CONCILIACION - Generalidades / APROBACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos / ACUERDO CONCILIATORIO - Cosa juzgada / COSA JUZGADA - Acuerdo conciliatorio

De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). 2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). 3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998). En consecuencia, como con la conciliación no se lesionan los intereses de la entidad demandada, pues existe prueba suficiente para llegar a las conclusiones que dedujo el a quo; el acuerdo guarda armonía con las directrices jurisprudenciales de la Sala sobre indemnización de perjuicios; es congruente con lo pedido en la demanda, y se realizó según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, se aprobará la conciliación con la advertencia de que conforme al artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada.

FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Presunción de falla. Rectificación jurisprudencial / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Servicio médico.  Rectificación jurisprudencial / DISTRIBUCION DE CARGAS PROBATORIAS - Falla del servicio médico / CARGA DE LA PRUEBA - Falla del servicio médico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Prueba / PRUEBA INDICIARIA - Responsabilidad médica  

De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios. Nota de Relatoría: Ver sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00249-01(28106)

Actor: LUIS HERNANDO CASTILLO ORTIZ Y OTROS

Demandado: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL Y OTROS

Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 25 de enero de 2007, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Los señores Luis Hernando Castillo Ortiz quien actúa en su nombre y en representación de Deivi Banes Castillo Peña y Diana Yaneth Castillo Peña, y Javier Hernando Castillo Peña, mediante apoderado presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, el 15 de septiembre de 1998 con las siguientes pretensiones:

“A.- DECLARACIONES

“Se declare administrativamente responsable a la Nación-Policía Nacional de la totalidad de los perjuicios ocasionados con la muerte de GLORIA PEÑA y el hijo intra-uterino o fetal, en hechos que se iniciaron el día 25 de marzo de 1.997 en la Clínica de la Policía de Villavicencio y que concluyeron el día 30 de marzo de 1.997, en la Clínica Meta de la ciudad de Villavicencio, cuando el personal administrativo, médico y paramédico perteneciente o contratado por la entidad demandada no desplegó en forma normal, oportuna y adecuada los actos, recursos, diagnósticos y tratamientos médicos, clínicos u hospitalarios necesarios y requeridos por la paciente GLORIA PEÑA, con el fin de cumplir lo ordenado por la ciencia médica en embarazos como el que desarrollaba la paciente; dicha negligencia u omisión conllevó a la pérdida de la vida de madre y feto.

“B.- CONDENAS

“Como consecuencia de haberse declarado administrativamente responsable a la NACIÓN- POLICÍA NACIONAL o a la entidad que haga sus veces, de la totalidad de los perjuicios ocasionados a los actores por la muerte de GLORIA PEÑA, como del ser intra-uterino o feto que gestaba, SE CONDENE a la NACIÓN- POLICÍA NACIONAL o a la entidad que haga sus veces A PAGAR a cada uno de los actores, demandante, o a quien sus derechos litigiosos represente, los perjuicios morales y materiales que paso a solicitar así:

“B.1º.- DAÑO SUBJETIVO O PERJUICIO MORAL

“1º Para LUIS HERNANDO CASTILLO ORTIZ, cónyuge y padre. 2º Para DEIVI BANES CASTILLO PEÑA, hijo y hermano. 3º Para DIANA JANETH CASTILLO PEÑA, hija y hermana. 4º Para JAVIER FERNANDO CASTILLO PEÑA, hijo y hermano. Cada uno de los citadas con DOS MIL (2.000) gramos de oro fino, distribuidos así 1.000 gramos de oro fino por la muerte de su hijo o hermano intra-uterino. Es decir un total de OCHO MIL (8.000) GRAMOS DE ORO FINO, por perjuicios morales.

     

“El pago de la anterior cantidad de gramos oro fino, se hará en moneda nacional con el precio mas alto que el referido metal tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o conciliación favorable que se profiera, según certificación del Banco de la República o la entidad que haga sus veces.

“B.- 2º.- DAÑO OBJETIVO O PERJUICIOS MATERIALES

“Los cálculos a la fecha de presentación de la demanda, en suma superior a los $112.000.000,00 de pesos, por la muerte de GLORIA PEÑA, suma de dinero que debe ser pagada a su cónyuge, como de sus menores hijos, o quién legalmente represente sus derechos en el proceso.

“Para determinar el daño objetivo, me permito dar los siguientes elementos para que sean tenidos en cuenta al momento de la sentencia o liquidación de los citados perjuicios:

“1º Edad de la fallecida al momento de los hechos, actividad laboral, ingresos mensuales netos de $600.000,00, vida probable de 72 años, estado civil.

“2º La variación mensual y anual del índice de precios a consumidor, según certificación expedida por el DANE.

“3º La fórmula que sobre perjuicios materiales, causados y futuros, aplica el H. Consejo de Estado, según reiterativa Jurisprudencia, tomando como guía los elementos antes mencionados.

“C.- PAGO DE INTERESES  

“La NACIÓN- POLICÍA NACIONAL o la entidad que haga sus veces y obligada al pago, cancelarán a los actores o quien represente sus derechos, INTERESES comerciales por el valor ordenado como pago en la conciliación o sentencia, a partir de la fecha de ejecutoria y por los primeros seis (6) meses, pasado dicho tiempo pagarán interese moratorios”

      

2. Los hechos de esta demanda se sintetizan a continuación:

i. Que la señora Gloria Peña se encontraba en embarazo de aproximadamente 35 semanas y era beneficiaria de salud de la Policía Nacional por ser la cónyuge de Luis Hernando Castillo, quien era miembro de dicha institución, por lo cual se encontraba asistiendo a controles prenatales a la Clínica de la Policía del Meta.

ii. Que la señora Peña en su embarazo presentó signos de anemia, para lo cual fue atendida por los médicos generales de la Clínica, quienes le ordenaron un tratamiento con varios medicamentos y con antibióticos para tratar la infección renal que posteriormente se le encontró. Que dichos medicamentos, o posiblemente como consecuencia del embarazo, le ocasionaron un edema e insuficiencia respiratoria, alteraciones físicas y de salud que no fueron tratadas adecuadamente y en forma oportuna.

iii. Que dicha negligencia se generó por diversas razones: la limitada infraestructura de las instalaciones clínicas existentes en la Policía, Departamento del Meta; la restricción para una adecuada y normal hospitalización; las condiciones deficientes en equipos, personal y elementos de laboratorio; la escasez de especialistas en número, horas de atención, etc; las limitadas condiciones presupuestales del centro hospitalario; la omisión médica en definir o diagnosticar las causas que conllevaron el edema corporal y la deficiencia respiratoria. Que todas estas condiciones impidieron que a la señora Peña se le prestara un adecuado y oportuno control en el embarazo.

iv. Que el 25 de marzo de 1997 debido a la gravedad del estado de salud, la señora Peña acudió a la clínica de la Policía donde no se le prestó una adecuada atención, dado que después de esperar un tiempo para que la atendieran, tan sólo se limitaron a ponerle destrosa, sin buscar las causas de su edema y deficiencia respiratoria. Que el 26 de marzo de 1997 debido al estado crítico de salud, es trasladada a la Clínica del Meta -ente particular que tiene contrato con la Policía Nacional para atender a sus usuarios-, en donde continúan los errores administrativos y médicos, dado que en esta institución debido al estado anémico de la señora Peña le realizan una transfusión sanguínea pero no se determinaron las causas de la enfermedad que bien podía ser principios de preeclampsia o eclampsia.

v. Que el 29 de marzo de 2007 los médicos le informan al señor Luis Hernando Castillo que la señora Peña se encontraba en perfecto estado de salud, no obstante lo cual el 30 de marzo siguiente fallece la citada paciente y su feto de mas de 35 semanas de gestación.   

3. La demandada argumentó en su defensa que de los hechos narrados en la demanda se evidencia que la entidad demandada no obró con negligencia, máxime porque la señora Peña padecía de una dolencia excepcional que fue la que le causó la muerte, además que la demandada empleó todos los recursos y medios necesarios para desarrollar en forma adecuada la actividad médica. Sostuvo que fue la paciente quien inició en forma tardía el control prenatal y lo suspendió inexplicablemente.

4. El 20 de abril de 2004, el proceso se falló por el Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia que resolvió declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la parte demandada por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de María Gloría Peña, en consecuencia, ordenó a la demandada pagar a Deivi Banes Castillo, Diana Janeth Castillo y Javier Hernando Castillo en su calidad de hijos de la fallecida, por concepto de perjuicios morales la suma de 1000 gramos de oro para cada uno.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

5. La decisión fue apelada por la partes. La demandada para sustentar su recurso argumentó que si bien existió una falla en la prestación del servicio médico, tal como lo afirma el dictamen de Medicina Legal, esta no es atribuible a la Clínica de la Policía sino a la Clínica del Meta, de manera que no se le pude endilgar responsabilidad al Estado.

La parte actora solicitó que se revocara la sentencia recurrida en cuanto negó los perjuicios morales para el cónyuge de la señora Peña y los perjuicios materiales para todos los actores por no encontrarse probados.  

Sostuvo que la prueba en la que se fundamentó el a quo  para negar los perjuicios morales al señor Luis Hernando Castillo cónyuge de la fallecida, no reúne los requisitos por cuanto se decretó y allegó en forma irregular, y que por el contrario existen pruebas como el registro civil de matrimonio y el testimonio del señor Alipio Parrado quien manifestó que el señor Castillo sufrió y fue hospitalizado por la muerte de su esposa.

En relación con los perjuicios materiales señaló que la Constitución Política consagró el derecho al trabajo y que por tanto el Estado debía garantizar un ingreso salarial mínimo para todas las personas en capacidad de laborar, que la señora Gloría Peña se desempeñaba en actividades de oficios varios, y de esta manera obtenía ingresos equivalentes al salario mínimo legal mensual vigente para el año de 1997, el cual compartía con su esposo e hijos.

6. En audiencia de 25 de enero de 2007, las partes acordaron lo siguiente:

“Que el Ministerio de Defensa - Policía Nacional pagará el 85% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma y en lo relacionado con los perjuicios morales. Se aclara que no hubo condena por concepto de perjuicios materiales.

En cuanto a la condena debe previamente actualizarse al año 2007, para posteriormente determinar el 85% a pagar.

El Ministerio de Defensa - Policía Nacional pagará intereses corrientes dentro de los tres meses siguientes a partir de la fecha de ejecutoria del auto que apruebe la conciliación  reconocerá intereses moratorios de que trata el artículo 177 C.C.A., a partir del vencimiento de dicho plazo.

El Ministerio Público manifiesta no tener ninguna objeción, y se remite a su concepto No. C.C 001-2007 el cual obra a folios 510 a 512 del cuaderno principal”

7. Dado que el apoderado de la parte demandada no allegó el poder al momento de celebrar la audiencia de conciliación, se le concedió un término para que lo aportara, el cual allegó con sus soportes auténticos el 9 de abril de 2007.

I. CONSIDERACIONES

De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderad

, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

La demanda fue presentada el 15 de septiembre de 1998 y los hechos que la originaron ocurrieron el 30 de marzo de 1997. Lo anterior significa que fue presentada en tiempo, pues se tenía hasta el 31 de marzo de 1999 para demandar, dado que de conformidad con el artículo 136-8 del C.C.A., la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

En el sub judice, se conoce de un conflicto de carácter particular y contenido económico cuya competencia es de esta jurisdicción a través de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.). En efecto, se reclama por parte de los demandantes, la indemnización de perjuicios a que creen tener derecho por  acciones y omisiones que éstos endilgan a la administración. Los derechos  discutidos son meramente económicos y en consecuencia disponibles por las partes.     

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

Los accionantes comparecieron al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido por cada uno de ellos, quienes expresamente lo facultaron para conciliar (fls. 1 a 4 del C. 1).

La demandada por su parte compareció al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido con expresa facultad para conciliar (fl. 520 del C. ppal).

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicio.

Con el propósito de establecer si la conciliación lograda por las partes en la audiencia de 25 de enero de 2007 cumple con estos presupuestos, la Sala encuentra demostrado en el proceso que la señora María Gloría Peña falleció el 30 de marzo de 1997 por un paro cardiorrespiratorio, y que dicho fallecimiento se produjo como consecuencia de la tardía y negligente atención que le suministraron la Clínica de la Policía y la Clínica del Meta a la señora Gloría Peña cuando asistió por un edema pulmonar y complicaciones respiratorias, y que no le diagnosticaron la preeclampsia en forma oportuna por lo cual la paciente murió por insuficiencia respiratoria, conclusión que tiene su fundamento probatorio en: i. el registro de defunción (fl. 44 C. 1), ii. la historia clínica (fls. 183 a 207 C. 1), iii. el dictamen por responsabilidad profesional rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia Forenses Dirección Regional Oriente - Grupo de Servicios Forenses (fl. 253 a 258 C. 1), y iv. el dictamen rendido por el médico Ginecobstetra Alejandro Bautista de la Universidad Nacional de Colombia (fls. 260 y 261 c 1) aclarado el 19 de agosto de 2003 (folios 338 a 347 del cuaderno 1).  

De igual manera está acreditado que este daño es imputable a la demandada, puesto que la señora Peña fue atendida los primeros días en que presentó la enfermedad en la Clínica de la Policía de acuerdo con la historia clínica (fls. 183 a 207 C. 1). Además, a pesar de que posteriormente la paciente fue trasladada por la Clínica de la Policía a la Clínica del Meta, lugar en el cual se produjo su fallecimiento, se constató que la remisión se efectuó en virtud del contrato No. 026 de prestación de servicios celebrado entre la regional No. 10 del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional INSSPONAL e Inversiones Clínicas del Meta S.A., Municipio de Villavicencio, Departamento del Meta, visible a folios 175 a 177 del cuaderno 1, cuya cláusula primera establece que el objeto del contrato es “prestar a los afiliados y beneficiarios de la Policía Nacional y del Instituto los servicios integrales de salud tales como sala de cirugía, servicios de anestesia, ayudas diagnosticas, sala de parto, recuperación y suministro de medicamentos genéricos de conformidad con lo establecido en el Decreto 1662 de 1995”. Lo cual se confirma con la aseveración del Coordinador del Área Hospitalaria de la Clínica de la Policía, quien dando respuesta a los oficios enviados por el Tribunal señaló:“efectivamente para los días 25 y 30 de marzo de 1997, la señora GLORÍA PEÑA fue remitida de la Clínica de la Policía a la Clínica Meta, de conformidad con lo establecido en el contrato No. 026 de prestación de servicios integrales de salud suscrito entre el ISSPONAL y la Clínica en mención, ya que el nivel de complejidad de la paciente ameritaba la atención de acuerdo al criterio médico y buscando el beneficio integral de la paciente” (fl. 174 c. 1).

En consecuencia, el material probatorio recaudado muestra el vínculo causal entre el fallecimiento de la señora Peña y la atención médica que le prestó la Clínica de la Policía, lo cual permite imputarle la responsabilidad por ese daño a dicha entidad.

Igualmente, Javier Hernando Castillo Peña, Deivi Banes Castillo Peña y Diana Janeth Castillo Peña, acreditaron su legitimación en la causa por activa al demostrar con los registros civiles aportados al proceso (fls. 226, 227 y 230 c. 1), que son hijos de la señora María Gloria Peña, parentesco que en primer grado de consanguinidad permite inferir, en aplicación de las reglas de la experiencia, el dolor que la lesión de su familiar cercano les produce.

Cabe precisar, que si bien la parte acora interpuso recurso de apelación por considerar que se le debía reconocer perjuicios morales al señor Luis Hernando Castillo quien era el cónyuge de la señora Peña, y que además se debían reconocer perjuicios materiales, la Sala infiere de la audiencia de conciliación celebrada el 25 de enero de 2007, que los actores desistieron de estas pretensiones y por lo tanto este acuerdo pone fin al presente proceso.  

Por otra parte la Sala advierte que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia e intervención del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2º art. 72 ley 446 de 1998) y que tal funcionario manifestó no tener ninguna objeción en relación con el acuerdo logrado.

En consecuencia, como con la conciliación no se lesionan los intereses de la entidad demandada, pues existe prueba suficiente para llegar a las conclusiones que dedujo el a quo; el acuerdo guarda armonía con las directrices jurisprudenciales de la Sala sobre indemnización de perjuicios; es congruente con lo pedido en la demanda, y se realizó según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, se aprobará la conciliación con la advertencia de que conforme al artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

PRIMERO. Aprobar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 25 de enero de 2007, el cual hace tránsito a cosa juzgada.

SEGUNDO. Declarar terminado el presente proceso.

TERCERO. Ejecutoriado este auto, dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia del acta de conciliación y de esta decisión, conforme al artículo 115 del C.P.C.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
ENRIQUE GIL BOTERO Aclaró voto	RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 ACLARACION DE VOTO DEL DR. ENRIQUE GIL BOTERO

CARGA DE LA PRUEBA - Generalidades / CARGA PROBATORIA -  Dinamismo / CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA - Noción

La carga de la prueba es un aspecto que se debate desde orígenes del derecho como ciencia jurídica y, con mayor profundidad y rigurosidad, desde los inicios de la sistematización del derecho sustancial (Códigos Civiles), así como con la transformación en el análisis del denominado derecho adjetivo, para convertirse en el actual derecho procesal.  Los cuestionamientos ¿A quién le incumbe probar? ¿Quién está capacitado para probar determinados supuestos que se ventilan en un determinado litigio?, son interrogantes a los que las partes y el operador judicial se enfrentan diariamente en la administración de justicia. Dicha situación constituye, sin lugar a dudas, uno de los aspectos más relevantes del derecho procesal y probatorio moderno, como quiera que la máxima del derecho romano “actori incumbit onus probandi”, según la cual a quien alega los hechos le corresponde probarlos, no puede, bajo ningún punto de vista, convertirse en una cortapisa inamovible, inmodificable y petrificada que no permita reconocer y ponderar, en cada caso concreto quién, de conformidad con la respectiva posición económica, fáctica, social y jurídica se encuentra más capacitado para demostrar los hechos que se debaten en un determinado proceso entre demandante y demandado. De conformidad con lo anterior, no es posible abordar el análisis de la carga de la prueba, a través de postulados inflexibles, como quiera que el derecho, en sí mismo, reconoce mecanismos de alivio probatorio, tales como los indicios, las presunciones, la inversión de la carga, los hechos notorios, entre otros. Bajo esa óptica, en mi criterio, el juez debe conjugar los principios tradicionales del derecho probatorio (en cuanto a la rigidez de a quién incumbe la carga de la prueba), con los avances de las ciencias naturales como sociales, así como los progresos tecnológicos que rodean el entorno social, de tal forma que el funcionario judicial pueda establecer la parte que se encuentra en una mejor posición cognoscitiva para demostrar los hechos que se ponen de presente en la demanda y en la contestación.

DISTRIBUCION DE CARGAS PROBATORIAS - Falla del servicio médico / CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA - Falla del servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Carga de la prueba / TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIA DINAMICAS - Falla del servicio médico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Carga de la prueba. Posición jurisprudencial

De otra parte, contrario a lo afirmado en la providencia sobre la cual recae la presente aclaración, la Sala no ha recogido la tesis de distribución de las cargas probatorias, como quiera que existen un número plural de providencias, todas ellas proferidas en el año 2006, en las cuales, contrario a lo afirmado, se reconoce la posibilidad de que, en ciertos eventos, opere el dinamismo de la carga probatoria, para verificar que extremo de la litis ostenta una mejor condición para acreditar determinado conocimiento, evento o circunstancia.  Se aprecia por consiguiente como esta misma Sección, contrario a lo señalado en el proveído sobre el cual recae la aclaración de voto, no ha adoptado un criterio claro en relación con la materia objeto de análisis, motivo por el cual no es pacífica la jurisprudencia sobre la posibilidad de que el juez dé una efectiva aplicación a la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Considero, por lo tanto, que la Sala debe fijar clara y expresamente la posición sobre la carga de la prueba,  en relación con los procesos de reparación directa que se ventilan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, principalmente, en cuanto concierne a procesos de responsabilidad médica. No puede ser otra la posibilidad con que cuenta el juez, dado que el Consejo de Estado debe trazar líneas jurisprudenciales definidas, con el fin de evitar inconsistencias en el análisis del derecho y, concretamente, en la forma como se acude ante la jurisdicción para deprecar la aplicación de justicia en cada caso concreto.   Nota de Relatoría: Ver exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; exp. 15.283, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; exp. 15.201, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. En idénticos términos, ver sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 25.063, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

CARGA DE LA PRUEBA - Alcance / CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA -  Responsabilidad médica / RESPONSABILIDAD MEDICA - Carga dinámica de la prueba / TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIA DINAMICAS - Responsabilidad médica

En cuanto se refiere al estatismo en la comprensión del contenido y alcance de las cargas probatorias y a quien incumben, es pertinente señalar que, en mi opinión, dicha situación debe ser reformulada en tanto que es posible que dicha rigidez conceptual conduzca, en ciertas ocasiones, a situaciones injustas, máxime si se tiene en cuenta la situación socio económica de un país como Colombia, en el cual el acceso a determinados instrumentos de convicción (mecanismos probatorios, como por ejemplo los científicos) resulta bastante complejo. Por consiguiente, no se trata de establecer fórmulas predeterminadas en asuntos de responsabilidad médica, sino de que el juez, en aplicación de criterios -principios- de ponderación y proporcionalidad, determine en cada caso individualmente considerado, y con base en los supuestos sometidos a su consideración, cuál debe ser la distribución probatoria, en términos dinámicos, que debe regular el trámite procesal específico, como quiera que es posible que una de las partes integrantes de la relación, en condiciones cognitivas se encuentre en un evento que lo sitúe en una mejor posición a efectos de poder acreditar determinado hecho o conducta relevante. En esas condiciones, postulados constitucionales como el de igualdad material ante la ley (art. 13 C.P.), solidaridad y la equidad, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia y doctrina nacional sobre la materia, podrían servir de fundamento a la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el tema de la carga de la prueba en materia de responsabilidad por la prestación del servicio médico oficial, concretamente, por afirmar que la teoría de la carga probatoria dinámica no tiene cabida en el ordenamiento jurídico colombiano, situación que, como presentó a través de estas consideraciones, no puede aceptarse como certeza incuestionable, so pena de caer en el dogmatismo.  Nota de Relatoría: Ver sentencias del 22 de abril de 2004, 14212, 15196 y 14080.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00249-01(28106)

Actor: LUIS HERNANDO CASTILLO ORTIZ Y OTROS

Demandado: NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL Y OTROS

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 18 de julio de 2007, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En la providencia señalada anteriormente, la Corporación aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 25 de enero de 2007 y, en cuanto a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, en la parte motiva se puntualizó lo siguiente:  

“De manera reciente la Sala ha recogido la tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

“En cuanto a la prueba del vínculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.”

“(…)” (Páginas 8 y 9 de la providencia).  

2. Razones y fundamentos de la aclaración

Me aparto del razonamiento antes trascrito, aceptado de manera mayoritaria por la Sala, con fundamento en las siguientes consideraciones:  

2.1. La carga de la prueba es un aspecto que se debate desde orígenes del derecho como ciencia jurídica y, con mayor profundidad y rigurosidad, desde los inicios de la sistematización del derecho sustancial (Códigos Civiles), así como con la transformación en el análisis del denominado derecho adjetivo, para convertirse en el actual derecho procesal.  

2.2. Los cuestionamientos ¿A quién le incumbe probar? ¿Quién está capacitado para probar determinados supuestos que se ventilan en un determinado litigio?, son interrogantes a los que las partes y el operador judicial se enfrentan diariamente en la administración de justicia. Dicha situación constituye, sin lugar a dudas, uno de los aspectos más relevantes del derecho procesal y probatorio moderno, como quiera que la máxima del derecho romano “actori incumbit onus probandi”, según la cual a quien alega los hechos le corresponde probarlos, no puede, bajo ningún punto de vista, convertirse en una cortapisa inamovible, inmodificable y petrificada que no permita reconocer y ponderar, en cada caso concreto quién, de conformidad con la respectiva posición económica, fáctica, social y jurídica se encuentra más capacitado para demostrar los hechos que se debaten en un determinado proceso entre demandante y demandado.     

2.3. De conformidad con lo anterior, no es posible abordar el análisis de la carga de la prueba, a través de postulados inflexible–––, como quiera que el derecho, en sí mismo, reconoce mecanismos de alivio probatorio, tales como los indicios, las presunciones, la inversión de la carga, los hechos notorios, entre otros.

Bajo esa óptica, en mi criterio, el juez debe conjugar los principios tradicionales del derecho probatorio (en cuanto a la rigidez de a quién incumbe la carga de la prueba

, con los avances de las ciencias naturales como sociales, así como los progresos tecnológicos que rodean el entorno social, de tal forma que el funcionario judicial pueda establecer la parte que se encuentra en una mejor posición cognoscitiva para demostrar los hechos que se ponen de presente en la demanda y en la contestación.   

2.4. De otra parte, contrario a lo afirmado en la providencia sobre la cual recae la presente aclaración, la Sala no ha recogido la tesis de distribución de las cargas probatorias, como quiera que existen un número plural de providencias, todas ellas proferidas en el año 2006, en las cuales, contrario a lo afirmado, se reconoce la posibilidad de que, en ciertos eventos, opere el dinamismo de la carga probatoria, para verificar que extremo de la litis ostenta una mejor condición para acreditar determinado conocimiento, evento o circunstancia.  

En efecto, si bien en sentencia de 31 de agosto de 2006 esta Sección señaló, en idénticos términos a los que aquí se analizan, el supuesto abandono de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, lo cierto es que la Sala, en providencia de esa misma fecha, en otro expediente, incurre en la siguiente paradoja:

“En este orden de ideas, la Sala ha concluido que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.  

En más reciente oportunidad la Corporación, sobre el particular, manifestó:

“Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquélla dadas las circunstancias científicas y técnicas comprometidas, resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Sólo en este evento y de manera muy excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-…

Se aprecia por consiguiente como esta misma Sección, contrario a lo señalado en el proveído sobre el cual recae la aclaración de voto, no ha adoptado un criterio claro en relación con la materia objeto de análisis, motivo por el cual no es pacífica la jurisprudencia sobre la posibilidad de que el juez dé una efectiva aplicación a la teoría de las cargas probatorias dinámicas.    

2.5. Considero, por lo tanto, que la Sala debe fijar clara y expresamente la posición sobre la carga de la prueba,  en relación con los procesos de reparación directa que se ventilan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, principalmente, en cuanto concierne a procesos de responsabilidad médica.

No puede ser otra la posibilidad con que cuenta el juez, dado que el Consejo de Estado debe trazar líneas jurisprudenciales definidas, con el fin de evitar inconsistencias en el análisis del derecho y, concretamente, en la forma como se acude ante la jurisdicción para deprecar la aplicación de justicia en cada caso concreto.

2.6. Ahora bien, en cuanto se refiere al estatismo en la comprensión del contenido y alcance de las cargas probatorias y a quien incumben, es pertinente señalar que, en mi opinión, dicha situación debe ser reformulada en tanto que es posible que dicha rigidez conceptual conduzca, en ciertas ocasiones, a situaciones injustas, máxime si se tiene en cuenta la situación socio económica de un país como Colombia, en el cual el acceso a determinados instrumentos de convicción (mecanismos probatorios, como por ejemplo los científicos) resulta bastante complejo––             

Por consiguiente, no se trata de establecer fórmulas predeterminadas en asuntos de responsabilidad médica, sino de que el juez, en aplicación de criterios -principios- de ponderación y proporcionalidad, determine en cada caso individualmente considerado, y con base en los supuestos sometidos a su consideración, cuál debe ser la distribución probatoria, en términos dinámicos, que debe regular el trámite procesal específico, como quiera que es posible que una de las partes integrantes de la relación, en condiciones cognitivas se encuentre en un evento que lo sitúe en una mejor posición a efectos de poder acreditar determinado hecho o conducta relevante.   

En esas condiciones, postulados constitucionales como el de igualdad material ante la ley (art. 13 C.P.), solidaridad y la equidad, tal y como lo ha señalado la jurisprudenci y doctrin–– nacional sobre la materia, podrían servir de fundamento a la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.   

2.7.  Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el tema de la carga de la prueba en materia de responsabilidad por la prestación del servicio médico oficial, concretamente, por afirmar que la teoría de la carga probatoria dinámica no tiene cabida en el ordenamiento jurídico colombiano, situación que, como presentó a través de estas consideraciones, no puede aceptarse como certeza incuestionable, so pena de caer en el dogmatismo.   

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO

Fecha ut supra