ATENCION ASISTENCIAL EN SALUD - Por regla general las Fuerzas Militares sólo se encuentran obligadas a prestarla a personal activo, retirado, pensionado y beneficiario / DERECHO A LA SALUD - Adquiere relevancia para la protección cuando la desatención de una patología amenaza la vida / DERECHO A LA VIDA - Protegido en tutela que ordena tratamientos por fuerza del P.O.S. / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Obligación de prestar tratamiento por fuera del P.O.S
La Ley 352 de 23 de enero de 1997 que estructuró el Sistema de Salud en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, define la Sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionalmente orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario. Su objeto es prestar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales. Ahora, es claro que en los casos en que se presente conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el primero adquiere dicho carácter, por tanto, permite que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su amparo. En efecto, el derecho a la salud adquiere relevancia para la protección por parte del juez cuando la desatención de una patología amenaza con poner en peligro la vida. En efecto, frente al tema de la exclusión de tratamientos del Plan Obligatorio de Salud, en reiteradas oportunidades ha dicho esta Corporación que el derecho a la seguridad social en salud se constituye en fundamental cuando su vulneración o amenaza extiendan directamente sus efectos al de la vida por cuanto el ejercicio pleno de aquél es presupuesto indispensable para conservar el de la vida. En el presente caso, María Luisa Martínez de Achicanoy, presenta un síndrome neurológico crónico progresivo de etiología desconocida que afecta su parte cognitiva y física, para lo cual la Junta Neurológica recomendó el estudio de proteína priónica, único examen para determinar la enfermedad. La falta de autorización oportuna de tratamientos y procedimientos puede agravar su epicrisis y corre riesgo su vida. Por lo tanto, cumplidos los requisitos establecidos para acceder a ordenar el cubrimiento del tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, es procedente la acción de tutela, toda vez que la paciente requiere con urgencia estudio de proteína priónica para establecer la enfermedad que padece y el posible tratamiento a seguir para su recuperación.
ACCION DE REPETCION - La E.P.S. puede repetir por los costos en que incurra con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela contra el Estado ante la subcuenta respectiva del FOSYGA
Para garantizar el equilibrio financiero de la entidad prestadora de salud, a la E.P.S. le asiste el derecho de repetir por los costos en que incurra con ocasión del cumplimiento de este fallo de tutela contra el Estado ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud –FOSYGA-, en la correspondiente proporción, según lo determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente (E): HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00271-01(AC)
Actor: ANTONIO MARIA ACHICANOY
Demandado: POLICIA NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD
FALLO
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional contra el fallo de 21 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo de Nariño.
1. ANTECEDENTES
Antonio María Achicanoy en calidad de agente oficioso de su esposa María Luisa Martínez de Achicanoy instauró acción de tutela contra el Director de Sanidad de la Policía Nacional, pues, en su sentir, le vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana y a la salud en conexidad con la vida.
2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS
El actor solicitó la tutela de los derechos fundamentales de su esposa. En consecuencia, pidió se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional disponer la realización inmediata del estudio de proteína priónica a María Luisa Martínez de Achicanoy, enviarlas a los laboratorios que ofrecen ese servicio y realizar los tratamientos que sean necesarios y urgentes que garanticen respeto por la dignidad humana de la paciente (fl. 3).
El actor fundamentó sus pretensiones en los hechos que se compendian así (fls.1 y 2):
2.1. Antonio María Achicanoy es pensionado de la Policía Nacional- Caja de Sueldos de Retiro -, casado con María Luisa Martínez Cupacan, beneficiaria del servicio de salud.
2.2. Desde hace aproximadamente once meses María Luisa Martínez de Achicanoy padece una enfermedad de la cual hasta la fecha no existe un diagnóstico real y cierto, pues, únicamente determinaron demencia rápidamente progresiva, de nivel priónica y manejo por cuidado paliativo; aunque Sanidad del Departamento de Nariño la ha remitido a centros de salud de Cali y Bogotá, hasta la fecha no se ha determinado la enfermedad que padece, pues la Junta Médica manifestó que la enfermedad era algo nuevo en Colombia, que quizá estuviera relacionada con la de “las vacas locas”, pero que sólo se podía determinar con el examen de “proteína priónica” que se realiza en Estados Unidos y que el POS no cubría, por lo tanto, los familiares debían hacerlo, pero por su costo no están en condiciones de sufragarlos.
2.3. La situación actual de la paciente es de incertidumbre pues no saben cuál enfermedad tiene ni el tratamiento a seguir lo que vulnera los derechos a la dignidad humana en conexidad con la vida y la salud.
3. OPOSICIÓN
3.1. El Director de Sanidad de la Policía Nacional informó que María Luisa Martínez de Achicanoy presenta un síndrome neurológico progresivo de etiología desconocida el cual afecta su parte cognitiva y física. Ha sido manejada por neurología en Pasto y Bogotá. Fue remitida en el mes de mayo al Hospital Central para que continuara su manejo y se lograra aclarar la etiología de la enfermedad, dándosele de alta el 11 de junio de 2008.
3.2. A la paciente le han prestado los servicios de salud a los cuales tiene derecho como beneficiaria, en los términos y condiciones que para tal efecto establecen las normas especiales que regulan la materia y que el estudio de proteína priónica no está incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, por lo que ésta no le ha vulnerado derecho fundamental alguno.
3.3. La demencia priónica, actualmente no tiene tratamiento.
5. FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Nariño en fallo de 21 de agosto de 2008 amparó el derecho fundamental a la vida digna de María Luisa Martínez de Achicanoy, ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional tomar las medidas presupuestales y administrativas pertinentes para que en el término de dos meses le practiquen los exámenes necesarios para corroborar el diagnóstico de la enfermedad que padece, incluso el examen de proteína priónica. Previo análisis de la normatividad que rige a las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, manifestó que para negar la práctica de este examen no son admisibles los argumentos pues, por expreso mandato constitucional, tiene derecho a que el Estado le garantice la prestación del servicio, independientemente que esté afiliada al régimen general de seguridad social en salud o a un régimen exceptuado de su aplicación.
Como la afiliada es beneficiaria del plan de servicios de sanidad policial, su cobertura es integral, no se limita al tratamiento que exista o no, sino también al diagnóstico de su enfermedad en la medida en que las condiciones científicas lo permitan. La actora tiene derecho a que si compromete su vida, se inaplique el plan de servicios de sanidad militar y policial, porque deviene en ilegal para su caso concreto. Y, porque el hecho de que el examen que recomienda la junta neurológica no sea practicado dentro del país, no es un condicionamiento objetivo que pueda oponerse en condiciones razonables entre la accionante y la obtención del diagnóstico de su enfermedad.
6. IMPUGNACIÓN
Insistió la accionada en lo expuesto en el escrito de contestación y agregó que en el fallo no se dice nada acerca de repetir contra el FOSYGA por los gastos que esta orden demande, lo que hace más gravosa su situación pues corresponde al Estado asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que la beneficiaria requiere para la recuperación de su salud.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.
Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.
La Ley 352 de 23 de enero de 1997 que estructuró el Sistema de Salud en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, define la Sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionalmente orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario. Su objeto es prestar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales.
En el asunto objeto de estudio, el actor solicita la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados y en consecuencia, pide se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional disponer la realización inmediata del estudio de proteína priónica a su esposa María Luisa Martínez de Achicanoy, enviarlo a los laboratorios que ofrecen ese servicio y realizar los tratamientos que sean necesarios urgentes que garanticen respeto por la dignidad humana de la paciente.
En el expediente se encuentra probado lo siguiente:
- María Luisa Martínez de Achicanoy es beneficiaria del servicio de salud en la Policía Nacional (fl.4).
- Presenta un síndrome neurológico crónico y progresivo de etiología desconocida el cual afecta su parte cognitiva y física. Ha sido manejada siempre por parte del servicio de neurología clínica en Pasto y Bogotá. Fue remitida al Hospital Central de la Policía en el mes de mayo de 2008, para continuar el manejo y se lograra aclarar la etiología de su enfermedad, dándosele de alta el 11 de junio de 2008. Se realizó junta neurológica “decidiéndose estudio de proteína priónica que no tiene hasta el momento tratamiento, pero no se logró cubrir gastos por los familiares ya que no está contemplado en el vademécum, como quiera que el mismo solo se realiza en Estados Unidos”. “Se sospecha de una demencia priónica que hasta el momento no tiene tratamiento”.
Ahora, es claro que en los casos en que se presente conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el primero adquiere dicho carácter, por tanto, permite que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su amparo. En efecto, el derecho a la salud adquiere relevancia para la protección por parte del juez cuando la desatención de una patología amenaza con poner en peligro la vida.
En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para que se ordene realizar un procedimiento o entregar un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, se precisa el cumplimiento de algunos presupuesto, a saber:
-Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente.
- Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y no se encuentre incluido en el POS.
- Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.
- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.
Como se infiere que los presupuestos citados no han sido controvertidos por los accionados y, por el contrario se encuentran acreditados en el proceso, se debe acceder al amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida.
En efecto, frente al tema de la exclusión de tratamientos del Plan Obligatorio de Salud, en reiteradas oportunidades ha dicho esta Corporación que el derecho a la seguridad social en salud se constituye en fundamental cuando su vulneración o amenaza extiendan directamente sus efectos al de la vida por cuanto el ejercicio pleno de aquél es presupuesto indispensable para conservar el de la vid.
En el presente caso, María Luisa Martínez de Achicanoy, presenta un síndrome neurológico crónico progresivo de etiología desconocida que afecta su parte cognitiva y física, para lo cual la Junta Neurológica recomendó el estudio de proteína priónica, único examen para determinar la enfermedad. La falta de autorización oportuna de tratamientos y procedimientos puede agravar su epicrisis y corre riesgo su vida.
La EPS asumirá el gasto, en caso de acreditarse los parámetros tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-819 de 1999, en cuanto el otorgamiento excepcional del servicio de salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia el Estado, en la correspondiente proporción, según lo determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conforme a la capacidad socioeconómica que logre determinars
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Por lo tanto, cumplidos los requisitos establecidos para acceder a ordenar el cubrimiento del tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, es procedente la acción de tutela, toda vez que la paciente requiere con urgencia estudio de proteína priónica para establecer la enfermedad que padece y el posible tratamiento a seguir para su recuperación.
Así las cosas, es de amparar el derecho constitucional fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida y corresponde a la EPS cubrir los gastos y costos que han de realizarse para efectos de la práctica del citado estudio en Estados Unidos, para lo cual la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional deberá autorizar los procedimientos requeridos y cubrir los costos, determinados por la Junta de Neurología para evitar que se deteriore más su vida en condiciones dignas.
Para garantizar el equilibrio financiero de la entidad prestadora de salud, a la E.P.S. le asiste el derecho de repetir por los costos en que incurra con ocasión del cumplimiento de este fallo de tutela contra el Estado ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud –FOSYGA-, en la correspondiente proporción, según lo determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
CONFÍRMASE el fallo impugnado.
Para garantizar el equilibrio financiero de la entidad prestadora de salud, a la E.P.S. le asiste el derecho de repetir por los costos en que incurra con ocasión del cumplimiento de este fallo de tutela contra el Estado ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud –FOSYGA-, en la correspondiente proporción, según lo determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Envíese a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue aprobada en Sesión de la fecha.
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidente de la Sección
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
