FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos /  EFECTOS EX TUNC - Fallo de constitucionalidad / EFECTOS EX NUNC -  Fallo de constitucionalidad / INEXEQUIBILIDAD - Efectos. Actos en cumplimiento de la norma

El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 prevé que "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario". La Corte Constitucional, con fundamento en dicho artículo, ha señalado que  la única competente para declarar los efectos de sus fallos es ella y, para el efecto, debe ceñirse al texto y al espíritu de la Constitución. Según lo dicho por esa Corporación, la determinación de tales efectos se hará en la misma sentencia. Esa Corporación ha precisado, además, que la determinación de los efectos concretos de sus fallos surge de ponderar los principios de supremacía de la constitución -que aconseja otorgar efectos ex tunc, esto es retroactivos- y de respeto a la seguridad jurídica -que propugna por otorgar efectos ex nunc, es decir hacia el futuro- en un caso concreto. Dicha conclusión demuestra que, en aquellos fallos en que la Corte guarde silencio en relación con los efectos de su decisión, se aplicará la regla general prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, esto es, se entenderá que tiene efectos hacia el futuro. Si la decisión de declarar inexequible una norma determinada produce efectos hacia el futuro, es lógico concluir que, mientras el fallo que así lo decida no surta efectos, se presume la constitucionalidad de la disposición y, en consecuencia, los actos que, en cumplimiento de lo dispuesto en ella, ejecuten sus destinatarios se entienden ajustados a la constitución.  Nota de Relatoría: Ver sentencias C-113/93, C-055/96 y C-619/03 de la Corte Constitucional

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Caso concreto. Efecto interpartes / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Límites. Pronunciamiento Corte Constitucional / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Ley 14 de 1983. EPS

Debe precisarse que, en el caso concreto, no era procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad - a la que parece aludir el recurrente- respecto del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, en tanto que dicha excepción no puede dar lugar a la pérdida de vigencia de una norma; esta excepción se aplica, únicamente, para casos concretos y sus efectos son interpartes.  En efecto, "si los fallos de constitucionalidad expedidos por esa corporación tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y ella es la única instancia competente para establecer los efectos de los mismos, debe concluirse que su pronunciamiento debe ser acatado por todas las autoridades públicas. En ese sentido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, guardiana suprema de la integridad y la supremacía de la Carta Fundamental," puesto que, "la decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes". Como se explicó los efectos de la sentencia C-1040 de 2003 son ex nunc, esto es hacia el futuro; por ello, no es procedente exigir la aplicación retroactiva de la excepción con el fin de obtener la restitución de lo pagado por las EPS por concepto del impuesto de industria y comercio en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, puesto que la autoridad competente para efectuar el juicio de ponderación entre los principios de seguridad jurídica y primacía de la constitución, al analizar el caso particular de la obligación de las EPS pagar el impuesto aludido, consideró que los efectos de su decisión surtirían efectos hacia el futuro.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 20945 del 26 de septiembre de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ  ENRIQUEZ

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación  número: 66001-23-31-000-2004-00464-01(AP)

Actor: CARLOS HERNAN OCAMPO ORTIZ  

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada  contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de septiembre de 2004, por medio de la cual decidió negar las pretensiones de la acción popular.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 19 de marzo de 2004, el señor Carlos Hernán Ocampo Ortiz interpuso acción popular contra  el Municipio de Pereira, solicitando la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

Los fundamentos fácticos de su acción se plantearon de la siguiente manera:

El impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos  y tableros fue creado por la Ley 14 de 1983 con el fin de fortalecer los ingresos financieros de los municipios.

El Municipio de Pereira expidió el Decreto 301 de 1996, contentivo del Código de Rentas Municipales. En sus artículos 25 y siguientes reguló el impuesto mencionado, previendo que el hecho generador del mismo "lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios".

El artículo 26 del mencionado decreto estableció que el sujeto pasivo de tal tributo lo constituyen las personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador, incluyendo los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado.

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral y lo definió  como "un conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional.

Dentro del grupo de instituciones que integran dicho sistema se encuentran las Entidades Promotoras de Salud E.P.S.. Estas recaudan para el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA los aportes de los afiliados al Sistema de Seguridad Social; este dinero no es de la EPS sino del Sistema de Seguridad Social. Además, las E.P.S. reciben del Estado una unidad de pago por capitación por cada afiliado.

