CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá, D.C., 28 de abril de 2021

Radicación:      63001-23-33-000-2016-00286-01 (AP)

Actor:                Héctor Elías Leal Arango y otros

Demandado:    Nación - Ministerio de Educación y otros

Referencia:       Acción Popular

Temas: Prestación del servicio de salud – derecho e interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna - amenaza al derecho e interés colectivo por demoras en la entrega de medicamentos y asignación de citas médicas.

Síntesis del caso: el secretario de seguridad social del Sindicato Único de Trabajadores de la Educación del Quindío considera amenazados los derechos e intereses colectivos de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios por las omisiones e irregularidades en la prestación del servicio de salud, el cual fue contratado por la Fiduciaria La Previsora S.A. con la Unión Temporal Magisterio Región 4.

Contenido:1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Unión Temporal Magisterio Región 4, integrante de la parte demandada, en contra de la Sentencia de 9 de septiembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Quindío que accedió a las pretensiones.

1. ANTECEDENTES

Contenido 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia de pacto de cumplimiento; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación.

1.1. Posición de la parte demandante

El 2 de febrero de 2015, Héctor Elías Leal Arango, en calidad de Secretario de Seguridad Social del Sindicato Único de Trabajadores de la Educación del Quindío – SUTEQ, presentó demanda en ejercicio de la acción popular, contra la Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, la Fiduciaria La Previsora S.A., la Unión Temporal Magisterio Región No. 04. En el escrito solicitó (se trascribe):

“1. (…)

2. Proteger a favor de los afiliados a la Unión Temporal Magisterio Región No 4 – COSPITET LTDA – Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda a los derechos a la salud, seguridad social, el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios de los medicamentos y dispensación de forma oportuna, el acceso a medicina alternativa y la moralidad administrativa no evidenciada en una auditoría y control eficiente al cumplimiento del contrato de salud No 12076-005-2012.

3. Ordenar a la entidad Unión Temporal Magisterio Región No 4 COSMITET LTDA – Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda, a dispensar los medicamentos aún no dispensados a los usuarios.

4. Ordenar a la entidad Unión Temporal Magisterio Región No 4 COSMITET LTDA – Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda, a dispensar los medicamentos a los afiliados en forma oportuna, garantizando el aprovisionamiento oportuno y permanente de los mismos en el tiempo que falte por la terminación del contrato y sus prórrogas.

5. Ordenar a la entidad Unión Temporal Magisterio Región No 4 COSMITET LTDA – Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda, a garantizar la dispensación permanente de medicamentos, para lo cual dispondrá la provisión permanente de medicamentos de diferentes marcas y garantizando la entrega de los pendientes dentro de las 24 horas siguientes, de los productos de baja rotación; conforme al régimen especial del magisterio que no posee vademécum.

6. Ordenar a la entidad Unión Temporal Magisterio Región No 4 COSMITET LTDA – Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda, garantizar una segunda farmacia de dispensación de medicamentos en Armenia, como lo establece el contrato No 12076-005-2012, Apéndice 2 A Servicios Básicos – Región 4 – Quindío, con las especificaciones, legales, técnicas y de provisión de medicamentos conforme al régimen especial del magisterio que no posee vademécum.

7. Ordenar a la entidad Unión Temporal Magisterio Región No 4 COSMITET LTDA – Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda, a garantizar el derecho de medicina alternativa y lo que se desprenda de dicha atención. (…).

Como fundamento fáctico de las pretensiones, el apoderado relató que, en virtud de la Ley 91 de 1989, los maestros y sus familias tenían un régimen especial en salud que no contemplaba exclusiones, vademécum, periodos de carencia, copagos ni cuotas moderadoras. Ese régimen tenía una unidad de pago por capitación igual al régimen contributivo más un 48.42%. La misma Ley creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) cuyos recursos económicos eran administrados por la Fiduciaria La Previsora S.A.

Para la administración de ese régimen, el FOMAG y La Previsora S.A. celebraron el contrato de prestación de servicios No. 12076-005-2012 con la Unión Temporal Magisterio Región No. 4. El contrato contenía en sus apéndices, la oportunidad en que debían dispensarse los medicamentos a los usuarios, especialmente, los apéndices 3A – Plan de atención en salud para el Magisterio y el Apéndice 4A – Sistema de garantía de la calidad en salud. El contrato contemplaba el acceso a medicina alternativa y terapias alternativas para los afiliados a la región 4, pero, a pesar de ser obligatorio, la entidad se había negado a prestar el servicio.

La Unión Temporal Magisterio Región No. 4 incumplió los indicadores de calidad del sistema de atención del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto de tiempos en que se debían programar y realizar las consultas y procedimientos. Incumplió también con la dispensación oportuna de medicamentos, además, el contrato No. 12076-005-2012 contemplaba la existencia en Armenia de 2 farmacias para dispensar medicamentos a los afiliados, pero sólo se tenía conocimiento de la existencia de una.

La Fiduciaria La Previsora, como administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio celebró el contrato No. 12076-007-2013 con el Consorcio SIV, para la auditoría del contrato No. 12076-005-2012. El consorcio ha incumplido sus obligaciones.

La Contraloría General de la República – Gerencia Quindío emitió informe en diciembre de 2013, en el cual dio cuenta de hallazgos en el suministro de medicamentos, call center, reembolso, servicios por fuera de la región, citas con especialistas, incumplimiento de tutelas, falta de directorio de la red ofrecida, inexistencia de citas por páginas web, falta de entrega de cartillas de promoción y prevención, no realización de exámenes médico laborales, falta de elaboración de panoramas de riesgo y modificación no autorizada de la red de servicios.

Por oficio de 10 de octubre de 2014, la Contraloría General de la República comunicó a SUTE los resultados del seguimiento a la función de advertencia, en la cual expresó que persistía el incumplimiento al contrato de prestación de servicios 12076-005-2012 de 30 de abril de 2012.

Entre 2013 y 2014 se radicaron 1248 quejas a la entidad de salud, Fiduciaria La Previsora S.A. y al Consorcio SIV. Aunado a esto, las solicitudes de reembolso de medicamentos y viáticos por parte de los pacientes han sido desatendidas.

Además de los firmantes en los folios 192 a 203 de los cuadernos A.P. 2 y A.P. 4, se hicieron parte del proceso como coadyuvantes de la parte demandante las señoras María Ligia Valencia Peñ, Blanca Lidia Gutiérrez Martíne, Liliana Zuluaga Sánche, Claudia Eloisa Gutiérrez Tapier, Juliana Elena Esteban Chacó y Marien Rocío Muriel Martíne, afiliadas a la Unión Temporal Magisterio Región 4 – Cosmitet Ltda., quienes manifestaron haber tenido una deficiente atención en salud. También fueron aceptadas las solicitudes de intervención como coadyuvantes de las señoras Judith Marlley Mora Carvaja y Leonora González Garcí.

1.2. Posición de la parte demandada

En su escrito de contestación de la demanda, el Consorcio SIV manifestó que había cumplido con sus obligaciones de auditoría, señaló que, aunque existían evidencias respecto de las falencias en la prestación del servicio por parte del contratista, efectuó el seguimiento y levantó los respectivos informes, sin que se encontrara en sus competencias generar acciones correctivas, imponer sanciones, ordenar acciones al contratista ni dar respuesta a los quejoso.

Al contestar la demanda, la Fiduciaria La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones. Adujo que contrataba la prestación de servicios médico asistenciales para los afiliados al magisterio, por instrucciones del Consejo Directivo del FOMAG. Que el obligado a prestar adecuadamente el servicio de salud era el contratista y que, dentro de sus obligaciones, la fiduciaria había  contratado la auditoría al contrato 12076-005-2012, siendo ajena a la negligencia señalada en la demand.

La Unión Temporal Magisterio Región No. 4 contestó la demanda. Negó estar obligada a prestar el servicio de medicina alternativa porque Cosmitet y el consorcio no lo ofertaron. Adujo que, de acuerdo con los indicadores de gestión, el cumplimiento en los tiempos en que se debían programar y realizar las consultas y procedimientos había sido superior al 98%. Los incumplimientos descritos en la demanda no se acreditaron.

Mencionó que las quejas y peticiones recibidas se resolvieron satisfactoriamente y que no hubo vulneración de derechos e intereses colectivos; señaló que la auditoría del contrato daba cuenta del cumplimiento de las obligaciones por parte de Cosmitet y que sí existía más de una droguería en Armenia, de acuerdo con las obligaciones contractuales, en la sede central y en la clínica del Café, adicionalmente, tenía el apoyo de la red de Cosmitet.

Si bien la Contraloría General de la República ejerció el control de advertencia en contra de Cosmitet Ltda – Corporación de servicios médicos internacionales Them y Cia Ltda., la Unión Temporal Magisterio Región No 4 y la Fiduciaria La Previsora S.A., no era cierto que los problemas persistieran, pues el porcentaje de cumplimiento superaba el 98%. Se mencionaron en la demanda solicitudes de reembolso de dinero, sin embargo, Cosmitet encontró que se trató del cobro por una exfuncionaria que falsificó firmas de los afiliados, por tal razón, interpuso la denuncia respectiva, sin que la misma fuera coadyuvada por el sindicato ni por los afectados, quienes manifestaron que no valía la pena el valor del reembolso. Solo una docente interpuso denuncia.

Negó un incumplimiento contractual y formuló como excepciones la “inexistencia de vulneración alguna de derechos colectivos por ausencia de pruebas”, “Inexistencia de vulneración del derecho a la moralidad administrativa”, “Inexistencia de las causales de procedencia de la acción popular”, “Inexistencia de vulneración de derechos a la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública” y “Falta de jurisdicción y competencia.

1.3. Audiencia de pacto de cumplimiento

El 18 de junio de 2015 se celebró audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fracasad.

1.4. Sentencia de primera instancia

Mediante Sentencia de 9 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Quindío dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada salvo la de Inexistencia de vulneración del derecho a la moralidad administrativa, la cual se DECLARA probada, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad de la Unión Temporal Magisterio Región N° 4 – Cosmitet Ltda. en la amenaza de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicio que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente y oportuna, contenidos en el artículo 4 literales h y j, respectivamente, de la Ley 472 de 1998, en la prestación del servicio público de salud a los afiliados del Magisterio y sus beneficiarios en el Departamento del Quindío, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de reparación, ORDENAR a la Unión Temporal Magisterio Región N° 4 – Cosmitet Ltda. ejecutar las acciones que la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Consorcio SIV lee determinen para mejorar las condiciones de oportunidad, disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de salud, especialmente en la entrega de medicamentos y en la asignación de citas con especialistas, durante el tiempo que dure el contrato de prestación de servicios.

CUARTO: Para la vigilancia y cumplimiento de las órdenes que en esta providencia se adoptan, y de conformidad con las previsiones del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, ORDENAR a la notificación de la sentencia la conformación de un Comité Ad honorem de verificación de cumplimiento en el cual intervendrán la Unión Temporal Magisterio Región N° 4, Cosmitet Ltda., la Fiduprevisora, el Consorcio SIV, el Ministerio Público, el Actor Popular, y la Defensoría del Pueblo Regional Quindío quien lo presidirá. El Comité deberá rendir un informe cada mes a esta Corporación.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. (…)”

 Señaló que la acción popular era autónoma y que era el mecanismo idóneo porque se debatía una falla generalizada en la prestación del servicio de salud a los docentes y sus beneficiarios en el departamento de Quindío.

Precisó que el legitimado para actuar en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era la Fiduciaria La Previsora S.A., la cual contrató la atención a los usuarios con la Unión Temporal Magisterio Región , la cual, para el Quindío estaba representada por Cosmitet Ltda. Para el seguimiento, auditoría y control de la ejecución del contrato, la Fiduciaria La Previsora S.A. celebró el contrato No. 12076-007-2012 con el Consorcio SIV, conservando la facultad de imponer sanciones al contratista por incumplimientos totales o parciales.

No encontró probada vulneración a la moralidad administrativa, pero sí al acceso a una infraestructura de servicios que garantizara la salubridad pública y al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Identificó falencias constantes en la prestación del servicio por parte de la Unión Temporal Magisterio Región No. 4 durante los años 2013 a 2015, por incapacidad de Cosmitet Ltda en la ejecución.

Mencionó que el suministro tardío de medicamentos y la falta de una red de especialistas para acceder a citas con oportunidad no suponían violación o lesión definitiva, pero sí la amenaza, fáctica y objetivamente verificable, de los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea oportuna y, al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública. Adicionalmente, no se había actualizado la red de prestadores, no se garantizó la exclusividad de la sede tipo A para los usuarios del FOMAG y existían deficiencias de habilitación en la infraestructura de la institución.

Respecto de la falta de implementación del servicio de medicina alternativa, alegada por el actor popular, en concepto del Tribunal de Quindío, era una reclamación correspondiente al ámbito contractual, sin incidencia en derechos colectivos, pues no hace parte del servicio de salud definido de forma vinculante en el plan de atención del magisterio.

1.5. Recurso de apelación

La Unión Temporal Magisterio Región No. 4 presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instanci. Manifestó que no se configuraba vulneración de derechos e intereses colectivos, además, el actor popular nunca intentó un proceso contractual para exigir el cumplimiento del contrato.

Adujo que la orden de ejecutar las acciones que el contratante le impusiera para mejorar la calidad del servicio, programación de citas y entrega de medicamentos de forma inmediata, era de imposible cumplimiento porque estaba sujeto a trámites y el cumplimiento de terceros. Hizo énfasis en que los casos que dieron origen a la acción ya habían sido subsanados y que los indicadores de cumplimiento de los requerimientos de sus afiliados superaban el 98%. Advirtió que, a pesar de estar en desacuerdo con la decisión de primer grado, acataría mientras se encontrara en firme.

Mencionó haber cumplido con sus obligaciones contractuales y que no se vulneraban derechos colectivos, insistió en que se trataba de una controversia netamente contractual, respecto de la cual se podía predicar un hecho superado porque Cosmitet Ltda. ya garantizaba una adecuada atención en salud a sus usuarios.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2 Procedencia de la acción popular; 2.3. Afectación a los derechos e intereses colectivos; 2.3.1. Derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; 2.3.2. Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; 2.4. Medidas tendientes a mitigar la amenaza al derechoe interés colectivo; 2.5. Costas.

2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

Está acreditado que la Fiduciaria La Previsora, en nombre y representación del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, celebró contrato 12076-005-2012 de 30 de abril de 2012 con la Unión Temporal Magisterio Región , para la prestación de servicios del plan de atención integral en salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios a nivel naciona. Para la auditoría de ese contrato, la fiduciaria celebró el contrato 12076-007-2012 de 3 de julio de 2013 con el Consorcio SI.

Se acreditó que los usuarios de Cosmitet Ltda., prestador de servicios de la Unión Temporal Magisterio Región 4 en el departamento de Quindío, manifestaron inconformidades con el servicio prestad. Según la Unión Temporal Magisterio Región 4, las solicitudes presentadas no configuraban incumplimiento de Cosmitet Ltda. y las demoras eran propias del sistema de salud, pero los tiempos de respuesta eran inferiores a los tiempos promedio del régimen general a nivel naciona.

También se demostró que el Consorcio SI auditor del contrato, la Fiduprevisor y la Contraloría General de la Repúblic identificaron falencias en la prestación del servicio de salud a sus usuarios por parte de Cosmitet Ltd.

En esta providencia, la Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos para decidir, al momento de presentación de la demanda subsistían los hechos acusados de amenazar los derechos e intereses colectivos invocados y la acción popular es procedente para los fines perseguidos con la demanda.

Se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque se encuentra probado que, con los incumplimientos de Cosmitet Ltda en la prestación del servicio de salud a los docentes y sus beneficiarios en el departamento de Quindío se amenaza el derecho e interés colectivo al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Los fundamentos de esta decisión empezarán con la procedencia de la acción popular, luego se expondrán las razones por las cuales se encuentra acreditada la amenaza al mencionado derecho e interés colectivo. Finalmente, se efectuarán precisiones sobre las órdenes impartidas.

2.2. Procedencia de la acción popular

La Sala encuentra, al contrario de lo que sostuvo la Unión Temporal Magisterio Región 4, que sí se vulneraron derechos e intereses colectivos y que la acción popular sí es procedente en este caso. En efecto, esta procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares que violen o amenacen violar derechos e intereses colectivo. Aunque las acciones y omisiones que se imputan a la parte demandada tienen origen en un incumplimiento contractual, ese incumplimiento derivó en la posible amenaza de los derechos e intereses colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.  

En virtud de lo dispuesto en el artículo 365 constitucional, los servicios públicos son inherentes a los fines sociales del Estado, y pueden ser prestados por este o por particulares. Como consecuencia de ello, y de los desarrollos legales de esta prescripción, existen distintos esquemas de gestión que pueden involucrar a prestadores públicos o privados y en los que se constata, a veces, la existencia de contratos que, de manera adicional a las normas legales y reglamentarias, contienen obligaciones de los prestadores. En lo que respecta a todos los derechos que involucran a los usuarios de los servicios públicos, resulta entonces fundamental tener en cuenta el modelo de gestión que exista y dentro de él, individualizar los prestadores, así como sus deberes y obligaciones contemplados en una integración normativa de los órdenes, legal, reglamentario, y contractual si es del caso.

Carece de sustento la afirmación de la Unión Temporal Magisterio Región 4 en el sentido que la acción procedente en el presente asunto era la de controversias contractuales, pues la acción popular no es subsidiaria de ninguna y es la adecuada frente a la violación o amenaza de derechos e intereses colectivos sin importar su orige   

 .

Tampoco es cierto, que la acción popular es improcedente porque no se afectó al común de la población.  Las acciones populares han sido definidas como el instrumento para proteger los derechos e intereses colectivos, que son supraindividuales, pero no necesariamente se refieren a toda la sociedad.

2.3. Afectación a derechos e intereses colectivos

El pronunciamiento de la Sala se limitará a los derechos e intereses colectivos que se encontraron vulnerados en primera instancia, porque no se advierte la vulneración o puesta en peligro de otro que amerite su estudio.

2.3.1. Derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública

La primera instancia concluyó que existía una amenaza al derecho e interés colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por la insuficiencia en la oferta de médicos, la no actualización de la red de prestadores, el incumplimiento en la asignación de citas con especialistas, las deficiencias en la infraestructura y la no exclusividad de una sede tipo A para los usuarios del FOMAG, lo que ponía al servicio de salud en riesgo de no ser prestado en condiciones de accesibilidad, oportunidad y disponibilidad.

Esta Corporación ha manifestado que el derecho e interés colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública debe entenderse como el conjunto de elementos o servicios necesarios para la buena gestión de esa salubridad pública, dispuestos para evitar circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitari––. Bajo esa concepción, la Sala no encuentra prueba alguna que permita concluir que se afectó este derecho e interés colectivo; tanto los argumentos de la parte actora como las pruebas se refieren a la indebida prestación de los servicios existentes, no a la falta ni a la posible desaparición de una infraestructura de servicios que vulnerara o pusiera en riesgo ese derecho.

2.3.2. Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna

Señaló el juez de primer grado que este derecho e interés colectivo se vio amenazado por la Unión Temporal Magisterio Región 4 a través de su prestador Cosmitet Ltda. con la falta de oportunidad y continuidad en el suministro de medicamentos y la ausencia de una red de especialistas que permitiera acceder a citas oportunamente, amenazas que ponían en riesgo la prestación del servicio de salud en condiciones de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.

La Unión Temporal Magisterio Región 4 argumentó que la inconformidad del actor se limitó a mostrar el incumplimiento del contrato, lo que no se traducía en la violación de derechos e intereses colectivos. Para la Sala, a pesar de que el origen de las posibles vulneraciones fue el incumplimiento del contrato de prestación de servicios médicos 12076-005-2012, lo cierto es que esos incumplimientos podrían vulneran derechos de los afiliados y, en ocasiones trascender la esfera individual para entrar a afectar derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo indicado antes sobre los esquemas de gestión y la individualización de los prestadores, fueron las cláusulas del contrato las que impusieron unos estándares mínimos de calidad en la prestación del servicio y el contratista se obligó a cumplirlos, consecuentemente, son esos estándares los que permiten entonces al juez popular, en el presente caso determinar si se produjo o no vulneración a derechos e intereses colectivos de los usuarios.

Respecto de la amenaza de este derecho e interés colectivo, se acreditaron los siguientes hechos:

1) Para el 25 de enero de 2014 existían riesgos de incumplimiento del objeto de la contratación de prestación de servicios de salud, derivados de la “falta de oportunidad o no entrega de medicamentos, acreditación al sistema de salud a los docentes y sus beneficiarios radicados en el Departamento del Quindío, represamiento de citas con médicos especialistas, constantes traslados de pacientes a otras ciudades, servicios de salud con instituciones por fuera de la red de servicios ofertadas sin la autorización de autoridad competente entre otras”. También se presentaban deficiencias en la labor de supervisión, control y seguimiento a las actividades del contratist.

2) En junio de 2014 la Unión Temporal Magisterio Región 4 no contaba con un médico especialista en medicina alternativa que cumpliera los requisitos de habilitación en medicina alternativa y el acceso a ese servicio debía solicitarse en la central de referenci.

3)Cosmitet Ltda incumplía las solicitudes de entrega de medicamentos de varios docentes y sus beneficiario.

4) En diferentes fallos de tutela las autoridades judiciales ampararon el derecho a la salud, vulnerado por la no entrega de medicamentos a los afiliados por parte de Cosmitet Ltda y, ordenaron su entrega inmediat.

5) La Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Quindío informó deficiencias en la prestación del servicio de salud que hacían necesaria la implementación de medidas correctivas en materia contractua. La Contraloría advirtió el incumplimiento de la supervisión, control y seguimiento a las obligacione.

6) Entre mayo y junio de 2014, Cosmitet Ltda reincidía en la no entrega oportuna de medicamentos, la modificación inconveniente de la red prestadora de servicios de salud y problemas en citas con especialistas.  La Contraloría advirtió que tanto el prestador de servicios como la interventoría debían adoptar medidas tendientes a mejorar la prestación del servicio de salu.

7)  Para esos mismos meses se comprobaron falencias en los términos de referencia, asignación de citas y entrega de medicamentos, entre otros. Esa situación se presentó a lo largo del proceso de auditoría por parte de la Contralorí.

8) En su labor de interventoría, el Consorcio SIV identificó en repetidas ocasiones fallas en el servicio de salud por parte de Cosmitet Ltda, consistentes en la no entrega oportuna de medicamentos, la contratación de servicios fuera de la región por falta de contratación a pesar de haber sido ofertados, asignación de citas de medicina general y diferentes especialidades por fuera de los términos de referencia, alteraciones en la red de servicios sin reporte a la Fiduprevisora ni a los usuarios, exceso en los tiempos de espera para los diferentes servicios. Concluyeron esos informes que Cosmitet Ltda incumplía el contrato, presentaba serias fallas estructurales en la atención de los usuarios y beneficiarios, también recomendaron generar acciones sancionatoria. El mismo auditor, en respuesta a oficio dentro de la presente acción, reiteró los incumplimientos por parte del contratista y evidenció la falta de cumplimiento a los planes de mejoramiento planteado.

Constitucionalmente se contempla la salud como un derecho fundamenta, pero también como un servicio público a cargo del Estado que debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidarida, se trata de un servicio público esencial porque constituye un medio necesario para la protección de derechos fundamentales como la salud y la vid. La Ley estatutaria 1751 de 2015 garantiza y regula el derecho fundamental a la salud. El acceso al servicio público de salud debe prestarse por el Estado o por particulares de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud como derecho fundamenta.

De otra parte, respecto del contenido del derecho e interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, señaló esta Corporación (Se resalta):

“El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos.

Esta sola condición, sin embargo, no  basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos.

La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Para ello se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de la comunidad de convertirse en usuaria del respectivo servicio; también acciones precisas pueden atentar contra los atributos de eficiencia y oportunidad que deben caracterizar a los servicios públicos.

Para evitar efectivas lesiones a este derecho o interés colectivo, el juez de la acción popular ordenará prestar el servicio determinado a quienes detenten esta expectativa, o impondrá algunas medidas o requerimientos que redunden en eficiencia y oportunidad y consecuentemente en un mejor estado de cosas para los usuarios.

En el presente asunto, el acceso al servicio de salud y su prestación eficiente y oportuna se ven amenazados por parte de la Unión Temporal Magisterio Región 4 a través de Cosmitet Ltda al incumplir con los términos ofertados, en contravía de los postulados de eficiencia y oportunidad en la prestación de ese servicio público esencial, situación que por sí misma pone en riesgo el derecho a la salud y a la vida de los usuario. Como se mencionó con anterioridad, al existir un contrato cuyo objeto era la prestación del servicio público de salud a una población específica, que contenía los estándares mínimos de prestación, sirven de apoyo al juez popular para establecer la posible amenaza o vulneración del derecho e interés colectivo.

Adujo el apelante que el porcentaje de entrega mensual de medicamentos era superior al 98% y que contractualmente se establecieron unos plazos inferiores y más favorables que los del régimen general en salud. Estos argumentos no tienen validez para la Sala, en primer lugar, porque no están acreditados. Contrario a lo afirmado, las pruebas relacionadas dan cuenta de que el incumplimiento en la entrega oportuna de medicamentos fue una conducta reiterada y sistemática por parte del prestador del servicio. De otra parte, no se pactaron plazos inferiores al régimen general porque en est al igual que en el régimen en salud para los docente se estipuló la entrega inmediata de medicamentos. Aún si fuera así, esta no sería excusa para el incumplimiento pues lo que justifica la existencia de regímenes especiales en salud es mejorar las condiciones del grupo al cual se aplica.

La Unión Temporal Magisterio Región 4 también expuso que los casos que dieron origen a la acción ya fueron subsanados, razón por la cual se debía declarar el hecho superado. Aclara la Sala que el debate no versa sobre la suma de casos individuales, sino que la reiteración de la conducta es la que pone en riesgo el derecho e interés colectivo. Aunque tardíamente o por orden de jueces de tutela se hubieran entregado los medicamentos, asignado las citas médicas o prestado los servicio, lo cierto es que se presentaron incumplimientos que originaron amenazas a la efectiva prestación del servicio de salud y, con ello, los derechos a la salud y la vida de los usuarios. Contrario a exonerar de responsabilidad a la unión temporal, lo afirmado por el apelante hace evidente el incumplimiento de las obligaciones por parte de Cosmitet Ltda.

Se alegó en el recurso que el total cumplimiento de las condiciones pactadas fue imposible por los problemas mismos del sistema de salud, la escasa oferta de profesionales, el incumplimiento de los usuarios a las citas médicas y porque las enfermedades de alto costo han crecido, lo que ha generado un desequilibrio. Esta instancia considera que las excusas planteadas carecen de fundamento porque se trata de circunstancias previsibles para un prestador de servicios de salud, hacen parte del giro normal de sus actividades. El contrato se suscribió para prestar adecuadamente el servicio de salud, se presume que los términos y condiciones pactados eran los adecuados para garantizar la salud de los afiliados y sus beneficiarios, al desconocer esos términos se está vulnerando el derecho e interés colectivo y no puede trasladarse la carga del incumplimiento a los particulares.

Refirió la Unión Temporal Magisterio Región 4 que la Fiduciaria La Previsora S.A. ha incumplido con el pago de recursos de alto costo y eso retrasa los procesos, además que ha venido cumpliendo con el contrato sin que se demuestre incumplimiento o sanción alguna. De la primera afirmación no se encuentra prueba alguna en el expediente. Respecto de la ausencia de procesos sancionatorios contra la unión temporal, con las pruebas relacionadas  se acreditó que la Contraloría General de la República, la Secretaría de Salud de Armenia, el Sindicato Único de Trabajadores de la Salud de Quindío y la interventoría ejercida por el Consorcio SIV pusieron en conocimiento de la Fiduprevisora los continuos incumplimientos en que incurría el prestador del servicio de salud para los docentes del Quindío, sin que la entidad hiciera uso de los mecanismos contractuales que tenía a su alcance para asegurar el cumplimiento del servicio público a su carg–https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/23823/4947%20MAGISTERI%20REGIO%CC%81N%204%20VS.%20MINISTERIO%20DE%20EDUCACIO%CC%81N%20NACIONAL%20y%20FOMAG%2025%2002%202019-OCR.pdf?sequence=4&isAllowed=y

–, lo que dio lugar a que se siguieran presentando los incumplimientos, en otras palabras, cohonestó con la vulneración del derecho colectivo a los usuarios del servicio en el departamento de Quindío.

Además de lo anterior, en el proceso administrativo sancionatorio adelantado por la Gerencia departamental de Quindío de la Contraloría General de la República por los reembolsos que no se habían efectuado a los usuarios se determinó que ni la Unión Temporal Magisterio Región 4 ni la Fiduprevisora prestaron colaboración en el recaudo de la información, entorpeciendo la labor del ente de contro–.  

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la amenaza al derecho e interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, imputable tanto a la Unión Temporal Magisterio Región 4 como a la Fiduciaria La Previsora S.A., consistió en la no entrega oportuna de medicamentos y la insuficiente oferta de citas, tanto de medicina general como con médicos especialistas a los usuarios de Cosmitet Ltda. en el departamento de Quindío.

Aunque en la demanda se adujo que la vulneración también consistía en la falta de acceso a medicina alternativa y la ausencia de una segunda farmacia en la ciudad de Armenia, lo alegado tiene que ver con incumplimientos contractuales respecto de los cuales no se demostró que tuvieran incidencia en los derechos e intereses colectivos invocados.

Finalmente, a pesar de que el Despacho se abstuvo de tener en cuenta los documentos aportados en segunda instancia por la parte actor, las afirmaciones expuestas en los alegatos de conclusión de segunda instancia dan cuenta que las inconformidades persistían por parte de los usuarios en el departamento de Quindí, lo que permite concluir que, para ese momento [12 de marzo de 2018], la amenaza al derecho e interés colectivo seguía siendo percibida por los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el departamento de Quindío y sus beneficiarios. En conclusión, se hace necesario que se adopten medidas, no tendientes al cumplimiento de un contrato específico, sino encaminadas a garantizar el pleno disfrute del derecho e interés colectivo amenazado.

2.4. Medidas tendientes a mitigar la amenaza al derecho e interés colectivo

La Ley 472 de 1998 faculta al juez para emitir órdenes de hacer o no hacer, mediante las cuáles se define la conducta pertinente para proteger el derecho e interés colectivo vulnerado o amenazado y evitar que se repitan las acciones trasgresoras de tales derechos o interese. Para cesar la amenaza al derecho e interés colectivo por parte de los demandados en este caso, la Sala advierte que las medidas pertinentes se encuentran consignadas en el mismo contrato de prestación de servicios médicos 12076-005-2012 pues, los términos allí previstos para la asignación de citas y la entrega de medicamentos son adecuados y se sujetan a la normatividad vigente, razón por la cual las ordenes que se impartirán tienen su origen en el contrato y sus anexos.

Respecto del sujeto pasivo de las órdenes a impartir, es cierto que el derecho e interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna fue amenazado por la Unión Temporal Magisterio Región 4 y la Fiduciaria La Previsora S.A., sin embargo, se advierte que la ejecución del contrato de prestación de servicios No. 12076-005-2012 terminó y que, la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, suscribió nuevo contrato con el mismo objeto, con la Corporación de Servicios Médicos Internacionales  THEM y Cia Ltda – COSMITET, el cual se encuentra vigente en la actualidahttps://www.fiduprevisora.com.co/wp-content/uploads/2020/01/CONTRATO-12076-009-2017-CORPORACION-DE-SERVICIOS-MEDICOS-INTERNACIONALES-THEM-Y-CIA-LTDA-COSMITET-REGION-9.pdf.

En atención a que, tanto en el contrato 12076-005-2012 suscrito con la Unión Temporal Magisterio Región 4, como en el que se desarrolla actualmente con COSMITET Ltda., el prestador del servicio fue y sigue siendo Cosmitet y que esta sociedad ha estado vinculada todo el tiempo al proceso como integrante de la unión temporal, es la destinataria de las órdenes impartidas, sin que ello implique un desconocimiento del debido proceso, al contrario, se busca la efectividad de las medidas para garantizar la prevalencia de los derechos de los afiliados. Como se trata de un asunto referente a derechos e intereses colectivos, no dependiente de la existencia de un contrato específico, la continuidad en el servicio por parte del prestador permite al juez popular adoptar medidas tendientes a cesar la amenaza, con esa finalidad se tomarán como referencia las condiciones ofertadas e incumplidas por el contratista pues, contrastándolas con las obligaciones adquiridas en el nuevo contrato se muestran como garantía del derecho e interés colectivo amenazado.

En primer lugar, respecto del acceso a citas médicas, tanto por medicina general como de especialistas, Cosmitet Ltda deberá prestar el servicio, como mínimo, de acuerdo con las condiciones plasmadas en el “APÉNDICE 4A - SISTEMA DE GARANTÍA DE LA CALIDAD EN SALUD”, específicamente los términos dispuestos en la “Tabla 5 – Indicadores de calidad del sistema de atención del FNPSM” del contrato 12076-005-2012, los cuáles son compatibles con las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios de salud No. 12076-009-2017 celebrado entre Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cosmitet Ltda.

La ausencia de profesionales en la región no es una excusa válida para la no prestación oportuna de los servicios, pues desde el mismo objeto del contrato se estipuló que el contratista se obligaba a garantizar la prestación del servicio de salud en los términos ofertados, a los afiliados y sus beneficiarios en la Región 4, de la cual hace parte el departamento de Quindío. Así, al haberse obligado a dicha prestación, el prestador debe velar por el cabal cumplimiento de sus obligaciones sin que sea posible trasladar las consecuencias de su incapacidad a los pacientes.

En lo atinente a la entrega de medicamentos, el prestador deberá cumplir lo dispuesto en el mismo apéndice 3A - “PLAN DE ATENCIÓN EN SALUD PARA EL MAGISTERIO”, es decir: “deberá garantizar la entrega inmediata de todos los medicamentos formulados a los usuarios, en especial aquellos que se derivan de los servicios de urgencias y hospitalarios. En caso de medicamentos pendientes, la entrega de medicamentos se realizará dentro de las 24 horas siguientes al día hábil de la formulación del mismo como caso excepcional”. El cambio de contrato no es excusa para no cumplir con las órdenes impartidas toda vez que, las nuevas condiciones acordadas son vinculantes únicamente para las partes del contrato, pero las órdenes aquí impartidas trascienden lo contractual y se encaminan a la protección del derecho e interés colectivo amenazado.  

Por su parte, la facultad de imponer sanciones al contratista por incumplimiento no es solamente una facultad de la Fiduprevisora como administradora de los recursos y vocera de la cuenta especial de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también hace parte de sus obligaciones contractuale, el incumplimiento de esta obligación generó para la Unión Temporal Magisterio Región 4 y su prestador Cosmitet Ltda la ficción de haber cumplido a cabalidad sus obligaciones, como lo manifestó la parte demandada en el recurso de apelación. Por lo anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio de Educación Naciona deberán dar trámite a todas las quejas que reciban, incluso con retroactividad en la medida en que la ley lo permita y garantizar que se adelanten las actuaciones necesarias para que el funcionario competente imponga las sanciones a que haya lugar, de acuerdo con el contrato anterior, en especial el Capítulo VIII, o el vigente según el caso, y la normatividad aplicable, garantizando el debido proceso. Además, deberá dar traslado a las autoridades competentes cuando tenga conocimiento de hechos que desborden su competencia.

Estas obligaciones también deberán ser verificadas por el comité ad honorem dispuesto por el Tribunal en primera instancia, el cual, de acuerdo con las disposiciones adoptadas en esta providencia, deberá estar conformado por el actor popular, Cosmitet Ltda., la interventoría del contrato de prestación de servicios de salud No. 12076-009-2017, la Fiduciaria La Previsora, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. El comité deberá rendir informes trimestrales al Tribunal Administrativo de Quindío.

Por lo expuesto, la Sala modificará los ordinales “SEGUNDO” y “TERCERO” de la Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Quindío el 9 de septiembre de 2016 y la confirmará en lo demás.

2.5. Costas

La Sala no encuentra que en este caso haya temeridad o mala fe en la actuación de las partes.  En consecuencia, se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR Los ordinales segundo y tercero de la Sentencia de 9 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Quindío que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto. Los referidos ordinales quedarán así:

“SEGUNDO: Declarar responsables a la Unión Temporal Magisterio región 4 – Cosmitet Ltda. y a la Fiduciaria La Previsora S.A. por la amenaza al derecho colectivo al acceso al servicio público esencial de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el departamento de Quindío y sus beneficiarios, por las razones expuestas.

TERCERO: Como medida de protección del derecho colectivo de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el departamento de Quindío y sus beneficiarios, se adoptan las siguientes medidas:

Cosmitet Ltda., prestador del servicio, deberá garantizar la entrega inmediata de todos los medicamentos formulados a los usuarios. Excepcionalmente, los medicamentos pendientes se entregarán dentro de las 24 horas siguientes al día hábil de la formulación del mismo durante el tiempo que dure la vinculación.

Respecto del acceso a servicios médicos, Cosmitet Ltda. deberá garantizar a sus usuarios en el departamento de Quindío, como mínimo, las condiciones plasmadas en el “APÉNDICE 4A - SISTEMA DE GARANTÍA DE LA CALIDAD EN SALUD” del contrato 12076-005-2012, específicamente los términos dispuestos en la “Tabla 5 – Indicadores de calidad del sistema de atención del FNPSM”.

La fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional tramitarán las quejas que se presenten por los usuarios y las que se hayan presentado hasta la fecha, en cuanto la ley se lo permita. El Ministerio impondrá las sanciones a que haya lugar. Además, dará traslado a las autoridades competentes de hechos que así lo ameriten.

Deberá darse cumplimiento a las órdenes impartidas a partir de la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Para la vigilancia y cumplimiento de las órdenes impartidas, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, Ordenar la conformación de un comité Ad Honorem de verificación, en el mismo además del juez de primera instancia, intervendrán el actor popular, Cosmitet Ltda., la interventoría del contrato de prestación de servicios de salud No. 12076-009-2017, la Fiduciaria La Previsora, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. El comité deberá rendir informes trimestrales al Tribunal Administrativo de Quindío.”.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente    Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

  Con salvamento de voto

     Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA