JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Es competente para conocer de las controversias por falla del servicio del ISS / INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - Controversias por falla del servicio médico son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo / FALTA DE JURISDICCIÓN - Inexistencia

El a-quo declaró la falta de jurisdicción y, como consecuencia, la nulidad de todo lo actuado, aduciendo que la actora fue intervenida quirúrgicamente por el ISS en su condición de cotizante al sistema general de seguridad social en salud, lo cual, en aplicación del artículo 1º de la Ley 362 de 1997, implica que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria por tratarse de una diferencia surgida entre "...las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados". La Sala se aparta del anterior criterio por cuanto el mismo surge de la errónea interpretación del contenido del artículo 1º de la ley 362 de 1997, norma a la que pretende darle un alcance jurídico que no posee.  En primer término, conviene precisar que el sistema de seguridad social integral, al cual hace referencia la disposición  citada, es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que defina la ley (artículo 8º ley 100 de 1993).   La norma alude a las controversias surgidas con ocasión de la afiliación al sistema general de seguridad social, tema que ha sido objeto de precisión por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de septiembre de 1999,Exp. 12289. Esta  providencia, a pesar de constituir el soporte doctrinal de la decisión adoptada por el a-quo, es diáfana al señalar los alcances que en materia de competencia contiene la ley 362 de 1997, disposición que de manera alguna varía los planteamientos que en otras oportunidades ha efectuado esta Sala frente a las controversias surgidas de la prestación del servicio de salud por parte del ISS. Conviene recordar que en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política de 1991, el Presidente de la República reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, por medio del Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, que en su artículo 1º dispuso: "El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Posteriormente el Congreso de la República  expidió la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", que en su artículo 275 señaló: "El Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. PAR. 1º- Respecto de los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de servicios de salud con jurisdicción nacional. La variación en la naturaleza jurídica del ISS, en principio generó confusión en torno a la jurisdicción competente para juzgar a dicha entidad cuando se le demanda por un acto propio de la función administrativa. Sin embargo, en auto del 20 de febrero de 1996, Exp. 11312 esta Sala dilucidó la materia y explicó que, por regla general, corresponde a la jurisdicción ordinaria el juzgamiento de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado,  cuando se trate de actos y hechos realizados para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales. En cambio, corresponderá a la jurisdicción contencioso  administrativa el conocimiento del asunto cuando se trate de actuaciones realizadas para el cumplimiento de las funciones administrativas. En este orden de ideas, la controversia planteada en el caso concreto por los actores no se ajusta a la premisa del artículo 1º de la ley 362 de 1997 pues lo que se debate no puede catalogarse como una diferencia prestacional surgida entre una entidad del sistema de seguridad social integral  con uno de sus afiliados. En realidad, la actuación de la parte actora se ha encaminado a demostrar que una entidad (ISS), en desarrollo de sus actividades administrativas propias (prestación del servicio de salud), causó un daño antijurídico al paciente, que da lugar al pago de la indemnización correspondiente a los perjuicios morales y materiales ocasionados. Ello se evidencia, además, porque ninguna de las pretensiones del libelo introductorio se fundamenta en normas de índole laboral que reconozcan derechos prestacionales derivados del carácter de "afiliado" a la empresa prestadora de salud, o con ocasión de la relación laboral con un empleador, sino, se reitera, las pretensiones indemnizatorias se generan en la actuación del ISS que la parte actora cataloga como una falla en la prestación del servicio médico. Visto lo anterior, la sala revocará la providencia apelada y ordenará continuar el trámite de la actuación por corresponder, sin dubitación alguna, a esta jurisdicción el conocimiento del asunto.

Auto 6133(21258) del 02/03/07. Ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS. Actor: LILIANA GARCÍA DE FERNÁNDEZ Y OTROS. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C.,  siete (7) de marzo de dos mil dos (2.002)

Radicación número: 47001-23-31-000-1998-6133-01(21258)

Actor: LILIANA GARCÍA DE FERNÁNDEZ Y OTROS  

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: APELACIÓN AUTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 30 de abril de 2001, por medio del cual declaró la nulidad de todo lo actuado por  falta de jurisdicción.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. LILIANA GARCÍA DE FERNÁNDEZ, en nombre propio y en representación de sus menores hijos ALVARO DE JESÚS, JORGE ARMANDO y JOHNNER STEWART FERNÁNDEZ GARCÍA, por intermedio de apoderado judicial debidamente reconocido, instauró demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en ejercicio de la acción de reparación directa, pretendiendo obtener indemnización por los perjuicios morales y materiales derivados de las lesiones causadas a la actora en su extremidad inferior derecha durante una intervención quirúrgica practicada en el ISS - seccional Magdalena, el día 10 de junio de 1997 (folios 2 a 9 c.1).

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Magdalena mediante providencia del 6 de julio de 1998 (folios 60 y 61 c.1).

3.  El Instituto de Seguros Sociales dio contestación al libelo introductorio, en el cual negó los hechos, se opuso a las pretensiones y propuso una excepción que denominó "exoneración de responsabilidad del demandado" (folios 64 a 66).            

4. Así mismo, la entidad demandada solicitó el llamamiento en garantía del médico Fabio Charris (folio 70), petición que fue atendida por el Tribunal (folios 72 y 73 c.1).

5. Mediante auto del 16 de febrero de 1999, el proceso fue abierto a pruebas (folios 153 a 156) y, posterior a su recaudo, se efectuó audiencia de conciliación, son lograr una fórmula de arreglo (folios 235 y 236).

 6. Se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folio 238), pero posteriormente se amplió el término probatorio con el fin de surtir el traslado del dictamen pericial (folios 246 y 247).  

           LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante providencia del 30 de abril de 2001, el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió declarar la falta de jurisdicción de la Corporación para conocer del presente asunto y, en consecuencia, declarar la nulidad de la actuación surtida en el proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive (folios 251 a 262), con fundamento en las siguientes razones:

"(...) Debe advertir este colegiado que la jurisprudencia delineada por el H. Consejo de Estado desde el auto de calenda 20 de febrero de 1.996, ha sido por demás reiterativa en señalar que muy a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado no por ello el juzgamiento de sus actos y hechos es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, sino que atendiendo el carácter del servicio de salud que presta, el mismo se hace efectiva (sic) a través del ejercicio de la función administrativa,  por cuanto mediante esa función se da cumplimiento a los fines estatales insertos en el artículo 49 constitucional, de tal suerte que las controversias que se susciten con ocasión de la prestación del referido servicio de salubridad corresponde su conocimiento a la jurisdicción administrativa. Tesis esta que viene siendo objeto de aplicación irrestricta por parte de este colegiado. Empero, la misma deberá inaplicarse para la situación sub exámine.

En efecto, de acuerdo con los supuestos fácticos del libelo la intervención quirúrgica practicada a la señora LILIANA GARCIA FERNÁNDEZ se hizo en su condición de cotizante al sistema general de seguridad social en salud por medio de la empresa promotora de salud del ente oficial resultando el conflicto puesto en conocimiento de esta jurisdicción una consecuencia de la pertenencia, en calidad de afiliada, de la víctima, al sistema general de seguridad social en salud. De tal suerte que esta controversia a la luz de lo previsto en la parte final del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 362/97, corresponde su conocimiento a la jurisdicción laboral por tratarse de una diferencia surgida entre "...las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados".

Sobre este tópico tuvo oportunidad de pronunciarse la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en sentencia de septiembre 6/99, Exp. No. 12.289, Mag. Pon. Dr. José Roberto Herrera Vergara.

"(...) Es que la Ley 362 atribuye a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de "las diferencias que surjan ante entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados", como consta expresamente en su texto. Y por sabido se tiene que en el entendimiento de la Ley 100 el sistema de seguridad social integral abarca tato (sic) al sistema general de pensiones, como el de salud, en las condiciones y desarrollo consagradas en esta normativa, que dispone que la cobertura se haga por un conjunto institucional conformado por entidades especializadas en la cobertura, administración y gestión del sistema".

Pues bien, este colegiado, reitera con fundamento en las pruebas allegadas al libelo, que la intervención quirúrgica practicada el día 10 de junio de 1.997 la demandante señora Liliana García Fernández es producto de la cobertura del plan obligatorio de salud que le ofrecía la empresa promotora de salud del ente oficial encausado, siendo entonces, competente para dirimir las diferencias que puedan surgir, por tratamientos adicionales efectuados a la accionante, por fuera de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias de la demandada o contratadas por ésta, incapacidad o invalidez causada como producto de la intervención médica, la obtención de prótesis o la recuperación integral de la salud, la justicia ordinaria laboral y no esta jurisdicción. Por tanto, deberá declararse la nulificación (sic) de la actuación surtida a partir del auto admisorio del libelo, esto es, julio 6/98 inclusive y se ordenará remitir el expediente a la Oficina Judicial de esta ciudad, para que sea sometido a la formalidad del reparto entre los jueces laborales, como en efecto así se hará constar  adelante."

      FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Las partes, inconformes con la decisión del a-quo, interpusieron recurso de apelación contra la providencia del 30 de abril de 2001, los cuales fueron sustentados en los siguientes términos:

a. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl.263 a 266):

"(...) En lo atiende (sic) a lo consagrado por la ley 362 de 1997, que modifico (sic) el artículo 2 del C.P.L. y que en voces del Tribunal es la que ordena el traslado de los procesos de reparación directa cuyo origen sea la falla del servicio medico (sic) de una entidad pública del régimen de seguridad social integral. Nada más lejos de la realidad y en nuestro sentir el tribunal le esta (sic) dando un alcance que no tiene la norma y que no le ha dado la jurisprudencia que esgrime para sustentar su decisión, por cuanto esta ley, la 362 de 1997, hace una enunciación clara, taxativa, de los asuntos que deberá conocer la jurisdicción ordinaria laboral y escuetamente en la parte final del inciso 2 del Artículo 1 de la ley 362 de 1997 dice que esta jurisdicción también conocerá de la diferencias (sic) que surja entre las entidades públicas y privada, del régimen de seguridad social integrada. Pero esto no debe tomarse como que los procesos en que se solicite la indemnización de perjuicio por acción u omisión o por una falla del servicio medico (sic) de una entidad del sector público deban encaminarse por vía de la jurisdicción ordinaria laboral. Máxime cuando si se analiza la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia Sala Laboral de fecha septiembre 6 de 1999, en uno de sus aparte (sic) hace la siguiente precisión: "Para una mejor comprensión conviene hacer algunas precisiones básicas: cuando la ley atribuye tal competencia a la jurisdicción ordinaria, no puede ampliarse la acepción "seguridad social integral" más allá de su órbita y llegar al extremo de abarcas (sic) aspectos que se mantienen en otras jurisdicciones, u otra especialidades (sic) de la jurisdicción ordinaria, por definirlo en forma explícita el legislador, tales como los juicios derivados de responsabilidad estatal de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo o los procesos de naturaleza civil o comercial".

A esto me refiero cuando planteo el hecho de que el tribunal le esta (sic) dando a la ley 362 del 97 un alcance que no lo tienen (sic) y además de esto no estudio (sic) o analizo (sic) en conjunto el sentido real, la verdadera esencia de la jurisprudencia atrás citada, por cuanto no tuvo en cuenta la sugerencia hecha por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral y le dio a la acepción "Seguridad social integral", una ampliación, un alcance que el legislador en su verdadero sentir no quiso otorgar, máxime si se tiene encuentra (sic) que este proceso es de reparación directa reglamentado por el articulo (sic) 86 del C.C.A. con fundamento en el articulo (sic) 90 de la C.N."     

b. Recurso de apelación interpuesto por el I.S.S. (fl.s 267 y 268):

"Encuentra MUY JUSTIFICADA en razón legal, las consideraciones del Tribunal, pero surge una duda a esta agencia:

Bien es cierto que los conflictos existentes entre las Entidades Públicas y Privadas del Régimen de la Seguridad Social, se ventilan en la Justicia Laboral Ordinaria, pero el Régimen de Pensiones siempre que exista un procedimiento expedido por la ley y en especial el Código procesal del Trabajo, pues indudablemente se viola el principio constitucional del debido proceso.

La acción de Reparación Directa implica la reparación de un DAÑO, cuando la causa de la Petición sea UN HECHO, UNA OMISIÓN, UNA OPERACIÓN ADMINISTRATIVA, que en este caso cometiere La Entidad de la Seguridad Social. (art.86 C.C.A) implica no existencia de un vínculo contractual directo (art. 1495 C.C.), pero en la Justicia Ordinaria Laboral, solo se tramita el proceso Ordinario Laboral cuando se le causa un perjuicio contractual causado al Patrono o al Trabajador. Implica esta acción que deben cumplirse los elementos consagrados en el art. 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, Modificado por el art. 1º. De la Ley 50  de1.990, lo que de conformidad al art. 6º. Del C. De P.C. Aplicable con el art. 145 del C. P. Del T. Las normas aplicables para el caso objeto de esta acción sería un procedimiento similar que la Ley 362 no preve (sic) para determinar la Jurisdicción y competencia donde hay que inferir necesariamente la existencia de un daño que provenga por un agente o por falla en el servicio.

Por ello interpongo el recurso de Apelación en subsidio el de Reposición pues no dislumbro (sic) desde el punto de vista procedimental como avocaria (sic) la justicia ordinaria laboral el referido proceso primando el sentido de que la naturaleza del servicio de la salud cualifica a los entes demandados oficiales o con aportes de la Nación a un proceso meramente administrativo y los entes de que trata la Ley 100 de naturaleza privada a un proceso civil de responsabilidad por el daño.".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen:

El a-quo declaró la falta de jurisdicción y, como consecuencia, la nulidad de todo lo actuado, aduciendo que la actora fue intervenida quirúrgicamente por el ISS en su condición de cotizante al sistema general de seguridad social en salud, lo cual, en aplicación del artículo 1º de la Ley 362 de 1997, implica que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria por tratarse de una diferencia surgida entre "...las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados".

La Sala se aparta del anterior criterio por cuanto el mismo surge de la errónea interpretación del contenido del artículo 1º de la ley 362 de 1997, norma a la que pretende darle un alcance jurídico que no posee.

En efecto, la ley 362 de 1997 dispone en su artículo 1º, lo siguiente:

"La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.

También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a los empleados públicos; de las sanciones de suspensión temporal y de las cancelaciones de personerías, disolución y liquidación de las asociaciones sindicales; de los recursos de homologación en contra de los laudos arbitrales; de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados. (...)". (Resalta la Sala).

En primer término, conviene precisar que el sistema de seguridad social integral, al cual hace referencia la anterior disposición, es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que defina la ley (artículo 8º ley 100 de 1993).  

La norma transcrita alude a las controversias surgidas con ocasión de la afiliación al sistema general de seguridad social, tema que ha sido objeto de precisión por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos):

"El sistema de seguridad social integral instituido por la Ley 100 de 1993 supone la existencia de un conjunto institucional, normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas.

Ese formidable esfuerzo unificador en gran medida quedaría frustrado si se limitara simplemente a los aspectos sustantivos y no se acompañara del indispensable aditamento de las reglas de competencia y "procedimientos" uniformes para hacerlos efectivos, señalados como derrotero desde el mismo preámbulo de la citada Ley. Dados los objetivos de armonización, ese conjunto de procedimientos no puede entenderse solamente referido a los "administrativos" de los entes integrantes del sistema, sino también a la competencia y trámites judiciales. Por eso la aspiración plasmada en la Ley 100 halló su cabal complemento en la número 362 de 1997, que atribuyó con toda nitidez a la jurisdicción ordinaria, en la especialidad laboral el conocimiento de "las diferencias que surjan entre entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados".

Para una mejor comprensión conviene hacer algunas precisiones básicas:

1. Cuando la Ley atribuye tal competencia a la jurisdicción ordinaria, no puede ampliarse la acepción "seguridad social integral" más allá  de su órbita y llegar al extremo de abarcar aspectos que se mantienen en otras jurisdicciones, u otras especialidades de la jurisdicción ordinaria, por definirlo en forma explícita el legislador, tales como los juicios derivados de responsabilidad estatal de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo o los procesos de naturaleza civil o comercial. (Se subraya).

2. Las diferencias susceptibles de conocimiento de los jueces del trabajo en esta materia, son en esencia las atinentes al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales económicas y de salud establecidas en favor de los afiliados y beneficiarios en la ley 100 de 1993 y en el decreto 1295 de 1994 a cargo de entidades que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social,  así como las que se suscitan sobre los servicios sociales complementarios contemplados en la misma Ley 100. (Destaca la Sala).

3. Corolario de lo anterior es que dentro de tal denominación no están incluidas las que hacen parte de un sistema de prestaciones a cargo directo de los empleadores públicos y privados, cuya competencia se mantiene en los términos previstos en las leyes anteriores, por cuanto en estricto sentido no hacen parte del dicho Sistema Integral de Seguridad Social.

Mas en el caso de los temas de seguridad social tratados expresamente en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1265 de 1994, conforme a los perentorios y claros términos empleados por la Ley 362 de 1997, al modificar el artículo 2º del CPL, conforme al artículo 27 del código civil, no es dable a juicio de la Corte asentar que esta flamante competencia se circunscriba sólo a los aspectos de salud. Porque ninguno de los artículos de la Ley la limita a ella, ningún precepto hace tal distinción; por el contrario, utiliza una expresión amplia que exige una comprensión acorde con el significado técnico de lo que el propio legislador denomina "seguridad social", lo que impone aceptarla en el sentido impartido por quienes profesan esa ciencia o especialidad, con arreglo a los artículos 28 y 29 del código civil.

Es que  la ley 362 atribuye a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de "las diferencias que surjan entre entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados", como consta expresamente en su texto. Y por sabido se tiene que en el entendimiento de la Ley 100 el sistema de seguridad social integral abarca tanto el sistema general de pensiones, como el de salud, en las condiciones y desarrollo consagrados en esta normativa, que dispone que la cobertura se haga por un conjunto institucional, conformado por entidades especializadas en la cobertura, administración y gestión del sistema.

Por tanto es equivocado pensar que cuando para estos efectos se habla genéricamente de "seguridad social" se adopte una intelección restringida, compresiva solamente de la "salud" (que es únicamente uno de sus componentes), dado que ello implica enervar la connotación de las "pensiones", como parte indudable y esencial de la seguridad social.

Nótese cómo no es muy coherente que tratándose de la aplicación de un estatuto tan extenso y de tanto contenido social, como el nuevo vertido en la Ley 100, el criterio determinante de la competencia tenga que ser el atávico de la naturaleza del vínculo del servidor, puesto que sí así fuere habría que partir de una presunción de legalidad del acto en lo que concierne con empleados públicos, lo que no ocurriría en los conflictos jurídicos promovidos por trabajadores oficiales o particulares, en los que el juzgador no está condicionado por tal límite en su juicio apreciativo.

Podrían también darse casos de conflictos de empleados públicos afiliados a fondos de pensiones privadas en los que hoy parecería inconveniente e injurídico asignar sus controversias a una jurisdicción diferente a la más especializada en el conocimiento de asuntos de seguridad social.

De la misma manera, juzga la Corte inadecuado el criterio de que es la naturaleza de la última relación lo que defiere la competencia a  la jurisdicción ordinaria o a la contenciosa, porque sí así fuese no habría juez con vocacion para conocer de las diferencias de seguridad  social de los trabajadores independientes afiliados a entidades diferentes del seguro social.   

Y no resulta extraño ni novedoso que la jurisdicción ordinaria avoque el conocimiento de algunos litigios en que aparezcan involucrados empleados públicos. Desde antiguo ha venido conociendo de la "ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo"  y la misma ley 362, de modo indiscutible, le asignó adicionalmente los asuntos sobre fuero sindical de empleados públicos. En consecuencia, no sólo le competen a esta jurisdicción los conflictos jurídicos derivados directa o indirectamente del contrato de trabajo, sino por mandato expreso del nuevo ordenamiento de 1997 "también conocerá… de las diferencias que surjan entre las entidades… de Régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados", porque lo importante en éstas no es el último status de su vinculación con un empleador, sino su carácter de afiliado, al que se le aplica un estatuto integral en las mismas condiciones de cuando funja  como empleado particular o servidor público y, en principio, aún como trabajador independiente.

Por consiguiente, La verdadera uniformidad en la aplicación e interpretación de la seguridad social en pensiones y salud impone en principio la unidad y especialización de jurisdicción y competencia, como existe en los países que más valoran la importancia de la seguridad social.

Empero, también importa aclarar que las materias no pertenecientes en estricto rigor a la seguridad social, como las prestaciones sociales a cargo directo de empleadores públicos y privados, gobernadas por diferentes disposiciones y diversos principios sustantivos y procesales, deben continuar sujetas a las reglas de competencia preexistentes.

En efecto, aun cuando para algunos fines, las pensiones del régimen patronal directo excepcionalmente se rigen por normas de la Ley 100, a efectos de la competencia de la jurisdicción ordinaria no se entienden incluidos los conflictos jurídicos que se suscitan en torno a ellas, dado que, adicionalmente, no se reconocen en virtud de una relación "afiliado" - "ente de seguridad social", sino por un vínculo contractual laboral entre un "patrono" y un "trabajador", lo cual hace que responda a unos postulados, a unas características y a una dinámica muy distinta de la que informa la seguridad social. Y por similares razones debe concluirse que también están excluidos los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones.

De lo atrás visto, fluye con claridad que en el sub lite, por ser el Municipio de Medellín el empleador directamente responsable del pago de la pensión del empleado público demandante, no es competente la jurisdicción del trabajo para decidir su pretensión, tal como lo concluyera el Tribunal, por lo que no incurrió en el desatino que se le enrostra".

La anterior providencia, a pesar de constituir el soporte doctrinal de la decisión adoptada por el a-quo, es diáfana al señalar los alcances que en materia de competencia contiene la ley 362 de 1997, disposición que de manera alguna varía los planteamientos que en otras oportunidades ha efectuado esta Sala frente a las controversias surgidas de la prestación del servicio de salud por parte del ISS.

Conviene recordar que en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política de 1991, el Presidente de la República reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, por medio del Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, que en su artículo 1º dispuso: "El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

Posteriormente el Congreso de la República  expidió la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", que en su artículo 275 señaló:

"El Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

...

PAR. 1º- Respecto de los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de servicios de salud con jurisdicción nacional. El Consejo directivo del instituto determinará las tarifas  que el instituto aplicará en la venta de servicios de salud.(...)".

La variación en la naturaleza jurídica del ISS, en principio generó confusión en torno a la jurisdicción competente para juzgar a dicha entidad cuando se le demanda por un acto propio de la función administrativa.  

Sin embargo, en auto del 20 de febrero de 1996 esta Sala dilucidó la materia y explicó que, por regla general, corresponde a la jurisdicción ordinaria el juzgamiento de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado,  cuando se trate de actos y hechos realizados para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales.

En cambio, corresponderá a la jurisdicción contencioso  administrativa el conocimiento del asunto cuando se trate de actuaciones realizadas para el cumplimiento de las funciones administrativas. En esa oportunidad, la Sala expuso ) lo siguiente:  

"La interpretación de las normas hasta aquí transcritas, permite concluir que la prestación del servicio de salud es uno de los fines del Estado, consagrado en la Constitución Nacional como un servicio público a su cargo y la prestación de ese servicio se hace a través del ejercicio de la función administrativa, por cuanto mediante esa función se da cumplimiento a los fines de aquél.

Desde su creación por la Ley 90 de 1946, el ISS tuvo como objeto la prestación del servicio público de seguridad social, y así se reiteró en el Decreto 433 de 1971, normatividad que reorganizó ese instituto y que dispuso en su artículo 1º: "la seguridad social es un servicio público orientado y dirigido por el Estado".

"El Decreto 2148 de 1992, mediante el cual se cambió la naturaleza jurídica del ISS, mantuvo intacto su objeto. En el artículo 2º lo señaló así:

"Artículo 2º. Objeto. El instituto dirigirá, administrará, controlará vigilará y garantizará tanto la prestación de los servicios de seguridad social, como la afiliación y el recaudo de los aportes, en los términos que establecen la Constitución y la ley."

"El objeto que el Decreto 2148 de 1992 le determinó al Instituto de Seguros Sociales, el cual ha permanecido desde su creación, es una función administrativa, no sólo en lo que se refiere a administrar, dirigir, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social, sino también en lo atinente a la prestación de los servicios médicos asistenciales integrales.

"La Sala recalca que la prestación del servicio de salud tiene el carácter de publico sectorizado, vale decir, que solamente se le prestará a quien ostente la calidad de afiliado a la respectiva entidad, quien es la persona que en su categoría de asociado cotiza periódicamente para ésta.

"Ya para el caso que se estudia, como la demanda tiene como finalidad lograr la declaratoria de responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por la muerte de una paciente, según la demanda por falla de la entidad hospitalaria, es esta la jurisdicción competente para conocer del asunto en contra del ISS, por cuanto a pesar de tener la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, se le está demandando por un acto realizado con ocasión de la función administrativa que cumple.

"La variación de la naturaleza jurídica de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, no implica que en forma automática una función que era administrativa (prestación del servicio público de asistencia social), se convierta en industrial y comercial. El objeto de la institución permaneció inmutable, a pesar del cambio en su naturaleza jurídica, en consecuencia, siguió cumpliendo una función administrativa y las controversias que se presenten con ocasión de la prestación del servicio público de salud, por parte de una entidad de derecho público, denomínese estado colombiano, entidad territorial, establecimiento público o empresa industrial y comercial del Estado, corresponde dirimirlas a la jurisdicción contencioso - administrativa (...)".

En este orden de ideas, la controversia planteada en el caso concreto por los actores no se ajusta a la premisa del artículo 1º de la ley 362 de 1997 pues lo que se debate no puede catalogarse como una diferencia prestacional surgida entre una entidad del sistema de seguridad social integral  con uno de sus afiliados.

En realidad, la actuación de la parte actora se ha encaminado a demostrar que una entidad (ISS), en desarrollo de sus actividades administrativas propias (prestación del servicio de salud), causó un daño antijurídico al paciente, que da lugar al pago de la indemnización correspondiente a los perjuicios morales y materiales ocasionados.

Ello se evidencia, además, porque ninguna de las pretensiones del libelo introductorio se fundamenta en normas de índole laboral que reconozcan derechos prestacionales derivados del carácter de "afiliado" a la empresa prestadora de salud, o con ocasión de la relación laboral con un empleador, sino, se reitera, las pretensiones indemnizatorias se generan en la actuación del ISS que la parte actora cataloga como una falla en la prestación del servicio médico.      

   

Visto lo anterior, la sala revocará la providencia apelada y ordenará continuar el trámite de la actuación por corresponder, sin dubitación alguna, a esta jurisdicción el conocimiento del asunto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

                     

                                               R E S U E L V E :

                     1º. REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 30 de abril de 2001, mediante el cual declaró la falta de jurisdicción y la nulidad de todo lo actuado.

2º. CONTINÚESE con el trámite del proceso.

Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

                        CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.         

  RICARDO HOYOS DUQUE            JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

     Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ           ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR