relacionado con "la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Ello, por dos razones concurrentes: (i) tal y como lo ha establecido esta Corte, la reserva de ley orgánica es una excepción a la cláusula general de competencia del legislador ordinario, por lo cual constituye una norma de interpretación restrictiva: sólo deben entenderse abarcadas por ella las materias específicamente señaladas por el Legislador (sentencias C-540/01, C-5  /01); y (ii) según lo ha precisado también esta Corporación (sentencia C-152/95), la asignación de competencias normativas de la que habla el artículo 151 de la Carta es la misma a la que se refiere el artículo 288 Superior cuando habla de la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Así, al no tratarse en este caso de la asignación de una competencia normativa nacional a los municipios, sino por el contrario, del desarrollo de una competencia que les es propia por virtud del artículo 313-1 constitucional, no puede hablarse de una violación al artículo 151 de la Carta.

Resta aclarar que cuando la norma habla de una función de "autorización", se está refiriendo a un acto previo a aquél que es objeto de dicho beneplácito”.

Para la Sala, al observar el contenido del numeral 35 del artículo 1º de la Ordenanza del Magdalena No 7 de 1992, la Asamblea Departamental dejó al arbitrio del Gobernador, sin explicación alguna, la escogencia alternativa de dos facultades constitucionales primigenias de las Asambleas Departamentales, frente a la Industria Licorera del Magdalena: la primera de creación, supresión, fusión de entidad descentralizada por servicios y la segunda facultad de autorización para celebrar contratos, pues ante una Ordenanza de concesión de facultades en forma alternativa, ni siquiera y a términos de la Corte Constitucional, la redacción del numeral demandado- 35 del artículo 1º ibídem- constituye “el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria” y menos y a términos del Consejo de Estado, porque “no se especificó en forma alguna, con lo cual se dejó al gobernador, de entrada y la práctica, en la libertad de escoger la clase y el tipo de contrato y con esto, el régimen de los derechos y obligaciones propio del así elegido… porque el objeto del contrato se formuló en forma vaga e imprecisa, ya que se mezcló…  porque el régimen de derechos y obligaciones no fue lo suficientemente explícito… porque no se señaló en la Ordenanza la duración del contrato, sabiendo que por ese medio el Departamento entregaba nada más, pero tampoco nada menos, la administración de una actividad monopolizada de que era el único titular, en forma indefinida…”.

Por consiguiente, ante la trasgresión de las disposiciones constitucionales y legales vistas se afectan, además, los postulados del Estado social de derecho (art. 1 Carta Política), los fines esenciales del Estado sobre todo en el deber de protección de las personas (art. 2 ib); también se desdibuja la naturaleza de la autonomía de las entidades territoriales y en concreto de los Departamentos (arts. 287 y 298 ib) y por lo tanto la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena se revocará para en su lugar proceder a declarar la nulidad parcial del numeral 20 y la nulidad total del numeral 35 del artículo 1º de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992 expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena. Por último y en atención a que en los apartes demandados de la Ordenanza son ilegales desde el punto de vista sustancial del contenido de las disposiciones, es innecesario abordar el análisis del punto formal de si en realidad las facultades que la Asamblea le otorgó al Gobernador fueron o no pro tempore.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 9 de marzo de 1998 que profirió el Tribunal Administrativo del Magdalena; en su lugar SE DISPONE:

PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD: parcial del numeral 20, esto es las expresiones ““y para tomar otras medidas relacionadas con la ley 14 de 1983 y normas concordantes”  “, y la nulidad total del numeral 35, del artículo 1º de la Ordenanza 7 de 23 de noviembre de 1992 que expidió la Asamblea del Departamento del Magdalena.

SEGUNDO. INHÍBESE para decidir sobre las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y PUBLÍQUESE.

María Elena Giraldo Gómez                         Alier Eduardo Hernández Enríquez

              Presidente

Ramiro Saavedra Becerra

NORMA DEMANDADA: UN APARTE DEL NUMERAL 20, Y DEL NUMERAL 35 DEL ARTICULO 10 DE LA ORDENANZA 7 DE 23 DE NOVIEMBRE DE 1992 DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA (MONOPOLIO Y AUTORIZACION PARA CONTRATAR EN RELACION CON LA INDUSTRIA LICORERA DEL MAGDALENA).