ACCION DE GRUPO - Titularidad / ACCION DE GRUPO - Legitimación para otorgar poder. Persona jurídica

Efectivamente, a diferencia de las acciones popular, de cumplimiento y de nulidad, las personas jurídicas creadas para representar intereses asociativos no están facultadas para instaurar acción de grupo, pues, el artículo 48 de la Ley 472 de 1998 dispone que sólo están legitimados para hacerlo las personas que hubieren sufrido el perjuicio individual que origina la indemnización reclamada, a menos que esa asociación sea parte integral del grupo. En otras palabras, la legitimación para demandar en ejercicio de la acción de grupo está limitada a las personas directamente afectadas por el hecho generador del daño cuya reclamación se pretende, salvo las dos excepciones expresamente señaladas en la norma, esto es, el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales o Distritales que actúan como representantes de los intereses de la sociedad.   Nota de Relatoría: Ver auto del 4 de septiembre de 2003, Exp.AG-031 y sentencia del 23 de febrero de 2001, Exp. AG-013  

ACCION DE GRUPO - Representación voluntaria. Persona jurídica / REPRESENTACION VOLUNTARIA - Acción de grupo. Titularidad

Ahora bien, en el presente asunto se tiene que, si bien es cierto la Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia, fue la persona que confirió poder para actuar al abogado que instauró la demanda, no lo es menos que ese mandato se otorgó en ejercicio de la representación originada por voluntad de las personas que reclaman la indemnización y eso es perfectamente válido como pasa a explicarse. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que los demandantes encargaron su representación a la persona jurídica para la búsqueda del profesional del derecho que instauraría la demanda en ejercicio de la acción de grupo. Ahora, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1505 del Código Civil y 833 del Código de Comercio, la representación voluntaria opera en la mayoría de los actos y negocios jurídicos, de tal forma que a pesar de que una persona no se encuentra físicamente en la producción del negocio, jurídicamente, con la representación, es como si lo hubiese celebrado directamente. En efecto, el artículo 1505 del Código Civil señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo”. Así, entonces, entendiendo que la persona jurídica -Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia- realmente no actuó a nombre propio cuando confirió mandato judicial, sino que actuó en representación de las personas directamente interesadas y, por tanto, los efectos de dicha representación hacen producir en cabeza y patrimonio de los representados los efectos del acto jurídico celebrado, es obvio concluir que en el presente asunto se encuentra acreditado que la demanda fue interpuesta, mediante apoderado, por las personas que sufrieron los perjuicios cuya indemnización reclaman, tal y como lo exigen los artículos 48, 49 y 52 de la Ley 472 de 1998.  

CONFORMACION DEL GRUPO - Criterio cuantitativo y cualitativo / ACCION DE GRUPO - Conformación del grupo / PREEXISTENCIA DEL GRUPO - No es requisito de procedibilidad. Sentencia C-569 de 2004 de la Corte Constitucional / GRUPO - Condiciones

Así las cosas, se tiene que la conformación del grupo no sólo estará referida al criterio cuantitativo (más de 20 personas), sino también al criterio cualitativo que implica la existencia de un conjunto de individuos que pretenden la reparación de sus perjuicios individuales originados en el mismo hecho generador o la misma causa, con lo cual claramente desaparece la exigencia de la preexistencia del grupo. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia C-569 de 2004 de la Corte Constitucional, la acción de grupo procede para reparar los daños causados a varias personas cuando éstas resultaron afectadas por circunstancias comunes que ameritan un tratamiento procesal unitario. En conclusión, en estas acciones la integración del grupo es determinante, en tanto que la ausencia del mismo implica necesariamente la improcedencia de esta acción. Sin embargo, no se trata de la simple reunión de varias personas sino de la existencia de un verdadero elemento común que los identifique como grupo, por lo que podríamos advertir que el grupo debe reunir cuatro condiciones. La primera, debe conformarse por un mínimo de 20 personas que integran el grupo -condición de pertenencia a un grupo. La segunda, los demandantes deben solicitar la indemnización de perjuicios individuales -condición finalista-. La tercera, las causas que originan el daño que se pretende indemnizar deben ser idénticas -condición causal-. La cuarta, que exista una relación de causalidad idéntica entre el hecho generador del daño y el perjuicio individual indemnizable -condición de nexo.  Nota de Relatoría: Ver sentencia C-569 de 2004 de la Corte Constitucional   

DESPLAZADO - Responsabilidad del Estado / DESPLAZAMIENTO FORZADO -  Hecho notorio

La existencia de personas desplazadas forzados por la violencia en diferentes ciudades de nuestro país no sólo constituye un hecho notorio, sino que ha sido objeto de especial atención por parte de los organismos internacionales, en cuanto le exigen al Estado Colombiano que garantice que esta población pueda satisfacer sus necesidades más apremiantes, esto es, los elementos indispensables para la subsistencia y la vida en condiciones dignas. En efecto, los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de la Organización de Naciones Unidas y el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, aprobado por la Ley 171 de 1994, se refieren al deber del Estado de atender con prontitud, proteger y prestar apoyo para suplir las necesidades de este grupo de personas. De igual modo, en sentencia SU-1150 de 2000, la Corte Constitucional constató judicialmente la existencia de un grupo numeroso de personas que padecen las consecuencias de la violencia y, como consecuencia del miedo y el riesgo generado por el conflicto armado, deben emigrar a lugares ajenos a su cultura, abandonar sus pertenencias y movilizarse sin los bienes necesarios para su subsistencia, todo ello para salvar su vida y la de la familia. Además del reconocimiento generalizado sobre la existencia de la población desplazada como un grupo conformado por las circunstancias sociales y económicas que los identifica, en el Plan de Desarrollo del Municipio de Ciénaga para los años 1995- 1997, aparece con claridad que esa entidad territorial se debe preparar a prestar a atención a grupos en condiciones de debilidad manifiesta, tales como “ancianos indigentes... pueblos indígenas y sectores afectados por la violencia”. Y, “para atender  a la población desplazada y afectada por la violencia” se propuso adelantar programas de promoción de la cultura de la tolerancia, de apoyo a la “articulación social, productiva, cultural y política de sectores afectados por la violencia”. Visto lo anterior, para la Sala resultan evidentes tres circunstancias. La primera, que la población desplazada por la violencia conforma un grupo que supera el número de 20 personas afectadas, con reconocimiento jurídico y que exige del Estado la atención de sus necesidades básicas insatisfechas. De otro lado, que en el Municipio de Ciénaga se asentaron varias personas, dentro de los cuales, se encuentran algunos que afirman ser desplazados forzosos por la violencia. Y, finalmente, que existió incumplimiento del convenio denominado interadministrativo. En consecuencia, para determinar sí existe causa común del daño, como elemento que estructura el grupo, corresponde averiguar si al proceso se presentan personas que representan a los desplazados y/o personas que resultaron afectadas por el incumplimiento del convenio cuyo incumplimiento origina los perjuicios que reclaman los demandantes.  Nota de Relatoría: Ver sentencias SU-1150 de 2000; T-1635 de 2000 y T-321 de 2001 de la Corte CONSTITUCIONAL    

INTEGRACION DEL GRUPO - Interés para actuar / ACCION DE GRUPO - Legitimación / DESPLAZADO - Acción de grupo. Prueba

En primer lugar, es necesario precisar que la condición genérica de existencia de un grupo no agota el requisito de integración del mismo para demandar, en tanto que es indispensable que quienes demandan demuestren que realmente pertenecen al grupo cuyos intereses representan, pues como lo advirtió la Corte Constitucional, el ejercicio de la acción de grupo “está sometido a unos requisitos sustanciales específicos en cuanto a la legitimación activa y pasiva de la acción... frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por quien la instaure” De hecho, el parágrafo del artículo 48 de la Ley 472 de 1998, es claro en señalar que “quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder”. En tal virtud, la legitimación en esta acción no es del individuo sino del grupo, por lo que es obvio exigir que el titular de la demanda demuestre que hace parte o integra el grupo cuyos intereses representa. Luego, no es suficiente que los actores manifiesten que hacen parte del grupo sino también es indispensable que demuestren su interés para actuar, esto es, que integran el grupo y pueden representar a quienes se encuentran en las mismas condiciones uniformes. Pues bien, en cuanto a las personas naturales que acuden al proceso se tiene que, a pesar de que resulta evidente que en el Municipio de Ciénaga se encuentran personas desplazadas por la violencia y que los demandantes invocan en este proceso esa calidad, lo cierto es que en el expediente no obra ninguna prueba, ni siquiera sumaria, que permita acreditar que ellos tienen la condición subjetiva y particular de desplazados. De hecho, la falta de prueba de la legitimación para demandar hace improcedentes las pretensiones respecto de las personas naturales que acuden al proceso, pues no se puede deducir que los demandantes efectivamente representan los intereses del grupo de personas desplazados forzosamente por la violencia.   Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional   

ACCION DE GRUPO - Legitimidad  / ACCION DE GRUPO - Incumplimiento de contrato estatal

Por el contrario, en el proceso aparece claro que la Fundación Ciénaga La Grande sí se encuentra legitimada para demandar, puesto que su intervención procesal ha sido clara en señalar que se presenta porque se encuentra directa y personalmente afectada por el incumplimiento del convenio celebrado con el Municipio de Ciénaga. De hecho, la simple lectura del denominado convenio interadministrativo evidencia que el representante legal de esa entidad suscribió el contrato cuyo incumplimiento se reclama en esta oportunidad. Luego, la persona jurídica que acude al proceso se encuentra legitimada para demandar. Esa misma circunstancia, la del incumplimiento del contrato, permite establecer la existencia del grupo y la pertenencia al mismo por parte de la Fundación Ciénaga La Grande. En efecto, es necesario recordar que los demandantes sostienen que son tres las causas comunes para conformar el grupo: i) la existencia de la población desplazada, ii) el asentamiento de varias familias en la periferia del Municipio de Ciénaga y, iii) el grupo de personas que resultaron afectadas por el incumplimiento del contrato. A pesar de que, como se explicó en precedencia, los demandantes no demostraron su calidad de desplazados por la violencia, ni que se encuentran asentados en forma irregular en el Municipio de Ciénaga, ni que fueron personal y directamente afectados por el incumplimiento del contrato, lo cierto es que en el expediente aparece claro que existe un grupo de personas, superior a 20, que pueden resultar afectadas por el incumplimiento del contrato estatal. En especial, es evidente que la Fundación Ciénaga La Grande puede resultar afectado por el contrato en tanto que fue suscrito por su representante legal y, de acuerdo con lo señalado en la demanda, como consecuencia de ese convenio, adquirió obligaciones que deben ser atendidas.

ACCION DE GRUPO - Causa eficiente del daño / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Acción de grupo / ACCION DE GRUPO - Relación de causalidad / RELACION DE CAUSALIDAD - Acción de grupo

De igual manera, para la Sala no es claro que el incumplimiento del denominado convenio interadministrativo hubiese generado un perjuicio cierto y personal a los desplazados, ni que hubiese sido la causa eficiente y suficiente de la afectación de intereses económicos de los desplazados. Por el contrario, para la Sala es evidente que, en sentido estricto, esta acción de grupo pretende la indemnización generada por el incumplimiento de un contrato estatal, por lo que la controversia deja de ser un asunto para la protección de los intereses de la población desplazada para convertirse en un litigio entre un particular y una entidad pública que se genera por el incumplimiento de un contrato. En síntesis, como no se demostró la relación de causalidad entre la inobservancia del convenio y el incumplimiento del contrato de compraventa, la controversia debió resolverse por medio de la acción contractual, que está limitada a establecer las consecuencias y los alcances del incumplimiento de un contrato celebrado con una entidad pública, sin que para ello pueda acudirse a la acción de grupo, prevista para la defensa de derechos económicos particulares, pero que, por su magnitud, rebosan el interés meramente privado y se convierten en intereses grupales.

CONDICIONES UNIFORMES DEL GRUPO - Diferente a individualidad del daño / INDIVIDUALIDAD DEL DAÑO - Diferente a las condiciones uniformes del grupo / ACCION DE GRUPO - Condiciones uniformes / ACCION DE GRUPO - Individualidad del daño / INDIVIDUALIZACION DEL DAÑO - Acción de grupo. Daño personal y cierto  / DAÑO INDEMNIZABLE - Acción de grupo

En efecto, la simple lectura de los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998 muestra que, contrario a las condiciones uniformes del grupo, los perjuicios que reclaman los demandantes serán individuales. Eso significa que los daños reclamados no siempre deben ser idénticos para todos los afectados, pues realmente se trata de violación individual de intereses subjetivos. A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional cuando afirmó que el juez de la acción de grupo debe analizar “colectivamente las condiciones de responsabilidad que justifican el deber de reparación que podría recaer en la parte demandada, pero proceda a individualizar y distinguir los daños, en el evento de que los daños y perjuicios no sean uniformes”.  Nótese que los demandantes no sólo pretendieron una indemnización global sino que, además, no indicaron en qué consistían los daños individuales ni determinaron el monto concreto de la indemnización particular, pues no debe olvidarse que a pesar de que si bien es cierto la causa de la reparación debe generarse en circunstancias uniformes, no lo es menos que el daño debe reunir las características del daño indemnizable, esto es, que debe ser personal o individual y cierto.  Nota de Relatoría:  Ver sentencia C-569 de 2004     

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00614-01(AG)

Actor: JUAN CAÑATE ESCORCIA Y OTROS

Demandados: MUNICIPIO DE CIENAGA

Referencia: ACCION DE GRUPO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la cual resolvió declarar “imprósperas las excepciones de mérito propuestas por el ente territorial demandado” y denegar las pretensiones de la demanda por improcedencia de la acción de grupo instaurada, mediante apoderado, por los señores Juan Cañate Escorcia y otros.

ANTECEDENTES

Mediante demanda presentada el 9 de julio de 2002, la Fundación Ciénaga La Grande y los señores Juan Cañate Escorcia, Eunice Rocío Roca Martínez, Alba Cecilia Muñoz de Tapia, Gracia del Carmen Gamarra Noriega, Nubia Criado, Francisco Castaño Piñeres, Isabel Guzmán Paternina, Luz Elena Cuervo Agudelo, Orfelina Vega Cuadros, Cruz María Navarro Durán, Ana Elvira Barranco Rengifo, Luz Marina Pérez Pérez, Pedro Urbano Suárez Cariaga, Simón Charris Martínez, Javier Enrique Mauri Ávila, Yenis Esther Audiet Agudelo, Elba Marina Calas Oliveros, Maryorid Yerméis Tapias Muñoz, Rosalba Suárez Scott y Cecilia Rosa Ojeda Orozco, obrando a través de apoderado, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de grupo en contra del Municipio de Ciénaga (folios 22 a 47 del cuaderno 1).

1. Los demandantes afirman que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa, lo cual haría procedente la acción de grupo si se tiene en cuenta la existencia de los siguientes elementos:

“1. Existencia de un daño causado a un número plural de personas.

Las personas que hacen parte del grupo que represento integran la comunidad de personas que fueron desplazadas por la violencia armada que vive el país. En la descripción realizada en el capítulo de hechos de la demanda, se trata de hombres, mujeres, niños y ancianos que habitaban la zona bananera y de la costa atlántica que resultaron obligados a abandonar sus parcelas para salvar sus vidas, teniendo que sacrificar sus pertenencias y dirigirse en condiciones riesgosas al municipio de Ciénaga.

2. Identidad en los hechos y omisiones desplegados por la autoridad demandada.

El actual Alcalde del municipio de Ciénaga, no ha cumplido con el deber de velar por que los miembros de la población desplazada por la violencia que se encuentra viviendo en el Proyecto iniciado por la Fundación Ciénaga la Grande reciban los beneficios del Convenio Interadministrativo que varias veces se ha señalado en el presente escrito. Como primera autoridad local se encuentra llamado a conjurar la situación de su comunidad, máxime si la misma se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta.

En tales circunstancias, se dan condiciones uniformes para integrar el grupo de personas perjudicadas con la situación causada por la autoridad demandada.

3. Existencia de un nexo causal.

Los perjuicios ocasionados a la población civil desplazada, se han ocasionado como consecuencia directa de la negativa en que ha incurrido la autoridad demandada de no cumplir con las obligaciones señaladas en los artículos 1º y 7° del citado convenio, los cuales en el evento de no ser cancelados darán lugar a que el propietario demande la resolución del contrato de compraventa que amenaza a la comunidad, ya que daría lugar al "justo" desalojo y demolición de las trescientas casas construidas con esfuerzos económicos y humanos por los beneficiarios del subsidio familiar de vivienda de interés social del proyecto CIENAGA LA GRANDE de la Caja Agraria y la Fundación Ciénaga la Grande...”

2. El apoderado de los demandantes formuló las siguientes pretensiones:

“1. Que entre la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena) y la Fundación "Ciénaga la Grande", se llevó a cabo un Convenio Interadministrativo el día 27 de mayo de 1997.

2. Que en desarrollo del referido convenio, la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena) no cumplió con las obligaciones a su cargo, lo cual originó daños y perjuicios individuales a cada uno de los integrantes del grupo.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la parte demandada a cancelar a favor del grupo que represento, los siguientes conceptos:

3.1. A Título de indemnización colectiva, los perjuicios de orden, moral y material causados con el daño producido por la autoridad demandada y que se estiman inicialmente en la suma de siete mil cuatrocientos millones de pesos ($7.480'000.000.00) mlcte., o los que se llegaren a ordenar en la sentencia que haga tránsito a cosa juzgada.

3.2. A pagar los honorarios del abogado coordinador, en los términos del numeral 6° del artículo 64 de la ley 472 de 1998.

3.3. A pagar las costas que se causen con el presente proceso.

4 Que me sea reconocida personería para actuar en los términos y condiciones en que fueron concedidos los poderes.”

3. Los hechos en los que se fundaron las pretensiones de los demandantes, en resumen, son los siguientes:

Con ocasión del conflicto armado que sufre el país, numerosas familias de la costa Atlántica debieron retirarse de sus parcelas y desplazarse hacia el casco urbano del municipio de Ciénaga.

Para dar solución a los problemas generados con el desplazamiento forzado, en el año de 1997, la Alcaldía de Ciénaga y la Fundación sin ánimo de lucro “Ciénaga La Grande”,  conformada por el Comando de la Segunda Brigada del Atlántico, el Comandante del Batallón de esa Brigada, el Alcalde de Ciénaga y los Oficiales Profesionales de la Reserva de las Fuerzas Militares, iniciaron actividades tendientes a ubicar un grupo importante de personas que ocupó la periferia de ese municipio en  la denominada “invasión si nos dejan”.

El 27 de mayo de 1997, el Municipio de Ciénaga y la Fundación Ciénaga la Grande, suscribieron un “convenio interadministrativo” para que, entre otras cosas, se desarrolle el programa de vivienda “El Faro” que construiría 700 casas con servicios públicos. En dicho acuerdo, el Municipio de Ciénaga se comprometió a: i) donar a la Fundación la suma de $500.000.000 para que ésta adquiera los terrenos necesarios para la urbanización, ello con vigencia fiscal de 1997; ii) a suministrar combustible para los equipos del Batallón de Ingenieros número 2 Vergara y Velasco, en cuanto ellos tendrían a su cargo la construcción del proyecto; iii) donar a la Fundación la suma de $100.000.000 para la iniciación y creación de microempresas que generarían fuentes de trabajo para la población desplazada; iv) prestar una oficina en el Palacio Municipal; v) iniciar el proceso de legalización de terrenos de las invasiones para el desarrollo del programa en las vigencias presupuestales de los años 1998 a 2000; vi) suministrar alimentación a los colaboradores voluntarios en la construcción del proyecto; vii) presentar proyecto de acuerdo para que el 5% de las regalías que provienen de la firma Drummond Ltda. se destinen a financiar los proyectos a favor de los desplazados y, viiii) entregar el 10% de los recursos ofrecidos para que la Fundación Ciénaga La Grande suscribiera promesa de compraventa del lote e iniciara los trabajos antes del 20 de junio de 1997.

En cumplimiento del mencionado convenio, de un lado, la Alcaldía de Ciénaga entregó a la fundación $164.000.000 y, de otro, el 6 de junio de 1997, la Fundación Ciénaga La Grande y la señora Rosalía Virginia Ortiz Ruíz suscribieron promesa de compraventa de un lote de 10 hectáreas,  por el valor de $480.000.000, pero posteriormente mediante “otro sí”, se modificó el valor por $449.000.000. Con la firma de la promesa de compraventa, la señora Ortiz Ruíz entregó la tenencia del lote y la Fundación pagó $163.000.000. El saldo pendiente, esto es, $285.000.000, debía ser cancelado el 6 de diciembre de 1997, día en que se suscribiría la correspondiente escritura de compraventa.

Tal y como estaba proyectado, se iniciaron las obras en la urbanización El Faro con la construcción de 300 casas que fueron adjudicadas a igual número de familias desplazadas.

Sin embargo, hasta el momento en que se presentó la demanda en ejercicio de la acción de grupo, la Alcaldía de Ciénaga no transfirió los recursos restantes que fueron comprometidos ni  cumplió con las otras obligaciones contraídas, razón por la cual no se pudo firmar el contrato de compraventa del lote donde se desarrollaba el proyecto de construcción.

Como consecuencia del incumplimiento consistente en la no transferencia de los recursos por parte de la Alcaldía de Ciénaga, se originaron perjuicios para: i) la Fundación Ciénaga la Grande, en tanto que la señora Rosalía Ortiz Ruiz inició actuaciones prejudiciales para obtener el pago de la suma adeudada, los intereses y la cláusula penal por incumplimiento; ii) las 400 familias desplazadas por la violencia que no han tenido acceso a la vivienda con servicios públicos, sino que viven en “cambuches elaborados con basura” que afectan la salud individual de sus moradores y la salubridad pública; iii) las 300 familias desplazadas por la violencia que a pesar de que gozaron del subsidio de vivienda, no cuentan con la propiedad de sus casas e, incluso, se encuentran sometidos a la zozobra permanente del desalojo; iv) a la comunidad en general de desplazados por la violencia que no han tenido la oportunidad de trabajar, tal y como inicialmente fue diseñado el programa de creación de microempresas.

Los demandantes estiman los perjuicios causados así: Materiales, en cuanto al lucro cesante lo calcularon en $1.200.000.000 El daño emergente se calculó en $1.300.000.000 por concepto de las obligaciones adeudadas con la señora Rosalía Virginia Ortiz Ruiz, $1.200.000.000 derivados de la falta de titularización de las casas construidas ($4.000.000 por unidad), $2.400.000.000 por no haberse construido las 400 casas que hacen parte de la urbanización El Faro y $680.000.000 correspondientes a los honorarios del abogado coordinador del proceso.  Finalmente, los demandantes estimaron $700.000.000, por concepto de daños morales.

4. La demanda fue admitida por auto del 12 de julio de 2002, en cuanto el magistrado ponente consideró que “las varias personas que la presentan reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que, según ellas, originó los perjuicios individuales que reclaman. Así mismo se considera que la acción no está caducada”. De otra parte, se ordenó notificar a la demandada, al Defensor del Pueblo y, finalmente, informar a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación (folios 96 y 97 del cuaderno 1).  Del cumplimiento de esto último hay constancia a folio 101 del cuaderno principal.

5. Notificado el Municipio de Ciénaga, intervino oportunamente por medio de apoderado (folios 118 a 128 del cuaderno 1). Manifestó que aunque son ciertos algunos hechos de la demanda y que otros no le constan, de todas maneras las pretensiones formuladas no deben prosperar, en consideración a los argumentos que se resumen así:

El convenio celebrado el 27 de mayo de 1997 entre el entonces Alcalde de Ciénaga y la Fundación Ciénaga La Grande es inconstitucional, porque al decretar donaciones a favor de personas jurídicas de derecho privado desconoció los artículos 355 y 60 transitorio de la Carta. Ahora, si bien es cierto el Acto Legislativo número 2 de 1993 autorizó algunas donaciones a entidades sin ánimo de lucro, no lo es menos que deben ser programas de interés público y deben estar condicionadas a lo aprobado en el Plan de Desarrollo Municipal. Y, en este asunto, aparece claro que, en el Municipio de Ciénaga no existió Plan de Desarrollo en el año 1997. En consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil, el convenio es inexistente porque tiene un objeto ilícito y, por lo mismo, no puede producir efectos jurídicos.

La protección a los desplazados que el Estado está obligado a brindar debe efectuarse dentro de los parámetros legales y constitucionales, por lo que, en este asunto, la acción de grupo no está llamada a prosperar.

No existe elemento probatorio que acredite que los promotores de la acción de grupo son desplazados, ni que se ubican en la denominada “invasión si nos dejan”, ni el número de viviendas construidas y sin construir.

Finalmente, el apoderado del Municipio de Ciénaga formuló las excepciones de mérito de i) “ilicitud del objeto del convenio 'interadministrativo'”, como quiera que el acuerdo de voluntades viola la Constitución y la ley; ii) “inexistencia del convenio 'interadministrativo'”, por cuanto el contrato estatal sólo puede perfeccionarse si existe certificado de disponibilidad y registro presupuestal y, en este asunto, dichos requisitos fueron obviados; iii) “el convenio 'interadministrativo' es nulo absolutamente”, en tanto que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos que recaen sobre objetos ilícitos, como éste, no pueden producir efectos jurídicos; iv) “inexistencia de perjuicios individuales de los actores derivados del convenio”, puesto que “el convenio recae sobre objeto ilícito, es inexistente y absolutamente nulo, mal puede ocasionar perjuicios individuales a los promotores de la presente acción de grupo”.

6. El 3 de octubre de 2002, el apoderado de los demandantes solicitó que se reconozcan como integrantes del grupo, toda vez que “reúnen las mismas condiciones respecto de las causas que originaron los perjuicios que motivaron esta acción grupal”, a los señores Amada del Socorro Correa Bueno, Alvis Padilla Cala, Marcelina Ayala Almenares, Betty María Trillos Milanes, Alejandrina Bello Sarabia, Aminta Victoria Almendra Ayola, Miriam Isabel Orozco, Ascanio Trespalacio Jimeno, Domingo Salas Toscano, Omar Ospina Borquez, Carmen Rosas Jiménez, Yamile Robles Mercado, Hernán José Hermosilla A, Luis Alfonso Charry, Mabel Esther Zambrano Rosillo, Wencel Antonio Urieles, Isabel María Lazcano de Calderón, Leonidas de Jesús Varela Ávila, Annie Esther Varela Ávila, Iris del Carmen Teherán Medina, Margarita Ardila Santiago, Doris María Rancel, Sayuris Correa,  Silvia de la Rosa Cahuana, Gustavo Ospina Pérez, Carmen Alicia Pertú, Luis Esther Romero Díaz, Javier Corvo Imitada, Dilia Esther Pereira, Fanny de Mercado, Patricia Pérez Ruíz, Yaneth Hernández, Aselmo Blanco Gamero, Julia María Criado Quintero, Julio Manuel Batista, Doris Esther Ramos Castro, Andrea Mercedes Yepes, Luis Enrique Pérez Castro, Víctor Manuel Ardila Santiago, Clara Luz Canoles Villar, Niris María Lascarro Castro, Wilfredo Orozco Padilla, Kendris Carbonó Roca, Nubia Lara Morales, Karen Rocío Salcedo Gutiérrez, Dalguis Elisa Arévalo, María Nelida Jaramillo, Marelvis Camacho Rangel, Yuldor Santiago Peña, Luz Mary Montalvo Orozco, Isabel Ayala Almarales, Luz Doris Jerónimo Reales, Pedro Antonio Silva Jaramillo, María Candelario de Pérez, Candida Maldonado, Edmira Mercado Garvan, Luz Marina Villareal, Malkai Hernández Cantillo, Claudia Yépez, José López, Rocío del Carmen Venecia Bolaño, Jairo Enrique Mozenett Ruiz, Gabril Blanco, Elci Atenci Morallo, Yelis Valero Samper, Eludit Guerrero Brito, Yamile Cecilia Montalvo, Ingrid María Roa Huertas, Luis Beltrán Gutiérrez, Daissy Durán, Julio Jesús Acosta, Cecilia Martínez Gutiérrez, Dunis María Villega, Alfonso Villalba Gutiérrez, Doris Isabel Pérez Castro, Teresa de Jesús Padilla, Laura Hiliana Castillo, Víctor Romero Caballero, Amarilis Leal Ramírez, Jorge Eliécer Serna, Arnulfo Polo Martínez, Luz Marina Moreno, Denis María Castro, Benis Fandiño, Modesta Leonor Moya, Jaime Martínez Silva, Manuel Cervantes Bula, Dexy Rangel Sánchez, Santiago Acosta, Alberto Correa Díaz, Celinda Jiménez, Elcira del Carmen Orozco Mendoza, Adelaida Cecilia Gamero, Otilia Virginia Ávila, Carlos Hurtado, Betty Cecilia Maldonado, Yaneth Jiménez Salas, Emilia Rosillo Daza, Nancy Muñoz Barrios, Julia Reys, Adelaida Muñoz Robles, Omaira Leal León, Magali Polo Falquez, Erika Porras Lizcano, Duvis Elena Peña Gómez, Delia Rosa Ramírez, Rebeca Espinosa, Rodrigo Rodríguez Noriega, Miryam Elena Mora, María del Carmen Jiménez Guerrero, Nayaby Orozco Ortega, Diana Ester Elvis Gallardo y Ángel Sandoval (folios 237 a  240 del cuaderno 1).  

El apoderado estimó los perjuicios ocasionados a las anteriores personas, así: $1.094.428.471 por concepto de perjuicios materiales y  $163.000.000, por concepto de perjuicios morales.

7. Por auto del 12 de septiembre de 2002, se dio traslado a la parte actora de las excepciones propuestas por el demandado, quien se opuso a las mismas por considerar que existe una errónea interpretación de las normas constitucionales(folios 224 y 226 a 231 del cuaderno 1). El  3 de febrero de 2003 se llevó a cabo la diligencia de conciliación prevista en el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, la cual se realizó sin éxito por ausencia de ánimo conciliatorio por parte de la entidad demandada (folios 475 a 484 del cuaderno 2). Dentro del término de traslado concedido para presentar alegatos de conclusión, intervinieron la parte demandante y el Municipio de Ciénaga para reiterar los argumentos expresados en anteriores oportunidades (folios 562 a 575 y 620 a 652 del cuaderno 2).

8. Antes del decreto de pruebas, el apoderado de la parte actora nuevamente solicitó incluir dentro del grupo porque se encuentran en las mismas condiciones respecto de las causas que originaron los perjuicios, a los señores Edwin Rafael Feria Velásquez, Arelis Niebles Cevallos, Carlos Alfonso Angulo Cuao, Orlando Rafael Aurela Durán, José de Jesús Formaris Payarez, Maria Cervantes C., Etelvina de Jesús Racedo, Rober Camacho Carbonó, Danis María Martínez Racedo, José Darío Cahuana A, Ricardo Alfonso Llanos Corrales, Carlos Carrillo Ruiz, Carolina Isabel Verdugo de Solano, Olga Patricia Lindarte Patiño, Norberto Román Hernández, Edubilia Martínez, Miguel Ángel Vargas Solano, Gladis Cantillo de Salas, Derys Stella Cera González, Luis Antonio Ruiz Julio, Xiomara Rosa Suescún, Maria del Carmen Vargas de Saravia, Tulia Inés Solano Núñez, Carmen Berrio Reinoso, Wilton Pedrosa, Gladis Jimeno Palma, Maria de la Cruz Cervantes Ortega, Delis Isabel Díaz Ortiz, César Alfonso Aruela Durán, Silena Carrillo Padilla, Luis Ramón Daza, María Lara Cabarca, Eugenio Acosta Bravo, Francia Elena Correa Llanos, William Antonio San Juán, Ruth Yamile Figueroa, Blanca Bolívar Cera, Solith Mercado Galván, José David Anchila Meléndez, Luis A. Rangel Bernal, Pabla Antonia Agudelo Estrada, Margarita Benavides Silva, Gladis María Vega Ruíz, Oscar José Veloza Ríos, Edilfe Meza Mendoza, Adalgiza María Leal Durán, Leida Román Hernández, José Gabriel Padilla Cantillo, Silfredo Miguel Sarmiento Rivas, Felipe Hernández Martínez, Eliécer Formaris López, Gladis María Fete Mendoza, Rosa Ortiz Rodríguez, Teresa Meek Pacheco, Rumoldo Bustamante, Bienvenida Romero, Teresa Pacheco Acosta, María de la Cruz Manga, Ideth Patricia Gómez Guerrero, Nelly Orozco de Polo, Luz Elena Nigrinis Cervantes, Luz Mery Sánchez Cervantes, Aída Londoño Pineda, María Oñate Arias, Joaquín Alfonso Gómez González, Edith Santoyo de Pérez, Mavis Cecilia Tovar Gutiérrez, Ana Betilda Agudelo Vaquero, Belkis Paola Ruíz Cervantes, Alcina María Manga Rodríguez, Sirorge Mazenett Gutiérrez, Ruth Arrieta de Figueroa, Analida Muñoz Benavides, Romit Aponte López, Luisa Álvarez Samper, Graciela María Cujia Jiménez, Ruperto Antonio Henríquez Juliao, Julia Teresa Munive Polo, Luis Pérez, Enoth José Polo Roca, Manuel Montero Ortega, Olga Imitola Pinto, Damaris Manjares Pérez, Carmen Eugenia Padilla Guisao, Ildemaro Zúñiga Avendaño, Luis Alberto Lara Cervantes, Aura Charris Pertuz, José López Flórez, Rosmery Bolívar, Aracelys Beatriz Gámez Arrieta, Luisa Martínez Fontalvo, Beatriz Mendoza González, Luz Denis Mercado López, Estela Mozo Bolaño, Jorge Audivet Agudelo, Carmen Teresa Gutiérrez Castillo y Enith Martínez Ramos (folios 365 a 368 del cuaderno 2).

Los perjuicios causados a las anteriores personas fueron estimados en $751.285.815 por daño material y $97.000.000 por daño moral.

II. LA PROVIDENCIA APELADA:

Mediante sentencia del 15 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por los demandados y negar las pretensiones de la demanda (folios 685 a 699 del cuaderno 5).

En primer lugar, procedió a resolver las excepciones formuladas, así:

a) En cuanto a la ilicitud del objeto y a la nulidad absoluta del convenio “interadministrativo”, consideró que no debían prosperar, teniendo en cuenta que en el expediente obra copia auténtica del Decreto 382 de 1995, “por el cual se adopta el Plan de Desarrollo y el Programa de Inversiones para el Municipio de Ciénaga”, expedido por el Alcalde de ese municipio con vigencia fiscal para el año 1997. De igual manera, se encontró que mediante Decreto 349 de 1998, la Alcaldesa de Ciénaga modificó el Plan de Desarrollo y el Programa de Inversiones para esa entidad territorial en las vigencias presupuestales de 1998 a 2000. En tal virtud, concluye que, contrario a lo afirmado por la parte demandada, como existió plan de desarrollo y la inversión decretada para apoyar a los desplazados por la violencia encaja en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución, el convenio cuestionado no tenía objeto ilícito.

b) Respecto de la excepción de inexistencia del convenio, en primer lugar, encontró que la posición asumida por la defensa es incongruente porque “por un lado, ataca el convenio por ilicitud de su objeto, lo que presupone su existencia y, por el otro, argumenta su inexistencia por falta de perfeccionamiento. De otra parte, expresó que, dentro de las competencias de la Alcaldía está la de certificar la disponibilidad y elaborar el registro presupuestal, pero si omite esas diligencias “mal puede pretender beneficio alguno como consecuencia de su descuido o negligencia”. Por estas razones, encuentra no probadas las excepciones.

c) Sobre la excepción que denominó “inexistencia de perjuicios individuales de los actores derivados del convenio interadministrativo”, consideró que no busca enervar las pretensiones de la demanda sino que alude a aspectos sustanciales del litigio que deben ser resueltos en un fallo de fondo.

Posteriormente, procedió a estudiar el objeto de la acción de grupo para concluir que, de acuerdo con los artículos 3º, 47 y 49 de la Ley 472 de 1998 y con la jurisprudencia del Consejo de Estado, su procedencia está condicionada a la demostración de la existencia de un conjunto material de personas que resultan afectadas en forma individual y que reúnan condiciones específicas que las identifiquen como grupo.

Finalmente, el Tribunal sostuvo que corresponde a los demandantes demostrar que se encuentran en condiciones uniformes respecto de una misma causa, pese a lo cual en el presente asunto no se encuentra “prueba alguna demostrativa de la circunstancia anotada”. Y, en especial, reclama la ausencia de datos que identifican a la población desplazada que lleva la Red de Solidaridad Social, como ente encargado de llevar el Registro Nacional de la Población Desplazada. De todas maneras, llama la atención de que es cierto que, por disposición de la Ley 387 de 1997 y el Decreto 2569 de 2000, el Estado Social de Derecho se obliga a proteger a la población desplazada, pero tratándose del ejercicio de la acción de grupo esa circunstancia “no libera a quienes la invocan de la carga procesal de probar, por alguno de los medios idóneos, las 'condiciones uniformes', requisito de procedibilidad de la acción”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN:

Dentro del término de ejecutoria de la providencia anterior, el apoderado de la parte actora la recurrió en apelación, para solicitar que sea revocada. En el escrito de sustentación del recurso, en síntesis, expresó lo siguiente: (folios708 a 716 del cuaderno 5).

En cuanto a la existencia del grupo manifestó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, en el expediente aparece claro que se trata de un grupo de personas conformado por i) desplazados por la violencia, ii) que se ubicaron en la denominada invasión “si nos dejan” del municipio de Ciénaga, iii) que se ubicarían en un predio donde se proyectó construir 700 casas con servicios públicos, siendo que muchos de ellos, se beneficiaron del subsidio familiar de vivienda de interés social del proyecto Ciénaga la Grande, iv) fueron beneficiarias del subsidio familiar de vivienda que otorgó el Municipio de Ciénaga y, v) resultaron afectadas por el incumplimiento del convenio suscrito para mejorar las condiciones de los desplazados. Entonces, los aspectos descritos evidencian que los demandantes conforman un grupo con condiciones uniformes preexistentes a la ocurrencia del daño.

De otra parte, indicó que el Tribunal pasó por alto el acervo probatorio que reposa en el expediente del cual se corrobora fehacientemente que existe identidad de condiciones uniformes que legitiman a los demandantes como titulares de la acción de grupo. Al respecto, resalta los testimonios de la señora Martha Moreau de Acevedo y del Coronel del Ejercito Rubén Darío Mestizo Reyez, y la inspección judicial sobre el terreno.

Finalmente, expresó que el Tribunal se olvida que los registros de la Red de Solidaridad Social sólo se llevan a partir del Decreto 2569 de 2000, esto es, 3 años después de presentarse los hechos generadores del daño cuya indemnización reclaman los demandantes. Además, sostiene que “la condición de desplazado es una situación fáctica y no un reconocimiento formal que corresponda a un título nobiliario, ni a una distinción que se ostente con orgullo y mucho menos con honor”.

IV. CONSIDERACIONES:

Cuestión previa: titularidad en la acción de grupo

Como se deduce de los antecedentes expuestos, los demandantes otorgaron poder para promover la acción de grupo a la persona jurídica denominada Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia, quien, a su vez, mediante su representante legal, otorgó mandato amplio y suficiente a un abogado para que “inicie, promueva y lleve hasta su terminación acción de grupo en contra del Municipio de Ciénaga”.

Eso muestra, entonces, que en sentido estricto la acción de grupo sub iúdice fue interpuesta por un profesional del derecho contratado por una persona jurídica que tuvo a su cargo dicha tarea. Pero, como los artículos 48, 49  y 52 de la Ley 472 de 1998, establecen con claridad que el derecho de postulación en las acciones de grupo está limitado a “las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual”, por conducto de abogado, en primer lugar, corresponde a la Sala averiguar si la Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia tenía legitimidad para otorgar poder para el ejercicio de la acción de grupo.

Efectivamente, a diferencia de las acciones popular, de cumplimiento y de nulidad, las personas jurídicas creadas para representar intereses asociativos no están facultadas para instaurar acción de grupo, pues, el artículo 48 de la Ley 472 de 1998 dispone que sólo están legitimados para hacerlo las personas que hubieren sufrido el perjuicio individual que origina la indemnización reclamada, a menos que esa asociación sea parte integral del grupo. En otras palabras, la legitimación para demandar en ejercicio de la acción de grupo está limitada a las personas directamente afectadas por el hecho generador del daño cuya reclamación se pretende, salvo las dos excepciones expresamente señaladas en la norma, esto es, el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales o Distritales que actúan como representantes de los intereses de la socieda.

Ahora bien, en el presente asunto se tiene que, si bien es cierto la Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia, fue la persona que confirió poder para actuar al abogado que instauró la demanda, no lo es menos que ese mandato se otorgó en ejercicio de la representación originada por voluntad de las personas que reclaman la indemnización y eso es perfectamente válido como pasa a explicarse:

Tal y como se lee en los poderes conferidos por los demandantes, ellos facultaron a la mencionada persona jurídica para “que realice las gestiones tendientes a promover y llevar a término proceso de acción de grupo en contra de la Alcaldía de Ciénaga, departamento de Magdalena, con el objeto de obtener el resarcimiento de los perjuicios pecuniarios causados como consecuencia del incumplimiento del Convenio... La Fundación... queda facultada expresamente para que en virtud del literal f) del artículo 16 de sus estatutos designe el apoderado o apoderados que hayan de adelantar las gestiones correspondientes ante las autoridades respectivas para el cumplimiento y desarrollo del presente mandato” (folios 1 a 20 y 243 a 356 del cuaderno 1 y 371 a 474 del cuaderno 2).

A su turno, en cumplimiento de ese encargo, el representante legal de la Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia, confirió poder especial, amplio y suficiente al abogado para que “inicie, promueva y lleve hasta su terminación acción de grupo en contra del municipio de Ciénaga” (folios 21, 241 y 242 del cuaderno 1, 369 y 370 del cuaderno 2)

Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que los demandantes encargaron su representación a la persona jurídica para la búsqueda del profesional del derecho que instauraría la demanda en ejercicio de la acción de grupo. Ahora, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1505 del Código Civil y 833 del Código de Comercio, la representación voluntaria opera en la mayoría de los actos y negocios jurídicos, de tal forma que a pesar de que una persona no se encuentra físicamente en la producción del negocio, jurídicamente, con la representación, es como si lo hubiese celebrado directamente. En efecto, el artículo 1505 del Código Civil señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo”.

Así, como bien lo explican los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, “El citado art. 1505 del Código Civil parte del supuesto de que la persona realmente interesada en el acto y llamada a recibir sus efectos no concurre directamente a la celebración de éste, bien sea por imposibilidad física o jurídica, bien por simple conveniencia o comodidad, sino que dicha persona es remplazada por otra que ejecuta materialmente las funciones del caso. De esta suerte, el representante se convierte en el órgano de expresión jurídica del representado, para lo cual le presta su propia actividad.

Así, entonces, entendiendo que la persona jurídica -Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia- realmente no actuó a nombre propio cuando confirió mandato judicial, sino que actuó en representación de las personas directamente interesadas y, por tanto, los efectos de dicha representación hacen producir en cabeza y patrimonio de los representados los efectos del acto jurídico celebrado, es obvio concluir que en el presente asunto se encuentra acreditado que la demanda fue interpuesta, mediante apoderado, por las personas que sufrieron los perjuicios cuya indemnización reclaman, tal y como lo exigen los artículos 48, 49 y 52 de la Ley 472 de 1998.

Conformación del grupo

La conformación del grupo constituye un requisito de procedencia de éstas acciones constitucionales, en tanto que el artículo 3º de la Ley 472 de 1998 las define como aquellas “interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”. Igualmente, el artículo 46 de esa misma normativa se refiere a la procedencia de la acción reiterando la definición señalada en el artículo 3º, pero agrega que las condiciones uniformes deben predicarse del grupo que “estará integrado al menos por veinte (20) personas”. De hecho, la simple existencia de una única circunstancia que fue capaz de generar daños a un conjunto de personas que supera las 20, ya es por sí mismo significativo de una magnitud que autoriza un trato procesal preferente. En tal virtud, el carácter autónomo de esta acción constitucional sólo se justifica si se encuentra acreditada la existencia de un grupo de personas, en los términos que señala la ley, que buscan obtener la reparación de perjuicios individualmente causados.

En el mismo sentido, el artículo 55 de la Ley 472 de 1998 señala que quienes hubieren sufrido perjuicio pueden hacerse parte en el proceso de la acción de grupo cuando la demanda “se haya originado en daños ocasionados a un número plural del personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones...”.

Ahora bien, como se aprecia fácilmente en las normas transcritas, la conformación del grupo no sólo parte de un criterio cuantitativo, sino que es determinante el criterio cualitativo que implica la identidad del grupo por condiciones uniformes respecto de la misma causa que originó los perjuicios que se buscan reparar. En cuanto a la hermenéutica de ese segundo criterio, inicialmente algunas secciones del Consejo de Estado sostuvieron que los artículos 3º, 46 y 55 de la Ley 472 de 1998, debían interpretarse en forma sistemática, en resumen, de la siguiente manera:

“2º.- En relación con las condiciones uniformes que deben reunirse tanto respecto de la misma causa como de los elementos que configuran la presunta responsabilidad, para la Sala es claro que el tema no es fácil de definir, pues la expresión de por sí es tan extensa como restringida según el interprete. No obstante la Sala estima que en el punto son oportunos, entre otros, los principios constitucionales y los de prevalencia del derecho sustancial y eficacia (art. 3 L.472/98) que orientan estas acciones de manera que no se haga nugatorio su ejercicio pero que tampoco se utilice indiscriminadamente. Para el cumplimiento de este propósito deben considerarse en cada caso en concreto todos los elementos que permitan encontrar o descartar, las “condiciones uniformes” y así evitar que se exija que éstas coincidan con una estricta equivalencia, la que por lo demás no podría existir pues la uniformidad no desvirtúa la individualidad, prueba de ello es que el legislador previó, de un lado, los presupuestos formales y sustanciales para integrar el grupo (art. 55 ib.) o para excluirse del mismo y de otro, los efectos de la sentencia en uno y otro caso (inc. final art. 56 ib. en conc. art. 66 ib.), con lo cual se salvaguarda el objeto de la ley (art. 3º ib.) sin soslayar la voluntad de los afectados (inc. 1º art. 48 ib.).

(...)

3º.- En cuanto a la expresión legal “una misma causa”, al igual que la anterior estudiada, su imprecisión obliga a establecer parámetros que permitan al juez darle sentido práctico. Para la Sala la causa no hace referencia tanto al origen mismo como al nexo de causalidad, vale decir que el común denominador, para los efectos de esta acción, está contenido en el vínculo derivado del daño y no propiamente en la identidad del acto o hecho que lo origina, pues lo que busca la ley es que sea común la situación jurídica al decir “una misma causa”. Esta interpretación pretende considerar las diferentes hipótesis que pueden presentarse respecto de las múltiples circunstancias de hecho y de derecho que ocurren en condiciones similares y que eventualmente harían viable la acción.

En otra oportunidad, esta Sección señaló:

“...las condiciones que se precisen en la demanda, para justificar la procedencia de la acción, deben permitir al juez deducir que se trata de un grupo que hubiera podido ser identificado como tal antes de la ocurrencia del daño cuya indemnización se pretende. Siendo que la esencia de esta acción es permitir la protección de un grupo de personas que se identifiquen por ciertas condiciones específicas preexistentes a la ocurrencia del daño, ellas (las condiciones) deben indicársele al juez en la demanda, para que éste pueda determinar si la acción es admisible

Sin embargo, en sentencia C-569 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones contenidas en los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1994, según las cuales “las condiciones uniformes (del grupo) deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”. De este modo, en esa sentencia, la Corte sostuvo que “las acciones de grupo, por sus particularidades procesales (pueden ser interpuestas por una sola persona a nombre del grupo, por el Defensor del Pueblo o los personeros, pueden ser subsidiarias, tienen un trámite preferencial, representan ingentes beneficios en materia de economía procesal, los miembros del grupo pueden acogerse a la sentencia favorable sin haber participado en el proceso, etc.) comportan condiciones más favorables para la protección efectiva de los intereses del grupo. Exigir la preexistencia del grupo puede privar a las personas preagrupadas de las ventajas procesales de este tipo de acciones, sin que para ello exista una razón suficiente, o se adviertan motivos constitucionales sólidos, y peor aún desconociendo, como se ha visto, el  principio de igualdad de trato, la efectividad de los derechos y garantías, y el diseño constitucional de las acciones de grupo”.

Así las cosas, se tiene que la conformación del grupo no sólo estará referida al criterio cuantitativo (más de 20 personas), sino también al criterio cualitativo que implica la existencia de un conjunto de individuos que pretenden la reparación de sus perjuicios individuales originados en el mismo hecho generador o la misma causa, con lo cual claramente desaparece la exigencia de la preexistencia del grupo. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia C-569 de 2004 de la Corte Constitucional, la acción de grupo procede para reparar los daños causados a varias personas cuando éstas resultaron afectadas por circunstancias comunes que ameritan un tratamiento procesal unitario.

En conclusión, en estas acciones la integración del grupo es determinante, en tanto que la ausencia del mismo implica necesariamente la improcedencia de esta acción. Sin embargo, no se trata de la simple reunión de varias personas sino de la existencia de un verdadero elemento común que los identifique como grupo, por lo que podríamos advertir que el grupo debe reunir cuatro condiciones. La primera, debe conformarse por un mínimo de 20 personas que integran el grupo -condición de pertenencia a un grupo. La segunda, los demandantes deben solicitar la indemnización de perjuicios individuales -condición finalista-. La tercera, las causas que originan el daño que se pretende indemnizar deben ser idénticas -condición causal-. La cuarta, que exista una relación de causalidad idéntica entre el hecho generador del daño y el perjuicio individual indemnizable -condición de nexo-.

En consecuencia, corresponde a la Sala averiguar si los demandantes representan intereses de un grupo en los términos señalados en precedencia.

Se hacen parte en el proceso 227 personas naturales y 1 jurídica que, de acuerdo con la demanda, integran el grupo que resulta perjudicado por el incumplimiento de un convenio celebrado por la Fundación Ciénaga La Grande y el Municipio de Ciénaga, dirigido a proteger a la comunidad desplazada por la violencia. En sentido estricto, la demanda sostiene que el grupo se encuentra identificado con tres características de los demandantes, a saber: i) dicen ser desplazados forzados por la violencia, pues son “pobladores de la zona bananera y de la Costa Atlántica en general, que se vieron en la imperiosa necesidad de retirarse de sus parcelas y desplazarse hacia el casco urbano del municipio de Ciénaga”, ii) dichas personas se encuentran asentados “en la zona periférica del municipio de Ciénaga, en el sitio que se denominó 'invasión si nos dejan'” y, iii) resultaron afectados por el incumplimiento del convenio celebrado entre el Alcalde de Ciénaga y la Fundación Ciénaga La Grande para desarrollar programas a favor de este grupo de desplazados por la violencia.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 387 de 1997, es desplazado:

“toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”

En este mismo sentido, el artículo 3º del Decreto 2569 de 2000 definió la condición de desplazado y, agregó, que dicha situación deberá ser declarada por la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o la entidad que ésta delegue, siempre y cuando el interesado reúna los requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley 387 de 1997 (declaración ante las entidades públicas señaladas en esa disposición y remisión de la inscripción al Ministerio del Interior o la entidad que éste delegue).

La existencia de personas desplazadas forzados por la violencia en diferentes ciudades de nuestro país no sólo constituye un hecho notorio, sino que ha sido objeto de especial atención por parte de los organismos internacionales, en cuanto le exigen al Estado Colombiano que garantice que esta población pueda satisfacer sus necesidades más apremiantes, esto es, los elementos indispensables para la subsistencia y la vida en condiciones dignas. En efecto, los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de la Organización de Naciones Unida y el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebr, relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, aprobado por la Ley 171 de 1994, se refieren al deber del Estado de atender con prontitud, proteger y prestar apoyo para suplir las necesidades de este grupo de personas.

De igual modo, en sentencia SU-1150 de 2000, la Corte Constitucional constató judicialmente la existencia de un grupo numeroso de personas que padecen las consecuencias de la violencia y, como consecuencia del miedo y el riesgo generado por el conflicto armado, deben emigrar a lugares ajenos a su cultura, abandonar sus pertenencias y movilizarse sin los bienes necesarios para su subsistencia, todo ello para salvar su vida y la de la familia. Así, en relación con la responsabilidad del Estado frente a este grupo social, la Corte dijo:

“la atención a más de un millón de personas desplazadas supone una inmensa tarea para el Estado colombiano. Pero, además, en el reto de desarrollarla a cabalidad se compromete la legitimidad del Estado: si el Estado - que de acuerdo con la teoría es la asociación que debe monopolizar el ejercicio de la fuerza - no fue capaz de impedir que sus asociados fueran expulsados de sus lugares de origen, tiene por lo menos que garantizarle a los cientos de miles de colombianos que han tenido que abandonar sus hogares y afrontar condiciones extremas de existencia la atención necesaria para poder reconstruir sus vidas. Este es precisamente uno de los puntos que debe distinguir el Estado  colombiano de los otros centros de poder bélico que se han erigido en el país. Su capacidad de integrar y recibir aceptación por parte de los asociados - es decir, de ejercer dominio, en términos weberianos - depende de su disposición para hacer cumplir los presupuestos a los que se obliga por la Constitución Política, cuales son los de ser un Estado democrático - que permite la participación de los ciudadanos -, de derecho - es decir, que respeta las libertades de los asociados - y social - en la medida en que no le es indiferente el bienestar de los colombianos, sino que se compromete a garantizarlo.

35. A la Rama Ejecutiva del Poder Público le corresponde determinar los mecanismos prácticos mediante los cuales debe adelantarse la atención a los colombianos desplazados por la violencia. Para ello debe sujetarse a lo prescrito por la Rama Legislativa a través de la ley 387 de 1997. Mal podría esta Corporación arrogarse la facultad de establecer a priori cómo debe operar en la práctica diaria esa atención. Sin embargo, sí es labor de esta Corte fijar algunos lineamientos y criterios que deben regir la atención a la población desplazada para garantizar la vigencia de sus derechos fundamentales, tal como se hace a continuación. Estos lineamientos constituyen imperativos de orden constitucional, de manera que su incumplimiento puede ser demandado ante los jueces constitucionales”.  

Y, específicamente en cuanto a los derechos de las víctimas de los desplazamientos, en otra oportunidad la Corte Constitucional se expresó así:

“La persona que ha sido desplazada de su territorio a causa de la violencia ve vulnerados una larga lista de derechos fundamentales entre los cuales se puede mencionar, entre otros, el derecho a la vida, a la paz, la libre circulación por el territorio nacional, el trabajo, la integridad personal, la dignidad humana, la educación -particularmente de los menores que se ven obligados a huir-, la vivienda en condiciones dignas.  Frente a tales vulneraciones el Estado colombiano, siendo consecuente con su naturaleza de Estado Social de Derecho, tiene la obligación de brindar atención a los desplazados para que cesen las privaciones del goce de los derechos fundamentales por este grupo poblacional. Al existir tal obligación, se genera el consecuente derecho en cabeza de los desplazados de ser atendidos con prontitud, y en condiciones que respeten su dignidad humana, por parte de las entidades del Estado competentes para prestar apoyo y protección.  

Además del reconocimiento generalizado sobre la existencia de la población desplazada como un grupo conformado por las circunstancias sociales y económicas que los identifica, en el Plan de Desarrollo del Municipio de Ciénaga para los años 1995- 1997, aparece con claridad que esa entidad territorial se debe preparar a prestar a atención a grupos en condiciones de debilidad manifiesta, tales como “ancianos indigentes... pueblos indígenas y sectores afectados por la violencia”. Y, “para atender  a la población desplazada y afectada por la violencia” se propuso adelantar programas de promoción de la cultura de la tolerancia, de apoyo a la “articulación social, productiva, cultural y política de sectores afectados por la violencia” (folios 54 y 59 del anexo 1).

De otro lado, en el expediente consta que el 27 de mayo de 1997, el entonces Alcalde del Municipio de Ciénaga y el representante legal de la Fundación Ciénaga La Grande, celebraron un “convenio inter-administrativo” con “el propósito de acordar algunos apoyos que donará la Alcaldía Municipal al Proyecto 'Ciénaga La Grande' cuyo propósito fundamental es el de desarrollar obras para el beneficio de la comunidad de Ciénaga” (subrayas propias).

Dentro de los compromisos se encuentra el de la Alcaldía de “donar a la Fundación 'Ciénaga la Grande' QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo) con el propósito de adquirir terrenos para la ejecución de los diferentes proyectos que tiene previsto desarrollar en ese municipio, con dineros de la vigencia de 1997”. De igual modo, se comprometió “entregar a la 'Fundación Ciénaga La Grande' el 10% de los dineros correspondientes a la adquisición del lote a fin de firmar la promesa de compra venta y poder iniciar los trabajos antes del 20 de junio del año 1997” (folios 51 y 52 del cuaderno 1) -subrayas no originales-

El valor total de la venta que inicialmente fue pactado por $480.000.000, fue modificado a $449.000.000 (folios 75 a 78 del cuaderno 1). Efectivamente, el municipio giró $164.000.000 a la Fundación Ciénaga La Grande (folios 511 a 513 del cuaderno 2).

Así las cosas, el 6 de junio de 1997, la promitente vendedora, señora Rosalía Virginia Ortiz Ruíz, y la Directora Ejecutiva de la Fundación Ciénaga La Grande, celebraron promesa de compraventa del lote de terreno con aproximadamente 95.180 metros cuadrados, con nomenclatura 42-122 de la calle 18 del Municipio de Ciénaga. A la firma del contrato se entregaron $48.000.000, el 6 de septiembre de 1997 se pagarían $119.000.000, el 6 de octubre de ese mismo año, $160.000.000 y el 6 de diciembre de 1997, fecha en que se firmaría la escritura correspondiente, se pagaría el excedente, eso es: $122.000.000 (folios 77 y 78 del cuaderno 1).

También aparece claro en el proceso que, a pesar de que la Alcaldía se comprometió a entregar recursos para la firma de la escritura de compraventa del terreno donde se realizaría el proyecto de vivienda para las personas que invadieron ese lote de propiedad privada, no lo hizo por falta de presupuesto, pues solamente entregó la suma de $164.000.000 para la firma de la promesa de compraventa (folios 62, 75 a 78 del cuaderno 1). Ello se evidencia no sólo en los documentos aportados al proceso (folios 69 y 129 del cuaderno 1), sino en la contestación de la demanda, en la que expresamente el apoderado del Municipio sostiene que el denominado convenio interadministrativo no puede ejecutarse porque “recae sobre objeto ilícito, es inexistente y absolutamente nulo” (folio 127 del cuaderno 1).

Visto lo anterior, para la Sala resultan evidentes tres circunstancias. La primera, que la población desplazada por la violencia conforma un grupo que supera el número de 20 personas afectadas, con reconocimiento jurídico y que exige del Estado la atención de sus necesidades básicas insatisfechas. De otro lado, que en el Municipio de Ciénaga se asentaron varias personas, dentro de los cuales, se encuentran algunos que afirman ser desplazados forzosos por la violencia. Y, finalmente, que existió incumplimiento del convenio denominado interadministrativo.

En consecuencia, para determinar sí existe causa común del daño, como elemento que estructura el grupo, corresponde averiguar si al proceso se presentan personas que representan a los desplazados y/o personas que resultaron afectadas por el incumplimiento del convenio cuyo incumplimiento origina los perjuicios que reclaman los demandantes.

En primer lugar, es necesario precisar que la condición genérica de existencia de un grupo no agota el requisito de integración del mismo para demandar, en tanto que es indispensable que quienes demandan demuestren que realmente pertenecen al grupo cuyos intereses representan, pues como lo advirtió la Corte Constitucional, el ejercicio de la acción de grupo “está sometido a unos requisitos sustanciales específicos en cuanto a la legitimación activa y pasiva de la acción... frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por quien la instaure

De hecho, el parágrafo del artículo 48 de la Ley 472 de 1998, es claro en señalar que “quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder”. En tal virtud, la legitimación en esta acción no es del individuo sino del grupo, por lo que es obvio exigir que el titular de la demanda demuestre que hace parte o integra el grupo cuyos intereses representa. Luego, no es suficiente que los actores manifiesten que hacen parte del grupo sino también es indispensable que demuestren su interés para actuar, esto es, que integran el grupo y pueden representar a quienes se encuentran en las mismas condiciones uniformes.

Pues bien, en cuanto a las personas naturales que acuden al proceso se tiene que, a pesar de que resulta evidente que en el Municipio de Ciénaga se encuentran personas desplazadas por la violencia y que los demandantes invocan en este proceso esa calidad, lo cierto es que en el expediente no obra ninguna prueba, ni siquiera sumaria, que permita acreditar que ellos tienen la condición subjetiva y particular de desplazados. De hecho, la falta de prueba de la legitimación para demandar hace improcedentes las pretensiones respecto de las personas naturales que acuden al proceso, pues no se puede deducir que los demandantes efectivamente representan los intereses del grupo de personas desplazados forzosamente por la violencia.

Por el contrario, en el proceso aparece claro que la Fundación Ciénaga La Grande sí se encuentra legitimada para demandar, puesto que su intervención procesal ha sido clara en señalar que se presenta porque se encuentra directa y personalmente afectada por el incumplimiento del convenio celebrado con el Municipio de Ciénaga. De hecho, la simple lectura del denominado convenio interadministrativo evidencia que el representante legal de esa entidad suscribió el contrato cuyo incumplimiento se reclama en esta oportunidad. Luego, la persona jurídica que acude al proceso se encuentra legitimada para demandar.

Esa misma circunstancia, la del incumplimiento del contrato, permite establecer la existencia del grupo y la pertenencia al mismo por parte de la Fundación Ciénaga La Grande. En efecto, es necesario recordar que los demandantes sostienen que son tres las causas comunes para conformar el grupo: i) la existencia de la población desplazada, ii) el asentamiento de varias familias en la periferia del Municipio de Ciénaga y, iii) el grupo de personas que resultaron afectadas por el incumplimiento del contrato.

A pesar de que, como se explicó en precedencia, los demandantes no demostraron su calidad de desplazados por la violencia, ni que se encuentran asentados en forma irregular en el Municipio de Ciénaga, ni que fueron personal y directamente afectados por el incumplimiento del contrato, lo cierto es que en el expediente aparece claro que existe un grupo de personas, superior a 20, que pueden resultar afectadas por el incumplimiento del contrato estatal. En especial, es evidente que la Fundación Ciénaga La Grande puede resultar afectado por el contrato en tanto que fue suscrito por su representante legal y, de acuerdo con lo señalado en la demanda, como consecuencia de ese convenio, adquirió obligaciones que deben ser atendidas.

En consecuencia, la causa común que conforma el grupo es el incumplimiento del denominado Convenio Interadministrativo suscrito el 27 de mayo de 1997, entre el Municipio de Ciénaga y la Fundación Ciénaga La Grande.

Aclarado, entonces, que existe un grupo, del cual hace parte la Fundación Ciénaga La Grande, corresponde ahora a la Sala averiguar si está demostrado en el proceso el nexo causal entre los perjuicios reclamados, que se fundan en el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, y el incumplimiento por parte del municipio del denominado convenio interadministrativo. En otras palabras, es necesario acreditar si la inobservancia del contrato estatal es la causa determinante y eficiente de los perjuicios reclamados por la Fundación Ciénaga La Grande.

De acuerdo con el acto de constitución de la Fundación Ciénaga La Grande, ésta se formó como una fundación sin ánimo de lucro para desarrollar “programas sociales, tales como vivienda, educación, salud, recreación y microempresas que beneficien a las comunidades de la Costa Atlántica, iniciando un plan piloto en el municipio de Ciénaga (Magdalena)” (folio 54 del cuaderno 1).

Tal y como se vio en precedencia, el denominado convenio interadministrativo suscrito por la Fundación y el Municipio de Ciénaga busca “desarrollar obras para el beneficio de la comunidad de Ciénaga” (folio 51 del cuaderno 1). Y, en el contrato de promesa de compraventa del lote tampoco se precisa si éste estaría destinado a desarrollar programas de vivienda para los desplazados. En relación con el incumplimiento se establece una multa de $100.000.000 en contra de quien incumpla (folios 75 a 79 del cuaderno 1).

Con base en lo anterior puede deducirse que no está demostrado en el proceso que los proyectos de vivienda que desarrollaría la Fundación Ciénaga La Grande se destinarían a mejorar las condiciones de la población desplazada por la violencia. De hecho, existe la certeza de que esa entidad sin ánimo de lucro buscaría adelantar obras sociales en el municipio de Ciénaga, pero ello no necesariamente implica que estuviesen dirigidas a beneficiar a la población desplazada, que es el elemento causal fundamental para conformar el grupo de personas cuya indemnización de perjuicios reclama.

De igual manera, para la Sala no es claro que el incumplimiento del denominado convenio interadministrativo hubiese generado un perjuicio cierto y personal a los desplazados, ni que hubiese sido la causa eficiente y suficiente de la afectación de intereses económicos de los desplazados. Por el contrario, para la Sala es evidente que, en sentido estricto, esta acción de grupo pretende la indemnización generada por el incumplimiento de un contrato estatal, por lo que la controversia deja de ser un asunto para la protección de los intereses de la población desplazada para convertirse en un litigio entre un particular y una entidad pública que se genera por el incumplimiento de un contrato.

En síntesis, como no se demostró la relación de causalidad entre la inobservancia del convenio y el incumplimiento del contrato de compraventa, la controversia debió resolverse por medio de la acción contractual, que está limitada a establecer las consecuencias y los alcances del incumplimiento de un contrato celebrado con una entidad pública, sin que para ello pueda acudirse a la acción de grupo, prevista para la defensa de derechos económicos particulares, pero que, por su magnitud, rebosan el interés meramente privado y se convierten en intereses grupales.

Además de lo anterior, y teniendo en cuenta que solamente procede la indemnización de perjuicios si se demuestran los elementos de la responsabilidad del Estado, la Sala procede a estudiar si se demostró la existencia de daños individuales.

Uniformidad del grupo e individualidad del daño

Como se dijo en precedencia, para la conformación del grupo en estas acciones constitucionales además de la condición de pertenencia, es necesario que los demandantes soliciten la indemnización y demuestren la ocurrencia de perjuicios individuales.

En efecto, la simple lectura de los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998 muestra que, contrario a las condiciones uniformes del grupo, los perjuicios que reclaman los demandantes serán individuales. Eso significa que los daños reclamados no siempre deben ser idénticos para todos los afectados, pues realmente se trata de violación individual de intereses subjetivos.

A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional cuando afirmó que el juez de la acción de grupo debe analizar “colectivamente las condiciones de responsabilidad que justifican el deber de reparación que podría recaer en la parte demandada, pero proceda a individualizar y distinguir los daños, en el evento de que los daños y perjuicios no sean uniformes.

Ahora bien, como se observa en los antecedentes de esta sentencia, las personas que formulan demanda pretenden el pago de una “indemnización colectiva” que, inicialmente, se estimó por valor de $7.480.000.000. De igual manera, en el capítulo de la demanda referente a la “estimación de los perjuicios causados por las diversas omisiones en que viene incurriendo la autoridad demandada”, se explica que esa suma surge de los siguientes cálculos:

“Perjuicios materiales

Daño emergente

Se encuentra comprendido por la suma que se le adeuda a la señora Rosalía Virginia Ortiz Ruiz, por concepto de saldo insoluto de la obligación adeudada, intereses moratorios y gastos de cobranza que asciende a mil trescientos millones de pesos ($1'300.000.000,00).

Se deriva de la falta de titularización de las trescientas casas construidas sobre el predio de la señora Rosalía Virginia Ortiz Ruiz, distribuido en un promedio de cuatro millones de pesos por unidad, lo que equivale a la suma de mil doscientos millones de pesos ($1'200.000.000,00).

Se causó por no haberse terminado de construir las cuatrocientas casas restantes las cuales hacen parte del proyecto "Urbanización el Faro", cuyo costo en promedio de construcción de cada una de las referidas unidades, se estima inicialmente en la suma de Seis millones de pesos ($6'000.000,00), 10 cual equivale a estimar " colectivamente el valor del daño por dicho rubro en la suma de dos mil cuatrocientos millones de pesos ($2'400.000.000,00). Los honorarios profesionales del abogado conductor de este proceso de conformidad con la costumbre y la el numeral 6 del artículo 65 de la ley 472 de 1998 que ascienden a Seiscientos ochenta millones de pesos ($680'000.000.00) mlcte

Lucro Cesante .

Según la reiterada jurisprudencia del Consejo del Estado, lucro cesante se determina con la siguiente fórmula:

VP = V X X IPCi/lPCe

VP = Valor a actualizar

VH = Valor histórico, es decir, el valor de las casas al momento de

suscribirse el convenio.

IPCe = Índice de precios al consumidor certificados por el DANE en el momento de proferir la sentencia.

IPCi = índice de precios al consumidor certificados por el DANE al momento de ocurrir los hechos.

Fecha en que ocurrieron los hechos:

Fecha en que se presenta la demanda:

Al elaborar dicha operación matemática arroja un valor por la suma de mil doscientos millones de pesos ($ 1'200.000.000,00).

Perjuicios morales

Ascienden a la cantidad aproximada de Setecientos millones de pesos ($700'000.000,00)”. -folios 35 y 36 del cuaderno 1-

Nótese que los demandantes no sólo pretendieron una indemnización global sino que, además, no indicaron en qué consistían los daños individuales ni determinaron el monto concreto de la indemnización particular, pues no debe olvidarse que a pesar de que si bien es cierto la causa de la reparación debe generarse en circunstancias uniformes, no lo es menos que el daño debe reunir las características del daño indemnizable, esto es, que debe ser personal o individual y cierto.

De modo que, la demanda no concretó individualmente los daños causados a las personas naturales que acudieron al proceso para solicitar la reparación de los mismos, por lo que es lógico concluir que, respecto de ellos, no encuentra acreditada la condición finalista.

En relación con los perjuicios ocasionados a la Fundación Ciénaga La Grande, se tiene que, mediante dictamen rendido por la Administradora de Empresas, señora Maria Zawady de Masip, debidamente designada y posesionada como tal en este proceso, manifestó lo siguiente:

“La Fundación Ciénaga La Grande, firmó el contrato de compraventa para adquisición del lote de 10 Hectáreas con la señora ROSALIA VIRGINIA ORTIZ RUIZ, para la construcción de 700 casas para la población desplazada por un valor de $449.000.000 (folio 75-79), el resto de los recursos donados por parte del Municipio no fueron cubierto a la Fundación para saldar el compromiso de $285.000.000. a la dueña del lote, pacto que se venció el día 6 de diciembre de 1997 hora 10 a.m, ante la notaría Única de Ciénaga.

Los perjuicios materiales estimados por el incumplimiento de pago (numeral 1del convenio) del Municipio de Ciénaga son de $ 1.427.731.713 incluyendo intereses de mora, multa e indexación.

Estos perjuicios se determinan así:

Se actualiza la suma $285.000.000, teniendo como base el Índice de precio al consumidor según variación porcentual acumulada para cada año.

I.-LIQUIDACION DEUDA CONTRAÍDA POR LA FUNDACION CIENAGA GRANDE CON ROSALIA VIRGINIA ORTÍZ RUIZ.

Capital: $285.000.000

Tiempo: 7 de Diciembre a 31 de mayo del 2003

Dividido en 7 periodos así:

1 de Diciembre a 31 Diciembre/97

10 Enero/98 a 31 Diciembre/98

10 Enero/99 a 31 Diciembre/99

10 Enero/00 a 31 Diciembre/00

10 Enero/01 a 31 Diciembre/01

10 Enero/02 a 31 Diciembre/02

10 Enero/03 a 31 Mayo/ 2003

Intereses Moratorios 2% mensual

Actualización de los índices de Precios al Consumidor según variación porcentual acumulada para cada año así:

1996 = 21.63% ; 1997 = 17.68% ; 1998 = 16.70% ; 1999 = 9.23%; 2000 =  8.75%; 2001 = 7.75% y 2002 = 6.99%

11.1.- Primer periodo: 7 Diciembre/97 a 31 Dic/97 = 23 días

Capital: $285.000.000

21.63 x 23 V.P.A./96 = 1.38% = 360

Incremento Valor Histórico = $285.000.00Ox 1.38 =$3.933.000 Actualización = $285.000.000 + $3.933.000 = $288.933.000

Intereses = $288.933.(MM) x 2% x 23/100 = $ 13.290.918

1.2.- Segundo periodo: 10 enero a Diciembre/98 = 12 meses

Capital: $288.933.000

V.P.A./97= 17.68%

Incremento Valor Histórico =$288.933.000 x 17.68 =$51.083.354 Actualización = $288.933.000 + 51.083.354 = $ 340.018.354

Intereses = $ 340.018.354 x 2% x 12 /100 = $ 81.604.405

1.3.- Tercer periodo: 10 de enero/99 a Diciembre/99 = 12 meses

Capital: $340.018.354

V.P.A/98 = 16.70%

Incremento Valor Histórico = $340.018.354 x 16.70 = $56.783.064 Actualización = $340.018.354 +56.783.064 = $396.801.418

Intereses = $ 396.801.418 x 2% x 12/100 = $ 95.232.340

1.4.- Cuarto periodo: 10 de enero/2(KM) a Diciembre/2000 = 12 meses

Capital: $ 396.801.418

V .P.A/99=9.23%

Incremento Valor Histórico = $396.801.418 x 9.23% =$36.624.771 Actualización = $396.801.418 + 36.624.771 =$433.426.189

Intereses = $ 433.426.189 x 2% x 12/100 = $ 104.022.285

1.5.- Quinto periodo: 1° enero/2001 a Diciembre/2001= 12 meses

Capital: $433.426.189

V.P.A/ 2000 = 8.75%

Incremento Valor Histórico = $433.426.189 x 8.75% = $37.924.792 Actualización = $433.426.189 + $37.924.792 = $471.348.981

Intereses = $ 471.348.981 x 2% x 12/100 = $ 113.123.755

1.6.-Sexto periodo: 10 de enero/2002 a Diciembre /2002= 12 meses

Capital: $ 471.348.981 V.P.A./2001 =7.75%.933.423

Incremento Valor Histórico =$471.348.981 x 7.75% =$ 36.429.546 Actualización = $471.348.981 + $33.429.546= $507.778.527

Intereses = $ 507.778.527 x 2% x 12/100 =$ 121.866.846

1.7.- Séptimo periodo: 10 enero/2003 a Mayo 31/2003= 151 días

Capital: $507.778.527 X 6.99% x 151

V.P.A/2002 = 2.93% = 360xI00

Incremento Valor Histórico =$507.778.527 x 2.93% ;=$14.877.902 Actualización = $507.778.527 + $14.877.902 =$522.656.429

$522.656.429 x 2% x 151

Intereses= $ 4.384.507 = 36Oxl00

SUB- TOTAL CAPITAL $522.656.429 SUB- TOTAL INTERESES $533.525.056

TOTAL $1.056.181.485

11 - La cláusula 5º del contrato de Compraventa se incumplió (folio 76) originando una multa de $100.000.000, mas los intereses que por ley le

corresponden:

Capital = .$100.000.000

Tiempo: 7 Diciembre /97 en 7 periodos a 31 mayo /2003

(…)

Intereses Moratorios = 2% mensual

(…)

Actualización por los índices de precio al consumidor según variación porcentual acumulada para cada año así:

(…)

SUB- TOT A CAPITAL $ 183.976.831

SUB- TOTAL INTERESES $ 187.573.397

TOTAL $ 371.550.228

TOTAL DEUDA Liquidada a la sra Virginia R. Ortiz R. HASTA LA FECHA 31 MAYO/2003 = $1.427.731.713.00 (folios 497 y siguientes del cuaderno 2 -las subrayas y negrillas no son originales)

A petición del apoderado del Municipio de Ciénaga, la auxiliar de la justicia aclaró y adicionó el dictamen pericial para manifestar, en resumen, que se tomaron en cuenta como elementos probatorios, la información que se encuentra en el expediente en original y/o copia autenticada, el Plan de Desarrollo del Municipio de Ciénaga para los años 1995 a 2000, los porcentajes del IPC se obtuvieron del DANE y el monto de los intereses moratorios en la prensa nacional, lo que también puede adquirirse en cualquier banco de la ciudad (folios 530 a 533 del cuaderno 2).

El apoderado de la parte demandada objetó por error grave el anterior dictamen en consideración con los argumentos que, en relación con los perjuicios a la Fundación, se resumen a continuación:

En primer lugar, sostuvo que el dictamen tomó en consideración de los perjuicios un contrato que le es ajeno al municipio porque fue celebrado entre la señora Rosalía Virginia Ortiz Ruíz y la Fundación Ciénaga La Grande y “en dichas cláusulas no se hace referencia o alusión alguna de compromiso u obligación a cargo del Municipio de Ciénaga sobre el particular”, ni en los registros presupuestales y archivos del municipio aparece relación entre el municipio y dicha fundación. Para probar ese reproche se remite a las certificaciones que aportó al proceso con la contestación de la demanda y solicita la práctica de una inspección judicial en las respectivas oficinas de la Alcaldía.

De otro lado, sostiene que los intereses moratorios deben liquidarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil, esto es, correspondiente al 6% anual.

También considera que el dictamen se equivocó en forma grave en cuanto a la liquidación de la multa, su indexación e intereses, puesto que, con base en lo claramente establecido en la cláusula quinta del contrato de compraventa, el incumplimiento del mismo solamente es predicable de las partes contratantes, por lo que no puede imputarse dicho pago, su indexación e intereses a una persona ajena al contrato.

Finalmente, manifestó que la cláusula 3º del Convenio celebrado entre el Alcalde del Municipio de Ciénaga y la Fundación Ciénaga La Grande, que consagra una donación de $100.000.000 para la creación de microempresas, no podía ser considerada en el dictamen y, al hacerlo, se equivocó en forma grave, puesto que en el presupuesto del municipio para la vigencia fiscal de 1997, ese gasto no estuvo contemplado.

Pese a que la contradicción del dictamen por error grave fue presentada por el apoderado del Municipio en forma oportuna, el Tribunal no lo resolvió. Por esa razón y, dado que no es necesario decretar pruebas, la Sala procede a resolver la tacha, en los términos previstos en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, el Municipio de Ciénaga sostiene que el dictamen no debió considerar como perjuicios materiales causados a la Fundación Ciénaga La Grande los derivados del incumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre esa fundación y la señora Rosalía Virginia Ortiz Ruíz. Nótese que, en sentido estricto, la objeción está dirigida a desvirtuar la existencia de la obligación derivada del convenio celebrado por esa entidad territorial con la Fundación Ciénaga La Grande, lo cual resulta ajeno a la experticia, pues es el asunto de fondo que, de haber resultado procedente, debía resolver el juez.

En efecto, en líneas generales, el dictamen se limitó a efectuar el cálculo actuarial de los perjuicios que, de acuerdo con la demanda, se consideraban ciertos, pero que debían ser actualizados en consideración a que la obligación con la señora Ortiz Ruíz fue adquirida en el año 1997, el incumplimiento se consolidó en el año 2000 y los perjuicios fueron reclamados en el año 2002, con lo cual resultaba evidente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Precisamente en este sentido fue solicitado el dictamen pericial por el demandante (folio 45 del cuaderno 1) y decretado por el magistrado ponente en el Tribunal Administrativo del Magdalena (folio 487 del cuaderno 2).

Finalmente, se tiene que, a pesar de que el monto de los perjuicios a que hace referencia el dictamen no será considerado por la falta de prueba de que la Fundación Ciénaga La Grande integra el grupo, como se explicó en precedencia, es necesario advertir que, es cierto que la experticia calculó en forma equivocada los intereses de mora, en tanto y cuanto, ante la ausencia de cláusula expresa en este sentido, debía aplicarse el artículo 1617 del Código Civil que fija el interés legal moratorio en el 6% anual. Sin embargo, ese error no es suficiente para dejar sin mérito el dictamen y ordenar la devolución de los honorarios.

En consecuencia, la falta de prueba sobre la identidad de causa como elemento estructural del grupo, permite a la Sala concluir que las pretensiones de la demanda deben denegarse y, por consiguiente, la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en nombre de la Ley

FALLA

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 15 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

                           RAMIRO SAAVEDRA BECERRA