El artículo 111 de la Ley 788 de 2002, estableció que el porcentaje de la base gravable del impuesto de Industria y comercio, cuando se trata de EPS se determinaría de la siguiente manera: 20% de la unidad de pago por capitación para el régimen contributivo y el 15 de la misma para el régimen subsidiado.

El artículo mencionado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1040 de 2003. En esta sentencia la Corte concluyó que no es posible gravar con el impuesto de Industria y Comercio recursos de la seguridad social, ni siquiera en los porcentajes fijados en la ley porque ello desconocería el artículo 48 de la Constitución Política según el cual los recursos de la salud no pueden destinarse a fines distintos a ella.

Mediante oficio No. 227 del 15 de marzo de 2004, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira Certificó que ha recibido de las E.P.S. la suma de quinientos sesenta y ocho millones seiscientos ochenta y tres mil ciento doce pesos ($568.683.112) por concepto de impuesto de industria y comercio. Estos valores deben ser devueltos, por el Municipio de Pereira, al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues no podían ser gravados con dicho impuesto.

Con fundamento en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones:

"Que se declare que el accionado, es decir, el Municipio de Pereira ha vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa y  la óptima utilización del patrimonio público del Sistema General de Seguridad Social en salud al recibir y no devolver dineros que pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud que las entidades promotoras de salud que prestan sus servicios en al ciudad de Pereira, han pagado por concepto de Impuesto de Industria y Comercio.

Que se ordene al demandado hacer cesar la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa y la óptima utilización del patrimonio público del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por lo tanto que reintegre en forma inmediata al Sistema de Seguridad Social en Salud todos los dineros que las EPS han pagado por concepto de impuesto de industria y comercio desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, los cuales según el oficio NO. 227 del 15 de marzo de 2004 ascienden a $568.683.112

Que se ordene el pago a nuestro favor del incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

Que se condene al demandado al pago de costas"

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El 18 de abril de 2004, el Municipio de Pereira, actuando por medio de apoderado, contestó la demanda, exponiendo los siguientes argumentos:

La Ley 100 de 1993 no creó el sistema de seguridad social, este ya existía. Dicha norma modificó la estructura del sistema.

Las EPS no solo captan dineros públicos puesto que, en el ejercicio de su actividad, también tienen ingresos de contenido económico. Estos ingresos son de su propiedad y generan un lucro para dichas empresas.

La declaratoria de inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002 surte efectos hacia el futuro, como se desprende el texto de la sentencia que analiza la constitucionalidad de dicha norma.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones:

-"Inepta indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado": La protección de la moralidad administrativa tiende a salvaguardar la correcta actividad del Estado y de sus agentes. En el caso concreto no se ha efectuado ningún reproche sobre el comportamiento del municipio. La acción se centra en la discusión sobre el cobro y el pago de un tributo y su consecuente devolución, situación ajena al objeto de una acción popular.

No puede hablarse de vulneración de la moralidad administrativa, puesto que, al cobrar el impuesto de industria y comercio, el Municipio de Pereira actuó acorde con la normatividad vigente al momento de los hechos.

El mismo argumento se predica respecto del patrimonio público, puesto que el cobro del impuesto, en su momento, se adecuó a la ley. El municipio no incurrió "en una malversación de fondos destinados a la salud"; se trató de un cobro legal.

-"Imposibilidad de retrotraer hechos cumplidos con base en sentencia de inconstitucionalidad": Por vía general los efectos de los fallos de inexequibilidad de la Corte Constitucional surten efectos hacia el futuro.  La aplicación retroactiva de sus decisiones obedece al señalamiento expreso que, al respecto, efectúe esa Corporación. En la sentencia C-1040 de 2003, no se hace alusión a los efectos retroactivos de la decisión; por consiguiente, la inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002 no comprende situaciones fácticas ocurridas con anterioridad a la sentencia.

-"Inepta demanda por indebida escogencia de la acción:" Aceptando en gracia de discusión que existiese una inmoralidad administrativa o una vulneración del patrimonio público, la vía judicial procedente sería la acción de grupo o las acciones indemnizatorias individuales.

-"Indebida extensión del petitum": En las pretensiones se solicita la restitución de  la totalidad de las sumas de dinero recibidas por el Municipio de Pereira, por concepto del impuesto de industria y comercio, de las EPS que funcionan en su territorio, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Su petición carece de fundamento, puesto que la certificación de la Secretaría de Hacienda aludida en la demanda, comprende  los pagos recibidos a partir de 1996. Su petición comprende "un lapso de tiempo en el cual ni se cobró, ni se tributó por las EPS relacionadas como contribuyentes".

3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

El 19 de julio de 2004, se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento. Teniendo en cuenta que no se logró ningún acuerdo entre las partes, el Magistrado conductor del proceso la declaró fallida.

  

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 30 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Risaralda  denegó las  súplicas de la demanda.

Analizó y negó las excepciones propuestas por las demandadas.  

Luego de analizar la evolución legislativa del impuesto de industria y comercio precisó que su base gravable se conforma por la totalidad de los ingresos brutos percibidos por el ejercicio de la actividad que da lugar al hecho generador

Explicó que dicha base gravable se restringió, en cuanto a las E.P.S., en virtud de lo previsto en la Ley 788 de 2002, en la cual se estableció que las sumas de dinero correspondientes a la Unidad de Pago por Capitación UPC no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio sino en el porcentaje determinado en la ley. Agregó que dicho porcentaje equivale al 20% en el régimen contributivo y al 15% en el régimen subsidiado.

Señaló que, según lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, las E.P.S. están encargadas de captar los aportes de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud y las unidades de pago por capitación, que son el valor per cápita que el sistema reconoce a favor de aquéllas por la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud.

Adujo que en la certificación del Ministerio de Hacienda se precisó que el cobro del impuesto en cuestión se efectuó en el porcentaje exigido en la Ley 788 de 2002; por consiguiente, el cobro del mismo se efectuaba con fundamento en la Ley.

Se refirió a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003, en la cual analizó la constitucionalidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002 y concluyó que en la misma no se señaló de forma expresa que la declaratoria de inexequibilidad de ese precepto tuviese efectos retroactivos.

Añadió que, para que un fallo de inexequibilidad produzca efectos hacia el pasado se requiere que la Corte Constitucional lo haya señalado expresamente. Citó jurisprudencia de esa Corporación al respecto.

Con fundamento en lo expuesto, concluyó que, en el caso concreto, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002 no tiene efectos hacia el pasado y, en consecuencia, no puede hablarse de vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa o al patrimonio público por parte del Municipio de Pereira, puesto que éste cobró el impuesto en cumplimiento de lo dispuesto en la ley mientras ella lo permitía.

5. IMPUGNACIÓN

El 11 de octubre de 2004, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Los argumentos que sirven de fundamento a su impugnación son los siguientes:

1.La acción popular pretende la protección de los derechos colectivos desconocidos como consecuencia de la destinación de recursos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud para propósitos distintos a los previstos en el artículo 48 de la Constitución Política.

2.No es posible esgrimir que el municipio cobró el impuesto de industria y comercio con fundamento en la ley porque éste debió tener en cuenta que esas disposiciones era inconstitucionales y que la Constitución es superior a una norma legal.

3. Lo importante es que se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público; por consiguiente, su protección no puede depender de los efectos de un fallo de inexequibilidad.

6. CONSIDERACIONES

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas.

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son características de las acciones populares, las siguientes:

a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

El Juez deberá analizar si, en cada caso concreto, se reúnen los requisitos de procedencia de la acción popular.

Para resolver este caso, la Sala se referirá,  en primer lugar a  los derechos  colectivos invocados en la demanda y, finalmente, analizará el caso concreto.

1. Los derechos colectivos invocados en la demanda.

- La  Moralidad Administrativa.

En otras oportunidade, la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la  vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución.

Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, "cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel  tan general  que cada persona  hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas.

La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídic;  por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquéllos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido  de estas últimas implica regresar a dicha regulación.

Esta Sal, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución  que propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado.

Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló "que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es  asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en  otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez  deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella."

-La moralidad administrativa y el patrimonio público.

Para la Corte Constituciona, la moralidad, "en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad"

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta  e independiente.

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo compone; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que "es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta.

b. El caso concreto.

Como se dijo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda aduciendo que el municipio de Pereira cobró el impuesto de industria y comercio con fundamento en lo dispuesto en la ley y sólo mientras ella se lo permitió, puesto que, declarada la inexequibilidad de la norma en que se fundamentaba, el  cobro del impuesto cesó.

La anterior conclusión se motivó en el hecho de que las sentencias de inconstitucionalidad surten efectos hacia el futuro salvo que la Corte Constitucional les otorgue, de forma expresa, efectos retroactivos, circunstancia que no ocurrió en este caso.

Teniendo en cuenta la finalidad de la acción popular, la Sala analizará si, en este caso, existen elementos de juicio para revocar la decisión del a-quo.

El demandante solicita en sus pretensiones la devolución de la totalidad de los dineros recibidos por el Municipio de Pereira por concepto de impuesto de industria y comercio pagado por las E.P.S., a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; no obstante, los argumentos de su demanda se centran  en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de  2002, que aludía al pago de dicho impuesto por parte de las E.P.S.

La Sala advierte que el artículo declarado inexequible regulaba, de manera específica, la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio en relación con las EPS. Con anterioridad a la expedición de esa norma, la obligación de pagar tal impuesto se derivaba de los preceptos que lo regulaban de manera general, esto es de la Ley 14 de 1983 y las disposiciones que la reglamentan.

El recurrente plantea, de una parte, que pese a existir normas que autorizaban al municipio a efectuar el cobro del impuesto en cuestión, éste debió advertir que se trataba de disposiciones inconstitucionales, y de otra, que los efectos de la sentencia de constitucionalidad no pueden tenerse en cuenta.

-Los efectos de los fallos de constitucionalidad

En el recurso de apelación se plantea que no puede aceptarse como fundamento para negar las pretensiones de la demanda el hecho de que en la sentencia C-1040 de 2003 la Corte no expresara que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002 son retroactivos, puesto que la protección de los derechos colectivos no depende de esa circunstancia.

La Sala considera necesario efectuar las siguientes precisiones en relación con tal argumento:

El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 prevé que "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario".

La Corte Constitucional, con fundamento en dicho artículo, ha señalado que  la única competente para declarar los efectos de sus fallos es ella y, para el efecto, debe ceñirse al texto y al espíritu de la Constitución. Según lo dicho por esa Corporación, la determinación de tales efectos se hará en la misma sentenci. Esa Corporación ha precisado, además, que la determinación de los efectos concretos de sus fallos surge de ponderar los principios de supremacía de la constitución -que aconseja otorgar efectos ex tunc, esto es retroactivos- y de respeto a la seguridad jurídica -que propugna por otorgar efectos ex nunc, es decir hacia el futuro- en un caso concret.

Dicha conclusión demuestra que, en aquellos fallos en que la Corte guarde silencio en relación con los efectos de su decisión, se aplicará la regla general prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, esto es, se entenderá que tiene efectos hacia el futuro.

Si la decisión de declarar inexequible una norma determinada produce efectos hacia el futuro, es lógico concluir que, mientras el fallo que así lo decida no surta efectos, se presume la  constitucionalidad de la disposición y, en consecuencia, los actos que, en cumplimiento de lo dispuesto en ella, ejecuten sus destinatarios se entienden ajustados a la constitución. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional:

"No obstante, como sin duda es altamente probable que una norma haya tenido consecuencias en el tráfico jurídico antes de ser declarada inexequible, a pesar de los vicios que la acompañaban de tiempo atrás, existe una controversia sobre cuál debe ser el alcance de la decisión proferida por el juez constitucional, particularmente en cuanto a los efectos temporales de su decisión.

(...)"

Los efectos hacia el futuro o ex nunc - desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella

(...). (Negrillas fuera de texto).

La tesis expuesta por la Corte resulta plenamente aplicable al caso concreto, puesto que el Municipio de Pereira cobró el impuesto de industria y comercio con fundamento en lo norma que gozaba de la presunción de constitucionalidad; antes de la sentencia C-1040 de 2003, no había surgido para la Administración Municipal la obligación de excluir a las EPS de los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y, por lo tanto, no puede entenderse que el hecho de haber recibido de ellas el pago del impuesto en cuestión, con fundamento en el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

Entender lo contrario sería otorgarle carácter retroactivo al fallo de la Corte contraviniendo lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia que ésta Corporación ha sentado al respecto.

No sobra advertir que este argumento no podría analizarse en relación con la Ley 14 de 1983 y sus normas reglamentarias, en tanto que, resultaría contrario a toda lógica, pretender la aplicación retroactiva de un fallo que declara la inexequibilidad de una norma, respecto de otras cuya constitucionalidad no se estudia en él.

-La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Debe precisarse que, en el caso concreto, no era procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad - a la que parece aludir el recurrente- respecto del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, en tanto que dicha excepción no puede dar lugar a la pérdida de vigencia de una norma; esta excepción se aplica, únicamente, para casos concretos y sus efectos son interpartes.

La Corte Constitucional ha establecido las directrices para el ejercicio de dicha excepción de la siguiente manera:

"Premisa indispensable para verificar si ello es o no ajustado a los preceptos superiores consiste en definir si es posible que una norma de la ley o el mandato contenido en un acto administrativo puedan dejar de surtir efectos en un caso concreto por la decisión unilateral de la autoridad que alegue su oposición a la Carta Política, o si de todas maneras, aun en esa hipótesis, se configura el incumplimiento de la disposición inferior y, en consecuencia, tiene cabida el uso de la autoridad judicial para obligar al incumplido a la inmediata y plena observancia del mandato inferior cuya constitucionalidad controvierte.

Ante todo, ha de resaltar la Corte la diferencia existente entre las instituciones del control de constitucionalidad en abstracto -a cargo de esta Corporación (art. 241 C.P.) y residualmente del Consejo de Estado cuando se trata de decretos presidenciales de puro carácter administrativo (art. 237-2 C.P.)- y el control de constitucionalidad concreto y difuso que tiene lugar en desarrollo del artículo 4 de la Carta cuando, en el momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, se advierte su ostensible e indudable oposición (incompatibilidad) a mandatos constitucionales.

La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.

El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico.

En cambio, la hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata.

La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla.

Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución.

En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de la actual Constitución, el ejercicio de la acción de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificación acerca de si aquél ha sido o no acatado constituye el objeto específico de la sentencia que el juez ante quien dicha acción se instaura debe proferir.

Se parte del supuesto -que puede ser descartado- según el cual la norma puesta en vigor por el órgano o funcionario competente se ajusta a la Constitución, en virtud de una presunción que asegura el normal funcionamiento del Estado, con base en la seguridad jurídica de la cual requiere la colectividad.

Si  esa  presunción  no  es  desvirtuada, la  norma  debe  aplicarse; las personas -particulares o públicas- cobijadas por ella deben obedecerla; y la autoridad a la que se ha encomendado su ejecución incurre en responsabilidad, al violarla, si omite la actividad que para tal efecto le es propia o hace algo que se le prohíbe.

(...). (Negrillas fuera de texto).

Es evidente que, en relación con el artículo en comento, la aplicación de la excepción daba lugar a dejar sin efectos la disposición, puesto que  al tratarse de una norma que regula, de forma específica, la obligación de las E.P.S. de pagar el impuesto de industria y comercio y los términos en que debe ejercerse, la aplicación de tal excepción, en los términos propuestos por el actor, supondría la inobservancia de la norma en relación con todas las E.P.S., lo cual equivale a  su pérdida de vigencia.

Ahora bien, en cuanto atañe a la Ley 14 de 1983 y sus normas reglamentarias, es necesario resaltar que los argumentos esgrimidos por el actor, al referirse a la falta aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de tales disposiciones, son idénticos a los expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003, en la cual declaró la inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, lo cual amerita efectuar algunas precisiones.

Lo que pretende el recurrente es la aplicación de dicha excepción con efectos retroactivos, con el fin de que se ordene la restitución de los dineros recibidos por el Municipio de Pereira por concepto del impuesto de industria y comercio pagado por las E.P.S. Como se dijo, el fundamento de esta pretensión son las razones esgrimidas por la Corte para declarar la inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, razones que, según lo expuesto en el recurso de apelación, resultan aplicables respecto de la Ley 14 de 1983 y sus normas reglamentarias.

La extensión de los argumentos esbozados por la Corte Constitucional a normas que no fueron objeto de estudio en el aludido fallo, pone de presente que, sería improcedente la aplicación retroactiva de la excepción de inconstitucionalidad. En efecto, "si los fallos de constitucionalidad expedidos por esa corporación tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y ella es la única instancia competente para establecer los efectos de los mismos, debe concluirse que su pronunciamiento debe ser acatado por todas las autoridades públicas. En ese sentido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, guardiana suprema de la integridad y la supremacía de la Carta Fundamental, puesto que, "la decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes.

Como se explicó los efectos de la sentencia C-1040 de 2003 son ex nunc, esto es hacia el futuro; por ello, no es procedente exigir la aplicación retroactiva de la excepción con el fin de obtener la restitución de lo pagado por las EPS por concepto del impuesto de industria y comercio en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, puesto que la autoridad competente para efectuar el juicio de ponderación entre los principios de seguridad jurídica y primacía de la constitución, al analizar el caso particular de la obligación de las EPS pagar el impuesto aludido, consideró que los efectos de su decisión surtirían efectos hacia el futuro.

Si las razones de la supuesta inconstitucionalidad de la Ley 14 de 1983, son las mismas que las analizadas por la Corte para declarar inexequible el artículo 111 de la Ley 788 de 2002,  la aplicación retroactiva de la excepción respecto de aquélla resultaría contraria a toda lógica. En efecto, si en el caso concreto esa Corporación consideró que los efectos de su fallo serían hacia el futuro mal haría el juez de la acción popular, si aplicara, hacia el pasado, una excepción sobre una norma que no ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, pero cuyos vicios, según lo expone el demandante, son idénticos a los estudiados en la sentencia C-1040 de 2003.

Por lo demás, debe precisarse que, de aplicarse la excepción, se desconocería el carácter interpartes de la misma, pues daría lugar a la inaplicación de la norma en varios casos y no en un caso concreto.

De acuerdo con lo expuesto, la afirmación del recurrente referida a que el Municipio de Pereira estaba obligado a inaplicar las normas que autorizaban el pago del impuesto de industria y comercio por parte de las E.P.S. carece de todo fundamento.

- Conclusión

El demandante allegó al proceso una certificación de la Secretaría de Hacienda en la cual constan los pagos del impuesto de industria y comercio efectuados por las E.P.S. del Municipio de Pereira a partir de 1996. En dicho documento se deja presente que, una vez entrada en vigencia la Ley 788 de 2002, las E.P.S. declaraban, únicamente, el 20% del valor correspondiente a la unidad de pago por capitación, UPC. Con anterioridad el pago del impuesto en cuestión se efectuó de conformidad con lo previsto por la Ley 14 de 1983.

La prueba allegada por el demandante evidencia que el cobro del impuesto de industria y comercio efectuado por el Municipio de Pereira, con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, tenía en cuenta las disposiciones legales vigentes en ese momento. En efecto, mientras las disposiciones legales no establecieron una regulación especial para las E.P.S., éstas pagaban el impuesto de conformidad con las reglas generales; una vez establecido un régimen especial para ellas,  los pagos del impuesto recibidos por el municipio se adecuaron a las nuevas disposiciones.

Luego, los dineros recibidos  de las E.P.S. por el Municipio de Pereira por concepto de impuesto de industria y comercio siempre tuvieron fundamento legal.

Resulta evidente que, en este caso, la entidad demandada no afectó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, puesto que, en sus actuaciones, se limitó a cumplir a cabalidad lo dispuesto por la ley. En el proceso no se acreditó que los dineros pagados por las EPS, por concepto de impuesto de industria y comercio, se hubiesen destinado a fines distintos de los previstos por la ley para tal ingreso tributario; por consiguiente, lo único probado en el proceso es que el Municipio actuó de conformidad con la ley, al  entender que las EPS formaban parte de los sujetos pasivos del pluricitado tributo, con fundamento en las normas que así lo establecían.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en nombre de la Ley

FALLA

PRIMERO.-CONFIRMASE la sentencia del 30 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- REMITASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo de segunda instancia, para que sean incluidas en el registro público centralizado de las acciones populares previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

  COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO        ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA