CONTRATO DE COMPRAVENTA – Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA - Compraventa de licores para ser distribuidos en Venezuela / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por perjuicios causados a contratista por incumplimiento contractual de la Empresa Licorera de Norte de Santander / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Acto administrativo controvertible a través de la acción de controversias contractuales

El 26 de diciembre de 1995 el señor Dalin Alberto Yaruro Reyes, actuando como persona natural y también como representante legal de la sociedad Comercializadora Internacional YARINCO Y CIA LTDA. y la Empresa Licorera de Norte de Santander, celebraron el contrato No. 001/95 cuyo objeto lo constituyó la compraventa de licores fabricados por la Empresa para que la sociedad los distribuyera en Venezuela y otros mercados internacionales, en las cantidades y especificaciones acordados, por un plazo de cinco años. Para el cumplimiento del anterior contrato, la sociedad demandante, a su turno, suscribió un convenio con la sociedad COMERCIAL DAN, Compañía Anónima con domicilio en Venezuela, para que ésta vendiera y promocionara  los productos adquiridos a la empresa estatal en ese territorio (… ) En el asunto que se somete a consideración de la Sala se demandó, por vía de la acción contractual, la nulidad de la Resolución No. 0503 del 26 de noviembre de 1996 por medio de la cual la Empresa Licorera de Norte de Santander dio por terminado unilateralmente el contrato No. 001/, la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad pública y el reconocimiento de los perjuicios derivados de lo anterior.

EMPRESA LICORERA DEL NORTE DE SANTANDER - Empresa Industrial y Comercial del Estado / DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER - Por supresión de Empresa Licorera del Norte de Santander asumió sus derechos y obligaciones / COMPETENCIA DE JURISDICCION CONTENCIOSA - Para conocer controversias generadas en contratos celebrados por entidades estatales

Se observa que el extremo contratante y que expidió el acto cuya nulidad se depreca lo conforma la Empresa Licorera del Norte de Santander, entidad creada mediante Ordenanza No. 40 de 1958 y reestructurada mediante Ordenanza 26 de 1982, con la naturaleza propia de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y, en tal virtud, reviste el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.Con todo resulta imperativo para la Sala precisar que la Empresa Licorera de Norte de Santander fue suprimida mediante Ordenanza No. 070 del 30 de diciembre de 1996, acto en cuyo artículo décimo séptimo dispuso que una vez liquidada, el Departamento de Norte de Santander la sucedería en sus derechos y obligaciones. Por esta razón la presente demanda se notificó al Departamento de Norte de Santander, ente territorial que luego de ser debidamente notificado, concurrió a la actuación para ejercer su defensa. Precisado lo anterior, resulta del caso anotar que con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, resulta propio concluir que esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 2

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad / CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Cuatros años / CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó por presentación dentro del término legal de la demanda

Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 4 de abril de 1997, resulta viable concluir que la acción se ejerció dentro de los dos años de caducidad de la acción, en cuanto la ocurrencia de los motivos que dieron lugar a la controversia se produjeron con ocasión de la resolución demandada, proferida el 26 de noviembre de 1996, en virtud de la cual se terminó unilateralmente el contrato No. 001-95, mucho antes de que finalizara su plazo de ejecución.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Limitada por inconformidades planteadas en el recurso de apelación / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - No susceptible de análisis al no haber sido controvertido en el recurso de alzada / RECURSO DE APELACION - Declarado desierto por falta de sustentación de la administración / APELANTE UNICO - Observancia del principio de la no reformatio in pejus

La Sala parte por señalar que todo pronunciamiento proferido en segunda instancia debe versar exclusivamente sobre los puntos de desacuerdo planteados en la impugnación, pues el límite material para las competencias del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, circunstancia que en este caso impide a la Sala emprender el análisis relativo a la efectiva acreditación de las causales de nulidad del acto administrativo acusado o el incumplimiento contractual de las partes, en cuanto dicha cuestión no fue apelada por la parte interesada y, menos aún, hizo parte integrante de los puntos de censura consignados en la alzada. A lo anterior cabe agregar que aun cuando la entidad demandada también presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, su impugnación fue declarada desierta por ausencia de sustentación en el término concedido para ese propósito, de manera que en el subexamine se presenta un evento de apelante único, lo cual impone la plena observancia del principio de la no reformatio in pejus consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357

CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Su efectividad no fue solicitada por el actor / PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Serán reconocidos si tiene respaldo contractual y su cuantía se equipara o supera la condena dictada en primera instancia

El análisis que a continuación emprenderá la Sala se abordará en armonía con las pretensiones de la demanda y los argumentos del recurso, esto es en relación con la procedencia del reconocimiento de los perjuicios deprecados por la parte actora, diferentes a aquellos inmersos en la cláusula penal pecuniaria, de tal suerte que si eventualmente hallan respaldo contractual y su cuantía se equipara o supera la condena dictada en primera instancia serán reconocidos en lugar del monto contenido en la cláusula penal, con la advertencia de que si no se logra establecer su procedencia o demostrándose la misma, su cuantía es inferior a la dispuesta por el a quo, solo en estos últimos eventos la condena de primera instancia permanecerá incólume en virtud de la observancia del principio de la no reformatio in pejus.

CONTRATACION ESTATAL - Aplicable normatividad mercantil y civil, excepto en asuntos reglamentados por la Ley 80 de 1993 / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - No fue regulada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

En materia de contratación estatal las disposiciones contenidas en la legislación mercantil y civil gozan de plena aplicación en los relaciones negociales en que sea parte el Estado, salvo en los asuntos expresamente regulados por la Ley 80 los cuales deberán someterse a su imperio. Siguiendo esa dirección vale precisarse que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no incluyó regulación específica alguna sobre la cláusula penal pecuniaria, de tal suerte que para acotar el contenido y alcance de esta figura resulta imperioso remitirse a las disposiciones que sobre el particular contienen las normas comerciales y civiles.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO EN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Faculta a las partes a solicitar conjuntamente la efectividad de cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, siempre que se hubiera plasmado en el contrato

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en aplicación del principio de reparación integral del daño en casos de incumplimiento contractual, ha consentido en la procedencia de solicitar conjuntamente a instancia judicial, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, siempre que el acuerdo de voluntades plasmado en el contrato así lo permita y además se demuestre que los perjuicios deprecados a título de indemnización superan los estimados anticipadamente en la cláusula penal, evento en el cual corresponderá al actor la carga probatoria de acreditar su  causación y su cuantía. (…) a la luz de lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil, la posibilidad de solicitar simultáneamente la cláusula penal y la indemnización de perjuicios se encuentra supeditada al hecho de que en el contrato así se haya autorizado expresamente, pues, de lo contrario, el acreedor del cumplimiento de la obligación insatisfecha, en orden a resarcir el daño causado por cuenta de la inobservancia de las prestaciones de su cocontratante, solo podría optar por una de las dos reclamaciones. NOTA DE RELATORIA: Referente a la coexistencia de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, consultar sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 17009, MP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1600

CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Incluida en contrato de compraventa de licor / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO - Contratista renunció a monto que excediera cláusula penal

De la revisión del texto contractual del negocio jurídico identificado con el número 001 de 1995, la Sala advierte que en su cláusula décima séptima, las partes acordaron la inclusión de la cláusula penal (…) se impone colegir que por cuenta de la introducción de la cláusula en examen, el contratista renunció a la reclamación de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de su contratante que excedieran el monto anticipadamente acordado, de manera que no resultaba procedente que el comprador persiguiera por vía judicial el reconocimiento de perjuicios distintos y superiores a los predeterminados en la cláusula penal en referencia, pues tal acontecer iría en contra del principio de la autonomía de la voluntad que informó el vínculo negocial desde su nacimiento a la vida jurídica.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO - No reconocida / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Se mantiene decisión de primera instancia

Como se anunció desde un principio, como acertadamente lo consideró el Ministerio Público al rendir su concepto ante esta Corporación, al no haberse establecido la procedencia del reconocimiento de la indemnización de perjuicios pretendida por el libelista en el recurso de apelación, dado que a la luz del negocio jurídico No. 001/95, lo único que el actor podía perseguir habría de corresponder al valor comprendido en la cláusula penal pecuniaria que se reconoció en primera instancia sin exceder su monto, la Sala no accederá a lo solicitado en la impugnación y, en virtud del principio de la no reformatio in pejus mantendrá incólume la condena proferida por el Tribunal a quo toda vez que la misma no fue apelada por la entidad estatal, lo que impide agravar la situación del demandante como apelante único. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia y como quiera que la suma a la que se allí se condenó se expresó en salarios mínimos mensuales vigentes al tiempo en que dicha providencia cobrara ejecutoria, no hay necesidad de actualizarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-12590-01(38788)

Actor: DALIN ABERTO YARURO REYES Y COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL YARINCO Y COMPAÑIA LIMITADA

Demandado: EMPRESA LICORERA DEL NORTE DE SANTANDER

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el cuatro (04) de febrero de dos mil diez (2010), mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución 0503 del 26 de noviembre de 1996, expedida por la Empresa Licorera de Norte de Santander – representada por la Gobernación de Norte de Santander -, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

“SEGUNDO: Declarar en incumplimiento del contrato N° 001-95 por la Empresa Licorera de Norte de Santander – representada hoy por la Gobernación de Norte  de Santander. En consecuencia, se condenará al Departamento Norte de Santander a pagar a favor de la sociedad Comercializadora Internacional YARINCO Y CIA LTDA. y/o al señor DALIN ALBERTO YARURO REYES, la suma equivalente a SETECIENTOS CUATRO (704) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

“TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“CUARTO: El Departamento Norte de Santander, dará cumplimiento a la sentencia, en  los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995, modificado por el artículo 1 del Decreto 4689 de 2005. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

“QUINTO: En el evento de no ser apelada la presente providencia, súrtase el grado de consulta, de conformidad con el artículo 184 del C.C.A.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 4 de abril de 1997 por el señor DALIN ALBERTO YARURO REYES quien actúa en nombre propio y en el de la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL YARINCO Y COMPAÑÍA LIMITADA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“2.1.- Que se declare la NULIDAD DE RESOLUCIÓN # 0503 del 26 de noviembre de 1996 de la Gerencia de la EMPRESA LICORERA DE NORTE DE SANTANDER por la cual se resolvió en su ARTICULO PRIMERO: 'Dar por terminado por incumplimiento  de las obligaciones del comprador, el contrato No. 001/95 suscrito el 26 de diciembre de 1995 entre la Empresa Licorera de Norte de Santander y DALIN ALBERTO YARURO REYES obrando como representante legal de C.I. YARINCO Y CIA LTDA.' y en su condición de persona natural y en su ARTICULO SEGUNDO dispuso 'imponer una sanción pecuniaria de una suma equivalente a setecientos cuatro (704) salarios mínimos mensuales legales que se tomarán con cargo a la garantía de cumplimiento y en su defecto se deberá proceder a su cobro por jurisdicción coactiva'.

“2.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se declare que la EMPRESA LICORERA DE NORTE DE SANTANDER es administrativamente responsable del INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE LICORES 001 del 26 de diciembre de 1995 suscrito con la 'COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL YARINCO Y COMPAÑÍA LIMITADA C.I. YARINCO  Y CIA. LTDA.' y DALIN ALBERTO YARURO REYES, cuyo objeto 'es la compraventa entre el COMPRADOR y el VENDEDOR de los productos fabricados por la Empresa Licorera de Norte de Santander' y en especial de la obligación de vender los productos elaborados por ella descritos en el contrato en la cantidades y en los plazos estipulados en el contrato.

“2.3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EMPRESA LICORERA DEL NORTE DE SANTANDER EN LIQUIDACION a la indemnización y pago a favor a los contratistas de los perjuicios materiales de todo orden causados (daño emergente y lucro cesante), así como los perjuicios por el menoscabo del good will comercial, junto con la actualización monetaria a la fecha de la sentencia con los índices de precios al consumidor suministrados por el DANE, junto con los intereses comerciales corrientes por concepto de la condena del pago de los perjuicios en la cuantía que resulte de aplicar las reglas del art. 884 del Código de Comercio entre la fecha en que cesaron las ventas de los productos a los demandantes y aquella en que se efectúe el pago de la condena a la tasa de interés comercial certificada por la Superintendencia bancaria.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1.-  El 26 de diciembre de 1995 el señor Dalin Alberto Yaruro Reyes, actuando como persona natural y también como representante legal de la sociedad Comercializadora Internacional YARINCO Y CIA LTDA. y la Empresa Licorera de Norte de Santander, celebraron el contrato No. 001/95 cuyo objeto lo constituyó la compraventa de licores fabricados por la Empresa para que la sociedad los distribuyera en Venezuela y otros mercados internacionales, en las cantidades y especificaciones acordados, por un plazo de cinco años.

2.2.- Para el cumplimiento del anterior contrato, la sociedad demandante, a su turno, suscribió un convenio con la sociedad COMERCIAL DAN, Compañía Anónima con domicilio en Venezuela, para que ésta vendiera y promocionara  los productos adquiridos a la empresa estatal en ese territorio.

2.3. Se indica en la demanda que desde el 1 de enero de 1996, fecha en que inició la ejecución del contrato No. 01/95, los demandantes cumplieron sus obligaciones contractuales haciendo periódicamente los pedidos de venta y pagándolos en efectivo.

2.4. No obstante lo anterior, desde el agosto de 1996 la Empresa Licorera de Norte de Santander no atendió más los pedidos realizados por el contratista comprador, ni explicó las razones por las cuales dejó de venderle los licores objeto del contrato No. 001/95, pese a existir en sus depósitos las cantidades de productos empacados para la venta en Venezuela.

2.5. El 30 de octubre de 1996 la Secretaría de Hacienda ordenó una visita contable a los archivos del contratista con el propósito de determinar si se habían cumplido con las ventas del contrato de exportación del aguardiente hacia Venezuela, para lo cual invocó erradamente, según afirma el actor, el artículo 309 de la Ordenanza 012 del 6 de junio de 1996, pues dicha norma consagraba la inspección tributaria prevista para establecer la existencia de hechos gravables declarados, objetivo distintito al perseguido con la presente diligencia.

2.6. El 26 de noviembre de 1996 la Empresa Licorera de Norte de Santander profirió la Resolución 503 por la cual declaró terminado unilateralmente el contrato No. 001 de 1995, argumentando que, pese a haberse requerido al contratista comprador para que demostrara el cumplimiento de sus obligaciones negociales, esencialmente, la relativa a la reventa en el eje fronterizo Ureña – San Antonio observando los porcentajes pactados, la solicitud no había sido satisfecha con los soportes respectivos, a lo cual sumó que el contratista había presentado oposición a la visita contable antes referida.

2.7. Para el libelista, la Resolución en comento se encuentra viciada de falsa motivación, por cuanto el contratista dio respuesta a las solicitudes de información adjuntando la documentación dirigida a demostrar que las ventas se estaban efectuando en Venezuela sin violar los topes máximos pactados para Ureña – San Antonio.

2.8. La decisión de terminación del contrato causó graves perjuicios al contratista en cuanto impidió recuperar la inversión realizada para su ejecución, circunstancia que además condujo a que el demandante fuera demandado en Venezuela por la sociedad Comercial DAN por haber incumplido el convenio suscrito para la distribución y comercialización del licor en ese país.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invocó como vulneradas los artículos 2, 6, 29, 83 y  90 de la Constitución Política; los artículos 1495, 1496, 1602 y 1603 del Código Civil; el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; y los artículos 5 numeral 1, 17, 26 numeral 1, 50, 51 y 68 de la Ley 80 de 1993.

Como sustento de la transgresión de las referidas disposiciones normativas argumentó que las entidades estatales contratantes no podían dictar actos administrativos arbitrariamente en detrimento de los intereses de los contratistas particulares. Agregó que las autoridades se encontraban en el deber de emitir decisiones sustentadas en las disposiciones legales que las regulaban, decisiones que además debían estar orientadas al cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

Advirtió que la Administración, al expedir el acto impugnado, vulneró el debido proceso en cuanto, previamente a dictarlo, no brindó la oportunidad al destinatario de sus efectos de conocer las razones con sustento en las cuales se le acusaba de incumplimiento y de permitirle aportar documentación para desvirtuarlo.

Igualmente señaló que se desconoció el principio de buena fe respecto de las actuaciones del contratista.

Explicó que en el caso concreto no se configuraba ninguno de los eventos previstos en la Ley 80 para proceder a la terminación unilateral del contrato.

Agregó que el acto administrativo de terminación se encontraba falsamente motivado, pues aun cuando el móvil de la decisión lo constituyó el presunto incumplimiento del contratista de la obligación de no vender en el área fronteriza de Ureña- San Antonio del Táchira más del 20% de la facturación mensual durante el primer año del contrato, lo cierto es que las pruebas arrimadas al proceso revelaban que en ningún momento se habían sobrepasado los límites de ventas de los productos en ese sector.

Así mismo, expresó textualmente:

“La parte demandante mediante comunicación del 30 de sept. /96 dirigida al auditor interno, dio respuesta a la solicitud de éste enviándole la relación estadista (sic) sobre las ventas efectuadas en Venezuela que incluyen las de Ureña y San Antonio, información contenida en 42 folios impresos en computador y para sustentar esto anexó lo pertinente a las mismas registradas en el libro oficial de Licores conforme a las leyes de Venezuela que demuestran igualmente las ventas en las poblaciones anotadas.

(…).

d) El contrato no establece “soportes legales” como pretenden los considerandos del acto acusado, pues allí no se acordó ni el procedimiento ni la documentación para este eventual caso y por tanto si la información suministrada no era en opinión de la empresa estatal la adecuada, dentro de la lealtad de las partes en desarrollo del contrato ha debido manifestarlo así expresando la forma en que requería la información o el tipo de documentación que la satisficiera.  (…)

Nótese aquí que entre Agosto 1/96 y el 26 de Noviembre /96 la empresa estatal nada dijo del incumplimiento, se limitó a guardar silencio y solo cuando es llamada a conciliar y ante la evidencia de su incumplimiento disfraza este deslealmente con una resolución de terminación del contrato suscrita por el gerente encargado, influenciado o manipulado por el Secretario de Hacienda del Departamento, como es de público conocimiento, dictada esactamnete (sic) el día anterior a la fecha de la audiencia de conciliación señalada para el día 27 de noviembre/96, después de haber sido aplazada la fecha anteriormente fijada a solicitud de la misma empresa estatal.”

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió la demanda por auto del 16 de junio de 1997 (folio 115 cuaderno uno).

4.2 Mediante providencia del 27 de abril de 1998 se ordenó la apertura y práctica de pruebas (folios 150-153 del cuaderno uno).

5. Contestación de la demanda.

El Departamento de Norte de Santander, en calidad de titular de los derechos y obligaciones de la Empresa de Licores de Norte de Santander – en Liquidación, contestó la demanda oportunamente.

Frente a los hechos que le sirvieron de sustento indicó que la resolución que dispuso la terminación del contrato No. 001 de 1995 se ajustó a derecho de conformidad con los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, en concordancia los artículos 65 y 135 del Código Contencioso Administrativo.

Advirtió, además,  que la ejecución del contrato se condicionó a la obtención de porcentajes definitivos para los intereses de la Empresa, en defensa de los mercados nacionales.

Señaló que, si bien la cláusula novena del texto contractual fijaba el plazo para su ejecución, ciertamente por tratarse de un contrato de tracto sucesivo anual, se había consignado el volumen de compraventa, porcentajes y garantías de cumplimiento por anualidades, de tal suerte que si no se daba el correcto desarrollo del mismo en el primer año no resultaba viable continuar su ejecución durante los años siguientes, menos aun cuando el negocio jurídico contemplaba la garantía de cumplimiento por anualidad.

Alegó que al afirmar el demandante que había suscrito un convenio con Comercial DAN de Venezuela para comercializar los productos en ese país, implícitamente estaba confesando haber incurrido en una práctica de subcontratación que no se encontraba permitida por el negocio jurídico.

Añadió que la Empresa Licorera de Norte de Santander nunca autorizó al demandante como exportador de sus bebidas y que el contrato no determinó una cantidad fija mensual para entregar al contratista sino que condicionó su operación a las necesidades del mercado.

Así mismo sostuvo que el demandante no cumplió su obligación de pago en los términos del contrato, por el contrario, suscribía cheques posfechados a 30 días.

Según la demandada, ante las reiteradas denuncias de los compradores del mercado nacional acerca de la presencia del producto de exportación en el mercado local, la Empresa requirió al contratista la demostración del cumplimiento del parágrafo de la cláusula primera del contrato, requerimiento que el demandante no satisfizo en debida forma, pues la información y soportes que ofreció al respecto correspondieron a los datos computarizados de la sociedad Comercial Dan Compañía Ltda., es decir un tercero con domicilio en el eje fronterizo a quien el contratista, convertido en exportador, entregó la totalidad del producto nacional adquirido de la empresa estatal para ser revendido por una empresa extranjera en abierta violación de las estipulaciones negociales.

Precisó que la Secretaria de Hacienda del Departamento, en cumplimiento de sus funciones y por tener información sobre el irregular manejo del producto estatal por parte del distribuidor, le requirió la demostración del cumplimiento del contrato.

Adicionalmente propuso la excepción de inepta demanda sustentada en el hecho de que se presentó una indebida acumulación de pretensiones. Al respecto sostuvo que en la acción contractual no podían perseguirse pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 15 de septiembre de 2004, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión y rindiera concepto (folio 494 del cuaderno uno).

En el término concedido, tanto la parte actora como la demandada allegaron sus respectivos escritos de alegaciones en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en las etapas procesales precedentes.

El Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, rindió concepto en el cual solicitó negar las súplicas de la demanda por considerar que en ningún momento se le había vulnerado el debido proceso a la sociedad actora en la actuación administrativa que culminó con la expedición del acto acusado; prueba de ello eran los requerimientos expresos elevados para que el distribuidor acreditara probatoriamente el cumplimiento del contrato, la motivación del acto administrativo, su notificación personal y la manifestación acerca de los recursos que contra el mismo cabían. A lo anterior añadió que la Empresa tenía la facultad legal y contractual para proferirlo y, por lo tanto, gozaba de su presunción de legalidad.

 Agregó que el demandante no había demostrado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pues simplemente se limitó a acreditar las exportaciones que realizó a Venezuela y el contrato suscrito con la sociedad Comercial DAN para la distribución del producto en ese país pero no se allegaron las facturas para soportar el porcentaje de ventas del licor en el eje fronterizo.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Norte de Santander profirió sentencia el día 4 de febrero de 2010 a través de la cual resolvió el litigio en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

En primer lugar se pronunció frente a la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones” a cuyo respecto señaló que la solicitud de nulidad de la Resolución No. 0503 del 26 de noviembre de 1996, dictada por la Empresa Licorera de Norte de Santander, por la cual se dio por terminado el contrato por incumplimiento de las obligaciones e impuso una sanción podía y debía ser tramitada dentro de la acción contractual, puesto que así lo indicaba el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 norma aplicable al caso concreto por tratarse de un asunto conexo a una controversia contractual. Con sustento en ello declaró no probada la excepción propuesta.

Seguidamente, al abordar el análisis de fondo del asunto y, luego de realizar el correspondiente recuento probatorio, el Tribunal a quo advirtió que el objeto del contrato No. 001-95 lo constituyó la compraventa de los productos fabricados por la EMPRESA LICORERA DE NORTE DE SANTANDER para el cubrimiento total de mercado en Venezuela y otros mercados internacionales, con la limitante de no destinar para atender al mercado del eje fronterizo San Antonio – Ureña, más del 20% de cada facturación mensual por la compra de productos para el primer año de vigencia del contrato y en otros porcentajes para los cuatro años siguientes.

Así mismo consideró que el contrato sólo tuvo vigencia hasta el 6 de diciembre de 1996, fecha en que se realizó la notificación personal de la Resolución 0503 del 26 de noviembre de 1996 al gerente de la sociedad CI YARINCO Y CIA LTDA., a la par con lo cual sostuvo que meses antes se habían presentado problemas con el suministro de licores, quejas por parte del contratista y requerimientos de la entidad contratante.

Añadió que durante el primer año de ejecución contractual quedaron pendientes de comprar por parte del contratista 235.300 unidades y que, durante los últimos meses de 1996, la parte demandante realizó pedidos de productos, petición que había sido reiterada en el curso de la audiencia de conciliación celebrada entre las partes en la cual había solicitado que se continuara efectuando el correspondiente suministro de los mismos. Halló probado igualmente que el contratista había cumplido con su obligación de promoción de los licores.

En relación con el cumplimiento de la obligación de no destinar más del 20% de cada facturación mensual para atender  al mercado del eje fronterizo, el a quo anotó que en el expediente reposaba copia de los oficios enviados por la Empresa Licorera del Norte de Santander al contratista en los cuales le solicitaba que remitiera información estadística sobre la facturación de las ventas del Aguardiente Extra en el eje fronterizo San Antonio – Ureña, así mismo observó que militaba la respuesta suscrita por el Gerente de la sociedad actora a la Empresa. Sobre el particular advirtió que la relación que envió el contratista del libro oficial de licores correspondía a la sociedad DAN CIA Anónima, con sede en Venezuela, con la cual la C.I. YARINCO Y CIU LTDA., había suscrito un contrato de representación, compraventa y distribución exclusiva para la venta en Venezuela de los productos que a su turno compraba a la Empresa Licorera, en los mismos términos del contrato No. 001 -95.

Dicho lo anterior, concluyó que la sociedad actora exportaba los productos que le eran vendidos por la Empresa Licorera del Norte de Santander a la sociedad DAN CIA Anónima, quien los adquiría y se encargaba de su distribución y venta en el vecino país a lo que agregó que, si bien dentro del contrato No. 001-95 se encontraba expresamente prohibida su cesión, lo cierto es que entre la demandante y la sociedad DAN CIA Anónima no se había presentado dicha figura jurídica, sino la celebración de un contrato de representación, compraventa y distribución exclusiva para la venta de los productos en Venezuela, en los mismos términos del contrato No. 001 -95.

Advirtió además que de los requerimientos efectuados por la demandada se desprendía la existencia de dudas por parte del ente estatal acerca del cumplimiento de los límites de venta de los licores en el eje fronterizo, no obstante precisó que en el contenido de la Resolución que dio por terminado el contrato nada se dijo sobre la violación de estos topes, como tampoco fue aportada al proceso prueba indicativa de dicha circunstancia. Siguiendo esa línea sostuvo que al no haberse pactado en el negocio jurídico los mecanismos para determinar el cumplimiento de la cláusula primera, la Empresa debió adelantar un procedimiento, con la debida asistencia del contratista, dirigido a establecer la efectiva violación de los topes de ventas, de tal suerte que, al omitirse dicho procedimiento, se violó el debido proceso a la sociedad actora, cuestión que viciaba de nulidad el acto administrativo que dispuso su terminación y la imposición de una sanción y así debía ser declarado.

Continuando el examen del caso, la primera instancia sostuvo que la Empresa Licorera de Norte de Santander había incumplido el contrato No. 001-95 al sustraerse de su obligación de realizar los suministros convenidos para el primer año de ejecución.  A lo expuesto sumó que el disponer la terminación del negocio, entrañó un incumplimiento de la cláusula novena relativo al plazo del contrato pactado en cinco años.

Conforme lo anotado estimó procedente declarar el incumplimiento contractual de la Empresa y aplicar la cláusula décima séptima del contrato No. 001-95 según la cual ante el incumplimiento de una de las partes se impondría una sanción pecuniaria equivalente a 704 salarios, sin que pudiera excederse el monto pactado cuando el incumplimiento proviniera del vendedor.

Respecto a los perjuicios materiales deprecados en la demanda el a quo negó su reconocimiento con sustento en las siguientes razones:

“-. La sociedad actora no demostró que hubiese realizado pedidos por el monto total de las cajas que debía comprar para el primer año del contrato, con lo cual el perjuicio indemnizable no cumple con el requisito de ser cierto ni para el primer año, ni para los años subsiguientes. Así mismo el peritazgo en este punto parte de la base de que “quedaron pendientes por entregar 235.000 cajas”… sin establecer el monto de los pedidos efectuados por la sociedad actora para dicho año.

“-. En relación con las demandas adelantadas contra la sociedad actora por la Comercializadora DAN Compañía Anónima, no es procedente reconocer perjuicios porque en el contrato no se estableció la forma en que iba a realizarse la distribución de los licores en otros países y eso correspondía a la organización interna de la sociedad actora.

“Tampoco se demostraron los perjuicios por el menoscabo al Good Will comercial a la sociedad actora”.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se modificara la decisión del Tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos:

Como argumento esencial del recurso de alzada, el demandante manifestó que en el proceso se encontraba plenamente demostrados los perjuicios materiales solicitados en la demanda, de manera que debía accederse a su reconocimiento.

Al respecto sostuvo que las pruebas arrimadas al expediente acreditaban que el demandante había cumplido con sus obligaciones contractuales desde la fecha en inició el plazo de la ejecución, haciendo los pedidos de venta y pagándolos en efectivo. También señaló que en la demanda había quedado demostrado que la entidad pública desde agosto de 1996 había dejado de atender los pedidos que hacía el contratista y nunca expresó las razones por las cuales no efectuaba las ventas.

Afirmó que una vez expedida la ordenanza 0702 del 30 de diciembre de 1996 por la cual se dispuso la supresión de la Empresa Licorera de Norte de Santander, esta entidad, obrando de mala fe y con deslealtad, expidió el acto administrativo demandando, disfrazando con dicha conducta su propio incumplimiento, lo cual trajo como consecuencia graves perjuicios para el contratista que sobrepasaron el valor de la cláusula penal pecuniaria reconocida en la sentencia apelada.

Finalmente, expresó:

“En el caso que se debate, se demostró que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la EMPRESA DE LICORES DE NORTE DE SANTANDER se ocasionaron unos perjuicios que deben ser indemnizados en su totalidad tal y como se solicitó en las pretensiones del libelo introductorio.

Las pruebas documentales y las apreciaciones periciales para cuantificar los valores correspondientes a la totalidad de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato por la demanda, que el a quo dejo de lado, aparte de tener una argumentación seria, probatoriamente especificada y respaldada los razonamientos consignados en el dictamen en torno a los puntos solicitados se consideran consistentes y con una adecuada comprobación, además de que no fue objetado por la contraparte.

Si regularmente la exigencia de un buen respaldo probatorio es indispensable en el análisis y valoración de la prueba pericial, tal exigencia se cumple con la prueba documental aportada y con el dictamen rendido por los peritos designados por el Tribunal, razón por la cual no puede ser rechazado como prueba idónea para efectos de tasación de los perjuicios”.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Mediante providencia del 9 de julio de 2010, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

9.2. Por auto del 27 de octubre de 2010, se concedió a la entidad demandada el término de tres días para que sustentara la impugnación por ella presentada.

9.3. En proveído del 9 de diciembre de 2010 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

9.4. El 28 de enero de 2011 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

9.3. En el término concedido, las partes allegaron sus respectivos escritos de alegaciones.

1. La parte actora, en esencia, reiteró los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes.
2. La entidad demandada, por su parte, se refirió acerca de la ausencia de pruebas que soportaban la causal de anulación y la responsabilidad de la entidad estatal. Adicionalmente sostuvo que el fallo de primera instancia había transgredido el principio de justicia rogada, por cuanto de la simple lectura de las pretensiones de la demanda se extraía que el demandante no había solicitado el reconocimiento y pago de la cláusula penal pecuniaria. En ese sentido señaló que la cláusula penal constituía una tasación anticipada de perjuicios que excluía el reconocimiento de todos los demás que aunque sí fueron solicitados en el escrito introductor, no fueron demostrados en el proceso.

Finalmente reiteró los argumentos constitutivos de la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

3. Dentro del término de traslado especial, el Ministerio Público rindió concepto dentro del cual consideró que la sentencia impugnada merecía ser confirmada en su integridad. Con ese propósito indicó que en el asunto solo se había admitido la apelación presentada por la parte actora, circunstancia que obligaba a respetar el principio de la no reformatio in pejus en armonía con aquel según el cual el límite de competencia del juez de segunda instancia se centraba exclusivamente en los puntos de censura expuestos en la alzada.

Al analizar el fondo del asunto, se refirió a las normas civiles y comerciales que informaban la figura jurídica de la cláusula penal y, con apoyo en ello y en las estipulaciones negociales contenidas  en el contrato No. 001-95, coligió que las partes contratantes no podían pretender mayor indemnización a la contemplada en el acuerdo contractual, pues al haberse pactado expresamente su procedencia y el monto establecido para ese efecto, se realizó una estimación anticipada de los perjuicios que no podía ser desbordada por la reclamación solicitada.

En efecto, precisó que del contenido de la cláusula decima séptima del contrato 001-95, podía afirmarse que ninguna de las partes contratantes se encontraba facultada para exigir, en caso de incumplimiento, perjuicios mayores a los 704 salarios mínimos legales mensuales establecidos. Tanto es así que esa fue la cuantía a la cual se limitó la Empresa para establecer como sanción dentro del acto de terminación unilateral del contrato. Por lo anterior, estimó que la condena reconocida en primera instancia, en modo alguno, podía ser aumentada.

Por último, advirtió que la negativa en cuanto al reconocimiento de los otros perjuicios solicitados por el actor, hallaba su justificación, no en la falta de prueba que los soportara, sino la improcedencia de su reclamación de conformidad con las normatividad civil y comercial aplicable al caso concreto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante.

Al respecto se observa que el extremo contratante y que expidió el acto cuya nulidad se depreca lo conforma la Empresa Licorera del Norte de Santander, entidad creada mediante Ordenanza No. 40 de 1958 y reestructurada mediante Ordenanza 26 de 1982,  con la naturaleza propia de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y, en tal virtud, reviste el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2   

 de la Ley 80 de 1993.

Con todo resulta imperativo para la Sala precisar que la Empresa Licorera  de Norte de Santander fue suprimida mediante Ordenanza No. 070 del 30 de diciembre de 1996, acto en cuyo artículo décimo séptimo dispuso que una vez liquidada, el Departamento de Norte de Santander la sucedería en sus derechos y obligaciones. Por esta razón la presente demanda se notificó al Departamento de Norte de Santander, ente territorial que luego de ser debidamente notificado, concurrió a la actuación para ejercer su defensa.

Precisado lo anterior, resulta del caso anotar que con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, resulta propio concluir que esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto.

2.- Oportunidad de la acción

El  artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su numeral 10) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual, lo siguiente:

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar

En el asunto que se somete a consideración de la Sala se demandó, por vía de la acción contractual, la nulidad de la Resolución No. 0503 del 26 de noviembre de 1996 por medio de la cual la Empresa Licorera de Norte de Santander dio por terminado unilateralmente el contrato No. 001/, la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad pública y el reconocimiento de los perjuicios derivados de lo anterior.

Así pues, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 4 de abril de 1997, resulta viable concluir que la acción se ejerció dentro de los dos años de caducidad de la acción, en cuanto la ocurrencia de los motivos que dieron lugar a la controversia se produjeron con ocasión de la resolución demandada, proferida el 26 de noviembre de 1996, en virtud de la cual se terminó unilateralmente el contrato No. 001-95, mucho antes de que finalizara su plazo de ejecución.

3.- De la competencia del Juez de segunda instancia y la no reformatio in pejus.

La Sala parte por señalar que todo pronunciamiento proferido en segunda instancia debe versar exclusivamente sobre los puntos de desacuerdo planteados en la impugnación, pues el límite material para las competencias del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, circunstancia que en este caso impide a la Sala emprender el análisis relativo a la efectiva acreditación de las causales de nulidad del acto administrativo acusado o el incumplimiento contractual de las partes, en cuanto dicha cuestión no fue apelada por la parte interesada y, menos aún, hizo parte integrante de los puntos de censura consignados en la alzada.

A lo anterior cabe agregar que aun cuando la entidad demandada también presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, su impugnación fue declarada desierta por ausencia de sustentación en el término concedido para ese propósito, de manera que en el subexamine se presenta un evento de apelante único, lo cual impone la plena observancia del principio de la no reformatio in pejus consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor dispone que la apelación se entenderá interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto, “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”. Con apego a esa preceptiva legal surge con claridad la inviabilidad de agravar la situación del demandante en su condición de apelante único.

En este punto se conviene la necesidad de precisar que para la Sala no pasan desapercibidos los argumentos expuestos por la parte demandada dentro de los alegatos presentados en el trámite de la segunda instancia, de conformidad con los cuales afirma que la sentencia impugnada transgredió el principio de congruencia al reconocer en favor del contratista el valor equivalente a la cláusula penal cuando la misma no había sido expresamente solicitada en la demanda y, por lo tanto, debía revocarse la condena reconocida por ese concepto.

Sin embargo, al respecto cabe advertir que para la prosperidad de los argumentos de inconformidad planteados por la demandada, resultaba imperioso que los mismos se formularan a través de la interposición y oportuna sustentación del recurso de apelación, carga que, como se advirtió, en este caso no fue satisfecha. Siguiendo esa dirección, la Sala considera que aceptar los planteamientos del ente estatal, en cuanto a la ausencia de congruencia entre lo peticionado en la demanda y lo reconocido en el fallo apelado y, convenir con sustento en ello en la procedencia de la revocatoria de la condena proferida en favor del demandante, entrañaría no solamente un abierto desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus que acaba de referirse en detrimento de los intereses del apelante único, sino un galardón a la inactividad procesal de la parte demandada, que debiendo sustentar el recurso de apelación en procura de la protección del patrimonio del ente estatal incumplió dicho deber.

Con todo, resulta menester advertir que, de la lectura de las pretensiones de la demanda, se desprende que el demandante solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales de todo orden causados (lucro cesante, daño emergente, menoscabo al good will) derivados de la declaración de terminación unilateral del contrato, pero no solicitó que se hiciera efectivo el valor pactado en la cláusula penal incorporada en el contrato No. 001/95, que fue reconocido en la sentencia de primera instancia.

En ese sentido vale anotar que, de la formulación de las pretensiones,  se desprende la exclusión que el demandante hizo respecto a la efectividad en su favor de la cláusula penal comprendida en el acuerdo contractual cuya declaratoria de incumplimiento se reclama, pues optó por solicitar la indemnización de perjuicios sin incluirla expresamente en su petición -aspecto sobre el cual en todo caso se volverá más adelante con mayor detalle-.

Ahora bien, en consonancia con los argumentos del  recurso de apelación la Sala evidencia que el demandante dirige su inconformidad a la falta de reconocimiento de los perjuicios de toda índole, distintos y superiores a los que anticipadamente se tasaron en la cláusula penal del contrato No. 001-95.

En consecuencia, el análisis que a continuación emprenderá la Sala se abordará  en armonía con las pretensiones de la demanda y los argumentos del recurso, esto es en relación con la procedencia del reconocimiento de los perjuicios deprecados por la parte actora, diferentes a aquellos inmersos en la cláusula penal pecuniaria, de tal suerte que si eventualmente hallan respaldo contractual y su cuantía se equipara o supera la condena dictada en primera instancia serán reconocidos en lugar del monto contenido en la cláusula penal, con la advertencia de que si no se logra establecer su procedencia o demostrándose la misma, su cuantía es inferior a la dispuesta por el a quo, solo en estos últimos eventos la condena de primera instancia permanecerá incólume en virtud de la observancia del principio de la no reformatio in pejus.

Así pues, en orden a desatar la apelación la Sala realizará algunas puntualizaciones en torno a:

3.1. La procedencia del reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria y de la indemnización de perjuicios.  

En materia de contratación estatal las disposiciones contenidas en la legislación mercantil y civil gozan de plena aplicación en los relaciones negociales en que sea parte el Estad

,  salvo en los asuntos expresamente regulados  por la Ley 80 los cuales deberán someterse a su imperio.

Siguiendo esa dirección vale precisarse que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no incluyó regulación específica alguna sobre la cláusula penal pecuniari, de tal suerte que para acotar el contenido y alcance de esta figura resulta imperioso remitirse a las disposiciones que sobre el particular contienen las normas comerciales y civiles.

El Estatuto Mercantil, en su artículo 867, acerca de la cláusula penal enseña que:  

“ARTÍCULO 867. CLÁUSULA PENAL. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.”

Por su parte, el Código Civil Colombiano, en su artículo 1592, se encargó de definir la cláusula penal como “aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”

Ese mismo cuerpo normativo, en su artículo 1600 dispuso:

“PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.

A propósito  de la interpretación de este último artículo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en aplicación del principio de reparación integral del daño en casos de incumplimiento contractual, ha consentido en la procedencia de solicitar conjuntamente a instancia judicial, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, siempre que el acuerdo de voluntades plasmado en el contrato así lo permita y además se demuestre que los perjuicios deprecados a título de indemnización superan los estimados anticipadamente en la cláusula penal, evento en el cual corresponderá al actor la carga probatoria de acreditar su  causación y su cuantía.

En efecto, la Sección Tercera de esta Corporación, al resolver el conflicto contractual promovido por el Consorcio Gabriel Galvis-Hazen And Sawyer en contra de la Corporación Autónoma Regional de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez-CAR-, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre 13 de 1999, señaló:

“Considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de los perjuicios pretendidos por la entidad pública demandada, ya que en el supuesto de que el perjuicio derivado del incumplimiento hubiese sido superior al valor de la cláusula penal, ésta no acreditó dentro del proceso los conceptos y valores que tuvo que sufragar por el incumplimiento del demandante."

“En este orden de ideas, los perjuicios derivados del incumplimiento del demandante serían la suma de $1'559.313 que corresponde al mayor valor que realmente tuvo que invertir la CAR para la celebración del nuevo contrato. Esta suma resulta ser inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ($2.546.026), que de acuerdo con los arts. 61 y 72 de los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983 debe imputarse al valor de los perjuicios causados a la entidad contratante.”

Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado con relación a este mismo tema reflexionó:

“La Sala resalta que, pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato. En ambos casos -por defecto o por exceso-, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen. No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena. La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad. Así mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en la equidad y en el principio de proporcionalidad. No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto. Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio. No obstante, esto tiene dos excepciones: i) Según el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios -de hecho, la cláusula penal es una cálculo anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C.: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor”

Ahora bien, como se anotó en precedencia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil, la posibilidad de solicitar simultáneamente la cláusula penal y la indemnización de perjuicios se encuentra supeditada al hecho de que en el contrato así se haya autorizado expresamente, pues, de lo contrario, el acreedor del cumplimiento de la obligación insatisfecha, en orden a resarcir el daño causado por cuenta de la inobservancia de las prestaciones de su cocontratante, solo podría optar por una de las dos reclamaciones.

Descendiendo lo anterior al análisis del caso concreto, de la revisión del texto contractual del negocio jurídico identificado con el número 001 de 1995,  la Sala advierte que en su cláusula décima séptima, las partes acordaron la inclusión de la cláusula penal en los siguientes términos:

“En el evento de incumplimiento total o parcial del contrato, por causas imputables al COMPRADOR, la E.L.N.S., impondrá a título de pena pecuniaria una sanción por cuantía equivalente a SETECIENTOS CUATRO (704) salarios mínimos legales mensuales que lo tomará con cargo a la garantía de incumplimiento; en caso de que lo anterior no sea posible se procederá a su cobro por la jurisdicción coactiva. PARAGRAFO: Convienen las partes que en el evento de incumplimiento por parte del VENDEDOR (E.L.N.S.) los perjuicios se tasan en cuantía de SETECIENTOS CUATRO (704) salarios mínimos legales mensuales sin que puedan exceder el monto aquí pactado”(Subrayado por la Sala).

La literalidad de la estipulación en comento permite a la Sala extraer dos conclusiones:

La primera de ellas alude al hecho de que la sanción pecuniaria por incumplimiento se pactó en favor de ambos extremos contractuales, con la única diferencia, -sin adentrarse a dilucidar acerca de la validez de su contenido por no resultar del caso en esta oportunidad-, de que cuando el incumplimiento proviniera del contratista o comprador la entidad podría hacer efectiva la pena con afectación a la póliza de cumplimiento o por jurisdicción coactiva, lo que naturalmente no ocurría cuando la inobservancia de las obligaciones negociales se atribuía a la entidad vendedora.

La segunda conclusión que se deriva del contenido del acuerdo apunta a que los perjuicios derivados del incumplimiento contractual del ente estatal no podrían exceder del monto convenido en la cláusula penal, esto es, no podrían superar la cuantía equivalente a 704 salarios mínimos legales mensuales.

En virtud de esto último se impone colegir que por cuenta de la introducción de la cláusula en examen, el contratista renunció a la reclamación de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de su contratante que excedieran el monto anticipadamente acordado, de manera que no resultaba procedente que el comprador persiguiera por vía judicial el reconocimiento de perjuicios distintos y superiores a los predeterminados en la cláusula penal en referencia, pues tal acontecer iría en contra del principio de la autonomía de la voluntad que informó el vínculo negocial desde su nacimiento a la vida jurídica.

Así pues, como se anunció desde un principio, como acertadamente lo consideró el Ministerio Público al rendir su concepto ante esta Corporación, al no haberse establecido la procedencia del reconocimiento de la indemnización de perjuicios pretendida por el libelista en el recurso de apelación, dado que a la luz del negocio jurídico No. 001/95, lo único que el actor podía perseguir habría de corresponder al valor comprendido en la cláusula penal pecuniaria que se reconoció en primera instancia sin exceder su monto, la Sala no accederá a lo solicitado en la impugnación y, en virtud del principio de la no reformatio in pejus mantendrá incólume la condena proferida por el Tribunal a quo toda vez que la misma no fue apelada por la entidad estatal, lo que impide agravar la situación del demandante como apelante único.

En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia y como quiera que la suma a la que se allí se condenó se expresó en salarios mínimos mensuales vigentes al tiempo en que dicha providencia cobrara ejecutoria, no hay necesidad de actualizarla.

4-. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferido el 4 de febrero de 2010, por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, por  las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA