EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen mixto de sus actos; sujeción a la Ley 80 de 1993 / SORTEO DE LOTERIA - Elemento esencial del contrato aleatorio de juego o apuesta / LOTERIA DEL META - Controversia contractual sobre sorteo competencia jurisdicción administrativa
El a quo rechazó la demanda por considerar que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, regida por el derecho privado, y por tanto, sus actos son de carácter privado, que no administrativos. Según la Ordenanza 044 de 1990 (13 de noviembre) la Lotería del Meta es una empresa comercial del Departamento, entidad descentralizada, dotada de personería jurídica sujeta a las reglas del derecho privado en cuanto a los actos propios de su actividad comercial y al derecho público en cuanto al ejercicio de sus funciones administrativas. Al tenor del artículo 93 de la Ley 489 de 1998 los contratos que celebren estas entidades para el cumplimiento de su objeto están sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. A criterio de la Sala el sorteo de una Lotería es el evento que da origen a las obligaciones de la Empresa emisora de los billetes adquiridos por el público. El sorteo es por lo tanto, un elemento esencial del contrato aleatorio que rige el juego o apuesta definido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 (16 de enero). La demanda planteó, entonces, una controversia contractual con la LOTERÍA DEL META. Se revocará el auto apelado. En consecuencia, se ordenará al Tribunal dar a la presente demanda el trámite de la acción contractual, pues al tenor del numeral 5 del artículo 132 CCA los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes. Por tanto, el a quo deberá conceder a la parte actora término para que corrija la demanda (art. 143 CCA), adecuándola a los requisitos de la acción contractual.
JUEGO DE LOTERIA - Definición; monopolio rentístico / MONOPOLIO RENTISTICO - Juego de lotería
La Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el juego de loterías conceptuó: «2.2 Concepto y características del juego de lotería. Juego, en general, es un entretenimiento sometido a reglas, en el cual se gana o se pierde. Juegos de suerte o azar son aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente del caso. No existe una definición del juego de lotería, pero de las disposiciones de orden constitucional, legal y reglamentario se deducen los elementos o características que permiten elaborar una noción descriptiva. En efecto, la lotería tiene las siguientes características: a) Es un juego de suerte o azar al que la ley, por excepción frente a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, le reconoce efectos jurídicos. Por tanto, los derechos y obligaciones que derivan del juego de lotería se sustentan en un contrato aleatorio de adhesión. Aleatorio porque la prestación de una de las partes consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, y de adhesión porque quien participa en este juego se somete a las condiciones establecidas, conforme a la ley, por la entidad que organiza y administra la lotería; b) Sólo puede explotarse como monopolio rentístico destinado exclusivamente a financiar los servicios de salud. Su organización, administración, explotación y control están sometidos a la ley, en particular a la que fija el régimen propio de dicho monopolio; c) La lotería es organizada y administrada por los departamentos, por medio de una entidad creada para tal fin o a través de un concesionario.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007)
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00044-01
Actor: APUESTAS OCCIDENTE LTDA. Y OTRA
Demandado: LOTERIA DEL META
Referencia: APELACION AUTO
Se decide el recurso de apelación deducido por la actora contra el auto de 17 de mayo de 2005, por el cual el Tribunal Administrativo del Meta rechazó la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
APUESTAS OCCIDENTE LIMITADA y APUESTAS CHIQUINQUIRÁ LIMITADA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda el 7 de febrero de 2005 contra los siguientes actos de la Lotería del Meta:
– Acta de Resultados del Sorteo No. 2140 de 2004 (14 de enero).
– Acta No. 053 de Inspección de las Ruedas Fiché utilizadas en el sorteo 2140 de 14 de enero de 2004.
– Acta de Inspección de las Ruedas Fiché que participaron en el Sorteo 2140 de 15 de enero de 2004.
II. EL AUTO RECURRIDO
Por auto de 17 de mayo de 2005 el a quo rechazó la demanda argumentando que la Lotería del Meta es una Empresa Comercial del Estado según se consigna en la Ordenanza 044 de 1990 (13 de noviembre), de la Asamblea Departamental del Meta.
Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad que expidió los actos administrativos, esta se rige por la Ley 489 de 1998, que organiza la función administrativa del Estado, determina su estructura y define los principios y reglas básicas que lo gobiernan. Al tenor del artículo 85 ibídem las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por ley o autorizados por ésta que realizan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas de derecho privado y sus actos y contratos se rigen por el derecho privado (art. 93 ibídem).
En consecuencia, los actos que expide la Lotería del Meta son de carácter privado que no administrativos y no encajan dentro de las excepciones legales del derecho público.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Alega el apoderado que según el artículo 336 de la Constitución Política los juegos de suerte y azar son un monopolio de arbitrio rentístico del Estado.
La Ley 643 de 2001 (16 de enero) definió que el monopolio rentístico es una facultad privativa del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar y establecer las condiciones en que los particulares pueden operarlos.
La lotería se define como una modalidad de juego de suerte y azar realizada en forma periódica por un ente legal autorizado. Su explotación está reservada a los departamentos y al distrito capital como monopolio de arbitrio rentístico y sus derechos de explotación corresponden a la operación de cada juego.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Según la demanda, las actoras ejercieron la acción de nulidad contra el Acta de Sorteo No.2140 de 2004 (14 de enero); el Acta de Inspección de las Ruedas Fiché No. 053 que participaron en el sorteo 2140 de 14 de enero de 2004 y el Acta de Inspección de las Ruedas Fiché que participaron en el Sorteo 2140 de 15 de enero de 2004, expedidas por la Lotería del Meta.
El a quo rechazó la demanda por considerar que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, regida por el derecho privado, y por tanto, sus actos son de carácter privado, que no administrativos.
Según la Ordenanza 044 de 1990 (13 de noviembre) la Lotería del Meta es una empresa comercial del Departamento, entidad descentralizada, dotada de personería jurídica sujeta a las reglas del derecho privado en cuanto a los actos propios de su actividad comercial y al derecho público en cuanto al ejercicio de sus funciones administrativas.
Al tenor del artículo 93 de la Ley 489 de 1998 los contratos que celebren estas entidades para el cumplimiento de su objeto están sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.
A criterio de la Sala el sorteo de una Lotería es el evento que da origen a las obligaciones de la Empresa emisora de los billetes adquiridos por el público. El sorteo es por lo tanto, un elemento esencial del contrato aleatorio que rige el juego o apuesta definido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 (16 de enero).
La Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el juego de loterías conceptu:
«2.2 Concepto y características del juego de lotería. Juego, en general, es un entretenimiento sometido a reglas, en el cual se gana o se pierde. Juegos de suerte o azar son aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente del caso.
No existe una definición del juego de lotería, pero de las disposiciones de orden constitucional, legal y reglamentario se deducen los elementos o características que permiten elaborar una noción descriptiva. En efecto, la lotería tiene las siguientes características:
a) Es un juego de suerte o azar al que la ley, por excepción frente a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, le reconoce efectos jurídicos. Por tanto, los derechos y obligaciones que derivan del juego de lotería se sustentan en un contrato aleatorio de adhesión. Aleatorio porque la prestación de una de las partes consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, y de adhesión porque quien participa en este juego se somete a las condiciones establecidas, conforme a la ley, por la entidad que organiza y administra la lotería;
b) Sólo puede explotarse como monopolio rentístico destinado exclusivamente a financiar los servicios de salud. Su organización, administración, explotación y control están sometidos a la ley, en particular a la que fija el régimen propio de dicho monopolio;
c) La lotería es organizada y administrada por los departamentos, por medio de una entidad creada para tal fin o a través de un concesionario;
[…]»
La demanda planteó, entonces, una controversia contractual con la LOTERÍA DEL META.
Se revocará el auto apelado.
En consecuencia, se ordenará al Tribunal dar a la presente demanda el trámite de la acción contractual, pues al tenor del numeral 5 del artículo 132 CCA los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes.
Por tanto, el a quo deberá conceder a la parte actora término para que corrija la demanda (art. 143 CCA), adecuándola a los requisitos de la acción contractual.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
R E S U E L V E:
REVÓCASE el auto apelado de 17 de mayo de 2005 dictado por el Tribunal Administrativo del Meta. En su lugar, se ordena al a quo conceder a la parte actora término para que corrija la demanda conforme lo dispone el artículo 143 CCA, adecuándola a las exigencias de la acción contractual.
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 8 de febrero de 2007.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
