ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / RETINOPATÍA DE MENOR PREMATURO AL QUE LE FUE SUMINISTRADO OXÍGENO EN LA INCUBADORA / ORIGEN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO - Improcedente

La señora Martha Elisa Lucero Lara ingresó al Hospital Civil de Ipiales por problemas de embarazo, que terminaron con un parto prematuro, en el que nació el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero Este fue trasladado en una incubadora, pero se obvió la protección de sus ojos, sin tener en cuenta que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la vista, motivo por el que padeció una retinopatía de la prematuridad en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo cual debe asistir inmediatamente a Terapias en la Fundación de Ipiales (…) Teniendo en cuenta el acervo probatorio aportado al proceso, colige la Sala que la génesis del daño irrogado a los actores, es decir la retinopatía que padeció el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, no fue la excesiva cantidad de oxígeno suministrada en los 42 días en los que estuvo en la incubadora, sino que dicha patología nació como consecuencia del mismo estado prematuro y del bajo peso que tuvo al nacer, lo cual influyó de forma directa en el crecimiento y desarrollo de sus órganos y de su sistema inmunológico. Bajo esta óptica, se tiene que con ocasión al delicado estado de salud del menor al momento de nacer, se estableció una condición de vulnerabilidad para una retinopatía prematura, toda vez que el tratamiento suministrado así lo sugiere, lo cual se extrae de lo esbozado por los profesionales de la medicina, y por otro lado, dicho estado vulnerable del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, quien padeció de una insuficiencia respiratoria, agravada por una patología de membrana hialina pulmonar, conllevaron necesariamente a su manejo con suministro de oxígeno, en atención a que no existía algún tratamiento alterno que lo reemplazara y en consideración a que se podría correr el peligro de ocasionarle el deceso o lesiones cerebrales de gran consideración, por consiguiente, dicho tratamiento con oxígeno en la incubadora se hizo menester para su supervivencia (…) [E]s evidente que los padres del menor no actuaron con la diligencia y cuidado que debieron tener al momento de recibir la orden del Hospital para llevar a cabo la cita de oftalmología, y a cambio, intentan sacar provecho de su propia negligencia en el presente proceso, cuando el daño cuya reparación deprecan no le es imputable al ente demandado.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTIDAD ENCARGADA DE LA PRESTACIÓN DIRECTA DEL SERVICIO DE SALUD / FALTA DE LIGITIMACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud, en un proceso de reparación directa por falla en el servicio médico, con el fundamento según el cual el ente demandado no presta de forma directa el servicio de salud, sino que es el ente rector de las políticas generales de salud, al tenor de los artículos 49 de la Constitución Política por consiguiente, los hechos del libelo inicial no tuvieron relación alguna con su actividad. Además, en la demanda la parte actora no estableció dentro de las fuentes de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado los supuestos fácticos constitutivos del daño irrogado por el Departamento de Nariño. De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial y con las circunstancias que desencadenaron el presente litigio, concibe la Sala que el Departamento de Nariño no tiene la calidad para ser parte de la relación jurídica objeto de la controversia, por carecer de un vínculo directo con los supuestos fácticos que dieron lugar al proceso, ergo, no tiene legitimación en la causa por pasiva para ser parte del plenario y se declarará probada la excepción propuesta por el apoderado de la entidad de la referencia en la contestación de la demanda.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

Se ha indicado que el manejo dado por la jurisprudencia contencioso administrativa a los asuntos relativos a la responsabilidad médica, deben ser tratados como una responsabilidad extracontractual, con base en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual planteó que la atención de la salud es un servicio público a cargo del aparato estatal, y además a la circunstancia de que se estima que los pacientes de los hospitales son usuarios de un servicio del Estado. A su vez, se ha sostenido que en la responsabilidad médica se aplica jurisprudencialmente la falla probada del servicio, sistema considerado inicialmente tanto para los errores hospitalarios como para los yerros médicos, y pese a los cambios de las posiciones del Consejo de Estado, la Sección Tercera ha retomado el régimen en cita en toda su expresión, inclusive en los casos obstétricos, que venían tratándose bajo una responsabilidad de resultado. El fundamento principal consistió en que la teoría de la carga dinámica de la prueba para decidir los casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica traía mayores dificultades que soluciones y que con la aplicación de la falla presunta se marginaba del debate probatorio cuestiones de especial relevancia, por ende, la responsabilidad médica sería estudiada nuevamente con fundamento en la regla de prueba de la falla probada, para lo cual tomaría gran importancia la prueba indiciaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00746-01 (36738)

Actor: JESÚS HERNEY CHAMORRO GUACANES Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Contenido: Descriptor: Confirma la sentencia de primera instancia. Restrictor: Responsabilidad extracontractual del Estado derivada de los daños ocasionados por la falla en el servicio médico – Retinopatía padecida por menor prematuro al que le fue suministrado oxígeno en la incubadora – Caducidad en la adición de la demanda – Registro civil de nacimiento - Legitimación en la causa de los departamentos – Prestación directa del servicio médico – Origen de la patología deviene del estado prematuro y del bajo peso del menor

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de febrero de 200, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La señora Martha Elisa Lucero Lara ingresó al Hospital Civil de Ipiales por problemas de embarazo, que terminaron con un parto prematuro, en el que nació el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero Este fue trasladado en una incubadora, pero se obvió la protección de sus ojos, sin tener en cuenta que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la vista, motivo por el que padeció una retinopatía de la prematuridad en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo cual debe asistir inmediatamente a Terapias en la Fundación de Ipiales.

ANTECEDENTES

2.1. La demanda.

Los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes, quien reclamó a nombre propio, de su hijo menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero y Martha Lucero, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda el 9 de julio de 200, contra el Departamento de Nariño y el Hospital Civil de Ipiales E.S.E., para que se hicieran efectivas las siguientes declaraciones y condenas:

“Se declare PATRIMONIAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE AL HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E. y la Gobernación de Nariño por haber ocasionado perjuicios permanentes, irreparables y denigrantes al menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO.

Como consecuencia se obligue a pagar indemnización por perjuicios estimada en CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($446.400.000,oo) así:

1. PERJUICIOS MATERIALES:

Calculados para todo el núcleo familiar de la siguiente manera:

Daño Emergente: DOCE MILLONES DE PESOS (12`000.000,oo) representados en transporte, alimentación, medicamentos y gastos generales ocasionados a mi poderdante en razón de la anomalía causada en su hijo por la falla en el servicio que mas adelante concretaré.

Lucro Cesante: CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($446`400.000,oo), calculados teniendo en cuenta que el señor JESUS HERNEY CHAMORRO GUACANES, invierte mensualmente aproximadamente QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000,oo) mensuales en transporte, alimentación, medicamentos y cuidados en general para su hijo MATEO SEBASTIAN, a quien deben trasladar casi todos los días a Ipiales; dicha suma bien pudo haberse invertido en algún negocio que de seguro produciría alguna renta, por el contrario el señor CHAMORRO deja de percibir mensualmente una suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000,oo), que los ganaría dedicándo (sic) al trabajo el tiempo que dedica al cuidado de su hijo, lo cual suma un lucro cesante de OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000,oo) mensuales que suman NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($9`600.000,oo) anuales lo que acumularía CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($192`000.000,oo) extendido a sólo veinte años mas, término demasiado corto, teniendo en cuenta la probabilidad de vida establecida por el DANE, pues en veinte años el señor Chamorro no ha llegado siquiera a los 60 años.

Por otro lado el menor deberá soportar un trauma permanente por su falencia visual, lo que además de afectarlo moralmente le impedirá obtener un trabajo con optimas (sic) condiciones; por esta razón le calculo un salario mínimo mensual actual a la suma que dejará de percibir durante su vida laboral (sólo contada durante 40 años de los 20 hasta los 60 años), esto es $380.000,oo; 4`560.000,oo en un año; para un total de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($182`4000.000,oo) en los 40 años de vida laboral.

2. PERJUICIOS MORALES

MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO: mil (1000) gramos oro

JESUS HERNEY CHAMORRO GUACANES: mil (1000) gramos oro

MARTHA LUCERO (madre): mil (1000) gramos oro

Para un total de 3000 grs. A razón de $20.000,oo gr. O sea (sic) la suma total de SESENTA MILLONES DE PESOS $60`000.000,oo

Que se condene en costas y agencias en derecho al HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E.”

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso la parte actora lo siguiente:

“1. El 9 de Mayo de 2000, la señora MARTHA ELISA LUCREO LARA, se presentó al Hospital Civil de Ipiales E.S.E. para realizarse ecografía obstétrica, cuyo resultado deja claro que se trata de un feto de 30 semanas en estado normal, sin malformaciones o problemas.

2. El 12 de Mayo de 2000, MARTHA ELISA LUCERO LARA, ingresa al Hospital Civil de Ipiales, por problemas de embarazo derivados de una infección urinaria, que terminaron con un parto prematuro, donde nació el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO.

3. Por haber nacido prematuramente el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO, debió ser colocado en incubadora, pero se obvió la protección de los ojos, a sabiendas que su planta está constituida por un buen número de profesionales de la salud médicos, enfermeros, terapistas, etc.) y bien es sabido por cualquier persona con conocimiento incipiente en salud que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la vista, más aún teniendo en cuenta el peso del menor (1.600 grs.)

4. En la actualidad el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO, presenta una RETINOPATIA de la PREMATURIDAD, en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo cual debe asistir diariamente a Terapias en la Fundación FUNDANE de Ipiales, lo que representa un gasto permanente por concepto de valor de terapias, transporte intermunicipal desde el Municipio de El Contadero (lugar de residencia del actor), transporte urbano, alimentación, drogas, etc.

5. El Hospital Civil de Ipiales E.S.E. presta un servicio social público (FUERO DE ATRACCION) por consiguiente es administrativamente responsable por haber incurrido en una FALLA DEL SERVICIO obviado el cuidado de los ojos del menor; de lo contrario la Gobernación de Nariño es responsable de manera indirecta y solidaria por ser el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. una entidad descentralizada del orden departamental, creada mediante ordenanza, por la Asamblea Departamental de Nariño.

6. Existe un nexo causal evidente entre la falla materializadora y perfectamente comprobable y el daño ocasionado que también es fácilmente apreciable, porque de no haberse presentado la falla denunciada no se habría causado tanto perjuicio.”

2.2. Trámite procesal relevante.

El Tribunal Administrativo de Nariño profirió el auto admisorio el 18 de julio de 200.

El apoderado de la parte actora allegó memorial el 26 de noviembre de 200, en el cual dio a conocer del deceso del señor Jesús Herney Chamorro Guacanes, acaecido el 1 de julio de 2002.

El 28 de febrero de 200, el a quo reconoció a la señora Martha Elissa Lucero Lara como sucesora procesal del señor Jesús Herney Chamorro Guacanes, quien era su cónyuge.

El 27 de mayo de 200, la parte actora presentó escrito de corrección de la demanda, en el que incluyó como actor a Ángela Marcela Chamorro Lucero, hija de los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes y Martha Elissa Lucero Lara, a su vez agregó más pruebas para que obraran en el proceso de la referencia.

El 31 de mayo de 200, el Departamento de Nariño contestó el libelo introductorio, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de sus pretensiones, en atención a que los hechos acaecieron en el Hospital Civil de Ipiales E.S.E., el cual era una Empresa Social del Estado, y propuso como medio exceptivo la falta de legitimación en la causa por pasiva.

En la misma fech,  el apoderado del Hospital Civil de Ipiales allegó su contestación de la demanda, en la que igualmente se opuso a la prosperidad de sus súplicas. Expuso que no se presentaron los presupuestos para declarar la falla en la responsabilidad médica, puesto que la paciente fue atendida por personal médico y paramédico debidamente capacitado, por un equipo multidisciplinario compuesto por dos médicos pedíatras, un médico familiar y un oftalmólogo, además del personal de apoyo médico y paramédico, lo que demuestra la debida atención de que fue objeto, y que se aplicaron en debida forma los protocolos de la lex artis sobre la materia.

Además, advirtió que la afectación de la vascularización de las retinas del menor, es un riesgo asociado a los nacimientos prematuros, aunado a que la oxigenación recibida salvó su vida.

Así mismo, propuso las excepciones de: ausencia de falla del servicio, la ausencia de nexo causal, el cumplimiento de la obligación de medios, fuerza mayor, culpa atribuible a los padres.

El 3 de noviembre de 200, la Empresa Social del Estado demandada contestó la corrección de la demanda y propuso los mismos medios exceptivos.

En cuanto a la ausencia de falla del servicio, adujo que el paciente fue debidamente atendido, asimismo, los tratamientos recibidos fueron acordes con la patología presentada y relacionada con un nacimiento prematuro, y además que correspondían a los aceptados según la lex artis.

Indicó respecto de la ausencia del nexo causal, que de acreditarse un daño al menor, sería el resultado del nacimiento prematuro del menor, no evitable científicamente, y por consiguiente, al inadecuado desarrollo de sus órganos vitales, tales como su visión y su respiración, siendo su afección respiratoria la que llevó a la colocación de oxígeno suplementario, absolutamente indispensable, so pena del deceso del menor.

Alegó que se cumplieron las obligaciones de medios, y reseñó que de las constancias de la historia clínica dichas obligaciones fueron satisfechas a plenitud, ya que en el presente caso no quedó otro camino que asumir que suministrarle oxígeno, so pena de perderse la vida misma del paciente.

Refirió que se presentó una culpa atribuible a los padres del menor, en virtud de que nunca le realizaron los padres el examen de la visión, el cual fue ordenado por la entidad a través del Departamento de oftalmología, por lo que era claro que aquellos jamás asistieron a dicha programación en la entidad.

A su vez, advirtió que se presentó una fuerza mayor, comoquiera que al sobrevenir un parto prematuro, uno de sus efectos es que no se desarrollen completamente los órganos del menor, y dicho hecho desencadenado en el parto no era resistible, por lo que el hospital garantizó el tratamiento que requería el paciente para salvar su vida, lo cual finalmente se logró, sin que le fuese imputable la rinopatía que presentó, en cuanto aquello era consecuencia del nacimiento prematuro y no del cuidado desplegado para conservarle su vida.

El 10 de noviembre de 200, contestó la corrección de la demanda el Departamento de Nariño.

El 19 de diciembre de 200, la parte actora descorrió el traslado de las excepciones propuestas por los demandados.

El 1 de febrero de 200, se abrió a pruebas el proceso.

El 30 de julio de 200, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El 13 de agosto de 200, alegó de conclusión el Hospital Civil de Ipiales, a través de escrito en el cual concluyó que de las pruebas aportadas al proceso el estado patológico del menor no le era imputable, toda vez que su causa no fue la atención que recibió en el hospital, habida cuenta que por su estado prematuro no había desarrollado en su totalidad su órgano de la visión, lo que fue el origen de su retinopatía.

El 21 de agosto de 200, el Departamento de Nariño presentó sus respectivas alegaciones finales, en las que advirtió que el nacimiento prematuro del paciente fue la causa determinante de las afectaciones que padeció en sus ojos, de acuerdo con la opinión científica aportada al plenario, agregando además la omisión de los padres en seguir las instrucciones impartidas por la Empresa Social del Estado.

La parte actora guardó silencio.

2.3. La sentencia apelada.

El 13 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Tercera profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.

Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente:

“Ahora bien, reconstruyendo el argumento de la parte demandante, se tendría su estructuración en los siguientes términos: Si al niño Mateo Sebastián Chamorro Lucero, al momento de nacer, el Hospital lo mantuvo en una incubadora y le suministró exceso de oxígeno, a causa de lo anterior le propició un desprendimiento de retina y cicatrización; entonces el Hospital debe responder por los perjuicios que le ha causado.”

Sustentó el a quo que de las pruebas aportadas al proceso se demostró que el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero tenía la condición de recién nacido pretérmino de 31 semanas, y su permanencia en la incubadora fue por 45 días, desde el 12 de mayo de 2000 hasta el 25 de junio del mismo año con suministro de oxígeno, y a los dos meses y medio de edad fue intervenido en el hospital demandado con motivo de una hernia inguinal izquierda. Así mismo, le fue diagnosticada la retinopatía del prematuro cicatrizal, enfermedad que de acuerdo con el concepto emitido por el doctor Héctor Mora Medina y con los conocimientos científicos de los expertos, se colegía que no en todos los casos de retinopatía de la prematuridad, dicho padecimiento obedeciera al suministro de oxígeno, toda vez que en ocasiones puede presentarse sin que se haya proporcionado. El mismo profesional de la medicina aseveró que era necesario el suministro de oxígeno para salvar la vida del paciente.

Refirió que la causa de la retinopatía que padeció el paciente no provino del exceso de oxígeno suministrado durante los días en los que estuvo en la incubadora, sino de la misma situación de prematurez y del bajo peso que tuvo al nacer. Además, advirtió que la atención prestada por el personal del hospital fue adecuada y pertinente, mientras que por el contrario, se había ordenado una valoración oftalmológica al menor y un examen de oftalmología indirecta, con la finalidad de hacer un diagnóstico y seguir un tratamiento, lo cual no pudo efectuarse en virtud a que el paciente no asistió, por consiguiente, la responsabilidad sería de los padres por no seguir los lineamientos ordenados por los médicos de la institución.

También advirtió que de lo plasmado en la historia clínica se tomó como una de las causas de la enfermedad en cuestión los anteriores abortos que tuvo la madre, pues podrían desencadenar malformaciones

Señaló que no se probó el nexo causal ni la falla del servicio de la parte demandada, en razón a que no se demostró que la permanencia en la incubadora y el suministro de oxígeno propiciado al menor por parte del Hospital, fueran las causas que estructuraran la falla en el servicio médico para atribuirle responsabilidad patrimonial extracontractual al Estado.

4. Recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, el día 26 de febrero de 200, la parte actora interpuso recurso de apelación con el objeto de que la misma fuese revocada.

Sostuvo en su impugnación que se configuró la falla del servicio de la entidad demandada, en virtud de que el menor pesaba 1.600 gramos, por lo que no se le debían suministrar grandes cantidades de oxígeno y debido a que ello es lo que le originó la lesión en sus ojos, habida cuenta que no se monitoreó la cantidad de oxígeno en medidas adecuadas, por consiguiente, hubo saturación de dicho elemento, el cual quemó la retina del menor, lo que configuró la diáfana falla del servicio médico.

El recurso fue concedido el 13 de marzo de 200, en el efecto suspensivo ante esta Corporación.

5. Trámite en segunda instancia.

El 13 de mayo de 200, se admitió la alzada interpuesta.

El 10 de  junio de 200, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El 3 de julio de 200, presentó sus alegatos el Departamento de Nariño, en los que solicitó que se decretara la falta de legitimación en la causa por pasiva y que se negaran las pretensiones de la demanda

El 16 de julio de 200, el Agente del Ministerio Público presentó su respectivo concepto, en el que deprecó que se confirmara el fallo de primera instancia, en consideración de que la parte actora no logró demostrar que la oxigenoterapia suministrada al paciente prematuro haya sido la causa efectiva del daño cuya reparación pretende en el sub judice.

El proceso ingresó para dictar sentencia el 23 de julio de 2009

II. CONSIDERACIONES:

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., la Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso de vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto.

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de la presentación del libelo introductorio, toda vez que el daño consistente en la anomalía retiniana difusa y de la vía visual central de los dos ojos fue conocido por las parte actora el 11 de noviembre de 2000, fecha en la que el Instituto Nacional para Niños ciegos le diagnosticó al menor su afectación, y la demanda de la referencia fue interpuesta el 9 de julio de 2001, en consecuencia, no feneció la oportunidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No ocurre lo mismo respecto de la joven Ángela Marcela Chamorro Lucero, quien acudió al presente proceso el 27 de mayo de 2005 con el escrito de corrección del libelo inicial, es decir, su pretensión de declaratoria de responsabilidad mediante la reparación directa se incoó por fuera del término previsto por el ordenamiento jurídico, toda vez que en los casos de acciones de reparación directa por falla en el servicio médico se ha sostenido que la caducidad debe contarse a partir del momento en que el afectado adquiera efectivamente el conocimiento del daño, posición que han tenido tanto la Sección Primer como la Sección Tercera de esta Corporación

Así las cosas, se advierte que la citada demandante fue incluida en la adición de la demanda cuando ya había fenecido el término de 2 años para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, por consiguiente, es forzoso concluir que respecto de ella operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción.

La legitimación en la causa es un presupuesto anterior a la sentencia, del cual se desprende que aquel que de conformidad con la ley material tiene la prerrogativa para demandar o ser demandado en un proceso, al ser sujeto de la relación sustancial objeto de la Litis, es quien está legitimado materialmente, ya sea por activa o por pasiva: “La legitimación en la causa es la calidad que le permite a una persona que hace parte de una relación jurídica, formular demandas u oponerse a las pretensiones que en su contra se formulen.

La carencia de legitimación puede proponerla el demandado cuando estima que el accionante no tiene legitimación ad causam o legitimación ad processum, es decir, si el actor no tiene el derecho sustantivo que sirva de fundamento a su acción o no está representado legítimamente

Jurisprudencialmente, se ha establecido que la legitimación en la causa se divide en la legitimación de hecho, basada en haber presentado el actor el libelo introductorio, y el demandado al notificarse del auto admisorio de la demanda, es decir, consiste en la relación procesal de las partes; y la legitimación material, que se deriva del vínculo directo que sostienen los sujetos procesales con los supuestos fácticos del proceso.

La doctrina sostiene que la legitimación en la causa no se identifica con la acción, toda vez que en el fallo de fondo o con anterioridad se puede determinar que esta no existía, lo cual no indica, per se, que la acción tampoco existió, al ser esta un derecho autónomo cuya existencia data previo al proceso mismo

Tampoco es análoga a la titularidad del derecho, ya que quien sea titular es aquel que obtenga una decisión de fondo de acuerdo a sus pretensiones, mientras que la legitimación es un concepto anterior, que no necesariamente implica una sentencia favorable.

En consecuencia, se puede tener legitimación en la causa, y al mismo tiempo una sentencia desestimatoria. Tal sería el caso en el divorcio, donde solo tendría legitimación en la causa para iniciar este proceso los cónyuges, empero, puede obtener una providencia desestimatoria si es quien dio lugar a los hechos que motivan el divorcio, o si no logra demostrar que su cónyuge fue quien incurrió en las causales que se alegan.

El menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero es la víctima directa del daño, de conformidad con su historia clínica y con las demás pruebas aportadas al expediente. Los demás demandantes no aportaron el registro civil de nacimiento del menor, con el cual se pudiera acreditar el vínculo con la víctima y, en consecuencia, su legitimación. En efecto, se aportó el registro civil de defunción del señor Jesús Herney Chamorro Guacane, en el que se indicó que falleció el 1 de julio de 2002; el registro civil de nacimiento de Martha Elisa Lucero Lar, en el que se observa que sus padres son Aura Elisa Lara y Jesús Lucero; el registro civil de nacimiento de Ángela Marcela Chamorro Lucer, en el que figuran como padres los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes y Martha Elisa Lucero Lara; el registro civil de matrimoni de los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes y de Martha Elisa Lucero Lara.

Empero, la Subsección refiere que los elementos probatorios aportados no son los idóneos para acreditar la legitimación por activa de los citados demandantes, toda vez que acudieron al presente proceso en calidad de madre, y en ese sentido, el documento pertinente para demostrar el parentesco con el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero era el registro civil de nacimiento, del cual se podría inferir sin dubitaciones que la víctima era hijo de Matha Elisa Lucero Lara, no obstante, las pruebas aportada no tiene la fuerza de convicción suficiente, a juicio del ad quem, para demostrar el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto jurídico persigue la parte accionante, al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civi 

, el cual es acreditar su capacidad para ser parte en este proceso.

En efecto, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación ha puntualizado al respecto:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL”, el Decreto - ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “Artículo 105.- Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “Artículo 106.- Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de  derechos y de obligaciones (artículo 1° Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”.  Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto.

Y esta Subsección ha referido en idéntico sentido respecto de la prueba del parentesco que el ordenamiento jurídico había previsto que están sujetos a registro los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, dentro de los que incluyó de manera especial los nacimientos. Así discurrió la Sala:

“Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que sólo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada ley, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

Así las cosas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda.”

(…)

Ahora bien, el Decreto Ley 1260 de 1970 – Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas, determinó que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, de donde se desprende su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la le. En relación con su origen, dijo la normatividad ibídem, que esta situación se deriva de los hecho, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal que de ellos se hag, todo lo cual, debe constar en el registro del estado civi, para cuyo efecto, mediante el citado Estatuto, el legislador reglamentó lo concerniente al registro del estado civil de los colombianos y a las inscripciones que allí deben efectuarse; así, previó que están sujetos a registro los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, dentro de los cuales incluyó de manera especial los nacimientos, los matrimonios y las defuncione, inscripciones que sólo son válidas cuando cumplen con el lleno de los requisitos legale.

Entonces, la señalada normatividad, que reglamentó todo lo relacionado al registro del estado civil de  las personas, en su título VI consagró lo relacionado al registro civil de nacimiento, expuso los hechos y actos que deben inscribirse y quienes deben efectuar la inscripción, entre los cuales se encuentran: 1. El padre, 2. La madre, 3. Los demás ascendientes, 4. Los parientes mayores más próximos, 5. El director o administrador del establecimiento público o privado en que haya ocurrido, 6. La persona que haya recogido al recién nacido abandonado, 7. El director o administrador del establecimiento que se haya hecho cargo del recién nacido expósito y 8. El propio interesado mayor de diez y ocho año. Asimismo se determinó la circunscripción territorial para el efect.

En este sentido, el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil de las personas, es quien verifica el cumplimiento de los requisitos y solemnidades legales, contenidas en el aludido régimen, y formaliza la inscripción de los nacimientos, razón de más para que el ordenamiento haya previsto como prueba idónea de este hecho, la copia auténtica del folio contentivo de la inscripción o la certificación que estos funcionarios expidan con fundamento en dicho folio, documentos que, por lo anterior, gozan de la presunción de autenticidad y pureza de las inscripciones allí contenida.

En resumen, en el ordenamiento civil colombiano la prueba del nacimiento y de las situaciones que emanen de él, tales como la paternidad, están circunscritas a la copia auténtica del correspondiente folio o al certificado que con base en él expida los funcionarios encargados de llevar el registro del estado civil y la oficina centra, es más, el mismo Estatuto previó que ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, se itera como ocurre con el  nacimiento y las situaciones que de él se desprenden, hagan fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la descrita  normativida.

Así las cosas, se tiene que la señora Martha Elisa Lucero Lara no demostró estar legitimada en la causa por activa, de conformidad con las razones esgrimidas en el párrafo que antecede.

Si en gracia de discusión se tuviese por acreditada su condición de madre de la víctima en el proceso de la referencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda por los motivos que en el acápite del análisis de la Sala sobre la responsabilidad se expondrán.

En lo que concierne a la demandada, no obstante la solidez que presenta la postura de la Sala acerca de la exclusión de la falta de legitimación en la causa del ámbito de las excepciones de fondo en cuanto se trata de  razón de una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandad, se considera pertinente que su análisis en el presente caso se lleve a efecto dentro del acápite atinente al estudio de la imputación, dada la conexidad que existe entre las actuaciones adelantadas por el ente demandado y su relación mediata o inmediata con el daño.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño entendido como el atentado material  contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en que el menor Matero Sebastián Chamorro Lucero padeció de retinopatía por los hechos descritos a lo largo de la providencia.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

3.2.1.1. La retinopatía que padeció el menor.

Exámenes realizados al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de Cali, Unidad Médica Visual y Auditiva, de fecha 11 de noviembre de 2000, en los cuales se le diagnosticó a los 6 meses de edad una anomalía retiniana difusa y de la vía visual central de los dos ojos

Historia clínica de Mateo Sebastián Chamorro Lucero, de la Clínica BARRAQUER – Instituto de Cirugía Ocular, en el que a los 10 meses de edad emitieron concepto en donde refirieron que presentaba trastornos en la transmisión nerviosa, retino cortical a través de ambos ojos

3.2.2. Sobre la prueba de la imputación.

Diagnóstico de ecografía obstétrica del 9 de mayo de 2000 realizado a la señora Martha Lucero en el Hospital Civil de Ipiales, Sección de Imágenes Diagnósticas, realizado por el profesional de la medicina Ulises Hernández en el que dio cuenta que se trataba de un embarazo de 30 semanas, que había bienestar fetal y que la fecha probable del parto era el 13 de julio de 2000

Hoja de admisión, epicrisis e historia clínica del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero del Hospital Civil de Ipiales, calendada la última desde el 12 de mayo de 2000 hasta el 8 de junio de la misma anualidad, en la que se indicó el primer día que se trataba de un nacimiento pretérmino con sepsis, de 31 semanas, 1700 gramos de peso, a quien se le ubicó en una incubadora y se le dispuso oxígeno por cámara, quien estuvo en regular estado cianótico; en el día dos recibió oxígeno mediante cámara a 4 libras mientras presentaba dificultad respiratoria, por lo que en la noche se le suministraron 5 libras de oxígeno; el día tres se retiró el oxígeno por cámara y se dejó directo a la incubadora

Exámenes realizados al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de Cali, Unidad Médica Visual y Auditiva, de fecha 11 de noviembre de 2000, en los cuales se le diagnosticó a los 6 meses de edad una anomalía retiniana difusa y de la vía visual central de los dos ojos

Historia oftalmológica del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, realizada por el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de Cali, Unidad Médica Visual y Auditiva, el 4 de abril de 2002, en la que se refirió que el paciente estuvo en incubadora por 47 días con oxígeno

Constancia de asistencia del niño Mateo Sebastián Chamorro Lucero a la Fundación de Habilitación y Rehabilitación Integral del Niño Especial de la Provincia de Obando del 13 de abril de 2005, en la que se certificó que el joven asistió en el año 2001 a Terapia Integral en la IPS de la Fundación, con los siguientes diagnósticos: “Neuropediatría: RETARDO EN EL DESARROLLO MOTOR, AMBLIOPIA BILATERAL, RETINOPATIA DEL PREMATURO, SECUELAS DE ENCEFALOPATIA PERINATAL POR PREMATUREZ – Fonoaudiología – RETARDO DEL LENGUAJE MIXTO, Fisioterapia: RETARDO DEL DESARROLLO PSICOMOTOR SECUNDARIO A SEGUERA – Psicología: RETARDO EN EL DESARROLLO PSICOMOTOR”

Rayos X de Tórax PA y lateral realizado en el Hospital Civil de Ipiales al paciente Mateo Chamorro Lucero el 4 de septiembre de 2000, en el que se concluyó: “NEUMONIA PARACARDIACA DERECHA”.

Certificado de valoración del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, realizado el 13 de abril de 2005 por la Subgerente Técnica del Centro de Habilitación del Niño del Departamento de Nariño, en el cual le diagnosticaron retardo en el desarrollo motor, ambliopía bilateral, desprendimiento parcial en la retina del ojo derecho y pérdida de la visión central en el ojo izquierdo

Dictamen de Invalidez realizado al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero el 27 de julio de 2005, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño, en el que se le dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de un 59.55%, así: 31.25% por deficiencia; 6.30% por discapacidad; y 22.00% por minusvalía

Certificación del 18 de diciembre de 2005, expedida por el Alcalde Municipal de El Contadero, en la que hizo constar que la señora Martha Elisa Lucero Lara, junto con su familia, estaba afiliada a la Empresa de Salud CUASPUD CARLOSAMA, con la cual el Municipio tenía convenio en ese entonces

Diligencia de recepción de testimonios de los señores Mirian Raquel Erazo Morillo, Miran Rebeca Almeida Laos y José Efraín Coral Maya, llevada a cabo el 10 de marzo de 2006

Diligencia de recepción de testimonios de los señores César Recalde Jurado y Eduardo Rodríguez Jurado, adelantada el 29 y 31 de marzo de 2006

Dictamen pericial rendido el 13 de septiembre de 2006 por el contador público José Rafael Ruiz Cañizares, en el cual calculó los perjuicios materiales a título de lucro cesante futuro por la cifra de $44.002.746 con ocasión del daño padecido por el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero

Informe médico realizado el 29 de septiembre de 2006, por el doctor Héctor Mora Medina, en el que conceptuó que las medidas aplicadas en el paciente concordaban con los protocolos aceptados y recomendados por la comunidad médica científica. No descartó la posibilidad de que el recién nacido hubiera presentado un daño retiniano como consecuencia de radicales libres de oxígeno, no obstante, advirtió que se debían tener en cuenta varios aspectos, tales como la prematurez, la candidiasis, el bajo peso, la circunstancia de que puedan presentarse casos de retinopatía del prematuro en ausencia de presiones altas de oxígeno y sin causas evidentes, agregando los antecedentes obstétricos de la madre, en los que se registraban tres abortos

Informe Técnico Médico Legal efectuado el 6 de octubre de 2006 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Suroccidente, Seccional Nariño con sede en Pasto, al paciente Mateo Sebastián Chamorro Lucero, en el que se concluyó que: “la prematurez y el bajo peso al nacer tienen relación directa para predisponer a un retinopatía ya que esta patología no solamente es producto del suministro de oxigeno (sic) a presiones altas si es que esto hubiere sucedido, sino por la prematurez que presentó al nacer, el cual es un factor predisponerte (sic) a este tipo de enfermedad.

Aclaración del concepto médico rendido por el doctor Héctor Mora Medina, solicitada por la parte actora, en la que reseñó que en la historia clínica del paciente no se había registrado monitorización de signos relacionados con oxigenoterapia

Historia clínica nro. 034467 de la señora Martha Eliza Lucero Lara

Historia clínica nro. 102194 del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero

3.3. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación y el alcance del mismo, se tiene que el caso sub judice se centra en el siguiente planteamiento:

¿La retinopatía padecida por el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero es atribuible jurídicamente a las entidades demandadas?

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

Teniendo en cuenta el acervo probatorio, y previo a estudiar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la entidad demandada por el daño irrogado a los actores, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia apelada, procede la Sala a examinar si el Departamento de Nariño tiene legitimación en la causa por pasiva.

Revisado el libelo introductorio y todas las actuaciones del proceso de la referencia, se tiene que los hechos por los cuales acudió en ejercicio del derecho de acción la parte demandante, acaecieron en el Hospital Civil de Ipiales, Hospital de orden departamental.

En ese sentido, se advierte que el Departamento de Nariño no es la entidad encargada de prestar directamente el servicio de salud. Aunado a lo anterior, el Hospital Civil de Ipiales, es una empresa social del Estado, la cual tiene una personalidad jurídica distinta a la del Departamento de Nariño, autonomía administrativa y patrimonio propio.

En similar sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporació ha declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud, en un proceso de reparación directa por falla en el servicio médico, con el fundamento según el cual el ente demandado no presta de forma directa el servicio de salud, sino que es el ente rector de las políticas generales de salud, al tenor de los artículos 49 de la Constitución Polític   

 por consiguiente, los hechos del libelo inicial no tuvieron relación alguna con su actividad.

Además, en la demanda la parte actora no estableció dentro de las fuentes de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado los supuestos fácticos constitutivos del daño irrogado por el Departamento de Nariño.

De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial y con las circunstancias que desencadenaron el presente litigio, concibe la Sala que el Departamento de Nariño no tiene la calidad para ser parte de la relación jurídica objeto de la controversia, por carecer de un vínculo directo con los supuestos fácticos que dieron lugar al proceso, ergo, no tiene legitimación en la causa por pasiva para ser parte del plenario y se declarará probada la excepción propuesta por el apoderado de la entidad de la referencia en la contestación de la demanda.

Una vez analizada la excepción propuesta por el Departamento de Nariño, procede la Subsección a determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad del Hospital Civil de Ipiales – E.S.E., por falla del servicio médico, con motivo de la mala atención prestada al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, debido a que al suministrársele en la incubadora en la que permaneció altas dosis de oxígeno, lo que le produjo lesiones permanentes e irreversibles en sus ojos, irrogando perjuicios de índole moral, material y de daño a la vida de relación al grupo actor.

Se probó en el expediente que el menor Matero Sebastián Chamorro Lucero padeció de retinopatía, de lo cual dan cuenta la Historia clínica de Mateo Sebastián Chamorro Lucero, de la Clínica BARRAQUER – Instituto de Cirugía Ocular; el certificado de valoración del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, realizado el 13 de abril de 2005 por la Subgerente Técnica del Centro de Habilitación del Niño del Departamento de Nariño; entre otros elementos probatorios.

No obstante, para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual del ente demandado, es necesario demostrar que dichas lesiones padecidas por el paciente le fuesen imputables jurídicamente al Hospital Civil de Ipiales E.S.E.

Se ha indicado que el manejo dado por la jurisprudencia contencioso administrativa a los asuntos relativos a la responsabilidad médica, deben ser tratados como una responsabilidad extracontractual, con base en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual planteó que la atención de la salud es un servicio público a cargo del aparato estatal, y además a la circunstancia de que se estima que los pacientes de los hospitales son usuarios de un servicio del Estado

A su vez, se ha sostenido que en la responsabilidad médica se aplica jurisprudencialmente la falla probada del servicio, sistema considerado inicialmente tanto para los errores hospitalarios como para los yerros médicos, y pese a los cambios de las posiciones del Consejo de Estado, la Sección Tercera ha retomado el régimen en cita en toda su expresión, inclusive en los casos obstétricos, que venían tratándose bajo una responsabilidad de resultado

El fundamento principal consistió en que la teoría de la carga dinámica de la prueba para decidir los casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica traía mayores dificultades que soluciones y que con la aplicación de la falla presunta se marginaba del debate probatorio cuestiones de especial relevancia, por ende, la responsabilidad médica sería estudiada nuevamente con fundamento en la regla de prueba de la falla probada, para lo cual tomaría gran importancia la prueba indiciaria

En el informe realizado por el profesional de la medicina Héctor Mora Medina, médico pediatra del Hospital Universitario Departamental de Nariño, se efectuaron las siguientes acotaciones:

“Revisada copia de Historia Clínica No. 102194 del Hospital Civil de Ipiales y correspondiente al nombre de Recién Nacido Lucero se encuentran los siguientes hechos: En fecha mayo 12 del año 2000, nace un niño hijo de Martha Lucero, producto de embarazo de 30 semanas de gestación, parto espontáneo y antecedentes de madre grávida cinco, partos dos, abortos tres. El paciente recién nacido fue ingresado a Unidad de Neonatos del Hospital Civil de Ipiales con diagnóstico de recién nacido pretérmino de 30 semanas de gestación, riesgo de sepsis por ruptura prematura de membranas y dificultad respiratoria clasificada como enfermedad de Membrana Hialina.

(…)

Retinopatía del Prematuro. Se presenta de manera típica en prematuros de peso bajo cuyos vasos retinianos aun no terminan su crecimiento. De acuerdo a estudios disponibles la retinopatía se presenta inversamente proporcional a la edad gestacional y al peso al nacer. Otros factores predisponentes comprenden la administración de oxígeno o apoyo ventilatorio prolongado y la complejidad del curso neonatal del recién nacido. (…)

(…)

Seguimiento de los pacientes: En recién nacidos de alto riesgo es necesario llevar a cabo valoraciones oftalmológicas iniciales, a las cuatro y seis semanas y repetir los exámenes hasta que se complete la vascularización con el fin de decidir si está indicado un procedimiento de ablación. (…)

(…)

Manejo general. Las medidas generales aplicadas en el paciente concuerdan con los protocolos aceptados y recomendados por la comunidad médica científica.

(…)

Oxigenoterapia. El comportamiento de la función respiratoria del paciente fue variable y de manejo complicado, aunque no se registra los valores de monitoreo, los signos de dificultad respiratoria persistentes sugieren una insuficiencia respiratoria y en consecuencia presencia de hipoxia, por lo tanto el suministro de oxígeno se hizo indispensable y sin alternativa para poder salvar la vida del paciente. La cámara cefálica, método de oxigenación que fue utilizado en este caso, no permite suministrar concentraciones ni presiones elevadas de oxígeno, lo que hace pensar que el paciente no recibió hiperoxigenación permanente. El CPAP, otro método que fue utilizado durante algunos días está indicado, antes de pasar a ventilación mecánica, en los casos de desaturación de oxígeno o deterioro de la mecánica ventilatoria, el paciente la presentó de acuerdo a los datos de la historia.

Retinopatía como compilación del manejo del paciente en referencia. Existe la posibilidad de que el recién nacido presente un daño retiniano por efectos de radicales libres de oxígeno, sinembargo (sic) debe tenerse en cuenta varias consideraciones: a) La prematurez y el peso bajo del recién nacido son factores predisponentes para la retinopatía. b) Se han demostrado casos de retinopatía del prematuro sin presiones altas de oxígeno y sin encontrarse causas evidentes del proceso, (anotación hecha en soportes). c) Entre los medicamentos utilizados se anota Nistatina y Fluconazol, sustancias utilizadas en el tratamiento de candidiasis. La candidiasis es una patología oportunista frecuente en paciente pretérmino y sometidos a tratamiento con antibióticos de amplio espectro como el caso del presente paciente. La candidiasis produce lesiones de coriorretinitis que pueden confundirse con otras causas de retinopatías del recién nacido.”

A su vez, en el Informe Técnico Médico Legal realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Suroccidente, Seccional Nariño, Sede Pasto, se refirió:

“Se trata de un niño de edad escolar de 6 años y 4 meses de edad, utiliza lentes correctivos, pero la visión es muy deficitaria, es colaborador y comunicativo, no centra la visión; difícilmente sigue el haz luminoso, los medios transparentes no presentan opacidades, es difícil valorar la retina por cuanto no contamos con los medios específicos para practicar el examen, además es de competencia del Oftalmólogo, dadas las características y los antecedentes del paciente.

(…)

El concepto del médico pediatra del Hospital Departamental de Nariño emitido en septiembre 29 de 2006 visto a folios No. 400 confirma que se trata de un recién nacido pre-termino de 30 semanas de gestación, producto del 5º. Embarazo de una madre con antecedentes de tres abortos previos, el recién nacido presento (sic) riesgo de sepsis por ruptura prematura de membranas y dificultad respiratoria clasificada como enfermedad de membrana hialina, por lo cual recibió tratamiento medico (sic) el cual se ajusta a los protocolos aceptados y recomendados por la comunidad medica (sic) científica, los que a su vez mencionan el manejo de la oxigenoterapia suministrada, en los términos siguientes(…)

En consecuencia y teniendo en cuenta los conceptos periciales del medico (sic) pediatra del Hospital Departamental de Nariño y los conceptos de los oftalmólogos tratantes podemos concluir que: la prematurez y el bajo peso al nacer tienen relación directa para predisponer a un retinopatía ya que esta patología no solamente es producto del suministro de oxigeno (sic) a presiones altas si es que esto hubiere sucedido, sino por la prematurez que presentó al nacer, el cual es un factor predisponerte (sic) a este tipo de enfermedad.”

En el proceso también se encuentra la recepción del testimonio del doctor César Vicente Recalde Jurado, quien además tuvo conocimiento del caso del paciente Mateo Sebastián Chamorro Lucero, quien afirmó al respecto:

“Si, yo atendí al recién nacido MATEO SEBASTIAN CHAMORRO, en mis turnos correspondientes, quien se había hospitalizado con el diagnostico (sic) de prematurez y aque tenía un peso de 1600 gramos y 30 semanas de gestación y todos los riesgos que esta patología encierra. No fui el único medico (sic) tratante. Este paciente por su prematurez presentó la enfermedad de membrana HIALINA, que es una insuficiencia pulmonar por su inmadurez, entonces había necesidad al niño de manejarlo en una incubadora, administrarle oxígeno, líquidos endovenosos mas electrolitos, antibióticos ya que por su inmadurez del sistema inmunológico, estos pacientes son victimas (sic) de infecciones. Además se le administró alimentación palenteral total y posteriormente cuando ya el paciente toletaba se le inició su leche materna por vía oral progresivamente. El paciente es dado de alta el 25 de junio del 2002 y se lo citó por consulta externa para valoración por pediatría y oftalmología para su control respectivo y el paciente dejó de asistir. Hasta allí tengo conocimiento.

(…)

El tratamiento empleado en el recién nacido es el indicado para dicha patología, tal como se reporta en la literatura mundial, uno como médico da las ordenes (sic) y el personal de enfermería, enfermera jefe y auxiliares, cumplen dichas ordenes (sic) como canalizar venas, administrar oxigeno (sic), administrar antibióticos, administrar alimentación palenteral etc.

(…)

El recién nacido por su prematurez presentaba marcada dificultad respiratoria, porque tenía la enfermedad de membrana HIALINA, tenía tiraje intercostal, depresión XIFOIDEA, aleteo nasal y quejido espiratorio (sic) que obligaba a mantenerse con oxigeno (sic) suplementario permanente para mantener una adecuada oxigenación en su organismo. El oxigeno (sic) es un medicamento indispensable en supervivencia del paciente, todo este manejo se hizo en una incubadora para así poder regular su temperatura ya que los prematuros no la regulan bien”

Así mismo, en la declaración testimonial rendida por el doctor Édgar Alvarado González, profesional de la medicina con especialización en oftalmología y microcirugía ocular, quien también tuvo conocimiento del presente caso, indicó:

“En fecha junio 27 del año, 2000, asistió a control médico el paciente menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO, acompañado de su madre. En ese momento presentaba un peso de 1600 gramos, talla 42 centímetros y asistía para control médico por prematurez. Cuarenta y cinco días en incubadora. El paciente fue programado por mí para realizarle oftalmoscopia indirecta se orientó al acompañante al respecto el cual debía llevar al menor para realizar este examen. Esta exploración implica una preparación previa con medicamentos midriáticos hasta lograr dilatación máxima y así poder realizar el examen en forma adecuada. El paciente no asistió a la cita programada para realizar este examen y nunca mas se volvió a aparecer en el Hospital para realizar este procedimiento. Tal como aparece registrado en la Historia Clínica.

(…)

La Retinopatía de la prematurez en el recién nacido se produce por una disfunción e inmadurez de todo su organismo. Se ha demostrado incluso que recién nacidos prematuros hacen la enfermedad sin haber recibido oxígeno. Lo que si esta (sic) demostrado es que a menor edad gestacional y menor peso mayor incidencia de retinopatía se presenta. No es causa directa el oxígeno recibido sino su dismadurez intrínseca que posee el recién nacido. El tratamiento recibido con oxígeno terapia era indispensable para la supervivencia del paciente, es decir su sistema pulmonar sin este suplemento no hubiese podido sobrevivir. En consecuencia no existe en ningún momento un mal manejo del oxígeno en el tratamiento dado al menor.

(…)

Al menor MATEO SEBAS TIAN CHAMORRO, no se le pudo realizar la oftalmoscopia indirecta porque nunca fue llevado a la cita correspondiente que fue programada, de lo cual existe constancia en la historia clínica, en tal razón no se pudo indicar la conducta a seguir de acuerdo a los hallazgos en ese momento. Sobre la irreversibilidad de la entidad en mención depende del estadio de la enfermedad. Se dice que en los estadios del nivel 4 o 5 es decir cuando hay desprendimiento de retina y requieren tratamiento quirúrgico, los resultados funcionales visuales son mucho mas precarios, y su pronostico (sic) es reservado. En el caso del menor, si se hubiese detectado mediante el exámen (sic) de oftalmología indirecta, signos incipientes de retinopatía se hubiese remitido inmediatamente al nivel IV de complejidad para estudio y tratamiento con un éxito del 90% de curación completa, sin alteraciones de carácter permanente en su función visual. Desafortunadamente en esta etapa incipiente el paciente no fue valorado debido a la negligencia de sus familiares quienes debían haber insistido en esta valoración para que fuese estudiado y tratado, teniendo en cuenta su prematurez y bajo peso al nacer, y por tanto se quedó sin estudio ni tratamiento adecuado que requería seguramente desde ese momento.”

Teniendo en cuenta el acervo probatorio aportado al proceso, colige la Sala que la génesis del daño irrogado a los actores, es decir la retinopatía que padeció el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, no fue la excesiva cantidad de oxígeno suministrada en los 42 días en los que estuvo en la incubadora, sino que dicha patología nació como consecuencia del mismo estado prematuro y del bajo peso que tuvo al nacer, lo cual influyó de forma directa en el crecimiento y desarrollo de sus órganos y de su sistema inmunológico.

Bajo esta óptica, se tiene que con ocasión al delicado estado de salud del menor al momento de nacer, se estableció una condición de vulnerabilidad para una retinopatía prematura, toda vez que el tratamiento suministrado así lo sugiere, lo cual se extrae de lo esbozado por los profesionales de la medicina, y por otro lado, dicho estado vulnerable del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, quien padeció de una insuficiencia respiratoria, agravada por una patología de membrana hialina pulmonar, conllevaron necesariamente a su manejo con suministro de oxígeno, en atención a que no existía algún tratamiento alterno que lo reemplazara y en consideración a que se podría correr el peligro de ocasionarle el deceso o lesiones cerebrales de gran consideración, por consiguiente, dicho tratamiento con oxígeno en la incubadora se hizo menester para su supervivencia.

A dicho riesgo estuvo predispuesto el paciente, habida cuenta que nació con 31 semanas de gestación, con un peso de 1.600 gramos y con la infección de candidiasis.

En ese sentido, se refiere que la patología sufrida por el menor no puede ser endilgada al tratamiento efectuado por el personal médico de la Empresa Social del Estado demandada, los cuales, de acuerdo con el acervo probatorio aportado al plenario, actuaron conforme con los protocolos médicos con la teleología de preservar la vida del menor, dicho en otras palabras, actuaron de conformidad con la lex artis.

Así mismo, se refirió como uno de los posibles motivos de la retinopatía en cuestión los abortos previos que había tenido la madre, en virtud de que podrían ocasionar malformaciones, y es así como en los dictámenes periciales practicados se denota que ella había tenido 5 partos, de los que 3 habían culminado en interrupción forzada del embarazo, lo cual podría representar, al tener presente su cantidad, una de las causas de la enfermedad padecida por el menor.

De otro lado, se advierte que los padres del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, no acudieron al examen de la visión ordenado por el Hospital Civil de Ipiales – E.S.E., mediante su departamento de oftalmología, tal como lo demuestran las pruebas aportadas al proceso, y la cual podía determinar con posterioridad el tratamiento a seguir, para poder recuperar totalmente su salud.

Así, el doctor Édgar Alvarado González, quien además testificó en el presente proceso, le programó al paciente una valoración oftalmológica y un examen de oftalmología indirect, lo cual hubiera permitido a los profesionales de la medicina con tiempo, efectuar los tratamientos pertinentes para contrarrestar la patología, empero, dicha circunstancia no pudo concretarse en atención a que el paciente no asistió a su cita, por consiguiente, emerge una omisión no imputable al personal médico del ente demandado, sino que dicha conducta pasiva y negligente le es atribuible a los padres del menor, quienes no decidieron trasladarlo al control preventivo ordenado por el Hospital demandado, y con su conducta cercenaron la posibilidad de lograr un diagnóstico oportuno de la patología padecida y comprometiendo de esta forma el pronóstico de su recuperación, por consiguiente, vislumbra la responsabilidad de sus progenitores al no acatar de forma oportuna y pertinente los lineamientos ordenados por los profesionales de la medicina del ente demandado.

Se ha afirmado que en cada caso concreto debe examinarse si el comportamiento activo u omisivo de la víctima tuvo injerencia y en qué medida, en la producción del año, de lo que pueda colegirse que su proceder tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad del Estado, en razón a que su conducta realizada sea la causa del daño y la raíz determinante del mismo

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los padres del menor no actuaron con la diligencia y cuidado que debieron tener al momento de recibir la orden del Hospital para llevar a cabo la cita de oftalmología, y a cambio, intentan sacar provecho de su propia negligencia en el presente proceso, cuando el daño cuya reparación deprecan no le es imputable al ente demandado.

Adicionalmente, se refiere que los peritos y los profesionales de la medicina avalaron el tratamiento practicado al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero y aprobaron el suministro de oxígeno en la incubadora en la que estuvo, al indicar que de no ser por dicho tratamiento podía correr peligro la supervivencia del menor, en atención a la deficiencia respiratoria que padecía.

Así mismo, se precisó que la forma en la que se le suministró el oxígeno, es decir, mediante “cámara cefálica”, era un método de oxigenación que no permitía suministrar altas concentraciones y presiones de oxígeno, de lo cual se infería que el menor nunca recibió una hiperoxigenación permanente, cuando, a contrario sensu, fue la apropiada y se realizó de forma correcta. Por consiguiente, se desvirtúa la afirmación realizada por la parte actora en el libelo introductorio, consistente en que a Mateo Sebastián Chamorro Lucero se le suministró una excesiva cantidad de oxígeno en la incubadora, la cual fue la génesis de la retinopatía que padeció.

En ese orden de ideas, y como la parte actora no logró demostrar que la patología padecida por la víctima le es imputable fáctica y jurídicamente al Hospital Civil de Ipiales – E.S.E., sino que por el contrario, posiblemente le era atribuible a su conducta negligente y omisiva al no asistir a las citas médicas de oftalmología ordenadas por los profesionales de la medicina de dicha entidad, se colige que no puede accederse a las pretensiones de la demanda, ergo, se confirmará la sentencia de primera instancia.

3.5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Nariño, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Subsección

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado