CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 54001-23-33-000-2017-00628-01 (2197-2022)

Demandante: Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación (PGN)

Tema: tipicidad de la falta disciplinaria. Subtema 1: régimen probatorio en materia disciplinaria

Sentencia de segunda instancia

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron sus pretensiones.

I. Síntesis del caso

Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, cirujano pediatra de planta de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario Erasmo Meoz (HUEM), demandó la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, del 11 de diciembre de 2014 y 27 de febrero de 2017, proferidos por la Procuraduría Regional de Norte de Santander y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, mediante los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes, por supuestamente haber laborado más de las horas permitidas por el artículo 2 de la Ley 269 de 1996. Sostuvo que la PGN vulneró su derecho a un debido proceso, ya que no acreditó la tipicidad ni la ilicitud sustancial de su conducta.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda porque: (i) en el proceso disciplinario se acreditó que el demandante excedió el límite máximo de horas previsto en la referida norma, luego de sumar las 44 horas semanales laboradas como médico de planta, con las 96 semanales a que alude el contrato núm. 100 de 2010, suscrito entre la ESE HUEM y la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander; (ii) no se configuró la causal de exclusión de responsabilidad invocada por el accionante, y (iii) las decisiones disciplinarias fueron debidamente motivadas por la PGN.

El Consejo de Estado revoca la sentencia de primera instancia porque: (i) si bien el demandante laboraba 44 horas semanales como médico especialista de planta de la ESE HUEM; (ii) y que entre la ESE HUEM y la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander suscribieron el contrato núm. 100 de 2010 para la prestación de servicios de cirugía pediátrica, por 96 horas semanales; (iii) la PGN no demostró que el

demandante, en desarrollo del mencionado contrato, hubiera laborado efectiva y materialmente, 48 horas adicionales por semana, de manera que superara el límite máximo de 66 horas previsto en la norma citada; y (iv) por consiguiente, el pliego de cargos y la sanción disciplinaria se edificaron a partir de una inferencia derivada de sumar las horas que el demandante laboraba como médico especialista, con el número global de horas contratadas con la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, sin que se demostrara la ejecución semanal concreta por parte del actor.

II. Antecedentes

2.1. La demanda

1. El 28 de septiembre de 2017, Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga presentó¹ demanda² de nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se exponen.

2.1.1. Pretensiones

2. Solicitó que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) fallo disciplinario de primera instancia del 11 de diciembre de 2014, proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, a través del cual fue sancionado con suspensión de tres meses, y (ii) fallo disciplinario de segunda instancia del 27 de febrero de 2017, expedido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se modificó la sanción impuesta y se redujo a suspensión de un mes.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

«Perjuicios materiales:

En la modalidad de lucro cesante:

1. Para […] Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, […] los salarios y prestaciones sociales […] dejados de percibir entre la fecha de cumplimiento de su sanción (10 de julio al 10 de agosto de 2017) […].

En la modalidad de daño emergente:

1. Para […] Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, el valor que corresponda al costo de los honorarios que debió pagar, a efectos que un profesional del derecho defendiera y representara sus intereses, dentro del proceso disciplinario […] equivalentes a […]

$12.000.000.

Perjuicios Inmateriales, en la modalidad de daño moral:

1. […] cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, 100 SMLMV […] por concepto del dolor y afectación emocional derivada del hecho de haber sido vinculado a un proceso

1 Según el «acta individual de reparto» visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 54001-23-33-000- 2017-00628-01, archivo msg «ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2», archivo pdf

«003ActaReparto.pdf».

2 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 54001-23-33-000-2017-00628-01, archivo msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2», archivo pdf «001Demanda.pdf».

disciplinario, que terminó con la imposición de una sanción injusta e ilegal, así como de la angustiosa situación económica a la que se ha visto enfrentado por la imposibilidad de proveer el sustento económico para sí y su grupo familiar.

3. Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, conforme lo dispone el inciso 3 del artículo 187 del [CPACA].

4. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y las agencias en derecho».

2.1.2. Hechos

4. Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, fue nombrado en la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario Erasmo Meoz (HUEM) a través de la Resolución 000745 del 10 de abril de 1997, como «médico especialista pediatría general», con una carga laboral de 4 horas diarias. Luego, por Resolución 001428 de mayo 21 de 1998, fue designado como «médico especialista cirujano pediatra» con una asignación de 8 horas diarias.

5. Según la demanda, el accionante es uno de los cuatro médicos en dicha especialidad, con los que cuenta la ciudad de Cúcuta y el Departamento de Norte de Santander.

6. El 14 de enero de 2010, la Subgerencia de la ESE HUEM, expidió el documento contentivo de la «presentación de la necesidad y sustentación de la misma», para dar inicio a la etapa preparatoria de un proceso contractual para contratar servicios médicos en la especialidad de cirugía pediátrica.

7. El 2 de febrero de 2010, el entonces gerente de la ESE HUEM, Iván Darío Zabaleta Hernández, abrió la Licitación Pública SS10-65, cuyo fin era contratar con una persona jurídica, los servicios de «atención especializada en cirugía pediátrica», específicamente, 96 horas semanales, es decir, 416 horas mensuales.

8. En la misma fecha, 2 de febrero de 2010, la ESE HUEM publicó en sus carteleras y en su página de internet, los términos de referencia – condiciones del contrato a celebrarse, objeto, plazo y lugar de ejecución –.

9. De acuerdo con lo expuesto en la demanda, a dicha convocatoria acudieron como proponentes, «la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, siendo miembros los doctores Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga y Santiago Rodríguez García; así como la Cooperativa de Trabajo Asociado Sociedad Nortesantandereana de Anestesiología y Reanimación, integrada por los también galenos, Marco César Leiva Díaz y Eder Jesús Matamoros». Todos los médicos mencionados trabajaban para la ESE HUEM.

10. El 11 de febrero de 2010 el Comité para la Adquisición de Servicios de la ESE HUEM recomendó «al Gerente [que] se adjudique el contrato en mención a la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander […]».

11. El 15 de febrero del 2010, la ESE HUEM suscribió el contrato núm. 100 con la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, cuyo objeto era la prestación de

servicios médicos asistenciales especializados de cirugía pediátrica, por valor de

$98.064.345.

12. Seguidamente, «se signó Otrosí 001 al contrato de servicios 100, señalándose lo siguiente: “[...] hemos acordado celebrar el presente otrosí al contrato de servicios 100 de 2010 contenido en las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA.- Se modifica la CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA en su numeral 7, el cual

quedará así: “7. Realizar las actividades de atención de urgencias de Cirugía Pediátrica según disponibilidad, garantizando la atención requerida de acuerdo a la necesidad del servicio [...]». Es decir, que –según la demanda– se dio libertad a la ESE contratista, para cumplir con el objeto contractual, de acuerdo con la disponibilidad de su personal médico.

13. El médico Marco César Leiva Díaz, integrante de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sociedad Nortesantandereana de Anestesiología y Reanimación, colectividad que según la demanda, venía prestando los servicios médicos y asistenciales en Cirugía Pediátrica durante los años 2006 al 2009 en la ESE HUEM, y además, se presentó a la licitación del mismo objeto para el año 2010 junto con la ganadora Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, formuló queja disciplinaria ante la Procuraduría Regional de Norte de Santander, para denunciar presuntas irregularidades por parte del gerente de la ESE HUEM, al contratar y permitir que los médicos cirujanos pediatras, Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga y Santiago Rodríguez García, laboraran por encima del tope máximo de las horas permitidas en la Ley 269 de 1996.

14. Con fundamento en ello, el día 08 de marzo de 2011, la Procuraduría Regional de Norte de Santander, resolvió iniciar indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en contra de Iván Zabaleta, Gerente de la ESE HUEM, y de los médicos cirujanos pediatras Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga y Santiago Rodríguez García.

15. Agotada la etapa de indagación preliminar, el 24 de noviembre de 2011 la autoridad disciplinaria profirió auto de apertura de investigación.

16. Mediante auto del 19 de abril de 2012, la Procuraduría Regional de Norte de Santander, ordenó el archivo de las diligencias, luego de considerar que pese a que en virtud del proceso contractual adelantado por parte de la ESE HUEM con la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, de la cual hacían parte los médicos Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga y Santiago Rodríguez García, adscritos a la planta de personal de la ESE, los galenos excedieron el tope de horas diarias en contravía de la Ley 269 de 1996, ello obedeció a fuerza mayor por la falta de médicos en esa especialidad en la ciudad de Cúcuta.

17. La anterior providencia fue objeto de apelación por parte del quejoso, Marco César Leiva Díaz.

18. La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 09 de septiembre de 2012, dispuso revocar el auto del 19 de abril de

2012, mediante el cual la Procuraduría Regional de Norte de Santander, había ordenado el archivo de las diligencias, retomándose así, el proceso disciplinario.

19. Emitido el pliego de cargos correspondiente, y agotado el procedimiento de rigor, el Procurador Regional de Norte de Santander, expidió fallo de primera instancia, el 11 de diciembre de 2014, mediante el cual resolvió sancionar a los señores Iván Darío Zabaleta Hernández, en su condición de gerente de la ESE HUEM, y a los cirujanos pediatras Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga y Santiago Rodríguez García, con sanción consistente en suspensión por el termino de 3 meses. Ello porque según la autoridad disciplinaria, los referidos médicos laboraron más de las 66 horas semanales señaladas en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, con lo cual incurrieron a título de dolo, en la falta gravísima señalada en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, que alude a «[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley cómo delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o cómo consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». En el caso concreto, la PGN consideró que la conducta descrita se encuadró en el tipo penal del artículo 416 del Código Penal que hace referencia al abuso de autoridad.

20. La decisión de primera instancia fue recurrida por los apoderados de los sancionados, en tal virtud, el 27 de febrero de 2017 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, decidió en segunda instancia modificar el fallo sancionatorio de primera instancia, y en su lugar, imponer sanción de suspensión por el término de 1 mes.

21. La anterior decisión le fue notificada personalmente al médico Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, a través de la sustanciadora de la Procuraduría Regional de Norte de Santander, el 18 de abril del año 2017.

22. El 22 de junio de 2017, la ESE HUEM, emitió la Resolución 00095, «[p]or la cual se ordena dar cumplimiento a la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación», en el sentido de hacer efectiva la sanción de suspensión por un mes a partir del 10 de julio de 2017.

23. La demanda expuso que la sanción impuesta por la PGN a los dos especialistas en cirugía pediátrica, generó un impacto grave en cuanto a la prestación de dicho servicio fundamental que beneficia a la población infantil.

24. La demanda finalmente expresó, que el médico Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga también se desempeñaba como docente de la Universidad de Pamplona, y debido a la sanción impuesta por la PGN, «fue notificado de la imposibilidad de continuar ejerciendo la docencia».

2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

25. Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga citó como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 13,

23, 25, 29, 44, 53, 55 y 58 de la Constitución, la Ley 80 de 1993, la Ley 269 de 1996, la

Ley 734 de 2002 y la Ley 1437 de 2011.

26. En el concepto de violación sostuvo, en primer lugar, que el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionatoria, se encuentra sometido a los principios y garantías propias del derecho penal, razón por la cual las autoridades disciplinarias estaban obligadas a estructurar de manera estricta los juicios de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, así como a respetar plenamente el derecho al debido proceso.

27. Afirmó que los fallos disciplinarios demandados incurrieron en falsa motivación, por cuanto no se acreditó de manera suficiente la existencia de una conducta disciplinariamente reprochable, no se demostró su culpabilidad, ni la ilicitud sustancial de su conducta, ya que la prestación del servicio de cirugía pediátrica se realizó de forma continua, oportuna y eficaz, sin que se hubiera afectado el interés general, ni causado perjuicio alguno al servicio público de salud.

28. Alegó que la autoridad disciplinaria incurrió en error al considerar que había superado el límite máximo de horas semanales previsto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, pues no se demostró de manera clara, cierta y objetiva el número de horas que efectivamente laboró, en desarrollo del contrato núm. 100 de 2010, suscrito entre la ESE HUEM y la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, ni se explicó con precisión el método de cálculo utilizado para arribar a dicha conclusión.

29. Puntualmente señaló, que la autoridad disciplinaria «nunca realizó» una «descripción clara, absoluta, precisa e incondicional» de la comisión de la falta descrita como tipo penal en el artículo 416 del Código Penal, como abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Aunado a lo anterior agregó, que la PGN no tuvo claridad «respecto de quien era el contratista de la prestación de servicios No. 100, [pues] basta[ba] con leer el encabezado del mismo, para constatar que dicho extremo estuvo integrado por la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, representada por su gerente Mauricio Orlando Villamizar Zúñiga y no como erróneamente lo asum[ió la PGN], que los contratistas eran el doctor Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga y su compañero Santiago Rodríguez García».

30. Afirmó, además, que los fallos disciplinarios no precisaron en qué consistió el supuesto acto arbitrario e injusto que se le reprochó, ni individualizaron de manera concreta el deber funcional presuntamente incumplido, lo cual vulneró el principio de tipicidad, así como su derecho fundamental al debido proceso.

31. Indicó que la autoridad disciplinaria «desconoció el principio de ilicitud sustancial», al limitarse a un análisis meramente formal del presunto exceso en el horario, sin evaluar si la conducta atribuida a él lesionó o puso en peligro real el bien jurídico protegido por la norma, máxime cuando su actuación estuvo orientada a garantizar la atención médica especializada de menores de edad, en un contexto de escasez de cirujanos pediatras en el departamento de Norte de Santander.

32. Sostuvo que, en el trámite disciplinario se omitió valorar y aplicar la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, consistente en la necesidad de cumplir un deber de mayor importancia, dado que la conducta

investigada obedeció a la urgencia de asegurar la prestación continua del servicio de salud pediátrica, frente a la insuficiencia de profesionales especializados disponibles.

33. La demanda argumentó de manera específica que «dentro del proceso disciplinario, quedó plenamente establecido, que la especialidad contratada a través de la Prestación No. 100, fue la de cirugía pediátrica, la cual es prestada en todo el Departamento de Norte de Santander, únicamente por el Hospital Universitario Erasmo Meoz; territorio que cuenta únicamente con 4 galenos en dicha área de la medicina, vinculados laboralmente al HUEM. Curioso resulta, que el quejoso que motivó la investigación adelantada en contra del doctor Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, sea uno de los especialistas en cirugía pediátrica y compañero de trabajo, señor Marco César Leiva Díaz, miembro de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sociedad Nortesantandereana de Anestesiología y Reanimación, colectividad que venía prestando los servicios médicos y asistenciales en Cirugía Pediátrica durante los años 2006 al 2009 en el HUEM[,] y además se presentó a la licitación del mismo objeto para el año 2010 junto con la ganadora Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander; lo que denota una rivalidad personal y profesional. De no haberse suscrito el referido contrato, la población infantil que requería atención [en la] especialidad de cirugía pediátrica, habría quedado sin cobertura, dada la limitación en oferta de dicha mano de obra calificada».

34. Indicó que el contrato núm. 100 de 2010 fue celebrado entre la ESE HUEM y una persona jurídica, esto es, la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, razón por la cual no resultaba procedente imputarle directamente a él una jornada laboral adicional, en tanto su participación se circunscribía a la ejecución de actividades propias del objeto contractual y no al cumplimiento de horarios previamente establecidos, y tampoco a todas las horas del objeto contractual.

35. Finalmente, sostuvo que las decisiones sancionatorias desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al imponer una sanción disciplinaria sin una motivación suficiente que permitiera establecer la correspondencia entre la conducta atribuida, el grado de culpabilidad y la sanción impuesta.

2.2. Contestación de la demanda

36. La PGN contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones³.

37. En primer lugar, sostuvo que los fallos disciplinarios demandados fueron expedidos con sujeción al ordenamiento jurídico, con observancia de las garantías propias del debido proceso, el derecho de defensa y el principio de legalidad, razón por la cual gozan de presunción de legalidad.

38. Indicó que el proceso disciplinario se adelantó con fundamento en hechos debidamente acreditados dentro de la actuación, relacionados con el presunto incumplimiento del límite máximo de horas semanales previsto en el artículo 2 de la Ley

3  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / archivo pdf «006ContestaciónDemanda».

269 de 1996, al sumar las horas laboradas por el demandante como médico de planta con aquellas ejecutadas en desarrollo del contrato núm. 100 de 2010.

39. Manifestó que la autoridad disciplinaria valoró de manera integral el material probatorio recaudado y concluyó que el demandante superó el límite legal de 66 horas semanales, circunstancia que dio lugar a la formulación de cargos y, posteriormente, a la imposición de la sanción disciplinaria.

40. Señaló que no era procedente la aplicación de causales de exclusión de responsabilidad, en tanto no se acreditaron los supuestos fácticos exigidos por la ley para su configuración, y que la escasez de profesionales especializados no exoneraba el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan la jornada máxima de trabajo del personal asistencial del sector salud.

41. Afirmó que el hecho de que el contrato núm. 100 de 2010 hubiese sido celebrado con una persona jurídica no impedía imputar responsabilidad disciplinaria al demandante, en la medida en que este participó directamente en la ejecución del objeto contractual, y que la prohibición legal recaía sobre la persona natural que presta efectivamente el servicio.

42. Finalmente, sostuvo que la sanción impuesta fue proporcional y razonable, y que, en todo caso, en segunda instancia se efectuó una modificación favorable al demandante, al reducirse la sanción inicialmente impuesta, lo que evidencia que la PGN realizó un análisis ponderado de la conducta y del grado de culpabilidad.

2.3. Sentencia de primera instancia

43. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander⁴ mediante sentencia del 16 de septiembre de 2021⁵, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, en los siguientes términos:

44. El a quo analizó la legalidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia demandados y concluyó que estos se ajustan al ordenamiento jurídico.

45. En particular, consideró que en el proceso disciplinario se acreditó que el demandante superó el límite máximo de horas semanales previsto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, al sumar las horas laboradas como médico de planta con las ejecutadas en desarrollo del contrato núm. 100 de 2010.

46. Asimismo, estimó que no se configuró la causal de exclusión de responsabilidad invocada por el demandante, relacionada con el cumplimiento de un deber de mayor importancia.

4 En Sala integrada por los magistrados Carlos Mario Peña Díaz (ponente), Robiel Amed Vargas González y Hernando Ayala Peñaranda.

5  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / archivo pdf «013SentenciaNyR.pdf».

47. El tribunal señaló que la autoridad disciplinaria estructuró de manera adecuada los juicios de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, y que la sanción impuesta es proporcional frente a la conducta atribuida.

48. Finalmente, concluyó que en el trámite disciplinario no se vulneraron las garantías del debido proceso ni el derecho de defensa del demandante.

2.4. Recurso de apelación

49. Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda⁶.

50. En sustento del recurso manifestó que la sentencia de primera instancia desconoció la realidad probatoria del expediente y reiteró que los fallos disciplinarios demandados fueron expedidos con vulneración de las garantías propias del debido proceso.

51. Sostuvo que el tribunal incurrió en error al considerar acreditado el exceso del límite máximo de horas semanales previsto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, pues a su juicio, en el proceso disciplinario no se demostró de manera clara y objetiva el número de horas efectivamente laboradas por él en desarrollo del contrato núm. 100 de 2010.

52. Indicó que la providencia apelada no valoró adecuadamente que el referido contrato fue celebrado con una persona jurídica, y que su participación se circunscribió a la ejecución de actividades propias del objeto contractual, sin que existiera una asignación de horarios que permitiera imputarle una jornada laboral adicional.

53. Afirmó que el tribunal desconoció la aplicación de la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, relacionada con el cumplimiento de un deber de mayor importancia, al no tener en cuenta que la conducta investigada estuvo orientada a garantizar la prestación continua del servicio de salud pediátrica, en un contexto de escasez de profesionales especializados en cirugía pediátrica.

54. Señaló que la sentencia apelada omitió analizar la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que le fue atribuida, en tanto no se demostró afectación alguna al servicio público de salud ni al interés general.

2.5. Intervenciones en segunda instancia

55. La PGN, se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia⁷.

6  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / archivo pdf «014RecursoApelacion.pdf».

7  Visible a índice 9 de Samai Consejo de Estado 54001-23-33-000-2017-00628-01 / archivo pdf « RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 9».

56. En su escrito manifestó que no le asistía razón al recurrente y solicitó que se confirmara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al considerar que esta se ajustaba a la realidad fáctica probada en el proceso y al precedente jurisprudencial aplicable.

57. Señaló que, en el trámite del proceso disciplinario que dio origen a los actos demandados, se respetaron las garantías del debido proceso y el derecho de defensa, en la medida en que la actuación se adelantó conforme a la Ley 734 de 2002, se permitió al disciplinado ejercer contradicción probatoria, presentar alegatos de conclusión e interponer los recursos procedentes.

58. Indicó que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no desvirtuaban la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto se limitaban a expresar discrepancias interpretativas frente a la valoración probatoria realizada por los operadores disciplinarios.

59. Sostuvo que la conducta reprochada al demandante se encontraba debidamente acreditada dentro del proceso disciplinario y que, en consecuencia, no era procedente la aplicación de los principios pro homine ni in dubio pro disciplinado.

60. Afirmó que la autoridad disciplinaria efectuó una valoración integral del acervo probatorio conforme a las reglas de la sana crítica y que las decisiones adoptadas no podían calificarse como arbitrarias o carentes de razonabilidad.

61. Finalmente, reiteró que el fallo disciplinario de segunda instancia dejó claramente establecida la incursión del demandante en la prohibición relacionada con el límite máximo de horas semanales previsto en la Ley 269 de 1996, razón por la cual solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda.

2.6. Concepto del Ministerio Público

62. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los fallos disciplinarios demandados⁸.

63. En su intervención sostuvo que el núcleo del reproche disciplinario formulado contra el demandante, consistió en haber superado el límite máximo de 66 horas semanales previsto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, a partir de la suma de las 44 horas laboradas como médico de planta y 48 horas adicionales derivadas de la ejecución del contrato núm. 100 de 2010.

64. Señaló que la imputación se estructuró con fundamento en una operación aritmética derivada del número total de horas contratadas y del número de especialistas vinculados, sin que en el expediente obre prueba clara, directa e individualizada que acredite cuántas

8  Visible  a  índice  10  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  pdf

«9_MemorialWeb_Concepto(.pdf) NroActua 10».

horas efectivamente laboró el disciplinado en ejecución del referido contrato ni la distribución concreta de la carga horaria entre los médicos.

65. Indicó que el informe de actividades del contrato núm. 100 de 2010, no discrimina horas por profesional ni identifica la ejecución semanal personal del demandante, por lo que la conclusión según la cual laboró 48 horas adicionales por semana carece de soporte probatorio suficiente.

66. Sostuvo que, en esas condiciones, la motivación de los fallos disciplinarios se apoyó en una inferencia y no en una demostración cierta del supuesto fáctico estructural del cargo disciplinario formulado, lo cual compromete la validez del juicio de tipicidad y del análisis de culpabilidad, al no poder edificarse responsabilidad disciplinaria sobre una base fáctica que no está debidamente acreditada.

67. Por considerarlos relevantes, la Sala transcribe los siguientes apartes de la intervención del Ministerio Público ante esta corporación:

«En relación a los motivos de la apelación relacionada como la ausencia de prueba clara y contúndete sobre el número de horas laboradas por el actor, en que se demuestre plenamente la cantidad de horas que excedió a la jornada máxima permitida por la Ley 269 de 1995, considera esta agencia del Ministerio público que la demandada se limitó, en el pliego de cargos y los fallos objeto [de] control de legalidad, a realizar un cálculo numérico del total de horas semanales contratadas, dividido entre los 2 galenos asignados, para deducir, que si se contrata 96 horas semanales, cada uno de los médicos asignados debió laborar 48 horas semanales, que sumadas a las 44 horas de trabajo como servidores de la planta de personal, cada profesional presuntamente laboró 92 hora a la semana, excediendo en 26 horas el tope previsto en la ley.

[…] el carácter abierto de la norma vulnerada se estableció, sin mayor análisis sobre las pruebas aportadas, que la participación del actor en la ejecución del objeto contratado presupone que laboró durante 26 horas adicionales a la jornada laboral permitida por la ley, sin que exista prueba de la que se sustraiga de manera clara y contundente el número de horas que cada uno de los profesionales especialista en pediatría prestó servicios para la ejecución del contrato 100 de 2010, como afiliados de la Asociación de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, limitándose a las operaciones matemáticas señaladas en el pliego de cargos.

Se establece entonces que en los actos administrativos demandados se omitió la valoración integral de las pruebas aportadas al proceso disciplinario que con suficiencia argumentativa conduzca a establecer la responsabilidad del actor frente al cargo imputado, y es precisamente esa ausencia de prueba la que conlleva a determinar la indebida motivación.». [sic].

68. En suma, el Ministerio Público consideró que la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander no examinó de manera rigurosa la insuficiencia probatoria descrita en que incurrió la PGN, y por ello, debía ser revocada.

III. Consideraciones

3.1. Competencia

69. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 150.1 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

3.2. Problemas jurídicos y metodología de su resolución

70. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir de los siguientes problemas jurídicos:

71. ¿Se encuentran viciados de nulidad los fallos disciplinarios del 11 de diciembre de 2014 y del 27 de febrero de 2017, porque al desarrollar el proceso de adecuación típica, la PGN incurrió en una irregular valoración probatoria, y por ende, vulneró el debido proceso y el principio de tipicidad, al tener por demostrado que el disciplinado excedió el límite máximo de 66 horas semanales previsto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 sin que obre prueba individualizada suficiente de tal exceso?

72. ¿Establecer, si aún en el evento de estimarse acreditado el exceso horario imputado, se configuró la ilicitud sustancial exigida por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y se descartó válidamente la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad derivada de las condiciones en que se prestaba el servicio de cirugía pediátrica?

73. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá, en primer lugar, a la tipicidad, la ilicitud sustancial y a la culpabilidad en materia disciplinaria.

3.3. Los elementos de la responsabilidad disciplinaria

A. Tipicidad de la falta disciplinaria

74. En materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres factores: la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales, por el diseño y estructura del derecho disciplinario, adquieren connotaciones propias que los diferencian de otras manifestaciones del ius puniendi estatal.

75. La tipicidad, como categoría dogmática del derecho disciplinario, encuentra su fundamento en el principio de legalidad, entendido como expresión del debido proceso, conforme al cual «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio» (artículo 29 de la Constitución Política). Dicho principio cumple la función de garantizar la libertad y seguridad individuales, al establecer de

forma previa y clara qué comportamientos son sancionables, y a la vez, preservar la seguridad jurídica⁹.

76. A diferencia del derecho penal, el régimen disciplinario se caracteriza porque las conductas constitutivas de falta no se encuentran descritas de manera cerrada o taxativa, sino que están consignadas en tipos abiertos o en blanco, dada la imposibilidad del legislador de prever de forma detallada todos los comportamientos reprochables de los servidores públicos. Por ello, el tipo disciplinario se complementa con normas que establecen deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a cada cargo, de las cuales se deriva la adecuación específica de la conducta¹⁰.

77. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que los tipos abiertos o en blanco son aquellos que remiten a normas complementarias que definen con mayor precisión los deberes o prohibiciones vulnerados. Así, en la sentencia C-818 de 2005, esa corporación sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo integrado por las disposiciones en las que se establecen deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos»¹¹.

78. Por consiguiente, el proceso de adecuación típica supone la verificación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta y el comportamiento desplegado por el disciplinado, de lo cual surge la contrariedad entre el hecho y el deber funcional. En este análisis, la autoridad disciplinaria cuenta con un margen de interpretación más amplio que en el ámbito penal, lo que no implica que pueda extenderse hasta alterar o ampliar el tipo legal, pues ello desconocería el principio de legalidad¹².

79. De acuerdo con lo expuesto, el juicio de adecuación típica en materia disciplinaria es el proceso detallado de razonamiento metodológico, mediante el cual se compara la conducta real y comprobada de un servidor público con la descripción abstracta de una falta establecida en la ley. En ese sentido, consiste en determinar si el comportamiento encaja en el tipo disciplinario, garantizando el principio de legalidad¹³. Se trata de una confrontación objetiva o subsunción lógica-jurídica, en la que se analiza si el hecho probado coincide exactamente con los elementos normativos de la falta descrita en el estatuto disciplinario u otras normas especiales, como ocurre con los tipos en blanco, en los que, se requiere integrar la descripción típica con normas complementarias, tales como, otras normas que establecen deberes o prohibiciones, por ejemplo, manuales de funciones, reglamentos, entre otros, para establecer la falta con precisión¹⁴. Su

9 Constitución Política, art. 29.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2024, expediente 11001-03- 25-000-2021-00261-00.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2005.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de diciembre de 2022, expediente 11001-03- 25-000-2020-00210-00.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 06 de febrero de 2020, expediente 25000-23- 42-000-2013-06021-01(3003-17).

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2018, expediente 11001-03- 25-000-2013-00234-00(0530-13).

finalidad primordial es asegurar que no se sancione conducta alguna que no esté previamente definida como falta en virtud del principio de legalidad en materia punitiva en sentido estricto: nullum crimen, nulla poena sine lege, según el cual, ningún delito, ninguna pena, sin ley previa, recogido por el constituyente de 1991 en el artículo 29.

B. La ilicitud sustancial

80. Respecto de la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público. Por esto ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han establecido como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas –lo que ya ha realizado el legislador– sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual –se presume– genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado. De esta manera, la relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

C. El marco jurídico de la culpabilidad en materia disciplinaria

81. El factor culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 del CDU, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que «[e]l titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa»³², principio legal que deriva del mandato establecido en el artículo 29 superior en virtud del cual «[t]oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable».

82. Sin embargo, el artículo 13 del CDU –antes trascrito–, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad, es decir, no define que debe entenderse por tal sino que señala una regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetiva– y los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa.

83. Por lo tanto, el contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa–, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso–administrativo³³, para el dolo según el CP –por remisión expresa del artículo 21 del CDU– y para la culpa de conformidad con el artículo 44,

parágrafo, del CDU en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima: ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, y culpa grave: inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, tal y como se describe en el siguiente cuadro:

Tabla 1

Culpabilidad en materia disciplinaria

Forma de culpabilidad		Descripción	Sustento jurídico
1	Dolo	Conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y querer su realización -conocimiento y voluntad-.	Artículo 22 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal-.
2	Culpa gravísima	Ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento	Ley 734 de 2002, artículo 44, parágrafo.
3	Culpa grave	Inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones	Ley 734 de 2002, artículo 44, parágrafo.

Fuente: tomado de Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de junio de 2024, expediente 08001-23-33-000-2017-00828-02 (0218-2023).

84. En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad en el que se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto, en virtud de lo expuesto anteriormente y del contenido del artículo 13 del CDU, antes transcrito, es este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño.

85. Por esto, cuando en una decisión de la autoridad disciplinaria no existe referencia alguna a la valoración subjetiva de la conducta del sujeto disciplinable, en otras palabras, si se estructura la responsabilidad sin un estudio por lo menos formal de la culpabilidad se configura una aplicación de responsabilidad objetiva prohibida por el artículo 13 del CDU y, en ese mismo orden, cuando a pesar del estudio formal de la culpabilidad de las pruebas del expediente se desprende que la conducta no fue cometida dentro de los grados de culpa descritos por la ley estamos ante la ausencia de culpabilidad en los términos del artículo 44, parágrafo, del CDU.

86. Por último, los comportamientos de la culpa gravísima se presentan, la primera de ellas, es decir, la ignorancia supina, cuando quien debiendo conocer ignora y no hace nada para salir de dicha ignorancia, implica que quien incurre en culpa gravísima por ignorancia supina debe demostrar que su ignorancia proviene no de la falta de actualización en su conocimiento, sino realmente en la imposibilidad de salir de esta. La desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado por la negligencia absoluta respecto a los deberes, es decir, cuando el servidor no hace lo que cualquier otra persona con su mismo conocimiento y posición hiciese frente a esa misma situación. Es un supuesto bajo el cual por total negligencia se deja conocer y con ello se ignoran los supuestos que debían regir su comportamiento y se incurre en el quebrantamiento que constituye falta. Finalmente, la violación a las reglas de obligatorio cumplimiento se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvió¹⁵.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de junio de 2024, expediente 08001-23-33- 000-2017-00828-02 (0218-2023).

3.4. La valoración probatoria en la Ley 734 de 2002

87. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en lo que refiere a la finalidad de la prueba, que «las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos»¹⁶. De manera que el recaudo de la prueba tiene por objetivo llevar al juez a un estado de certeza para poder proferir un fallo sustentado en la realidad planteada por las pruebas aportadas, siempre y cuando, estas sean debidamente valoradas conforme con las reglas y criterios que el propio ordenamiento jurídico establece – de conformidad con las reglas de la sana crítica –.

88. Sobre la valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptuó, en su artículo 141, que estas «[…] deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta».

89. Los medios probatorios que se recauden durante la actuación administrativa mostrarán en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento

«[…] es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispuso el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibídem.

90. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹⁷ el sistema de la sana crítica o persuasión racional obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

91. La Ley 734 de 2002 señala un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas.

92. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya la comisión de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar

16 Sección Segunda, Subsección A, expediente 70001-23-33-000-2013-00277-01(1498-15), entencia de 25 de enero de 2018.

17 Sentencia C-202 de 2005.

cuando se haya eliminado «toda duda razonable», desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad). La norma en comento señala lo siguiente:

«Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

93. En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo. Las normas en comento establecen lo siguiente:

«Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno».

«Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

94. De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que la autoridad disciplinaria pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza, para que así se proteja el principio de presunción de inocencia.

95. Es así que el proceso administrativo disciplinario se sintetiza en dos finalidades, la primera como instrumento de tutela de los derechos y garantías de los asociados y la segunda constituye un sendero para que la administración pueda tomar una decisión acorde con el ordenamiento jurídico, teniendo como criterio los elementos de juicio necesarios para ello, que se circunscriben como principios y reglas, y al acervo probatorio.

96. Finalmente, advierte la Sala que la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida en el expediente 2011-316 (1210), definió que el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales¹⁸.

97. Lo anterior porque: (i) los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi, (ii) en garantía de la tutela judicial efectiva en la Convención Americana de Derecho Humanos y en la Constitución Política, y (iii) la

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de junio de 2024, expediente 76001-23-33- 000-2014-00893-02 (3208-2023).

jurisdicción está estatuida para la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, por cuanto es expresión del ejercicio del control judicial de los actos de la administración, en el marco del Estado Social de Derecho.

98. De manera tal que, el juicio integral que en materia disciplinaria ha prohijado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite controlar la valoración de la prueba porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

3.5. Estudio del caso concreto

3.5.1. Medios de prueba

99. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala establece lo siguiente:

100. Mediante Resolución 000745 del 10 de abril de 1997, la ESE HUEM nombró a Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga como médico especialista en pediatría general, con una intensidad de 4 horas diarias¹⁹.

101. Posteriormente, mediante Resolución 001428 del 21 de mayo de 1998, fue nombrado como médico especialista cirujano pediatra, con una intensidad de 8 horas diarias, siendo este el nombramiento vigente para la época de los hechos²⁰.

102. Según el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la ESE HUEM, el empleo de médico especialista tiene como propósito principal realizar actividades de cirugía pediátrica en las diferentes fases del proceso salud–enfermedad de pacientes ambulatorios y hospitalizados, y dentro de sus funciones esenciales se encontraba cumplir y hacer cumplir los estatutos, reglamentos y normas internas de la entidad²¹.

103. En el expediente obra el informe técnico titulado «Justificación técnica y económica para la contratación de servicios asistenciales especializados de cirugía pediátrica de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz y sede II», elaborado por el subgerente de servicios de salud, Carlos David Celis Rincón y la líder del programa de servicios quirúrgicos, Costanza Becerra Lucio, en el cual se expusieron las razones institucionales que sustentaron la contratación del proceso asistencial en cirugía pediátrica²²:

19  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 2 archivo pdf «002AnexosDemandapdf».

20  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 2 archivo pdf «002AnexosDemandapdf».

21  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 3 a 5 archivo pdf

«002AnexosDemandapdf».

22  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 422 a 426 archivo pdf «006ExpAdtvopdf»

«La realización del proceso de atención de Cirugía Pediátrica, implica 181 horas semanales de recurso humano especializado en Cirugía Pediátrica. […].

La capacidad actual de la institución en su planta de personal es de solo 110 horas semanales, representada en 2 especialistas de planta de 44 horas semanales y 1 especialista de 22 horas semanales. […]

En consecuencia, el Hospital necesita contratar con una persona jurídica la realización del proceso de atención especializada en cirugía pediátrica para lo cual requiere de 71 horas semanales (308 mensuales), en consecuencia, el contratista debe contar por lo menos con dos (2) cirujanos pediátricos, a fin de garantizar la realización oportuna de las actividades del proceso. […]

El objeto es la prestación con todos sus miembros afiliados, de todos los servicios inherentes al proceso de atención de cirugía pediátrica, que requiera el Hospital para la realización del proceso en los servicios de urgencias, cirugía electiva, consulta externa y servicios de hospitalización, donde fuere necesario, asumiendo todos los riesgos en la realización de su labor profesional con libertad y autonomía científica, técnica y directiva, sin que la actividad adelantada por el profesional genere relación laboral ni prestación social alguna para la institución. […]

Distribución de horarios: Según programación: Lunes a Domingo durante las 24 horas. […]

El contratista se obliga para con la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz a:

Realizar oportunamente todas las actividades requeridas, inherentes al proceso de atención de cirugía pediátrica, solicitadas por la coordinación única de cirugía pediátrica o el líder de programa de la ESE HUEM, independientemente de la sede del hospital donde se necesiten. […]».

104. También obra en la foliatura, la invitación pública SS10-65 del 2 de febrero de 2010, cuyo objeto fue la contratación de servicios asistenciales especializados en cirugía pediátrica por 96 horas semanales adicionales²³.

105. La Sala revisó el contrato celebrado el 15 de febrero de 2010 entre la ESE HUEM y la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, cuyo objeto y obligaciones eran las siguientes²⁴:

«[…] EL CONTRATISTA se obliga a prestar con sus miembros afiliados los servicios médicos de salud en la especialidad de Cirugía Pediátrica (96) horas semanales (416 horas mensuales), que requieran los usuarios del HOSPITAL de acuerdo con los requerimientos que EL HOSPITAL dispuso en la invitación pública y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA. […].

El CONTRATISTA se obliga para con el HOSPITAL a cumplir con el objeto del contrato definido en la cláusula primera, por el tiempo convenido en la cláusula cuarta, prestando los servicios médicos de salud en la especialidad de Cirugía Pediátrica, en desarrollo de las siguientes actividades:

1. A realizar oportunamente todas las actividades requeridas, inherentes al proceso de atención de cirugía pediátrica, solicitadas por la coordinación única de cirugía pediátrica

23  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 12 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

24  Visible  a  índice  2  de  Samai  Consejo  de  Estado  54001-23-33-000-2017-00628-01  /  archivo  msg

«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 12 a 19 archivo pdf

«002AnexosDemandapdf».

o el líder de programa de la ESE HUEM, independientemente de la sede del hospital donde se necesiten.

2. Para ello, el contratista debe contar por lo menos con dos (2) cirujanos pediatras, a fin de garantizar la realización oportuna de las actividades del proceso.

3. Presentar antes del 25 de cada mes la programación del recurso humano necesario para la realización del proceso, durante el mes siguiente, con base en las necesidades presentadas por la coordinación única del servicio en la institución, quien lo hará entre el 20 y el 23 de cada mes.

4. A no desbordar el promedio mensual presupuestado, sin previa autorización de la subgerencia de servicios de salud, para lo cual deberá informar oportunamente sobre el valor mensual ejecutado, lo cual será requisito para el reconocimiento y pago de las cuentas correspondientes.

5. A presentar oportunamente las cuentas causadas por prestación de servicios del mes inmediatamente anterior.

6. A que su personal cumpla como mínimo con las siguientes actividades, de acuerdo al objeto de la invitación:

7. Realizar de forma presencial las actividades de atención de urgencias [de] Cirugía Pediátrica durante las 24 horas del día.

8. Cumplir de forma presencial y puntual los turnos programados y atender oportunamente las necesidades de atención que se presenten durante el turno.

9. Solicitar las notas de referencia de los usuarios que ingresen al servicio y que lo ameriten y elaborar las notas de contrarreferencia de los mismos a los centros de atención médica de origen en la periferia o a la consulta externa de la ESE Hospital Erasmo Meoz, según sea necesario.

10. Atender a todos los pacientes bajo su responsabilidad, que alcance durante su jornada, estableciendo prioridades de acuerdo a la criticidad de cada caso sin limitarse a un número determinado.

11. Prestar la atención de la especialidad con base en lo establecido en las guías de práctica clínica (guías de atención) de la especialidad autorizadas por la institución.

12. Elaborar la Historia Clínica de los usuarios que atienda.

13. Realizar en forma completa y legible los registros de atención del paciente en la hoja correspondiente, anotando con fecha y hora los datos sobre su evolución clínica, interpretación de exámenes solicitados, plan de tratamiento, órdenes médicas, firmar transferencias, altas y certificados de defunción, incapacidades, etc.

14. Expedir oportunamente a cada usuario la incapacidad correspondiente, inherente a su patología, al momento de su egreso por hospitalización y/o consulta externa.

15. Realizar visitas diarias a los pacientes internos bajo su tratamiento.

16. Atender al paciente a nivel ambulatorio para diagnóstico y tratamiento.

17. Establecer el plan de estudio y/o tratamiento que requiera el usuario atendido, de acuerdo con su patología y ordenar la realización de exámenes necesarios.

18. Elaborar oportunamente las solicitudes de ayuda diagnóstica y/o terapéutica (órdenes de exámenes paraclínicos, solicitud de medicamentos, solicitud de turno quirúrgico, etc.) en los formatos correspondientes.

19. Diligenciar en forma oportuna, legible y completa los formatos no pos preestablecidos de ley y/o los estandarizados por la institución (resolución 3099 de 2008).

20. Responder las interconsultas solicitadas por otras especialidades, incluidas las solicitadas por la UCI y CUIDADO INTERMEDIO, dentro de las 24 horas siguientes a su solicitud, excepto casos de urgencia en los cuales la atención debe ser inmediata.

21. Efectuar el resumen de alta (Epicrisis) de los pacientes cuyo egreso autorice durante el turno.

22. Acatar las normas y reglamentos establecidas por el Hospital.

23. Participar en las reuniones clínicas, anatomopatológicas, anatomoclínicas y administrativas relacionadas con la especialidad, cuando su presencia sea solicitada.

24. Participar en los comités de calidad y/o en las juntas médicas realizadas a la atención de pacientes de la especialidad, cuando su asistencia sea solicitada.

25. Colaborar en la elaboración y revisión de las guías de práctica clínica (protocolos de atención) de las causas de diagnóstico atendidas en la Unidad y aplicarlas.

26. Mantener informado al usuario y/o su familiar sobre su estado de salud, diagnóstico, pronóstico, plan de tratamiento, riesgos, y obtener su autorización (consentimiento informado) para su realización.

27. Cumplir con las normas de bioseguridad, asepsia y antisepsia vigentes. […]».

106. Mediante queja presentada el 6 de diciembre de 2010, por Marco César Leiva Díaz, quien también es médico pediatra de planta de la ESE HUEM, se puso en conocimiento de la Procuraduría Regional de Norte de Santander que con la celebración del Contrato núm. 100 de 2010, relacionado con la prestación de servicios de cirugía pediátrica en la ESEHUEM²⁵, varios médicos de planta de la ESE HUEM superaron el límite de horas de la jornada laboral.

107. El 8 de marzo de 2011 la Procuraduría Regional de Norte de Santander ordenó la apertura de indagación preliminar, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002²⁶.

108. Mediante auto del 24 de noviembre de 2011, la Procuraduría Regional de Norte de Santander dispuso la apertura de investigación disciplinaria²⁷, la cual fue archivada mediante auto del 19 de abril de 2012, al considerar que si bien los dos cirujanos pediatras Santiago Rodríguez García y Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, adscritos a la planta de personal de la ESE HUEM, en desarrollo del contrato núm. 100 de 2010, pudieron exceder el tope de horas diarias en contravía de la Ley 269 de 1996, ello

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 1 a 5 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 421 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 210 a 213 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

obedeció a fuerza mayor por la falta de médicos en esa especialidad en la ciudad de Cúcuta, debido a la negativa de los doctores Leiva Díaz y Matamoros Celis, igualmente cirujanos pediatras, de trabajar en desarrollo del referido contrato²⁸.

109. Asimismo la Sala encuentra, el recurso de reposición y en subsidio de apelación, presentado por Marco César Leiva Díaz contra del auto que ordenó el archivo de la investigación disciplinaria por no estar de acuerdo con que la contratación en comento haya correspondido a fuerza mayor, y que la sociedad a la que él pertenece y participó en el proceso de contratación sí cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 269 de 1996; alegó además que no se hizo análisis jurídico de las pruebas allegadas al proceso, y que la ESE sabía de la condición de empleados públicos de tiempo completo adscritos a la planta de personal de los médicos cirujanos pediatras Santiago Rodríguez García y Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga²⁹.

110. Por medio de providencia del 9 de noviembre de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, revocó el auto de archivo del 19 de abril de 2012, y en su lugar dispuso, que la Procuraduría Regional de Norte de Santander procediera a evaluar nuevamente el mérito de la investigación disciplinaria, debido a que la causal de exclusión de responsabilidad por fuerza mayor, no reunía las características de imprevisibilidad y la irresistibilidad³⁰.

111. La Sala estudió la versión libre rendida por Santiago Rodríguez García, en la que manifestó:

«P/: Dentro del expediente No. IUC-2011-D-72-345279, se adelanta indagación en contra suya, por presuntamente laborar como especialista en el Hospital Erasmo Meoz por tiempo superior al autorizado. Sírvase exponer lo que usted a bien tenga para su defensa. C/: Yo soy el coordinador del servicio de cirugía pediátrica del Hospital Universitario Erasmo Meoz, institución de tercer nivel que dentro de su portafolio de servicios está obligado a ofrecer los servicios de la especialidad durante las 24 horas del día. El Hospital solo cuenta en su planta de personal con dos funcionarios de 8 horas y uno de 4 horas, lo que significa que no se cubren las horas a las cuales está obligado, por tal motivo el hospital para cubrir ese faltante de disponibilidad de la especialidad recurre a contratar a empresas jurídicas para cubrir dicho faltante. La empresa que desde febrero 15 de 2010 cubre el servicio es la sociedad de cirujanos pediatras, esa obertura solo es para los horarios en los cuales los cirujanos de planta no pueden cubrir y a falta de personal con esta especialización en la ciudad nos vemos obligados a prestar el servicio los actuales socios de la empresa. El Hospital ofertó en el 2010 al doctor Matamoros al doctor Leiva y ellos no aceptaron porque el valor no era el que ellos querían, a quienes también cuando la sociedad de pediatras ganó la oferta les ofrecimos a ellos y tampoco quisieron, adjunto las cartas por medio de las cuales la sociedad les ofertó. Entonces existiendo tan pocos pediatras en la ciudad no nos queda otro remedio que cubrir nosotros los de planta el servicio que requiere el hospital que no es nuestro interés ni nuestro deseo, pero que la urgencia lo requiere. Traigo constancias de que el servicio se ha prestado a cabalidad. No somos responsables ni el gerente ni el los médicos que estamos prestando el servicio es la carencia de médicos con la especialización en cirugía pediátrica. Además yo no trabajo sino en el hospital y en Salucoop. Tanto el contrato como del hospital como el

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 279 a 286 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 294 a 298 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 308 a 310 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

contrato con Salucoop, lo que se oferta es una disponibilidad para urgencias, es más las urgencias vitales inicialmente son atendidas por los médicos de cuerpo presente inicialmente. El hospital cuenta con dieciséis médicos pediatras que están de cuerpo presente cubriendo los diferentes servicios y las urgencias de cirugía pediátrica son cubiertas con la disponibilidad del contrato y en aquellas horas en las que no están cubiertas por el médico cirujano pediatra de planta. Yo como coordinador siempre estoy verificando que los horarios de los cirujanos pediatras de planta no se crucen con los cirujanos contratados. Debo aclarar que el pago que generan esas horas de disponibilidad son de un valor muy inferior al que se gana como médico cirujano pediátrico de planta. Valdría la pena aclarar que el contrato es una oferta mercantil con destino específico que es cubrir el horario faltante para poder ofrecerle el servicio a la comunidad. Esta sociedad a la cual yo pertenezco dispone de unos equipos necesarios para prestar algunas urgencias en cirugía pediátrica equipos que el hospital no dispone y nosotros al usarlos dentro del hospital no le generamos un cobro por el uso de esos quipos, equipos que no los tiene el hospital ni ningún otro médico cirujano pediatra en la ciudad ni en el hospital.»³¹.

112. En el expediente también está la versión libre rendida por el médico Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, en la que señaló³²:

«P/: Dentro del expediente No. IUC-2011-D-72-345279, se adelanta investigación en contra suya entre otros, por presuntamente contratar con la E. S. E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, siendo usted empleado de planta. Que tiene que decir usted al respecto? C/: Pertenezco a la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander Lida.., persona jurídica que participó igualdad de condiciones con la Sociedad Nortesantandereana de Anestesiología y Reanimación que cuenta con los profesionales en cirugía pediátrica doctores Marcos César Leiva y Eder Matamoros Celis, y después de analizadas las propuestas los especialistas en derecho y demás del Hospital le fue adjudicado el contrato a la Sociedad Norte Santandereana de Pediatría y en mi condición de Presidente les cursé a los dos especialistas de la otra Sociedad, que había participado para que hicieran parte de nuestro grupo para con ellos desarrollar el objeto del contrato habida cuenta que el trabajo que se avecinaba era bastante pesado, pero no obtuvimos de ellos respuesta alguna, tocándonos entonces por fuerza mayor asumir las labores de cirugía pediátrica al doctor Santiago Rodríguez García y a mí, porque además no tenemos a nadie más a quien invitar a ejercer estas labores pues en la ciudad solo existimos estos cuatro médicos cirujanos pediatras, así como se observa en el Departamento de Salud de Norte de Santander, únicamente se encuentra inscrito como tal el doctor Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, esto nos indica que en realidad carecemos de médicos en esta especialidad y ante la necesidad apremiante del Hospital no nos queda otro remedio que además de ser médicos de planta cubrir el déficit asistencial en esta especialidad a nosotros por medio de contrato. Contratamos convencidos de que estamos actuando legalmente pues esta contratación la hacemos por medio de una persona jurídica y si los funcionarios del Hospital encargados de la selección y adjudicación del contrato admiten a nuestra sociedad nosotros creemos firmemente de que estamos actuando bajo el amparo de la ley que no estamos violando ninguna ley, es decir actuamos bajo el convencimiento invencible de que como persona jurídica podemos contratar con el Hospital pese a que somos funcionarios de la misma, nuestro actuar es de buena fe, nunca con el deseo de perjudicar el ente hospitalario por el contrario se contrata con el fin de que pueda prestar el servicio de cirugía pediátrica y no se perjudique a la población infantil menos favorecida. De otro lado debo decirle a la Procuraduría, que la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, cuenta con equipos especializados que no los tiene acá en Cúcuta ningún otro cirujano pediatra y estos equipos los tenemos al servicio del Hospital sin ningún costo adicional lo que favorece enormemente a la E. S. E., tales como: endoscopio pediátrico, cistoscopio pediátrico, estimulador anal para el

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 243 y 244 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 245 a 248 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

manejo de malformaciones anorectales. De otro lado en el año 2010 se hicieron en el Hospital aproximadamente 1524 procedimientos quirúrgicos provenientes de diferentes municipios del departamento y haciendo una conversión matemática teniendo en cuenta lo que nos paga la ESE como funcionarios de planta, alrededor de 4 millones según la cantidad de turnos, junto con los dos compañeros que laboran también el Hospital uno de tiempo completo y otro de medio tiempo, cada procedimiento tuvo un costo aproximado de $210.000.00, sin tener en cuenta la gravedad o levedad de la cirugía y sin sumarle las consultas por cirugía pediátrica ni los turnos de urgencias, hospitalización, consultas externas que debemos cumplir los contratados. Nunca hubo cruce de horarios, siempre estuvimos ejerciendo las labores como contratados en horas en las que no trabajamos como empleados de planta, es decir nunca hubo cruce de horarios y nuestras labores estuvieron sujetas a supervisión estando a cargo de nuestro contrato la Licenciada Constanza Becerra Lucio, líder del Programa de Servicios Quirúrgicos. Estamos seguros que con nuestro actuar no causamos ningún detrimento al Hospital, al contrario lo apoyamos y ayudamos para que pudiera cumplir con los fines asistenciales a los que está obligado favoreciendo a los niños con menos recursos económicos, con mucho sacrificio personal y económico porque haciendo práctica privada ganamos más que lo que ganamos como contratados porque por ejemplo una cirugía correctora de una patología congénita a un niño en una clínica privada por cuenta de sus padres vale $3.000.000.00, mientras que esta misma en el Hospital y con nuestros equipos solo alcanza un valor máximo de $210.000.00, lógico que el valor es menor porque no hice la deducción de este precio de las consultas externas, ni turnos de urgencias etc., lo que vendía a salir un procedimiento quirúrgico por aproximadamente por escasos $150.000.00, con la responsabilidad tan grande como es la de intervenir a un niño. Digo también que sacrificio personal porque dejamos a un lado a nuestras familias para poder cumplir con el Estado y en este caso no es por avaricia sino por necesidad del Hospital porque acá en Cúcuta no se cuentan sino con cuatro médicos cirujanos pediatras, por lo menos este es el número que conocemos. Si contratamos siendo empleados de planta y sobrepasando el tope de la Ley 269 de 1996, lo hicimos porque el Hospital no tiene otra opción que contratar con nosotros mismos, y hubiese sido menos la carga laboral si el quejoso doctor Leiva Díaz y el doctor Matamoros Celis, hubieran aceptado nuestra invitación a trabajar con nosotros, pero al contrario ni siquiera respondieron nuestra solicitud y el doctor Leiva Díaz, optó entonces por colocar la queja. P/: Tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia? C/: Solicito con todo respeto a la Procuraduría se ordene el archivo del proceso a mi favor, ya que no he actuado de mala fe al contrario convencido de que estoy actuando ajustado a las leyes porque por la necesidad del servicio y ante la escasez de médicos cirujanos pediatras no tenemos otra opción motivado por el juramento hipocrático con el que nos comprometemos a cumplir con nuestras obligaciones, velar por la salud de nuestros pacientes, y porque estamos convencidos además de que podemos contratar por medio de una persona jurídica.».

113. En la foliatura está el certificado del número de población que la ESE HUEM atendió de manera mensual y anual en la especialidad de cirugía pediátrica durante el año 2010³³:

Meses	Cirugías	Consultas
Enero	107	108
Febrero	121	73
Marzo	136	105
Abril	145	84
Mayo	128	67
Junio	95	76
Julio	125	103
Agosto	112	88
Septiembre	127	72
Octubre	102	51
Noviembre	93	71

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 6 y 7 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

Diciembre	78	51
TOTAL	1.369	948

114. El 27 de septiembre de 2013, la Procuraduría Regional de Norte de Santander profirió pliego de cargos contra Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, entre otros, en el cual se le atribuyó lo siguiente³⁴:

«3.- JOAQUÍN ENRIQUE VILLAMIZAR ZÚÑIGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.462.241: “Usted en su condición de Médico Especialista – Cirujano Pediatra adscrito a la E. S. E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, con una intensidad horaria semanal de 44 horas, presuntamente de manera consciente y voluntaria, laboró en la “ESE HUEN”, por intermedio de la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, 48 horas semanales, cuando solo podía laborar por esa modalidad 22 horas semanales, ya que el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, solo autoriza al personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud una jornada laboral adicional máxima de 12 horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación y usted se excedió en 26 horas semanales, por lo que presuntamente incumplió con la referida norma:

1.- Cirujanos Pediatras	2.- Horas semanales funcionario de planta	3.-Horas semanales contrato No. 100/2010	4.-Total horas semanales (3+4)	Total horas Ley 269 de 1996	Excedente horas laboradas semanalmente
VILLAMIZAR ZÚÑIGA	44	48	92	66	26

Con el anterior comportamiento, usted presuntamente pudo haber incurrido en la violación de la siguiente normatividad:

-  Carta Política:

Artículo 6: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

-  Ley 269 de 1996:

Artículo 2. Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

-  Código Penal:

Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. […].

-  Ley 734 de 2002.

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 374 a 389 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

Artículo 23. Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y ...sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. […]

Determinación de la gravedad de la falta

La falta corresponde a falta gravísima, de acuerdo al criterio establecido en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que establece: Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta: Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este Código.

En el caso sub lite la falta endilgada al doctor Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, Médico Especialista – Cirujano Pediatra de la ESE HUEM, corresponde a la conducta descrita taxativamente como gravísima en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues incumplió el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, y por ende presuntamente quedó incurso en la violación del artículo 416 del Código Penal. […]

Ilicitud sustancial

Acorde con el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se considera que la conducta endilgada al disciplinado afectó sin justificación alguna el deber funcional como Médico Especialista

– Cirujano Pediatra de la ESE HUEM, por cuanto debió cumplir con el deber legal establecido en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, que como servidor público de la ESE HUEM, le prohibía excederse en laborar en la ESE HUEM en 66 horas a la semana. Como quiera que tenía una intensidad horaria semanal como funcionario de 44 horas solo podía laborar 22 horas semanales más y no 48 como lo hizo. […]».

115. Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga presentó escrito de descargos, en el que sostuvo, en síntesis, que para esa época, en la ciudad de Cúcuta únicamente existían cuatro médicos con la especialidad de cirugía pediátrica, circunstancia certificada por el Instituto Departamental de Salud y por el jefe de Talento Humano de la ESE, de los cuales tres prestaban sus servicios a la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, lo que hacía materialmente imposible atender la demanda del servicio bajo los principios de universalidad, continuidad y demás postulados que rigen la prestación del servicio público de salud; que ante la escasez del recurso humano especializado y la necesidad de garantizar la atención de la población infantil de la región –cuya vida y derechos fundamentales se encontraban comprometidos–, la celebración del contrato núm. 100 de 2010 obedeció a una necesidad institucional de la ESE y no a una decisión arbitraria o interesada de los médicos, quienes actuaron de buena fe y sin intención de vulnerar la Ley 269 de 1996; que la entidad conocía plenamente la disponibilidad de especialistas y la intensidad horaria de sus vinculaciones; que la participación de los disciplinados se dio en el marco de una convocatoria pública y que su negativa habría implicado dejar sin atención a niños de la región, con el consiguiente riesgo para su vida y salud; finalmente, solicitó la absolución por la conducta endilgada y el archivo del proceso, así como la práctica de pruebas encaminadas a acreditar el número de especialistas disponibles, la población atendida y el análisis de conveniencia que dio lugar al contrato³⁵.

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 393 a 397 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

116. El 11 de diciembre de 2014, la Procuraduría Regional de Norte de Santander profirió fallo de primera instancia en el cual, entre otras, dispuso sancionar³⁶ «[…] al doctor Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga […] en su calidad de Cirujano Pediatra de la

E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ DE CÚCUTA […] con […] SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) MES E INHABILIDAD ESPECIAL POR

EL MISMO TÉRMINO […]». Ello con fundamento en los siguientes argumentos:

«Teniendo en cuenta los argumentos presentados, sobre la obligatoriedad de cumplir ellos con el contrato por no existir otros especialistas en la región, es de anotar que si la Sociedad a la que pertenecen presentó oferta y ganó la convocatoria pública, entonces estaba obligada al cumplimiento dentro de los cánones legales y debió haber previsto esta situación al momento de ofertar porque no se trataba de beneficencia, porque el servicio era pago, ni se hizo la oferta con el condicionamiento de que se tuviera que depender de algún profesional al que posteriormente se le hiciera invitación a pertenecer a la Sociedad.

Característica de la fuerza mayor o el caso fortuito es la imprevisibilidad y en este caso si era previsible porque la insuficiencia de especialistas era conocido suficientemente por la sociedad oferente y aun así oferta y luego contrata, y además, luego acepta una adición, luego no fue una circunstancia desconocida, repentina o imprevista.

No se analiza aquí el cumplimiento o no del objeto contractual, sino que los especialistas a sabiendas infringieron la ley al exceder las horas permitidas.

Está probado que i) se suscribió el contrato, iii) que quienes lo ejecutaron fueron los aquí implicados, iii) que estos se encontraban vinculados a la planta de personal con 48 horas semanales, iv) que el contrato les implicaba exceder en el número de horas establecido en la Ley 269 de 1996 y así lo aceptan claramente todos los involucrados.

Se debe tener en cuenta además que la previsión de la Ley 269 de 1996, al establecer una excepción a la prohibición de doble vinculación y de recibir doble erogación del erario público, no está dada para que se libere indefinidamente la cantidad de horas semanales permitidas […].

En esta etapa procesal, al verificar los argumentos presentados por el apoderado y el investigado y las pruebas que aparecen en el expediente, la conducta se mantiene en gravísima como lo establece el artículo 48 de la Ley 734 de 2000 y en cuanto a modalidad de culpabilidad, se readecuará para atribuirla a título de culpa, catalogándola como culpa grave, en cuanto no se demostró el dolo, sin embargo la falta se produce por el incumplimiento de una regla legal que establece expresamente un deber funcional de los funcionarios de las empresas sociales del estado y que los implicados estaban en obligación de cumplir pero imprudentemente consideraron que estaban amparados por una causal de exoneración de responsabilidad.

En este caso, tanto el representante legal, que suscribió el contrato y luego la adición, como los contratistas que igualmente son funcionarios de la ESE HUEM y ejecutaron la actividad, inobservaron la limitación legal establecida en la Ley 269 de 1996, en cuanto al máximo de horas permitidas, lo cual debió ser tenido en cuenta, no obstante la argumentación de que se estaba actuando para preservar un derecho de superior entidad como es la atención en cirugía de niños y niñas usuarios de la ESE.

Dentro del concepto de ilicitud sustancial, la ley permite una excepción general en cuanto a la doble vinculación y al límite de horas para la prestación del servicio, pero claramente establece un límite de 66 horas semanales, límite que fue desconocido a sabiendas por los investigados.

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 448 a 460 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

Es claro que, además del deber general de conocer las normas, es apenas lógico deducir el conocimiento de la norma violada, por cuanto hace relación directa con el ejercicio de la actividad que realizan y además porque son servidores públicos, precisamente al servicio de una ESE de carácter oficial. De hecho, la transgresión de la norma es aceptada por todos los investigados, sin embargo, argumentan causales de exoneración de responsabilidad.

Aquí no se trata de un proceso contractual que pudiera ser forzoso sino que, independiente de la materia, lo que resulta forzoso es el cumplimiento de los lineamientos legales para no desvirtuar la esencia de la obligación de los funcionarios públicos de cumplir con sus funciones dentro del marco de los preceptos legales, pues de aceptarse que con la simple argumentación sobre expectativas subjetivamente percibidas se pudiera desconocer el texto de ley, se estaría desvirtuando el principio de legalidad, columna fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.».

117. El 30 de diciembre de 2014 el demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo del 11 de diciembre de 2014, en el cual cuestionó que la decisión sancionatoria se hubiera fundado en una responsabilidad objetiva, al no realizar un análisis real del elemento subjetivo de la conducta y limitarse a readecuar la imputación de dolo a culpa gravísima sin valoración probatoria suficiente; sostuvo que no se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas, en particular aquellas relativas a la escasez de especialistas en cirugía pediátrica en el departamento y a la necesidad de garantizar la atención oportuna de los menores de edad; alegó la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad por colisión de deberes, al haber privilegiado la protección de los derechos fundamentales de los niños sobre la limitación horaria prevista en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996; afirmó que no se configuraba la ilicitud sustancial prevista en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, por no haberse afectado el deber funcional ni demostrado lesión alguna al servicio público; cuestionó la forma en que se aplicó el límite de 66 horas semanales y la interpretación dada a dicha norma³⁷.

118. El 27 de febrero de 2017, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa emitió fallo disciplinario de segunda instancia en el que modificó la calificación jurídica de la conducta y la modalidad subjetiva de imputación, pasando de dolo a culpa grave, y en consecuencia, en lo que tiene que ver con el demandante, redujo la sanción de la siguiente manera³⁸: «[…] MODIFICAR el artículo TERCERO del fallo sancionatorio de primera instancia, mediante el cual la Procuraduría Regional de Norte de Santander sancionó al señor Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga […] con SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES MESES E INHABILIDAD ESPECIAL POR

EL MISMO TÉRMINO y en su lugar imponerle una sanción de SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE UN (1 ) MES. […]».

119. En el fallo disciplinario de segunda instancia, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa argumentó lo siguiente:

«Respecto a las inconformidades de los apelantes con la decisión de primera instancia se sintetizan en i) existencia de una causal de exclusión de culpabilidad derivada de la necesidad de salvaguardar los derechos de los menores dada la ausencia de cirujanos

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 465 a 472 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

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«ED_CORREOENV_RVURGREMISIONMEDI(.MSG) NROACTUA 2» / fls 504 a 517 archivo pdf «006ExpAdtvopdf».

pediatras que atendieran a la población infante; y ii) el contrato de prestación de servicios se realizó con una persona jurídica y no personas naturales, por lo que se trató del cumplimiento de actividades pero no de horarios.

Ahora bien, en primer lugar cabe destacar que el artículo 6 de la Constitución Política prevé la cláusula general de responsabilidad de los ciudadanos y la específica y excluyente de los servidores públicos, los cuales deben responder ante las autoridades no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Constituye de esta forma un elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

En cumplimiento de esos cometidos estatales y en el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objeto principal para lo cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la Ley y los reglamentos; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Bajo la anterior premisa, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así, como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado con relación a las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, pudiendo definirse como el conjunto de normas generales y positivas que regulan las condiciones éticas y laborales necesarias para un ejercicio eficiente de la función pública, soportado en los principios de legalidad, honradez, lealtad, moralidad e imparcialidad, amenazando con sanciones disciplinarias a los destinatarios de aquellas que lleguen transgredirlas.

Y es con este fin que el derecho disciplinario describe como faltas disciplinarias aquellos comportamientos que conllevan el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, entre otros.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, pues, las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones.

De allí, que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ellas impliquen el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas.

Señalado lo anterior, y volviendo al caso que nos ocupa, las presentes diligencias surgieron con ocasión de la queja presentada por el señor Marco Leiva Díaz por irregularidades presentadas en la ESE Erasmo Meoz al permitirse que dos (2) cirujanos pediatras del hospital laboraran por encima del tope máximo de horas establecidas en la Ley 269 de 1996. En ese sentido, concluyó la Procuraduría Regional que, conforme las pruebas allegadas se encontraba probado en grado de certeza que tanto el Gerente del mencionado hospital como los dos cirujanos pediatras habían incurrido en falta gravísima, al tenor de lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ante la comisión del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto consagrado en el artículo 416 del Código Penal; falta

cometida con culpa grave, por incumplimiento de una regla legal que establecía un deber funcional de los servidores de las empresas sociales del estado.

No obstante lo anterior, en punto de tipicidad de la falta por la cual fueron sancionados los funcionarios disciplinados, considera necesario señalar este Despacho que si bien los señores Iván Darío Zabaleta, Santiago Rodríguez y Joaquín Enrique Villamizar incurrieron en conductas irregulares, las mismas no son susceptibles de ser calificadas como gravísimas por las razones que a continuación se entran a exponer.

En primer lugar, el artículo 416 del Código Penal, consagra la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, señalando:

Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

En cuanto a los elementos integradores de esta conducta punible, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia adujo:

“Para la configuración del tipo objetivo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública. Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad. Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico. La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería. El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho material. Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho. Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón. En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvió (sic) de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley. Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso. Elemento normativo: La acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. Lo conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública. El tipo subjetivo. Solo admite la modalidad dolosa, en consecuencia requiere en el servidor público que conozca la arbitrariedad e injusticia de su proceder. [...]”.

En ese sentido, considera esta Delegada que por parte de la Procuraduría Regional no fueron analizados ni probados la existencia de los elementos constitutivos del punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, ya que tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia solo se hizo mención al delito pero no se realizó debidamente la adecuación típica de la conducta, es decir no se estableció cual fue el objeto jurídico ni material afectado, en qué consistió la arbitrariedad o lo injustificado de la conducta, quedándose la imputación en el plano meramente enunciativo.

Así pues, para este Despacho no es suficiente con que se indicara que la sola circunstancia de permitirse o laborar por encima del límite de horas establecidas en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 constituía un acto arbitrario, toda vez que “[...] el juicio de tipicidad de la conducta, no se agota con el simple y llano ejercicio de comparación entre el texto de la ley y la actuación del servidor, (...) por ello el examen se ha de extender a los fines que la norma cumple dentro de tal ordenamiento superior en que está inscrita, es decir, como parte de un

sistema y como instrumento a través del cual se realizan ciertos principios o valores por cuya protección propende. [...]”.

Conforme lo anterior, al no encontrarse probada la incursión de los disciplinados en la falta gravísima enrostrada, toda vez que no existen elementos probatorios que sustenten el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, se concluye que lo procedente es absolverlos por esta causa.

No obstante lo anterior, encuentra esta Delegada que si bien no se determinó por el A quo la ocurrencia objetiva del punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, los disciplinados si incurrieron en falta disciplinaria conforme lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, norma que fue incluida en el pliego de cargos en el acápite de normas violadas, toda vez que en sus condiciones de Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Mezo y cirujanos pediatras de la misma, durante el tiempo de ejecución del contrato No. 100 de 2010, desconocieron el límite de horas establecido en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, que autoriza que la jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud sea de 12 horas diarias máximas, sin que en la semana se exceda de 66, toda vez que laboraron un total de 92 horas semanales, excediendo en 26 horas semanales cada uno.

En lo que concierne a la calificación de la falta, esta se calificará definitivamente como GRAVE, de acuerdo a los criterios de calificación señalados en los numerales 1 a 4 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que a la letra señalan lo siguiente:

“Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. (...)”.

Ahora bien, respecto a los argumentos de defensa expuestos por los disciplinados en los recursos de alzada, se precisa que los mismos no se encuentran llamados a prosperar por las razones que a continuación se expone:

Frente a la existencia de una causal de exclusión de culpabilidad derivada de la necesidad de salvaguardar los derechos de los menores dada la ausencia de cirujanos pediatras que atendieran a la población infante, habrá de precisar este Despacho que el deber funcional de todo servidor público “[...] comprende la carga pública impuesta a quienes desempeñan funciones estatales en el marco de las llamadas “relaciones especiales de sujeción” que le gobiernan en procura de alcanzar los fines antedichos. En tal sentido y siguiendo a Obermayer “La relación de especial sujeción, es aquella relación jurídico–pública de sometimiento, en el ámbito del Derecho Administrativo, en la que se encuentran aquellas personas que, como parte integrante del aparato administrativo, están bajo la dirección inmediata del Poder público, con cierto carácter duradero y en favor de un determinado fin administrativo”.

En ese sentido, tal y como indicó la Procuraduría Regional, no es posible aceptar el desconocimiento de la ley con el argumento de la necesidad de garantizar el derecho a la salud de los menores, toda vez que si esta era una circunstancia conocida de antemano por la Gerencia del Hospital y por el contratista debió ser prevista, teniendo la posibilidad de contratar cirujanos traídos de otras regiones para que cubrieran esas necesidades.

Así mismo, frente a los cirujanos disciplinados, lo que se cuestiona es la decisión de aceptar la ejecución del objeto contractual con una carga de horas que sumadas a las que ya estaban laborando para el Hospital en calidad de servidores sobrepasaba el límite establecido en la Ley 269 de 1996.

En ese orden de ideas, al no encontrarse justificado el desconocimiento por parte de los disciplinados del cumplimiento del límite de horas establecido para la jornada laboral del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, se confirmara la conducta imputada.

De otro lado, en lo que respecta a que la ejecución del contrato de prestación de servicios se realizó con una persona jurídica y no personas naturales, por lo que se trató del cumplimiento de actividades pero no de horarios, se indica que frente a la imputación realizada por la Procuraduría Regional, este argumento carece de todo sustento toda vez que se encuentra probado que los señores Santiago Rodríguez y Joaquín Villamizar, en sus condiciones de cirujanos pediatras vinculados a la ESE Hospital Erasmo Meoz, fueron quienes excedieron el límite de horas de la jornada laboral establecida para las personal que cumplen funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, al cumplir con las obligaciones contractuales derivadas del objeto del contrato No. 100 de 2010, razón por la cual resulta intrascendente el hecho de que el contrato fuera celebrado con ellos como personas naturales o con la persona jurídica de la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander Ltda.

Por último, esta Delegada hace referencia a la sanción impuesta por parte de la procuraduría regional en el fallo recurrido, señalando que en consideración a que la calificación de la conducta se realizó como grave, se hace necesario modificar la sanción impuesta a los disciplinados, teniendo presente que la imputación de la falta se realizó por el a quo a título de culpa grave.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 establece que las faltas graves serán sancionadas con suspensión, y el artículo 47 de la norma en comento, los criterios de graduación, precisa esta Delegada que serán considerados como atenuantes a favor de los disciplinados no haber sido sancionados fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco (5) años anteriores, no ser objeto de llamados de atención, y que la conducta investigada no se realizó de forma intencional sino que, conforme a las pruebas allegadas. al expediente, fueron resultado de la inobservancia del cuidado necesario en el cumplimiento de sus funciones.

En ese sentido, la sanción a imponer será de UN (1) MES de suspensión.».

3.5.2. Análisis sustancial de la Sala para resolver el primer problema jurídico

A. Contenido y alcance de la falta grave señalada en el artículo 35.1 de la Ley 734 de 2002

120. Aunque en su redacción no es muy claro ni preciso, de la lectura del fallo disciplinario de segunda instancia la Sala entiende que el demandante fue finalmente sancionado a título de culpa grave, por la comisión de la falta grave señalada en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, que alude a la «violación del régimen de prohibiciones», en el siguiente tenor literal:

«Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código.

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales cómo causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima».

121. De acuerdo con la norma trascrita, constituye falta grave o leve, entre otras, «la violación del régimen de prohibiciones».

122. La norma también señala, que «[l]a gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código», el cual establece lo siguiente:

«Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinara si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciaran teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.».

123. Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, procede la Sala a concentrar el análisis en la estructura de la falta disciplinaria grave por la que finalmente se responsabilizó al demandante, la cual se encuentra contenida en el artículo 35.1 de la Ley 734 de 2002 en los siguientes términos:

«Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.».

124. En suma, de acuerdo con el artículo 35.1 de la Ley 734 de 2002, a los servidores públicos les está prohibido, además de incumplir sus deberes y abusar de sus derechos, extralimitarse en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, y violar o desconocer, o no atender «los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo».

125. Lo anterior revela que se trata de un verdadero tipo disciplinario en blanco porque no describe detalladamente la conducta infractora, sino que se remite a otras disposiciones normativas (leyes, reglamentos, manuales de funciones) para completarse, permitiendo sancionar el incumplimiento de deberes, prohibiciones o la extralimitación de funciones. Como se expresó en el apartado 3.3.A de esta providencia, estas tipificaciones disciplinarias en blanco son aceptadas por el ordenamiento jurídico en virtud de la complejidad funcional que caracteriza la función pública, pero siempre que la autoridad disciplinaria determine de forma unívoca la falta. De manera tal que no se genere arbitrariedad, gracias a la indeterminación.

B. Régimen excepcional para la prestación de servicios asistenciales en salud

126. Uno de los pilares fundamentales de la función pública es la prohibición del desempeño simultáneo de más de un empleo público, así como recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (artículo 128 de la Constitución Política). Dicha cláusula, además, prescribe que se exceptúan de esa prohibición los casos expresamente determinados por la ley.

127. Así pues, en materia de salud, la excepción al anterior mandato constitucional se encuentra establecido en la Ley 269 de 1996, «Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público», que en lo pertinente señaló:

«Artículo 2. Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio.

Artículo 3. Concurrencia de horarios. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las

mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud».

128. Frente a la prohibición de concurrencia de horarios, referida específicamente a la prestación de servicios en la misma entidad prestadora de servicios de salud, el Consejo de Estado³⁹ precisó:

«Para la Sala es claro que la jornada especial que contempla la norma anterior, solamente cobija a los empleados que mantienen vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte. Para ellos, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servido en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales [...]».

129. Cabe resaltar que el artículo 6 de la Ley 269 de 1996 faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar las acciones tendientes a garantizar el cumplimiento de lo allí dispuesto e imponer las sanciones que corresponda y determina, en el parágrafo único, que el servidor público que viole el régimen excepcional y sus límites se hará acreedor a sanción disciplinaria.

130. Frente al tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-206 de 2003 estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el referido aparte del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, para declararse finalmente inhibida. Sin embargo, la Corte determinó el alcance de la referida norma de la siguiente manera que la Sala trascribe in extenso, por la importancia que tiene para establecer la tipicidad en el caso concreto:

«5.- Para establecer cuál es el alcance del segundo inciso del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, comienza este Tribunal por interpretar el mismo de acuerdo con una visión sistemática que permita analizar el texto de acuerdo con su ubicación en el cuerpo de la ley. El inciso demandado está ubicado en el artículo 2°, titulado “garantía de la prestación del servicio público de salud” cuyo primer inciso se refiere a que, debido a que el Estado debe garantizar la prestación del servicio de salud de manera permanente, “el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público”. Así, el sentido del artículo es explicar que en virtud de la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado acude a la posibilidad de permitir el desempeño de más de un empleo en entidades de derecho público en el caso del personal asistencial que preste directamente el servicio de salud. La interpretación del texto completo del artículo lleva a concluir que la disposición -en su integridad y por tanto también el inciso segundo demandado- establece una de las excepciones a la prohibición constitucional de tener más de un empleo en entidades de derecho público.

6.- Lo anterior es reforzado por un análisis de la totalidad de la ley y del título de la misma. La ley 269 de 1996 consta de siete artículos en los cuales establece el ámbito de aplicación, la garantía de prestación del servicio público de salud, la concurrencia de horarios, la incompatibilidad de los miembros de una junta directiva u organismo directivo y los representantes legales de las instituciones prestadoras de servicio de salud, la adecuación de la jornada laboral, la inspección, vigilancia y control, y la vigencia del cuerpo normativo. Este estudio del conjunto de la ley de la cual, obviamente, forma parte la disposición acusada muestra que ese cuerpo normativo se refiere al personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública.

39 Consejo de Estado, sentencia de 17 de agosto de 2006, expediente 05001233100019980194101.

Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala expresamente que ella “regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley”. Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

7- La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite. De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura.

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. Así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996. En la Gaceta del Congreso No. 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de motivos del proyecto que culminó con esta ley, el ministro que presentó el proyecto afirmó la necesidad de esta normativa, en los siguientes términos:

“Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para el cubrimiento del servicio mediante el sistema de turnos o tiempos parciales, inclusive hora mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones o a las mismas, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por nombramiento. Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes del tesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales”.

En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes. Siendo claro el ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre el alcance de las normas que contiene la ley y los trabajadores a los que se aplican sus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado.

8.- Además de lo anterior, la lectura de los antecedentes de la ley 269 de 1996 apoya la interpretación acogida. Así, cuando el Congreso debatió el asunto, tuvo en cuenta que esta ley trataría de modificar el régimen existente en cuanto al personal asistencial que prestaba sus servicios en instituciones públicas del sector salud. La legislación vigente en ese entonces “no permit[ía] que el personal que presta[ba] directamente servicios de salud, pu[diera] simultáneamente desempeñar más de un empleo público, ni percibir más

de una asignación proveniente de entidad oficial”⁴⁰. A pesar de que existían excepciones

- consagradas en el Decreto - Ley 973 de 1994- el legislador las consideró insuficientes ante las necesidades del sector. Por tanto, el objetivo del proyecto de ley fue “ampliar la posibilidad que estos servidores pu[diesen] desempeñarse en más de una entidad oficial y percibir más de una asignación por los servicios que prestan”.

Estas razones siguen de cerca las presentadas en la exposición de motivos⁴¹, según la cual el establecimiento de una excepción a la prohibición constitucional de tener más de un empleo público trataba de “implementar el régimen de seguridad social en salud de que trata la ley 100 de 1993” que exige ampliar la cobertura y mejorar la calidad el servicio. El Gobierno consideró que esta permisión solucionaría de manera definitiva los “distintos conflictos en materia de inhabilidades e incompatibilidades que se han venido presentando en nuestro país a raíz de la expedición de la Ley 4 de 1993 y el Decreto 973 de 1994”.

De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y esto significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas.». (Subraya la Sala).

131. La Sala reitera que la Corte Constitucional, en la mencionada sentencia C-206 de 2003, se declaró inhibida para juzgar la constitucional del apartado del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, por las siguientes razones:

«[…] la demanda bajo examen no reúne los requisitos que son necesarios para que haya un pronunciamiento de fondo, en la medida en que el actor se dirige contra un contenido normativo que no está incorporado en la disposición formalmente acusada. Así, el demandante entiende que la norma establece la jornada máxima laboral del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades de derecho público que prestan servicios de salud. Esa interpretación se deduce del reproche constitucional que presenta, pues el actor plantea un cargo en el que cuestiona esta jornada por exceder el límite de la jornada máxima que rige para otros empleados públicos y para el sector privado. Considera el ciudadano que ello viola el derecho a la igualdad del personal mencionado en la norma. Ahora bien, el examen adelantado en los fundamentos anteriores muestra con claridad que la disposición acusada se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas, que es una hipótesis distinta a la tomada en consideración por el actor.

El actor parte entonces de una interpretación equívoca, pues el inciso acusado, así como todas las regulaciones de la ley 269 de 1996, sólo resultan aplicables al personal asistencial que labore en entidades públicas del sector salud y que además posea más de un empleo público.

10.- Cabe anotar además la posición reiterada por esta Corte⁴² según la cual “es indispensable que la demanda recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor o implícito”. Así, aunque la función del juez constitucional exija “que la autoridad encargada de ejercerla pueda condicionar en casos excepcionales la decisión de exequibilidad” no puede “establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las

40 Gaceta del Congreso No. 371. 1° de noviembre de 1995, ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 018 de 1995 senado, 075 de 1994 cámara.

41 Gaceta del congreso no. 170. Octubre 6 de 1994. Exposición de motivos del proyecto de ley 075 Cámara.

42 Ver sentencia C-741 de 2001.

mismas cuando del texto normativo no se desprenden.”⁴³. En conclusión, para llegar a la declaración de inexequibilidad total o parcial de una disposición de la ley es menester “definir si existe una oposición objetiva y verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la Constitución”⁴⁴.

De lo expuesto se infiere que no existe cargo alguno contra el inciso segundo del artículo 2 de la ley 269 de 1996. El cargo se formula contra una hipótesis inexistente que surge de la errónea interpretación del texto legal. Siendo así, la Corte no encuentra que la demanda cumpla con los presupuestos anteriormente descritos. De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta la doctrina establecida por este Tribunal procede la inhibición, pues el control constitucional no es oficioso⁴⁵. Así, de emitir la Corte un pronunciamiento de fondo con base en la demanda aquí presentada, se le estaría dando a la acción de inconstitucionalidad una vocación oficiosa que es contraria a su naturaleza».

132. En resumen, en la sentencia C-206 de 2003 la Corte Constitucional consideró que el sentido y alcance del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, consiste en regular la jornada máxima laboral del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, cuando desempeñan más de un empleo público en entidades de derecho público, justamente con el objeto de proteger los derechos de los empleados.

C. Caso concreto

133. De conformidad con el primer problema jurídico formulado, corresponde establecer si los fallos disciplinarios demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, en particular si al desarrollar el proceso de adecuación típica, la PGN incurrió en una irregular valoración probatoria, y por ende, vulneró el debido proceso, al tener por demostrado que el disciplinado excedió el límite máximo de 66 horas semanales previsto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 sin que obre prueba individualizada suficiente de tal exceso.

134. Del pliego de cargos y de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia se desprende que la conducta imputada consistió en haber laborado 48 horas semanales adicionales por intermedio del contrato núm. 100 de 2010, suscrito entre la ESE HUEM y la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, lo que, sumado a las 44 horas semanales como funcionario de planta, habría generado un total de 92 horas semanales, con un excedente de 26 horas respecto del límite legal, señalado en artículo 2 de la Ley 269 de 1996.

135. Es decir, el reproche disciplinario no se estructuró sobre la afirmación de un hecho verificable: la ejecución semanal concreta de una intensidad horaria adicional a la permitida por la Ley 269 de 1996.

43 Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1995. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 «por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales», pues la acusación carecía de objeto, ya que aludía a una disposición no consagrada por el legislador.

44 Ibídem.

45 Ver la sentencia C-652 de 2001.

136. Sobre el particular, la Sala de entrada advierte una inconsistencia sustancial en el proceso lógico objetivo jurídico del juicio de adecuación típica, en atención a que el límite contenida en el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, en los términos utilizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-206 de 2003, resulta aplicable «al personal asistencial que labore en entidades públicas del sector salud y que además posea más de un empleo público», supuesto de hecho que, en estricto sentido, no es el que se presenta con el demandante, puesto que de acuerdo con lo probado en el expediente disciplinario él tenía una única y exclusiva vinculación como empleado público, con la ESE HUEM, a través de nombramiento que le fue hecho mediante Resolución 000745 del 10 de abril de 1997, como médico especialista en pediatría general, con una intensidad de 4 horas diarias⁴⁶, y posteriormente, a través de Resolución 001428 del 21 de mayo de 1998, como médico especialista cirujano pediatra, con una intensidad de 8 horas diarias, siendo este el nombramiento vigente para la época de los hechos⁴⁷.

137. La Sala anota en este punto que el contrato núm. 100 de 2010 fue suscrito entre la ESE HUEM y una persona jurídica de derecho privado diferente al médico Joaquín Villamizar Zúñiga, esto es, la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, por lo tanto, las horas que el demandante pudo haber laborado en desarrollo del referido contrato, no se desarrollaron en ejercicio del desempeño de un empleo público adicional al que ocupaba en la ESE, sino de su vinculación con la referida sociedad.

138. En ese sentido, en el sub judice, el proceso de adecuación típica desarrollado por la PGN no describió en forma detallada, es decir, no determinó de forma unívoca la falta, lo que en este caso debía hacerse de manera más rigurosa, en atención a que finalmente el médico Joaquín Villamizar Zúñiga fue sancionado por la supuesta comisión de un tipo disciplinario en blanco (ver el fundamento jurídico 125 de esta providencia).

139. Aunado a lo anterior, dentro del proceso de adecuación típica la Sala considera que la PGN tampoco desarrolló un adecuado razonamiento de identificación del comportamiento o conducta que se le reprochó al demandante, de manera que lograra establecer de manera probada y concreta la acción u omisión realizada por el sujeto disciplinable.

140. En efecto, para la PGN en el proceso disciplinario se acreditó con suficiencia probatoria que el demandante laboró 48 horas semanales adicionales a su jornada de 44 horas como funcionario de planta, superando así el límite de 66 horas previsto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996.

141. En efecto, del pliego de cargos y de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia se desprende que la conducta imputada consistió en haber laborado 48 horas semanales adicionales por intermedio del contrato núm. 100 de 2010, lo que, sumado a las 44 horas semanales como funcionario de planta, habría generado un total de 92 horas

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semanales, con un excedente de 26 horas respecto del límite legal, señalado en artículo 2 de la Ley 269 de 1996.

142. Es decir, el reproche disciplinario no se estructuró sobre la sola suscripción o aceptación del contrato, sino sobre la afirmación de un hecho verificable: la ejecución semanal de una intensidad horaria adicional concreta. En consecuencia, la acreditación de ese supuesto fáctico era determinante para la validez del juicio de tipicidad.

143. En virtud del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y la imposición de sanciones exige la acreditación del hecho constitutivo de la falta y del elemento subjetivo correspondiente.

144. La carga de demostrar la ocurrencia del comportamiento imputado recae en la autoridad disciplinaria. No es admisible que la responsabilidad se derive de conjeturas, inferencias abstractas o presunciones que sustituyan la demostración directa del hecho base del reproche.

145. Por consiguiente, cuando el supuesto constitutivo de la falta es cuantificable – como ocurre con el número de horas laboradas semanalmente– la administración debe acreditar con claridad el dato objetivo sobre el cual edifica la imputación.

146. En el expediente se encuentra acreditado: (i) la existencia del contrato núm. 100 de 2010, suscrito entre la ESE HUEM y la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander; (ii) que en virtud de dicho contrato de servicios, la persona jurídica Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander debía prestar el servicio de atención especializada en cirugía pediátrica, de 96 horas semanales y 416 horas mensuales, y

(iii) que el actor tenía vinculación como médico especialista de planta con jornada de 44 horas semanales.

147. Sin embargo, no obra en el proceso disciplinario prueba individualizada que permita establecer, la distribución concreta de esas 96 horas entre los profesionales que a su vez debía subcontratar o vincular la Sociedad de Cirugía Pediátrica de Norte de Santander, para ejecutar el contrato núm. 100 de 2010, es decir, la PGN no estudió en concreto la asignación nominal de turnos al disciplinado, planillas personales de cumplimiento horario, o registros de ejecución semanal que permitan concluir que Joaquín Villamizar Zúñiga laboró efectivamente 48 horas adicionales cada semana.

148. Los fallos disciplinarios demandados parten de la premisa de que, al estar el contrato núm. 100 de 2010 estructurado por 96 horas semanales y ser ejecutado por al mensos dos especialistas, cada uno habría laborado 48 horas semanales adicionales. No obstante, dicha conclusión corresponde a una operación aritmética derivada del número total de horas contratadas, mas no a la acreditación directa e individualizada de la ejecución semanal por parte del actor.

149. En ese sentido, la inferencia efectuada por la PGN constituye una conjetura, que no suple la necesidad de probar el hecho constitutivo de la falta en los términos en que fue formulado.

150. Por lo tanto, como el núcleo de la responsabilidad disciplinaria atribuida al demandante consistía en haber excedido efectivamente el límite de 66 horas semanales, y que el expediente no contiene prueba suficiente que demuestre que el actor laboró semanalmente 48 horas adicionales, la Sala concluye que no se acreditó con la certeza exigida el supuesto fáctico estructural de la imputación.

151. En estas condiciones, el juicio de tipicidad elaborado por la autoridad disciplinaria carece de sustento probatorio suficiente, y queda edificado sobre una base fáctica no demostrada, lo que resulta incompatible con la prohibición de responsabilidad objetiva prevista en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

152. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que la conducta por la cual fue sancionado el demandante es atípica, por lo que, ante la ausencia del elemento principal de la sanción disciplinaria, hay lugar a decretar la nulidad total de los actos demandados. En ese sentido, la Sala se sustrae de estudiar los demás componentes de la responsabilidad disciplinaria.

153. Por consiguiente, la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones al considerar ajustados a derecho los fallos disciplinarios, será revocada, y en su lugar se declarará la nulidad de los actos demandados. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la PGN que elimine de todas sus bases de datos, especialmente del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI), cualquier anotación o registro del demandante, derivado de los fallos disciplinarios que esta providencia anula; y que pague a favor del demandante, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el período en que estuvo suspendido como consecuencia de la sanción disciplinaria contenida en los fallos disciplinarios que esta providencia anula; debidamente actualizados conforme a la fórmula establecida por esta corporación.

154. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula establecida para el efecto, según la cual el valor presente (R) se determinará de multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia), por el índice inicial (vigente a la fecha del retiro del servicio del demandante). La fórmula es la siguiente:

R = Rh. índice final índice inicial

3.6. De la indemnización de perjuicios

155. Esta Subsección ha señalado que el perjuicio moral tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechas las condiciones generales para su reconocimiento, a saber: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado⁴⁸. Asimismo, se ha detenido en la necesidad de que, quien pretende el reconocimiento de perjuicios morales, debe acreditar su ocurrencia.

156. En ese orden, para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales generados por una sanción disciplinaria ilegal, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la sanción y la publicidad de aquella, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor, aflicción, tristeza o congoja y, con fundamento en ello, la indemnización a reconocer⁴⁹.

157. En consecuencia, la Sala no encuentra demostrado el «dolor y afectación emocional derivada del hecho de haber sido vinculado a un proceso disciplinario, que terminó con la imposición de una sanción injusta e ilegal, así como de la angustiosa situación económica a la que se ha visto enfrentado por la imposibilidad de proveer el sustento económico para sí y su grupo familiar», que se alegó en la demanda; por consiguiente, se negarán los perjuicios morales, reclamados.

3.7. Del pago del daño emergente

158. De igual manera, la Sala negará la pretensión de reconocimiento y pago de daño emergente consistente en «el valor que corresponda al costo de los honorarios que [el demandante] debió pagar, a […] un profesional del derecho, [para que lo] defendiera y representara sus intereses, dentro del proceso disciplinario […], adelantado por la Procuraduría General de la Nación en su contra, equivalentes a […] $12.000.000», en la medida que ello no está acreditado en el proceso. En efecto, no existe prueba del poder que el demandante hubiere otorgado a un profesional del derecho para que lo asistiera en el proceso disciplinario, así como tampoco obra prueba del contrato de mandato o de prestación de servicios profesionales con su abogado, y mucho menos la constancia del pago de esos honorarios.

3.8. Conclusión

159. De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala concluye que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, del 11 de diciembre de 2014 y del 27 de febrero de 2017, proferidos por la Procuraduría Regional de Norte de Santander y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, mediante los cuales se declaró disciplinariamente responsable a Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga, no se ajustan al ordenamiento jurídico.

48 Sentencia del 13 de abril de 2023, expediente 63001-23-33-000-2019-00049-01 (1349-2020).

49 Subsección B, sentencia del 10 de julio de 2014, expediente 52001-23-31-000-2006-00268-01(0354-09).

160. En efecto, si bien se acreditó la existencia del contrato 100 de 2010 y la vinculación del demandante como médico especialista de planta con una jornada de 44 horas semanales, no obra en el expediente prueba individualizada que demuestre que hubiera laborado efectivamente 48 horas adicionales por semana, de manera que superara el límite máximo de 66 horas previsto en la norma citada. La imputación disciplinaria se estructuró a partir de una inferencia derivada del número global de horas contratadas, sin que se acreditara la distribución concreta de turnos ni la ejecución semanal personal del actor, lo cual impide tener por probado el supuesto fáctico constitutivo de la falta. En tales condiciones, el juicio de tipicidad y culpabilidad quedó edificado sobre una base probatoria insuficiente, en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

161. En consecuencia, los argumentos acogidos por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para negar las pretensiones no resultan suficientes para mantener la presunción de legalidad de los actos disciplinarios demandados, por lo que la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, declararse la nulidad de las decisiones sancionatorias.

3.9. Costas

162. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario⁵⁰ de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. Así las cosas, en las dos instancias no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

50 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo. (ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.». En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14).

FALLA:

Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Joaquín Enrique Villamizar Zúñiga.

Segundo: En su lugar, declarar la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia expedido el 11 de diciembre de 2014 por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, así como del fallo disciplinario de segunda instancia del 27 de febrero de 2017 emitido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante los cuales el demandante fue sancionado con un mes de suspensión.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho:

a) Ordenar a la Procuraduría General de la Nación que elimine de todas sus bases de datos, especialmente del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad, SIRI, cualquier anotación o registro del demandante, derivado de los fallos disciplinarios que esta providencia anula.

b) Ordenar a la Procuraduría General de la Nación pagar a favor del demandante, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el período en que estuvo suspendido como consecuencia de la sanción disciplinaria contenida en los fallos disciplinarios que esta providencia anula, valores que deberán ser debidamente actualizados conforme a la fórmula establecida por esta corporación.

Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: No condenar en costas en las dos instancias.

Sexto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx