DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / PRINCIPIO UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS ESSE DEBET / DUEÑO DE LA OBRA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA / RESPONSABILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

En cuanto a la imputación del daño, es pertinente poner de presente que la demanda fue dirigida contra el Municipio de Pereira, la Nación – Ministerio de Cultura y Ministerio de Salud y Protección Social, respecto de los cuales la parte actora consideró que era posible endilgarles responsabilidad, por cuanto el primero y el segundo de los mencionados fueron las entidades que suscribieron el contrato de obra para la restauración del Palacio Nacional, y el último fungía como propietario del mismo (…). En este orden de ideas, la responsabilidad de tales demandados debe analizarse debido a la ocurrencia de un daño vinculado con la ejecución de una obra, ya fuere porque la contrataron o porque eran los propietarios del bien sobre los cuales esta se desarrolló. Se trata de un escenario que la jurisprudencia ha desarrollado bajo el principio de “ubi emolumentum ibi onus esse debet” (donde está la utilidad debe estar la carga), que prevé las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se beneficia de la obra, por cuanto se entiende que la propia administración es la ejecutora, pues a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista (…).

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad por los daños ocasionados por la ejecución de obras públicas, consultar providencias de 3 de mayo de 2007, Exp. 19420, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; y de 16 de julio de 2008, Exp. 16344, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA / ACTIVIDAD CONSTRUCTORA / TRABAJADOR / TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / RIESGOS LABORALES / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO POR OBRA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[C]omo se trata de daños causados a un trabajador en la ejecución de una obra pública, la responsabilidad se analizará desde un régimen subjetivo, pues pese a que la construcción de obras se considera una actividad riesgosa, se entiende que en la creación del mismo participó voluntariamente el trabajador, de quien se predica que asumió el riesgo propio de la labor. (…) Se trata entonces de un hecho comprobado, frente al cual no cabe duda que la responsabilidad de los entes demandados, en este caso, debe analizarse bajo el fundamento de falla del servicio, por cuanto la víctima del accidente no fue un tercero, sino un operador que la estaba ejecutando en beneficio de la Administración, de quien se predica que al desarrollar la labor para la cual fue contratado asumió de manera voluntaria el riesgo propio que involucra la actividad constructiva.

NOTA DE RESPONSABILIDAD: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable cuando se demandan daños ocasionados al del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, consultar providencias de 29 de enero de 1999, Exp. 16689, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; y de 8 de noviembre de 2007, Exp. 15967, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ACTIVIDAD CONSTRUCTORA / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / RIESGOS LABORALES / PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES / SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES / SEGURIDAD INDUSTRIAL / MEDIDAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL / AUSENCIA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL / CERTIFICADO LABORAL / CERTIFICACIONES DEL TRABAJADOR / CAPACITACIÓN DEL TRABAJADOR / TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN / OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR / PREVENCIÓN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO / OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD AL TRABAJADOR

[L]a Sala no encuentra norma específica aplicable al caso, vigente para la época de los hechos, que señale que las labores de izaje de cargas deben ser adelantadas por personas certificadas en la materia. No obstante, dentro del ordenamiento nacional existen regulaciones rectoras acerca de la prevención y promoción de riesgos profesionales, la principal es el Decreto 1295 de 1994, por medio del cual se determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales (…). Aparte de ello, la Resolución 2400 de 1979 contiene múltiples disposiciones sobre las condiciones en las que deben laborar los trabajadores, tales como la forma en que debe estar organizado su sitio de trabajo, los elementos mínimos que deben cumplir las instalaciones donde se desarrolla su labor, los servicios de higiene, las condiciones de iluminación, los límites de ruidos, vibraciones, radiaciones, material particulado, contaminación, sustancias tóxicas, las características de la ropa de trabajo, equipos y elementos de protección, prevención de incendios etc. (…) También contiene la mencionada norma, varios capítulos que señalan de manera más concreta, las condiciones que se deben observar para los trabajadores que se dedican a ciertas labores específicas, en lo que nos atañe, en el título X, artículos 388 a 447, aluden al manejo y transporte de materiales, ya sea por medio manual o mecánico, que incluye claramente el izaje de cargas, no obstante, no se encuentra que se exija para su desempeño, el que tanto el operario de la maquinaria o el encargado de asegurar la carga deba contar con certificaciones escritas que acrediten que hubieren sido capacitados sobre la materia. (…) Bajo tales circunstancias, y a falta de una norma concreta que tal y como lo afirma el demandante, exija de manera puntual certificaciones de capacitación en labores de izaje de cargas a los trabajadores que la desempeñan, la Sala concluye que se trata de una exigencia que no podría hacerse al consorcio constructor. Ello, sin dejar de lado, que sí existe una obligación general para el empleador de adoptar en cada caso medidas especiales de prevención y de informar a los trabajadores de los riesgos a los que pueden verse expuestos en la ejecución de la tarea encomendada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1295 DE 1994 - ARTÍCULO 58 / DECRETO 1295 DE 1994 - ARTÍCULO 62 / RESOLUCIÓN 2400 DE 1979 - ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 2400 DE 1979 - ARTÍCULO 2 LITERAL G

ACTIVIDAD CONSTRUCTORA / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR / TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN / RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR

[L]as normas del decreto 2400 de 1979 sobre manejo y transporte mecánico de materiales (…) básicamente, (…) indican: (i) tanto el operario como el señalador son responsables de que la carga se encuentre bien asegurada y debidamente equilibrada, incluso una vez esta se hubiere izado unos pocos centímetros; (ii) los cables de izaje deben encontrarse a plomo antes del ascenso; y (iii) debe evitarse al máximo que la carga se encuentre suspendida sobre las personas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1979 - ARTÍCULO 417 / DECRETO 2400 DE 1979 - ARTÍCULO 418 / DECRETO 2400 DE 1979 - ARTÍCULO 420

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA / TRABAJADOR / TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN / ACCIDENTE DE TRABAJO / ACTIVIDAD CONSTRUCTORA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / CAÍDA DE MATERIALES DE UN EDIFICIO EN CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / OBRA PÚBLICA EN CONSTRUCCIÓN / ACTO INSEGURO DEL TRABAJADOR / MEDIDAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL / HECHO DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / IMPREVISIBILIDAD

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que cuando el trabajador se vincula para el desarrollo de una actividad riesgosa, este asume voluntariamente el riesgo, lo que trae consigo la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse. (…) En el presente asunto, existen pruebas documentales, tales como el formato de investigación de accidentes de la ARL Positiva (…) y el Concepto Técnico de Investigación (…), en las que se señaló que la causa básica del accidente fue un hecho inseguro del trabajador. (…) Se destaca (…) que (…) [las] pruebas se inclinan hacia un actuar imprudente de la víctima y aunque es cierto que no hay medio probatorio que revele con claridad que el balde fuera mal enganchado por la víctima, pues esta solo fue una mera suposición de la asesora en salud ocupacional, no hay asomo de duda de que el señor (…) fue impactado por el bache que llevaba la carga y que para que esto fuera posible, al tratarse de un lugar cerrado, necesariamente este debió estar ubicado dentro del área de influencia de la carga que se encontraba suspendida. (…) Esta última premisa que se asume como cierta, indica un desconocimiento del trabajador de las órdenes encaminadas a mantener el autocuidado, la cual si bien era simple, igual era de gran relevancia su acatamiento, y es el hecho de no permanecer bajo la carga que se encontraba en ascenso. (…) Así las cosas, esta instancia coincide con las consideraciones del a-quo, bajo el entendido que no hay lugar a declarar la responsabilidad de los entes demandados, por aparecer demostrada la causal eximente del hecho exclusivo de la víctima (…). Es importante agregar que el comportamiento de la víctima claramente reúne el elemento de imprevisibilidad que debe contener dicha causal eximente, pues aunque en el ejercicio de la actividad constructiva si puede ser previsible el desprendimiento de una carga en proceso de izaje, no lo era en este caso para el empleador que el obrero permaneciera debajo de ella, a pesar de las indicaciones claras de mantenerse en la zona de seguridad. (…) Así las cosas, considera esta instancia que no existe razones para revocar la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de suerte que esta será confirmada.

NOTA DE RESPONSABILIDAD: Sobre la asunción voluntaria de los riesgos por el trabajador que se vincula al desarrollo de una actividad de naturaleza riesgosa, consultar providencia de 29 de enero de 1999, Exp. 16689, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00147-02(51846)

Actor: BEIRO MANRIQUE DUQUE Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: Reparación directa, accidente de trabajo. Análisis bajo el régimen de falla del servicio. Hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA__________________________________

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 20 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El señor Beiro Manrique Duque se desempeñaba como obrero dentro de la obra de restauración del Palacio Nacional en la ciudad de Pereira. Durante la realización de labores de izaje de cargas a través del foso de un ascensor, el balde que iba en ascenso se desprendió e impactó en la cabeza del obrero, hecho que le provocó lesiones físicas y graves alteraciones fisiológicas y sicológicas.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda (fl. 149 Vto, c.1), los señores el señor Beiro Manrique Duque, María Adiela Duque León, Beiro de Jesús Manrique Cardona, María Amparo Manrique Duque, María Orfalidia Manrique Duque, Luz Dary Manrique Duque y Nubia Deisi Manrique Duque¹, presentaron demanda bajo el medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Protección Social, Ministerio de Cultura y el Municipio de Pereira, por los perjuicios causados a raíz de las lesiones sufridas por el primero de los mencionados. En consecuencia, solicitaron:

Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA, representada por el Señor MINISTRO DE PROTECCIÓN SOCIAL, y el Señor MINISTRO DE CULTURA, así como el MUNICIPIO DE PEREIRA, representado por el Señor ALCALDE ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE responsables de las lesiones del señor BEIRO MANRIQUE DUQUE, según hechos brevemente reseñados en la parte inicial de este escrito y, por consiguiente de la TOTALIDAD de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes.

Como consecuencia de lo anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

1º POR PERJUICIOS MORALES. De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en consonancia con los planteamientos de la última variación jurisprudencial, se solicita para cada uno de los demandantes, CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia (…)

2º POR PERJUICIOS MATERIALES. Se solicita para BEIRO MANRIQUE DUQUE (lesionado) o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la pérdida de la capacidad laboral –LUCRO CESANTE-, para quien se desempeñaba como ayudante de obra, devengando un salario equivalente al mínimo mensual, $ 566.000.

La anterior suma SE ACTUALIZARÁ, con la fórmula que de ordinario viene utilizando el Honorable Consejo de Estado.

También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones, y demás emolumentos que constituyan salario, o por lo menos el aumento del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) que ha reconocido nuestra Jurisprudencia del Consejo de Estado.

La indemnización comprende dos períodos:

EL VENCIDO o CONSOLIDADO, que se establecerá aplicando la siguiente fórmula: (…)

Período o mensualidades que comprende la indemnización, desde la ocurrencia del hecho hasta la fecha probable de la ejecutoria del auto que apruebe la liquidación o la sentencia de segunda instancia, si en ella se hiciere.

Este período comprende desde la fecha de los hechos -04 de noviembre de 2010- hasta la fecha de la presentación de la demanda –noviembre de 2012-, para un total de 24 mesadas (…)

LA FUTURA O ANTICIPADA, se establecerá aplicando la fórmula: (…)

La futura o anticipada, se liquidará atendiendo los siguientes factores: (i) La edad de la víctima y su esperanza de vida. (ii) el salario mínimo mensual.

Para establecer el monto de la indemnización, se tendrá en cuenta: (i) BEIRO MANRIQUE DUQUE nació el 8 de MARZO de 1965, y tenía al momento de sufrir las lesiones 4 de noviembre de 2010-, 45 años aproximadamente, y una esperanza de vida de 35 años, que multiplicados por 12 meses, nos da un total 420 mesadas; (ii) Al multiplicar 420 mesadas por $566.000 nos arroja un total de $178.290.000.00.

A la anterior cifra, se le debe aumentar el 25% por prestaciones sociales.

3. º POR DAÑOS A LA SALUD. La víctima reclama indemnización por este rubro, pues resulta evidente que quien sufre lesiones de esta gravedad, ve afectada su salud, su proyecto de vida, sus relaciones con los demás, tal como lo ha predicado jurisprudencia y doctrina, que en este caso, se refleja en las molestias que le ha causado el tratamiento, las intervenciones quirúrgicas, la indolencia estatal, todo ello enmarcado dentro del daño a la salud, que le impiden realizar algunas actividades que hacen agradable la existencia de cualquier ser humano (…) o que anteriormente se denominaban PERJUICIOS FISIOLÓGICOS.

En este caso, se trata de un obrero de la construcción, que por razón de estas lesiones ha perdido sus actividades laborales y desde luego alteradas sus condiciones de existencia.

Atendida la historia clínica, y tal como lo revelan los dictámenes que se aportan al proceso BEIRO MANRIQUE padece de una discapacidad total, no sólo física sino psíquica que le impide ubicarse temporo espacialmente, es decir, que se trata de un hombre afectado con trastorno mental, constituyendo ello razón suficiente para que se le indemnice con el equivalente en pesos a CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, al valor que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia (…)

4º POR DAÑOS A LA SALUD ANTES LLAMADOS ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA. Se solicita Para cada uno de los padres, señores

BEIRO DE JESÚS MANRIQUE CARDONA y MARÍA ADIELA DUQUE LEÓN, así como para la Señora MARÍA ORFALIDIA MANRIQUE DUQUE hermana del lesionado, indemnización por este rubro, entre otras por las siguientes razones: (i) porque se ha visto afectada su vida socio-familiar; (ii) porque debido a la discapacidad total de BEIRO su entorno familiar ha tenido que dividirse, ubicándose sus padres en el país Ibérico para procurar ingresos que permitan ayudar al sostenimiento económico del afectado, constituyéndose lo ocurrido en factor de separación familiar; (iii) dada la discapacidad, la hermana MARÍA ORFALIDIA, ha tenido que encargarse del acompañamiento y rehabilitación de BEIRO; (iv) es a esta hermana a quien corresponde atenderlo de manera permanente (v) igualmente esta hermana convive con él durante las 24 horas del día, constituyendo factores más que suficientes, para que a ésta dama se le indemnice mayormente. Esta situación "Sin duda produjo una alteración importante en las posibilidades y expectativas de vida de estas... personas – padres y hermano- que debe ser compensada por la entidad pública demandada, pues sólo de esta manera se logrará una reparación integral de los perjuicios derivados del daño a ella imputado (…)

Por lo anterior, se solicita para cada uno de los padres y hermana del lesionado, señora MARÍA ORFALIDIA MANRIQUE DUQUE, el equivalente en pesos a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNlMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES.

5. º PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE. Se debe a BEIRO MANRIQUE DUQUE, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización derivada de la ASISTENCIA PERMANENTE DE UN ACOMPAÑANTE, dada su discapacidad y durante 24 horas, con las correspondientes prestaciones sociales.

Al cuantificar el daño se tiene que un Auxiliar de enfermería, devenga un salario aproximado a los $800.000 mensuales y como se trata de tres turnos Son $2.400.000 más un aumento del 25% Por prestaciones sociales, nos arroja un total de $3.000.000 mensuales, que al liquidarse por el término de vida probable – 420 mesadas-, nos arroja un total de $1 .260.000.000.

Y si se tratara de un solo turno de una auxiliar de enfermería, dividiríamos el anterior guarismo en 3, para un total de $420.000.000 (…)

6º DAÑO EMERGENTE FUTURO. Se debe ordenar indemnización en especie, en favor de BEIRO MANRIQUE DUQUE, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, INDEMNIZACIÓN EN ESPECIE dado que su estado de salud va a evolucionar negativamente, como consecuencia de su invalidez, sin que pueda determinarse en este momento, ni cuando se profiera la sentencia, qué tratamientos o manejos va a requerir, razón suficiente para que sean sufragados por las entidades causantes del daño.

Con fundamento en lo anterior, a las demandadas se les ordenará SOLIDARIAMENTE el pago del DAÑO EMERGENTE FUTURO EN ESPECIE, con el claro objetivo de no ser privado el afectado de los tratamientos médico asistenciales que requiera, de conformidad con el art. 13 constitucional y dada su debilidad manifiesta.

7º POR INTERESES. Se cancelarán a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al ejecutoriarse la sentencia, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de dicha providencia.

De conformidad con el art. 1653 del C.C. todo pago se imputará primero a intereses (…)

8º. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, condénese las entidades demandadas, si resultaren vencidas en la presente litis, a cancelar las costas correspondientes en los términos del Código de Procedimiento Civil (…)

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones se resumen así:

2.1. EL 25 de diciembre de 2004, entre el Ministerio de la Protección Social y el Municipio de Pereira, se celebró un contrato de comodato, en el que el primero le hizo entrega el segundo el inmueble denominado Palacio Nacional, catalogado como bien de interés cultural.

2.2. En el año 2008, el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Cultura y el Municipio de Pereira, suscribieron el contrato interadministrativo de cooperación n.º 2076, con el objeto de realizar la restauración, recuperación y rehabilitación del referido inmueble.

2.3. Para el efecto, se adelantó la licitación pública n. º 006 de 2008, que culminó con la Resolución n. º 2412 del 29 de diciembre de 2008, por medio de la cual se adjudicó el contrato de obra a favor del Consorcio Aragón. De este modo, el Ministerio de Cultura, el Municipio de Pereira y el Consorcio Aragón, suscribieron el contrato n. º 2230 de 2008, cuyo objeto consistió en “Realizar las obras de restauración del Palacio Nacional de Pereira en Risaralda, por el sistema de administración delegada (…)”. De igual modo, el Ministerio de Cultura y la firma Esparza Ingeniería Ltda., firmaron el contrato estatal de interventoría n. º 2234 de 2008.

2.4. Para la ejecución de la obra, el Consorcio Aragón se valió de los servicios del señor Beiro Manrique Duque, quien venía laborando con el constructor durante un año y cuatro meses.

2.5. El 4 de noviembre de 2010, dicha persona en ejercicio de sus labores “se encontraba en el piso 1º despachando el bache de la pluma (…) la que se encuentra ubicada en el piso 9º aprovechando el foso del ascensor para subir y bajar los objetos (…) más o menos a la altura del piso 8º el bache se soltó y bajó alcanzando al trabajador que se encontraba dentro del foso del ascensor, quien no atendió la voz de alerta dada por el operador de la pluma. El trabajador recibió un golpe en la base craneal del lado izquierdo”.

2.6. Como consecuencia del accidente, según evaluación neurosicológica, el señor Manrique Duque padeció: (i) trauma craneoencefálico severo; (ii) ingreso a la UCI durante 8 días, debido a una hemorragia subaracnoidea, con hematoma laminal parietal derecho; (iii) se le practicó traqueotomía y gastronomía, que fue retirada el mes de diciembre de 2010; (iv) debió recibir terapia física con ejercicios pasivos; (v) perdió el control de esfínteres y apertura ocular; (vi) la familia recibió capacitación para manejo en casa; (vii) sufre depresiones, marcha con tendencia a perder el equilibrio y paresia en el lado derecho; (viii) se practicó interconsulta con siquiatría, terapia ocupacional y rehabilitación física; (ix) presenta problemas de memoria; (x) es una persona irritable; (xi) necesita ayuda para afeitarse y para caminar; (xii) adolece de lenguaje espontáneo; (xiii) tiende a la confusión temporal y espacial, con severo compromiso en el volumen de memoria; (xiv) presenta bajo volumen de memoria auditiva; (xv) padece de desintegración de la imagen global; (xvi) cuenta con severa disminución de su memoria semántica y fonológica; (xvi) padece de displacía bucofacial y dispraxia ideomotora, etc.

2.7. Según evaluación siquiátrica, el señor Beiro Manrique, entre otros padecimientos, no se encuentra en capacidad de auto determinarse, administrar sus bienes, incluyendo el dinero y requiere asistencia en varias actividades de su vida diaria.

2.8. Se invocó en la demanda, como fundamento de la responsabilidad de los demandados, un régimen objetivo de responsabilidad, por cuanto “el daño se produjo en ejercicio de una actividad peligrosa”, es decir, de un “riesgo grave y anormal que el Estado o sus organismos exponen a sus administrados, que en este caso se traduce en la ejecución de una obra”.

2.9. No obstante lo anterior, señaló la parte accionante que se desconocieron las medidas adecuadas de seguridad para los obreros, por cuanto en condiciones normales no tenía que desengancharse un recipiente que ascendía por actividad de uno de los operarios. Además, se manifestó que se trataba de un ayudante de construcción, no de un obrero calificado, quien ejecutaba las labores asignadas bajo la convicción de no correr riesgos superlativos.

2.10. Se señaló que si bien era cierto que la víctima laboraba para el contratista, no lo era menos que cuando la administración contrata, es como si ella ejecutara de manera directa la obra, ya que en ese caso el contratista “es como un funcionario de la administración”, de manera que esta debe hacerse responsable por los daños que se causen a terceros (fl. 6 a 149, c.1).

II. Trámite procesal

3. El Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda el 13 de diciembre de 2012, donde dispuso la notificación del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Cultura, al Municipio de Pereira, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado².

3.1. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el asunto se refería a una relación laboral existente entre el Consorcio Aragón y el lesionado. En ese sentido, también planteó la excepción de falta de jurisdicción, ya que al tratarse de una relación laboral entre particulares el asunto debía tramitarse por la jurisdicción laboral en el marco de una responsabilidad contractual.

3.1.2. De otro lado, manifestó que no existía nexo entre sus actuaciones y el daño alegado, comoquiera que se dio a raíz de la ejecución de una obra desarrollada por el Consorcio Aragón y no por dicho ministerio. Agregó que en todo caso, la víctima ya contaba con la correspondiente pensión por invalidez. (fl. 173 a 183, c.1)

3.2. La Nación – Ministerio de Cultura expresó que no podía figurar como accionado, pues las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente no permitían deducir un nexo causal entre el daño alegado y sus actuaciones, pues estas se limitaron a cumplir la orden de una sentencia emitida en una acción popular, en la que se le conminó a intervenir y restaurar el Palacio Nacional de Pereira, de modo que realizó el correspondiente proceso de selección para el ejecutor de la obra por el sistema de administración delegada, dejando el desarrollo de la misma al Consorcio Aragón, sujeto a la interventoría de la firma Esparza Ingeniería Ltda., de suerte que finalmente no tuvo injerencia alguna en la ejecución de la obra, pues justamente esta correspondió al señalado consorcio, quien tenía a su cargo las correspondientes labores de prevención y de preservación de la integridad de los partícipes en la misma.

3.2.1. Dijo que según el contenido del contrato n. º 2230 de 2008, al contratista le asistía la obligación expresa de obedecer todas las normas de seguridad industrial que garantizaran la prevención de cualquier imprevisto que pudiera afectar la integridad personal, de suerte que cualquier omisión de dicho deber correspondía el Consorcio Aragón y no al Ministerio de Cultura. Además, manifestó que el análisis de la correspondiente responsabilidad no debía hacerse bajo un régimen objetivo, por cuanto Beiro Manrique Duque no era un tercero ajeno a la obra, sino que fue parte de la ejecución de la misma, vinculado a dicha actividad de manera voluntaria, lo que implicaba la asunción del riesgo, de ahí que el fundamento debía ser la falla del servicio, la cual no se encontraba demostrada.

3.2.3. Arguyó además que de los documentos emitidos luego del accidente, tales como los de la ARP Positiva, debía determinarse la existencia de una conducta negligente del mismo afectado, al poner mal en bache en la pluma y permanecer dentro del foso cuando debía retirarse, lo que trajo consigo las consecuencias ya conocidas cuando la carga se desprendió.

3.2.4. También propuso la excepción de inexistencia de daño antijurídico y llamó en garantía al Consorcio Aragón en virtud de su vínculo con ocasión de la celebración de un contrato laboral con la víctima (fl. 197 c.1 a 215, c.1.1).

3.3. El Municipio de Pereira formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima, dado que el señor Beiro Manrique Duque era la persona encargada de enganchar el bache al igual que verificar que este quedara bien puesto, de suerte que no puso el cuidado suficiente a la tarea desempeñada.

3.3.1. De igual modo, formuló como excepciones: (i) la falta de legitimación en la causa por activa “por no reunir los requisitos necesarios el agente oficioso en la solicitud de conciliación prejudicial”, ya que el señor Benjamín Herrera quien actuó como agente oficioso de Beiro de Jesús Manrique, debió hacer llegar la ratificación del poder dentro de los dos meses siguientes y prestar caución luego del auto admisorio de la solicitud de conciliación; (ii) caducidad del medio de control de reparación directa, comoquiera que el agente oficioso del señor Beiro Manrique no recibió ratificación ni rindió caución, de manera que la solicitud de conciliación no interrumpió el término de caducidad; y (iii), falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el propietario del inmueble donde se ejecutaban las obras era la Nación – Ministerio de Cultura y no el Municipio de Pereira (fl. 217 a 230, c.1.1).

3.3.2. Adicionalmente, en escritos separados, llamó en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros y al Consorcio Aragón como denunciado en pleito (fl. 236 a 239 y 240 a 241, c.1.1).

4. De este modo, el 16 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió los siguientes llamamientos en garantía: (i) el que le hiciera el Municipio de Pereira a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y a los integrantes del Consorcio Aragón, esto es, a la sociedad Víndico S.A. y a Jorge Enrique Martínez Fonseca; y (ii) el realizado por el Ministerio de Cultura a los integrantes del Consorcio Aragón, esto es, a la sociedad Víndico S.A. y a Jorge Enrique Martínez Fonseca (fl. 418 a 422, c.1.2). Igualmente, el 10 de octubre de 2013, dicha autoridad también admitió el llamamiento que hicieran los integrantes del Consorcio Aragón a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. (fl. 602 y 603, c 1.3).

4.1. De este modo, los integrantes del Consorcio Aragón, es decir, a la sociedad Víndico S.A. y Jorge Enrique Martínez Fonseca, contestaron el llamamiento mediante apoderado, en escrito donde manifestaron que el daño sufrido por el señor Manrique Duque devino de una actividad peligrosa que él ejercía desde hacía más de año y medio en su condición de ayudante de construcción, de manera que el régimen aplicable era el de falla probada.

4.1.2. Expresó que la vinculación del señor Manrique Duque se hizo a partir del 14 de abril de 2009 para ejecutar labores de construcción, en las que sí se observaron los parámetros de seguridad industrial estipulados en el correspondiente contrato de obra pública, lo afilió Salud Total EPS, a pensiones, a la ARL Positiva y a Comfamiliar, al igual que le practicó examen médico para su ingreso, junto con la apertura de una historia médica ocupacional. Aseguró que el trabajador recibió suficiente instrucción sobre riesgos y peligros en las actividades de construcción, estaba capacitado para trabajar en alturas, tenía aptitudes físicas para la labor, contaba con la supervisión adecuada y los equipos de trabajo se hallaban en buen estado de conservación y funcionamiento.

4.1.3. Dijo ejecutar el contrato de obra con observancia de todas las normas de seguridad industrial, mantuvo de manera permanente la dotación de seguridad, contrató a dos médicos especialistas en salud ocupacional, y dijo que el accidente sufrido por el señor Beiro Manrique fue el único ocurrido en la obra, el cual tuvo lugar por la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, por cuanto que el lesionado expuso su seguridad al permanecer bajo una carga suspendida.

4.1.4. Propuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad, inexistencia de daño antijurídico y ausencia de nexo causal entre la actividad riesgosa desarrollada por la administración a través del consorcio y el daño producido, improcedencia del llamado en garantía – falta de legitimación para llamar en garantía e inepta demanda del llamamiento en garantía por falta de requisitos legales.

4.1.4. De otra parte, llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A (fl. 407 a 569, c.1.2).

4.2. La Previsora S.A. Compañía de Seguros, que fuera llamada en garantía por el Municipio de Pereira, allegó escrito donde adujo que dicho ente territorial carecía de legitimación por pasiva para comparecer como demandado, pues si bien intervino en la licitación y el contrato para la restauración del Palacio Nacional por virtud de orden judicial, lo cierto era que obró solamente en condición de comodatario, por cuanto el inmueble le pertenecía a la Nación – Ministerio de la Protección Social.

4.2.1. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, pues según los informes del accidente padecido por Beiro Manrique, sus actuaciones fueron imprudentes, como causa eficiente y única de dicho siniestro. Agregó que las condiciones generales de la póliza excluían lesiones ocurridas en obras civiles y que además el señor Beiro de Jesús Manrique no era un tercero respecto de la actividad ejercida, de modo que era una situación que tampoco se encontraba cubierta (fl. 579 a 591, c.1.2.).

4.3. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA, llamada en garantía por los integrantes del Consorcio Aragón, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto del llamamiento aludió a las siguientes excepciones: (i) incumplimiento del asegurado por no actar el deber de informar sobre la ocurrencia del siniestro; (ii) inexigibilidad del seguro, por cuanto se excluyó expresamente la responsabilidad civil contractual, la inobservancia de disposiciones legales, perjuicios por el incumplimiento de obligaciones laborales a cargo del asegurado, lucro cesante causado a terceros y daños y perjuicios morales; (iii) inexigibilidad del amparo de responsabilidad civil patronal, por exclusión expresa y porque su alcance operaba únicamente en exceso de las prestaciones previstas en las disposiciones laborales, el sistema obligatorio de seguridad social y cualquier otro seguro individual o colectivo; (iv) inexigibilidad por falta de prueba del siniestro y por cuanto no se encontraba demostrado que el tomador fuera el responsable del hecho dañoso; y (v) máximo valor asegurado, ya que en caso de no accederse a tales excepciones debía tenerse en cuenta las condiciones de la póliza y los límites asegurables por cada evento (fl. 610 a 620, c.1.3).

5. El 20 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Risaralda llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 189 del CPACA, en el que no encontró causal de nulidad que afectara lo actuado y sobre las excepciones de las partes consideró: (i) concerniente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propusieron la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, el Municipio de Pereira y la Previsora Compañía de Seguros S.A., distinguió entre legitimación material y de hecho, dando por acreditada esta última, debido a las relaciones contractuales surgidas entre tales integrantes de la litis, independientemente del juicio de responsabilidad que se realizara dentro del proceso; (ii) sobre la excepción de falta de jurisdicción, puesta de presente por la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, dijo que no había lugar a esta, por cuanto la discusión versaba sobre una eventual responsabilidad civil extracontractual de entidades públicas y de particulares que habrían ejercido funciones administrativas, de ahí que la jurisdicción contenciosa administrativa podía conocer del asunto en los términos del artículo 104 del CPACA, sin que se advierta que la controversia girara entorno a un contrato de trabajo entre el demandante y el Consorcio Aragón; (iii) frente a la afirmación de falta de legitimación en la causa por activa que propuso el Municipio de Pereira, quien aseveró que el apoderado de los actores no contaba con agencia oficiosa para representar a Beiro Manrique Duque durante la diligencia de conciliación prejudicial, pues para esa fecha no rindió caución y no se ratificó el poder después de admitida la solicitud, conforme al artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, estimó que dicha norma era clara en señalar que tanto la caución como la ratificación del poder eran actuaciones que debían surtirse en sede judicial, las cuales se habían cumplido dentro de este proceso; (iv) en cuanto a la excepción de falta del requisito de procedibilidad de conciliación perjudicial, formulada por el Consorcio Aragón y el Municipio de Pereira, por no precisarse qué medio de control se ejercería y por el hecho de se había desconocido el derecho de postulación del agente oficioso quien no había otorgado poder a un abogado, el tribunal estimó que el hecho de no indicar el tipo de acción no tenía la entidad suficiente para impedir del agotamiento de dicho requisito, el cual se llevó a cabo, sin que ninguna de las partes en su momento pusiera reparo alguno sobre dicho punto, además que era evidente de los hechos de la demanda que se ejercería el medio de control de reparación directa, de igual modo, sobre el que el agente oficioso no otorgara poder, dijo que era innecesario, por cuanto este era abogado; (v) en relación con la excepción de caducidad formulada por el Municipio de Pereira, quien en este punto insistió en la ausencia de agencia oficiosa del señor Beiro Manrique, el tribunal dijo que se trataba de una cuestión que había sido zanjada, y que en todo caso al observar que los hechos ocurrieron el 4 de noviembre de 2010, la audiencia de conciliación se había realizado el 29 de noviembre de 2012 y la demanda se radicó el 30 de noviembre de este último año, por lo que era claro que la caducidad no había superado el lapso de 2 años previsto en el artículo 164 numeral 2º literal i) del CPACA; (vi) atinente a la excepción de prescripción aludida por la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, adujo la primera instancia que las pretensiones de la demanda eran de carácter indemnizatorio, de ahí que no aplicara en este caso el fenómeno de la prescripción; y (vii) concerniente a la indebida acumulación de pretensiones e inepta demanda propuesta por el Consorcio Aragón, dijo que era una excepción no probada, ya que las pretensiones sí se habían individualizado de manera correcta y el hecho de que en estas se haya citado jurisprudencia del Consejo de Estado no impedía su apreciación.

5.1. A continuación se procedió a fijar el litigio consistente en “establecer si existió una falla administrativa por parte de las entidades demandadas en relación con el accidente que sufrió el señor Beiro Manrique Duque, el día 4 de noviembre de 2010, en las instalaciones del Palacio Nacional de Pereira, y si el daño sufrido es imputable a las entidades demandadas y a los llamados en garantía”. Así mismo se decretó las pruebas que se estimaron conducentes y pertinentes (fl. 666 a 693 c 1.3 y CD fl 715, c.1.3).

6. Durante los días 19 y 26 de marzo de 2014, se llevó a cabo la diligencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, en la última de ellas, el tribunal consideró que no existían más pruebas por practicar y que era innecesario el desarrollo de la audiencia de alegación y juzgamiento del artículo 182 de dicho código, de suerte que ordenó que las partes presentaran por escrito los alegatos de conclusión dentro de los diez días siguientes (fl. 718 a 728 y 730 a 736, c.1-3)

7. Dentro del término para alegar de conclusión las partes se pronunciaron así:

7.1. La Nación – Ministerio de Cultura insistió en que se hallaba probada la excepción de hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad, por cuanto hubo un comportamiento irregular del trabajador lesionado el desconocer el procedimiento señalado para su labor y las medidas de precaución que este debía tomar (fl. 754 a 762, c.1-4).

7.2. La parte demandante manifestó que no hubo un testigo presencial que indicara de manera precisa que la víctima fuere la causante del su propio daño. Señaló al contrario que existían serios indicios de responsabilidad de las demandadas a partir de la no inclusión en la bitácoras de toda la información, de la investigación realizada por la ARL Positiva que evidenció un mal enganche del balde como hecho atribuible a los constructores, la falta de utilización de un mecanismo de seguridad denominado “mosquetón” que habría impedido el desenganche del balde, una indebida supervisión de la actividad riesgosa, la deficiente capacitación de los operarios, un indebido inventario de los riesgos, un deficiente sistema de comunicación y el informe técnico rendido por la Universidad Tecnológica de Pereira que confirmaba la responsabilidad de los accionados (fl. 763 a 840, c.1-4).

7.3. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social expresó que no le asistía responsabilidad, por cuanto se trataba de un litigio surgido a partir de una relación laboral sostenida entre la víctima y el Consorcio Aragón, de suerte que nada tenía que ver con las consecuencias de las lesiones sufridas por el señor Beiro Manrique, aunado a que no obraba prueba que indicara una omisión en el cumplimiento de sus deberes y que ello hubiere dado lugar al daño alegado (fl. 841 a 844, c. 1-4).

7.4. El apoderado de quienes fueran integrantes del Consorcio Aragón aseveró que reiteró su postura en relación con el hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad quien permaneció en el foso luego de enchanchar el balde, aunado a que el régimen aplicable era el de falla probada al tratarse de un riesgo que la víctima asumió, falla que demás no se hallaba acreditada en este caso (fl. 845 a 874, c 1-4).

7.5. El Municipio de Pereira insistió en las excepciones propuesta en las contestación de la demanda, en lo atinente a la falta de legitimación en la causa por activa y en lo concerniente al hecho exclusivo de la víctima como causal excluyente de responsabilidad (fl. 379 a 882, c.1-4).

7.6. La Previsora S.A. Compañía de Seguros aseveró que conforme a algunos testimonios recaudados, se pudo establecer que el accidente por el cual se reclama tuvo lugar porque el operario, aunque se encontraba entrenado y capacitado para ello, no aseguró bien el balde de la pluma, lo que provocó que se descargara y desplomara, aunado a que Beiro de Jesús no atendió las normas de seguridad, tal como lo era apartarse del lugar después de colgar el bache. De otra parte, insistió que la póliza no cubría el siniestro, por cuanto se hallaban expresamente excluidas las lesiones por obras civiles y que esta solo garantizaba daños y lesiones a terceros, condición que el demandante no cumplía al hacer parte de la misma obra (fl. 883 a 892, c.1-4).

7.7. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A y el Ministerio Público guardaron silencio.

8. Surtido el trámite de rigor, el 27 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia de primer grado, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por lo siguiente:

8.1. Señaló que el régimen de responsabilidad aplicable en este caso era la falla del servicio, por cuanto el que sufrió el daño no fue un tercero, sino el mismo operador de la obra, quien asumió el riesgo.

8.2. Sobre el daño, dijo que este se hallaba demostrado, por cuanto Beiro Manrique Duque padeció un trauma cráneo encefálico severo que le generó graves secuelas permanentes, tales como problemas de memoria, lenguaje espontáneo y pérdida de la capacidad laboral en un 75%.

8.3. Se refirió a los cuestionamientos hechos por la parte demandada, el primero de ellos, relacionado con una presunta falta de señalización en el área del foso del ascensor donde funcionaba la pluma, sobre lo cual dijo que al actor le habían sido entregados elementos de protección personal, que el día de los hechos portaba el equipo necesario para desempeñar su labor y que fue capacitado para la actividad.

8.4. Expresó que si bien no había documental que certificara que la víctima recibió capacitaciones sobre izaje de cargas, ello no impedía afirmar, con base en testimonios, que el trabajador sí recibió instrucción y capacitación verbal sobre las precauciones que debía tener al desarrollar sus labores, tal como lo habían ratificado la encargada de la salud ocupacional como el maestro de obra.

8.5. En segundo término, sobre la no utilización de un mosquetón de seguridad en lugar de un gancho conocido como “cola de ratón” que hubiera reducido el riesgo y otorgaba más seguridad a los operarios, manifestó que el operador conocía el riesgo que implicaba este último dispositivo y estaba familiarizado con su uso, ya que llevaba casi dos años desempeñándose como ayudante y operario de la pluma, aunado a que los elementos de trabajo se encontraban en óptimas condiciones, dado que se realizaron varias inspecciones sin que se observara daño; además, no se habían presentado accidentes con anterioridad y la sola utilización del denominado gancho cola de ratón no estaba prohibida para las labores de carga.

8.6. Dijo que en el evento en que fuera exigible un sistema de anclaje diferente como el mosquetón, aun así, el hecho determinante del accidente fue el comportamiento de la víctima, ya que actuó con negligencia y descuido al ejecutar su tarea, por dos razones: porque, de una parte, no enganchó bien el bache en la pluma; y de otra, no observó las normas de seguridad que le indicaban que no podía permanecer en la zona no autorizada, es decir, en el foso del ascensor mientras las carga ascendía a su destino final, cuestión que se constituía como la causa adecuada del daño.

8.7. Observó que la labor desarrollada no requería de ninguna supervisión permanente, que las condiciones de iluminación era óptimas, al igual que el sistema de comunicación, y que las condiciones físicas y psicológicas del trabajador eran las adecuadas.

8.8. Anotó que no era la primera vez que la víctima se veía involucrado en un incidente de obra, por cuanto con anterioridad, mediante memorando del 30 de noviembre de 2009, ya había sido suspendido en una ocasión por la Dirección de Obra por no cumplir con las normas de seguridad.

8.9. Con sustento en lo anterior, el tribunal negó las pretensiones de la demanda, pues resaltó que fueron claras las instrucciones y advertencias encaminadas a retirarse de la fosa una vez anclada la carga, cuyo riesgo de desprendimiento era previsible y evitable por parte del trabajador lesionado (fl. 915 a 941, c.1-5).

9. El 6 de junio de 2014, la parte demandante, interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión, donde expresó:

9.1. Frente al hecho de la víctima, dijo no discutir que al obrero le hubieran entregado los elementos de seguridad, pero que este era un aspecto irrelevante frente a la inadecuada capacitación de la víctima acerca de los riesgos y la omisión en la supervisión en el lugar de trabajo.

9.2. Dijo que en el documento que reposa a folio 1072 del cuaderno 2-5 se hizo referencia al panorama general de los factores de riesgo, pero este nada contenía sobre las labores de izaje de carga. Agregó que existían certificaciones sobre la asistencia a 39 capacitaciones recibidas, pero que nada referían a la actividad específica que desarrollaba la víctima.

9.3. Alegó que existía normativa específica en salud ocupacional, que preveía que quien desempeña las labores de rigger³ debía estar debidamente certificado y autorizado por escrito por un organismo competente, sin que en esto fueran admisibles las declaraciones de la señora María Helena López sobre los hechos, pues se trataba de una persona vinculada a la misma empresa, quien no dio razón sobre la capacitación recibida, máxime cuando el CONPAX en el ítem relacionado a “secuencia de actividades”, literal f), preceptuaba que “solo se permitirá que personas competentes y autorizadas con licencia, operen grúa o realicen operaciones de eslingado para equipos de izamiento”. Igual exigencia predicó del protocolo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de ahí que no considerara suficientes las manifestaciones de la experta en salud ocupacional para demostrar que el señor Manrique Duque estuviera capacitado, pues esta solo dijo que la correspondiente instrucción se había dado de manera verbal.

9.4. Agregó que en el inventario desarrollado y en el panorama de riesgos, debió contemplarse lo relativo al procedimiento de izaje de cargas, tal como lo exigía el COMPAX y el Protocolo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el cual en este caso no fue presentado por la parte demandada, lo que significaba que no fue elaborado.

9.5. Aseveró que a la demandada le asistía la obligación de inspeccionar la actividad desarrollada por los dos operarios, por lo que no estuvo de acuerdo con la afirmación de la primera instancia cuando manifestó que el obrero no necesitaba supervisión constante, ya que esto contradecía lo afirmado por uno de los llamados en garantía, el arquitecto Jorge Enrique Martínez quien dijo que el encargado de la labor de supervisión era el señor Álvaro Rendón Giraldo, afirmación que se controvirtió al establecerse que no hubo testigo presencial de los hechos.

9.6. Destacó que esa labor de supervisión fue incumplida, por cuanto el operario de la pluma, Luis Ángel Cardona, manifestó que se encontraban solos al momento del acaecimiento de los hechos, insistió entonces en que, una vez más, no se cumplieron lar normas de “Empresas Conpax” que dictaminan que la labor de lanzamiento debía ser cuidadosamente supervisada, prevenir maniobras apuradas, izamientos abruptos, tensiones repentinas y hacer sonar una señal de alarma al mover la carga, normas que no se cumplieron en este caso.

9.7. Aludió a la no utilización del mosquetón de seguridad y destacó que ello implicó la existencia de deficiencias “en la fuente, en el medio o el trabajador”, que fueron señaladas en la investigación realizada por la ARL Positiva, de la que se determinó que el empleador se había comprometido a “cambiar el gancho pluma por mosquetón de seguridad, analizar, redefinir y documentar el procedimiento de operación segura de plumas”, lo que implicaba que el instrumento utilizado, gancho cola de ratón, no era el idóneo en este caso, pues de haber usado el mosquetón, la carga no se hubiera desprendido por el movimiento. Agregó que pese a que la testigo María Helena López dijo que la empresa sí contaba con ganchos de seguridad dentro de la obra, estos no habían sido utilizados, de modo que el riesgo no había sido evaluado de manera adecuada. Hecho que igual se corroboraba con los dichos del perito Mario Ramírez Moreno quien consideró que el dispositivo utilizado para la sujeción de la carga no era el no era recomendable.

9.8. Sobre la culpa exclusiva de la víctima, manifestó que el comportamiento del lesionado no fue determinante en este caso, pues aunque esta hubiera trabajado de tiempo atrás con el gancho “cola de ratón” y percibiera que un desenganche podría ser fatal, ello no mermaba la responsabilidad de los constructores, debido a la creación injustificada de un riesgo, ya que una correcta evaluación del mismo hubiera llevado a cambiar el sistema por uno más seguro evitando la salida del bache al ser golpeado.

9.9. Consideró la hipótesis, según la cual, el operario no permaneció en el foso, sino que este salió y reingresó ante las voces de alerta del operario de la pluma, de suerte que de “haber permanecido dentro del foso, de manera desobediente, habría avizorado el peligro”. Dijo además, que según declaraciones del operario de la pluma, el señor Luis Ángel Cardona, este no vio nadie abajo cuando procedió al ascenso del bache, lo que indicaba que Beiro Manrique sí abandonó el foso en principio y que hubo un problema de comunicación al no contar con la herramienta adecuada para el efecto como lo hubiera sido un radio.

9.10. Arguyó que la conducta imprudente de la víctima no se encontraba acreditada y que más bien se había presumido un mal enganche como un acto inseguro, presunción a la que habría aludido la ARL Positiva en la correspondiente investigación y que sin embargo tomó el tribunal como cierta, circunstancias que, en caso tal, darían a una disminución de responsabilidad, pero no a la exoneración, al concurrir, de una parte, la culpa de la constructora al no implementar el mosquetón de seguridad; y de otra, por el presumible mal comportamiento del obrero al enganchar de manera inadecuada el bache, pero en ningún caso un hecho exclusivo y determinante de la víctima (fl. 956 a 1026, c.1-5).

10. El 20 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió la apelación (fl. 1028, c 1-5), de suerte que el Consejo de Estado la admitió por auto del 10 de octubre de 2014 (fl. 1047, c.1 -5) y el 25 de noviembre de 2014 corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, pues se estimó que no era necesaria la práctica de la audiencia de alegaciones y juzgamiento (fl. 1055, c.1-5). Dentro del término otorgado, la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA S.A, (fl. 1056 a 1064, c 1-5), la Nación Ministerio de Salud y Protección Social (fl. 1065 y 1066, c 1-5), el apoderado de Víndico S.A. y Jorge Enrique Martínez Fonseca como miembros del Consorcio Aragón (fl. 1067 a 1073), presentaron sendos escritos donde ratificaron las posturas expuesta en las intervenciones hechas a lo largo del proceso en los que además solicitaron la confirmación de la sentencia de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público Guardaron Silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

11. Por ser las demandadas entidades públicas, esto es, Nación – Ministerio de Protección Social, Ministerio de Cultura y el Municipio de Pereira, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011⁴.

12. La Sala es competente para resolver el presente asunto iniciado en ejercicio del medio de control de reparación directa, en razón del recurso de apelación presentado por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, supera la exigida por la norma para tal efecto⁵.

13. El medio de control de reparación directa establecido en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 es el procedente en este caso, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a hechos u omisiones presuntamente cometidos por la Nación – Ministerio de Protección Social, Ministerio de Cultura y el Municipio de Pereira, las cuales, según la parte actora, le provocaron perjuicios morales y materiales que deben ser indemnizados integralmente.

14. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte del señor Beiro Manrique Duque, en calidad de víctima directa de las lesiones sufridas por este y sus consecuencias. De igual modo lo están: María Adiela Duque León y Beiro de Jesús Manrique Cardona en su condición de padres⁶; y María Amparo Manrique Duque, María Orfalidia Manrique Duque, Luz Dary Manrique Duque y Nubia Deisi Manrique Duque en calidad de hermanas⁷ del lesionado.

15. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra acreditada por los demandados, así; (i) en relación con la Nación – Ministerio de Protección Social, debido a que es la entidad que figura como titular del derecho de dominio⁸ del “Palacio Nacional”, inmueble donde se desarrolló la obra donde aconteció el accidente; (ii) sobre el Municipio de Pereira, porque en virtud del contrato de comodato del 20 de diciembre de 2004, recibió el “Palacio Nacional” en condición de comodatario para efectos de su restauración y reforzamiento estructural, dicho ente territorial aparece también como una de las partes contratantes dentro del contrato de obra pública n.º 2230 del 2008⁹; (iii) acerca de la Nación – Ministerio de Cultura, por cuanto es la otra entidad que figura como contratante, junto con el Municipio de Pereira dentro del contrato de obra pública n.º 2230 del 2008, cuyo objeto era la restauración y reforzamiento estructural del Palacio Nacional de Pereira donde ocurrió el accidente

16. Concerniente a la caducidad, el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2001, en lo relativo al medio de control de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o de cuando el demandante tuvo de debió tener conocimiento del mismo si este fue en fecha posterior.

16.1. Para el caso en cuestión, el accionante sufrió el daño alegado el 4 de noviembre de 2010¹⁰, de ahí que tuviera, en principio, hasta el 5 de noviembre de 2012 para presentar la demanda. No obstante, en virtud de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial el 19 de octubre de 2012¹¹, el término de caducidad se suspendió hasta el 29 de noviembre del mismo año, cuando se celebró la respectiva audiencia que se declaró fallida¹². Luego, al faltar aún 17 días para la caducidad, al reanudarse el conteo, el límite máximo para presentar demanda se corrió hasta el 16 de diciembre de 2012, pero como la demanda se radicó el 30 de noviembre de 2012 (fl. 149, c.1), lo fue dentro del término bienal fijado por la norma en mención.

II. Problema jurídico

17. La Sala debe determinar si las lesiones sufridas por el señor Beiro Manrique Duque mientras laboraba en la ejecución de las obras de restauración del Palacio Nacional son atribuibles a las entidades demandadas o si por el contrario, tal como lo consideró la primera instancia, aparece demostrado el hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

III. Hechos probados

18. Conforme a las pruebas aportadas a este proceso, se hará referencia a los hechos que se consideran más relevantes para resolver el litigio, de la siguiente forma: (i) acerca del daño, consistente en las lesiones y condición de salud del señor Beiro Manrique Duque; (ii) sobre los acontecimientos anteriores al accidente laboral; y (iii) concerniente a las circunstancias propias que dieron lugar al daño alegado.

(i) El daño, las lesiones y condición de salud de Beiro Manrique Duque.

18.1. Sobre este aspecto, existen varios medios de prueba que dan cuenta de las lesiones físicas, sicológicas y fisiológicas sufridas por el señor Beiro Manrique Duque, a raíz del golpe recibido por este en la cabeza con el balde o bache de construcción, luego de sufrir un trauma craneoencefálico severo y múltiples secuelas, a saber:

18.2. El examen de procesos cognitivos realizado por la neuropsicologa Lilia Yasmín Soleiman por solicitud de Positiva Compañía de Seguros S.A. ARL el 25 de marzo de 2011, donde refirió a alteraciones en las funciones cognoscitivas básicas y superiores, en la memoria, dificultades en la atención y concentración, problemas del lenguaje e incapacidad para ejercer actividad laboral¹³.

18.2.1. Esas consideraciones fueron ratificadas por dicha profesional, a través de testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Risaralda en audiencia de pruebas celebrada el 19 de marzo de 2004, donde expresó que el paciente sufría de un deterioro generalizado de las funciones y alteraciones del pensamiento, además que para el momento de la evaluación, requería de acompañamiento permanente para las actividades de su vida diaria. Aunque consideró que a futuro, el señor Beiro Manrique podría contar con un buen pronóstico si realizaba un proceso adecuado de rehabilitación. Para saber si con posterioridad dicha persona necesitaría de personas que lo ayudaran en sus actividades diarias, dijo que era menester realizar una nueva evaluación¹⁴.

18.3. Igualmente reposa una evaluación psiquiátrica realizada por el médico Francisco José Flórez Ramírez, quien destacó que el accidente sufrido por el señor Manrique Duque le produjo un importante compromiso en su función de memoria como secuela permanente, disminución en su fuerza muscular y dificultades en el equilibrio¹⁵.

18.3.1. En la audiencia de pruebas practicada el 19 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el mencionado médico rindió testimonio donde ratificó sus apreciaciones acerca de la condición de salud del demandante y aclaró que por la naturaleza de las lesiones no era posible una mejoría completa de las secuelas, además que era una persona que no tenía capacidad de determinarse o de tomar decisiones de la vida diaria, no podía salir solo a la calle ni administrar el dinero¹⁶.

18.4. De igual modo, a folios 41 a 200 del cuaderno 2, 201 a 251 – 322 a 400 del cuaderno 2-1, 401 a 497 y 545 a 625 del cuaderno 2-2, reposa copia de la historia clínica del señor Beiro Manrique Duque, relativa a las intervenciones y tratamientos a este realizados en la Cínica Rosales S.A. que van desde el 4 de noviembre de 2010 hasta el 2 de enero de 2011, relacionados con las secuelas y consecuencias del accidente laboral sufrido.

18.5. A su turno, se destaca que el 16 de julio de 2011, la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda, determinó que el señor Beiro Manrique Duque contaba con una pérdida de capacidad laboral del 76,90% (fl. 19 y 20, anexo 1).

18.6. Dos de los médicos que integraron dicha Junta Regional de Invalidez, los doctores José Fernando López Herrera y Carlos Ariel Giraldo Duque, declararon en este proceso ante el Tribunal Administrativo de Risaralda y en audiencia del 26 de marzo de 2014 sobre la condición del señor Manrique Duque, señalaron:

18.6.1. El Dr. José Fernando López Herrera aclaró que el trauma craneoencefálico que sufrió el trabajador le produjo daños en el sistema nervioso, debido al estiramiento de los axones o conexiones cerebrales, daño que se encontraba establecido y que tendía a empeorar con el tiempo. Destacó que la importante alteración de las funciones mentales superiores producía, entre otras cosas, una dependencia total, al punto que requería de ayuda para todas sus actividades de supervivencia¹⁷.

18.6.2. En sentido similar, el Dr. Carlos Ariel Giraldo Duque, destacó en su declaración que la víctima del accidente contaba con una evolución no satisfactoria, tenía secuelas de hemiparesia, es decir, de parálisis facial y alteraciones cognitivas severas y que frente a sus posibilidades de recuperación había un pronóstico pobre¹⁸.

(ii) Acontecimientos anteriores al accidente laboral

19. El 29 de diciembre de 2008, entre la Nación – Ministerio de Cultura y el Ministerio de Pereira, de una parte; y el Consorcio Aragón, de otra, se celebró el contrato de obra pública n. º 2230, cuyo objeto consistió en la restauración del Palacio Nacional de Pereira por el sistema de administración delegada (fl. 53 a 64 c.2 y 638 a 644 c. 2-3).

19.1. En desarrollo de ese objeto, el 14 de abril de 2009, entre el Consorcio Aragón y el señor Beiro Manrique Duque se celebró un contrato de trabajo denominado “de duración por la obra contratada”, con una asignación salarial mensual de $496.900 más subsidio y con la finalidad de “realizar las labores de obra civil, demoliciones, reforzamiento estructural con tiempo determinado según las necesidades que demande el cumplimiento de la programación de obra (…)” (fl. 36 a 38, anexo 1). El trabajador fue afiliado ante una administradora de riesgos laborales, al sistema general de seguridad en salud, al sistema general de pensiones y a una caja de compensación familiar (fl. 54 a 58, anexo 1).

19.2. Dentro de las actas de registro de entregas, se puede corroborar que al señor Beiro Manrique Duque se le hacían entregas periódicas de vestimenta y elementos de protección personal, tales como cascos de protección, guantes de carnaza, tapa oídos, tapabocas, gafas, pantalón, chaleco y botas de seguridad (fl. 86 a 90, anexo 1).

19.3. También aparece que al trabajador se le realizó la correspondiente inducción de riesgos de la obra de restauración del Palacio Nacional de Pereira con fecha del 21 de abril de 2009 (fl. 92, anexo 1).

19.4. A folios 1072 a 1104 del cuaderno 2-5, y 92 a 197 del anexo 1, obra copia del cronograma de actividades concertadas con la ARP, así como el panorama de riesgos y acta de registro de capacitación al personal que laboraba en la obra de restauración del Palacio Nacional de Pereira. Entre las capacitaciones recibidas por el señor Beiro Manrique Duque, se destacan algunas que fueron reiterativas, atinentes al autocuidado, cuidado de la columna vertebral, prevención y trabajo en alturas, manejo de arnés y línea de vida, riesgos actuales y forma de prevenirlos, uso de EPP, entre otras¹⁹.

19.5. Ahora, dentro de los documentos allegados, se destaca que el 30 de noviembre de 2009, la residente administrativa y la asesora en salud ocupacional de la obra, emitieron un memorando, a través de cual sancionaron al trabajador Beiro Manrique Duque con suspensión por un término de tres días, por cuanto:

De todas las maneras posibles se le ha indicado que Ud (sic) debe trabajar dando cumplimiento a las normas de seguridad establecidas en la obra, siendo las 11:20 am del día de hoy Ud. (sic) se encontraba laborando en altura a nivel 5º piso extremo fachada interior con riesgo de caída libre, con el arnés de seguridad puesto pero sin estar anclado a punto fijo o línea de vida, en consecuencia se le sanciona con una suspensión de los días lunes (1/2 día), martes y miércoles, debe regresar a laborar el día jueves 03 de diciembre (fl. 59, anexo 1).

19.6. A folios 206 a 278 del anexo 1, obran documentos relativos al reglamento interno de trabajo del Consorcio Aragón, las actas que dan cuenta de la conformación y operación del Comité Paritario de Salud Ocupacional y del correspondiente programa de salud ocupacional.

(iiI) Acerca de las circunstancias que dieron lugar al daño alegado

20. El accidente que lesionó al trabajador Beiro Manrique Duque se produjo el 4 de diciembre de 2010, al día siguiente, la ARL Positiva diligenció el correspondiente formato de investigación de incidentes y accidentes de trabajo, donde relató que dicha persona se encontraba en el 1º piso de la edificación despachando un bache o balde de un peso aproximado de 15 kg, para que fuera ascendido a través de una pluma hacia el noveno piso a través del foso del ascensor, se dijo que según el operador de la pluma, el señor Luis Ángel Cardona, el bache se desprendió a la altura del 8º piso y alcanzó al trabajador que para el momento se encontraba en el foso, quien no habría atendido la voz de alerta del operador de la pluma. Según la ARL, la pluma se encontraba en buen estado de funcionamiento, al igual que el cable y el bache, el trabajador usaba casco de seguridad y no requería de ningún elemento de protección personal adicional a los que se encontraba utilizando para la realizar la labor. De este modo, consideró como causa básica del accidente el hecho de que el trabajador incurriera en un acto inseguro al permanecer dentro de la zona de riesgo y presumió igualmente que este habría enganchado mal el bache²⁰.

20.1. Ese documento se complementa con uno emitido el 22 de noviembre de 2010, también por la ARL Positiva, denominado Concepto Técnico de la Investigación, donde se reiteró lo expresado en el formato de investigación y agregó aspectos puntuales como que el trabajador desempeñaba una función para la cual había sido contratado y que el accidente había ocurrido dentro de la jornada laboral²¹.

20.2. En concordancia con esas aseveraciones, el señor Mario Ramírez Moreno, quien dijo ser profesional en salud ocupacional, asesor de Positiva Compañía de Seguros para el momento de los hechos y quien dijo acudir al lugar luego del accidente²², en testimonio del 19 de marzo de 2014, rendido ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, manifestó que verificó las condiciones de la máquina y del gancho, los cuales cumplían con criterios de seguridad y funcionalidad, que el accidente ocurrió dentro del foso del ascensor que era el área de influencia del bache y que existía cinta reflectiva que le indicaba al trabajador cuál era la zona de seguridad²³. Adicionalmente explicó en qué consistía el elemento denominado “mosquetón”, un gancho de seguridad para el izaje de cargas que impedía que en el caso de que el bache chocara contra algún obstáculo la carga no se saliera debido al movimiento, pero que en este caso se había utilizado un gancho “cola de ratón” que podría funcionar mal en caso de una mala disposición de la carga por parte del trabajador²⁴. También explicó que dentro de la investigación aludido a “condiciones inseguras, pero que esto significaba que el solo hecho de tener cargas suspendidas implicaba un riesgo inherente a la actividad de la construcción.

20.3. Sobre este aspecto, la ingeniera María Helena López, de quien se acreditó que para la época de los hechos contaba con licencia para la prestación de los servicios como profesional en salud ocupacional²⁵ y fungía como asesora del Consorcio Aragón en dicho tema²⁶, luego del accidente, emitió un documento en el que resaltó que el señor Beiro Manrique era una personas sin limitaciones físicas, se encontraba en buen estado de salud, había recibido el entrenamiento requerido para el trabajo a desempeñar, contaba con experiencia y habilidad para desarrollar la tarea asignada, los equipos se encontraban en buen estado y reiteró que el accidente ocurrió por cuanto había adoptado una posición insegura y se expuso de manera innecesaria bajo una carga suspendida²⁷.

20.4. A tono con esto, el 5 de noviembre de 2010, el Comité Paritario de Salud Ocupacional de la obra, sostuvo una reunión en la que participaron Álvaro Rendón como maestro de obra, Guillermo López como director de obra y María Helena López como asesora en salud ocupacional, en la que se analizó el accidente ocurrido el día anterior y se concluyó, una vez más, que el accidente había ocurrido por imprudencia del trabajador al omitir la instrucción de cargar el balde y salir del foso, instrucción que le había sido dada por la asesora en salud ocupacional en varias oportunidades, aunado a que los compañeros también le habían llamado la atención al permanecer en el foso con la pluma en funcionamiento²⁸.

20.5. En relación con esos informes, el 19 de Marzo de 2014, la asesora en salud ocupacional María Helena López Salazar, fue interrogada en audiencia acerca de las circunstancias del accidente sufrido por Beiro Manrique Duque y sobre los pormenores de lo dicho por ella en los documentos en cuya emisión participó.

20.5.1. Dijo conocer al accidentado, por cuanto este integró la cuadrilla de trabajo desde el inicio de la obra, reiteró que el suceso tuvo lugar dentro del foso del ascensor, que personalmente le dio entrenamiento a la víctima, que las actividades y las condiciones de seguridad siempre se definían antes de ejecutarlas, que se había analizado con anterioridad si el foso del ascensor era el sitio adecuado para el izaje de cargas, llegando a la conclusión de que era un sitio viable por estar confinado, evitaba el riesgo de circulación de personal, no presentaba problema de vientos y de ninguna situación de orden climático, se habían forrado los cables y se contaba con buena iluminación²⁹.

20.5.2. Expresó que dio instrucciones precisas de seguridad de cómo hacer el procedimiento de izaje tanto al maestro de obra, a quien operaba la pluma y a Beiro Manrique Duque, de modo que este último debía anclar la carga, dejarla a plomo y salir del foso del ascensor, pero que llegó a la conclusión de que el trabajador cometió un acto imprudente, pues, al parecer, enganchó mal el bache e ingresó al foso del ascensor, recalcando que no había forma de que ocurriera el accidente si el lesionado hubiera estado dentro de la zona de resguardo, ya que tenía la orden precisa de ingresar al foso solo cuando el balde se depositara sobre una llanta colocada en el piso, dispuesta allí para amortiguar el peso del bache³⁰.

20.5.3. Aclaró que las instrucciones dadas fueron verbales y que el accidentado contaba con todos los elementos de seguridad requeridos para la operación que se encontraba realizando, aunque reiteró que durante el primer año de obra le hizo un llamado de atención al trabajador y fue suspendido, por violar las normas de seguridad. Adicionalmente, el abogado de la parte demandante inquirió a la testigo de por qué había presumido un mal enganche del bache, sobre lo cual dijo que era porque no encontraba razón para que se soltara si se enganchaba mal, única condición posible, dado que se habían realizado pruebas de cargue en el transcurso de la investigación³¹.

20.5.4. Igualmente, bajo la premisa de que un gancho de seguridad o mosquetón ofrecía mayor seguridad, pues este evitaba que la carga cayera debido a un golpe, la testigo fue interrogada acerca de por qué para las labores de izaje tal dispositivo no fue utilizado en lugar del gancho “cola de ratón”, ante lo cual se contestó: “realmente el gancho que estábamos utilizando funcionaba y nos funcionaba bien, de hecho llevábamos ya casi dos años de obra y nunca hubo ni siquiera un incidente con relación a ese gancho, ni un incidente tan siquiera se había presentado, entre otras cosas pues la obra fue de una accidentalidad muy baja”.

20.5.5. Se destaca también que frente a la pregunta de si para las labores de izaje en este caso se requería de una capacitación especial, manifestó que el mecanismo utilizado era uno de los más sencillos, de suerte que era suficiente con la instrucción dada. Agregó que el procedimiento de comunicación utilizado era a través de señas entre el que cargaba el bache y el que realizaba el izaje³².

20.5.6. Finalmente, frente a la previsibilidad del riesgo, consistente en el desprendimiento del bache, manifestó que ciertamente era un riesgo que era previsible, razón por la que se estableció como medida de seguridad, el que el operario permaneciera por fuera del área de influencia de la carga³³.

20.6. Sobre este aspecto, el señor Luis Ángel Cardona Correa también rindió declaración el 19 de marzo de 2014 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien dijo haber hecho parte del personal que participó en la restauración de Palacio Nacional y ser el encargado de operar la pluma el día de los hechos, sobre los pormenores del accidente sufrido por Beiro Manrique manifestó:

20.6.1. Relató que el bache se desprendió entre el 7º y 8º piso, momento en el cual dio una voz de alarma, siguió operando la pluma y luego la apagó³⁴. Señaló que no supo por qué el balde se desprendió y que por seguridad no era normal que permanecieran personas en la parte inferior del foso del ascensor³⁵. Precisó que no logró ver el momento exacto en el que el bache impactó al señor Beiro Manrique³⁶.

20.6.2. Anotó que el sistema de comunicación era a través de señas y que había buena visibilidad³⁷, además que sí recibió instrucciones para la labor de izaje, se entrenó para ello³⁸ y que las orientaciones para quien debía operar el balde consistían en “despachar, enganchar y salirse, y yo esperar que saliera para seguir subiendo”³⁹. Agregó que en el primer nivel sí existía señalización de “prohibido pasar”, y que contó con instrucción sobre los riesgos de trabajar en altura, de modo que laboraba con instrumentos de seguridad, tales como arnés, línea de vida y demás implementos. Además dijo: “Si, ellos me dijeron, me dijeron no debe de descargar el bache duro, no debe de tropezarlo o la carga a cualquier lado de la pared, no debe de difundir y poner cuidado como la va a subir, debe subirla primero un poquito, después continuar, después de que va se haya estabilizado la carga, a mí me explicaron todo, normal”; instrucciones que había recibido en múltiples ocasiones⁴⁰.

20.6.2. Dijo no hallarle explicación al porqué del desprendimiento del balde y que probablemente se debió a que se golpeó⁴¹. Agregó que Beiro Manrique ya llevaba tiempo despachando carga, incluso antes de que él fuera operador de la pluma⁴².

20.7. Adicionalmente se tiene que dentro de este proceso fue practicado un informe técnico, elaborado por el Ingeniero Metalúrgico Manuel Pinzón Candelario, perteneciente a la Universidad Tecnológica de Pereira, a quien se le puso de presente los informes del accidente laboral y a partir de allí intentó emitir sus consideraciones sobre lo ocurrido y de las condiciones de seguridad.

20.7.1. Destacó que no podría emitir un concepto acerca de las condiciones del equipo utilizado para la labor de izaje, pues solo contaba con fotografías⁴³, pero aparte de esto, enfatizó en que la utilización del denominado “mosquetón”, hubiera sido lo idóneo para otorgar seguridad y evitar la caída del bache⁴⁴. Pero que en cualquier caso, era obligación del operador de la carga ubicarse fuera del área de influencia del bache para evitar cualquier siniestro⁴⁵.

IV. Análisis de la Sala

21. En relación con el daño, como primer elemento de la responsabilidad civil extracontractual, este se predica de las lesiones físicas, sicológicas y fisiológicas sufridas por el señor Beiro Manrique Duque, que se encuentran demostradas a partir de los medios probatorios relacionados con anterioridad, tales como los exámenes y testimonios rendidos por neuropsicologa Lilia Yasmín Soleiman, el psiquiatra Francisco José Flórez Ramírez; el concepto emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda, y las declaraciones de dos de los médicos que hicieron parte de esta, esto es, los doctores José Fernando López Herrera y Carlos Ariel Giraldo Duque (v. párr. 18.2 a 18.6.2).

21.1. Así, todos estos profesionales coincidieron en indicar que el señor Beiro Manrique Duque, a raíz de la lesión sufrida por el golpe recibido en la cabeza por un bache o balde que le produjo un trauma craneoencefálico, tuvo como consecuencia diversas alteraciones cognitivas básicas, afectación del lenguaje e incapacidad para ejercer actividad laboral, compromiso de la función de la memoria, disminución de la fuerza muscular, dificultades para el equilibrio, daños en el sistema nervioso, entre otros.

21.2. Se destaca que los médicos Francisco José Flórez Ramírez, José Fernando López Herrera y Carlos Ariel Giraldo Duque, coincidieron en que el señor Manrique Duque era una persona totalmente dependiente para las actividades de su vida diaria y que no tenía la capacidad para auto determinarse, al punto que dentro de este proceso se sabe que sobre la víctima se adelantó un proceso al final del cual se declaró su interdicción judicial⁴⁶.

21.3. De este modo, independientemente que se advierta una aparente diferencia entre lo considerado por neuropsicologa Lilia Yasmín Soleiman y los demás profesionales de la salud, respecto de las posibilidades de recuperación del lesionado, pues mientras que esta aseveró que el paciente podría contar con un buen pronóstico si se hacía un adecuado proceso de rehabilitación (v.párr. 18.2.1), los demás estimaron que eran muy escasas las posibilidades de recuperación y que, al contrario, la situación de la víctima tendía a empeorar con los años, lo cierto es que para lo que importa en este punto, es que no hay discusión acerca de las graves alteraciones a la salud sufridas por el demandante.

22. En cuanto a la imputación del daño, es pertinente poner de presente que la demanda fue dirigida contra el Municipio de Pereira, la Nación – Ministerio de Cultura y Ministerio de Salud y Protección Social, respecto de los cuales la parte actora consideró que era posible endilgarles responsabilidad, por cuanto el primero y el segundo de los mencionados fueron las entidades que suscribieron el contrato de obra para la restauración del Palacio Nacional, y el último fungía como propietario del mismo (v. párr. 15).

22.1. En este orden de ideas, la responsabilidad de tales demandados debe analizarse debido a la ocurrencia de un daño vinculado con la ejecución de una obra, ya fuere porque la contrataron o porque eran los propietarios del bien sobre los cuales esta se desarrolló. Se trata de un escenario que la jurisprudencia ha desarrollado bajo el principio de “ubi emolumentum ibi onus esse debet” (donde está la utilidad debe estar la carga), que prevé las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se beneficia de la obra, por cuanto se entiende que la propia administración es la ejecutora, pues a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista⁴⁷, en palabras del Consejo de Estado:

Al respecto resulta ilustrativo señalar que la ley y la jurisprudencia han sido claras en señalar que es procedente imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma. Así lo explicó la Sala, con fundamento en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.” Se advierte además que la entidad puede obtener de su contratista o asegurador el reembolso de lo pagado por concepto de la indemnización a terceros, en consideración a que el primero asume esa obligación al contratar con el Estado, como también la de garantizar las indemnizaciones por daños causados al personal utilizado para la ejecución del contrato o a los terceros, conforme lo prevé la ley 80 de 1993, arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), en el entendido de que “dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros”⁴⁸.

22.2. Ahora bien, como se trata de daños causados a un trabajador en la ejecución de una obra pública, la responsabilidad se analizará desde un régimen subjetivo, pues pese a que la construcción de obras se considera una actividad riesgosa, se entiende que en la creación del mismo participó voluntariamente el trabajador, de quien se predica que asumió el riesgo propio de la labor. Sobre el particular ha dicho la Sección Tercera:

Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas.

La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007⁴⁹, sostuvo que la calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado.

En la misma sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse. Bajo ésta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal y, el trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone. En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio⁵⁰ (Se destaca).

22.5. De esta forma, se constata que el señor Beiro Manrique Duque no era una persona ajena a la ejecución de la obra de restauración del Palacio Nacional de Pereira, pues fue vinculado para tal propósito por parte del consorcio ejecutor mediante contrato laboral desde el 14 de abril de 2009, con el objeto de realizar labores de obra civil (v. párr. 19.1).

22.6. Se trata entonces de un hecho comprobado, frente al cual no cabe duda que la responsabilidad de los entes demandados, en este caso, debe analizarse bajo el fundamento de falla del servicio, por cuanto la víctima del accidente no fue un tercero, sino un operador que la estaba ejecutando en beneficio de la Administración, de quien se predica que al desarrollar la labor para la cual fue contratado asumió de manera voluntaria el riesgo propio que involucra la actividad constructiva.

23. En este orden de ideas, vale considerar también, que aparte del fundamento de responsabilidad aplicable, es de suma relevancia precisar de dónde devino la conducta que dio lugar a la lesión, pues mientras en la sentencia de primera instancia se afirmó que obedeció al hecho exclusivo de la víctima, la parte apelante asegura que ocurrió gracias a un actuar descuidado del Consorcio Aragón.

23.1. Sobre ese presunto actuar descuidado o culposo que se predicaría del particular que ejecutó la obra, la parte accionada afirma en su alzada que este se produjo por: (i) la falta de capacitación del trabajador en la labor específica de izaje de cargas, sin que fuera relevante que se le hubiere suministrado todos los implementos de seguridad y dictado otro tipo de adiestramiento, pues además existía norma especial en salud ocupacional que exigía que quien desempeñaba tales labores debía estar certificado para el efecto, siendo que para este caso las correspondientes instrucciones solo se dieron de manera verbal⁵¹; (ii) el no haberse contemplado en el panorama de riesgos lo relativo al izaje de cargas, panorama que en todo caso no fue allegado por la parte demandada; (iii) no se realizó una constante supervisión del obrero para el ejercicio de su labor de izaje, pues el operador de la pluma aseveró que se hallaban solos al momento del accidente, incumpliéndose así las normas de las “Empresas Compax” que indican que la labores de izaje deben ser cuidadosamente supervisadas; (iv) la no utilización de un mosquetón de seguridad para impedir el desprendimiento de la carga por el movimiento, de manera que el que se había usado, tipo cola de ratón, no era el idóneo para la labor en este caso, hecho que se corroboraba a partir de las afirmaciones del perito Mario Ramírez Moreno; (v) agregó que el comportamiento de la víctima no fue lo que determinó el accidente, pues aunque hubiera trabajado de tiempo atrás con el gancho cola de ratón y que su desprendimiento pudiera ser fatal, ello no reducía la responsabilidad del constructor, debido a la creación injustificada de un riesgo; y (vi) consideró la posibilidad de que el lesionado no permaneció en el foso, sino que una vez enganchada la carga, este salió del mismo, pero que debido a un problema de comunicación por no contar con radio, este volvió al foso frente a los gritos de alerta del operario de la pluma.

24. (i) La Sala entonces se remitirá en primer lugar a dilucidar si es cierto que una de las causas del accidente fue la indebida capacitación del trabajador en la labores de izaje de carga al no estar debidamente certificado para ello, obligación que dice el demandante se halla en el ordenamiento relativo a la gestión de riesgos, sin que por otra parte precise a qué norma en específico se refiere.

24.1. Tiene que acudir entonces la Sala al contenido de los otros motivos de la impugnación donde se alude al desconocimiento de las normas de la “empresas Compax” y el protocolo de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

24.2. Concerniente a las normas de las “empresas Compax”⁵², se percata la Sala que son reglamentos de carácter privado que no puede ser tomados como fuente de derecho para el presente caso. Igual ocurre con el protocolo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el cual no fue allegado al expediente y respecto del cual se entiende aplicaría para las actividades que tal institución desarrolle dentro del ámbito de su jurisdicción, sin que en modo alguno pueda tener el alcance de una norma que rija para las obras de construcción que se desarrollen en el Municipio de Pereira.

24.3. De este modo, la Sala no encuentra norma específica aplicable al caso, vigente para la época de los hechos, que señale que las labores de izaje de cargas deben ser adelantadas por personas certificadas en la materia. No obstante, dentro del ordenamiento nacional existen regulaciones rectoras acerca de la prevención y promoción de riesgos profesionales, la principal es el Decreto 1295 de 1994, por medio del cual se determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales; dentro de las disposiciones más relevantes de ese cuerpo normativo aparece el artículo 58, que contempla como una de las obligaciones del empleador “adoptar y poner en práctica las medidas especiales de prevención de riesgos profesionales”, precepto que se complementa con el artículo 62 del mismo compendio normativo que alude a que las empresas están obligadas también a “informar a sus trabajadores los riesgos a los que pueden verse expuestos en la ejecución de la labor encomendada o contratada”.

24.4. Aparte de lo anterior, la Resolución 2400 de 1979, de manera más precisa, contiene disposiciones relativas sobre “vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo” y en el artículo 1º contempla como propósito “preservar y mantener la salud física y mental, prevenir accidentes y enfermedades profesionales, para lograr las mejores condiciones de higiene y bienestar de los trabajadores en sus diferentes actividades”.

24.5. Esta reglamentación, también señala en el literal g) del artículo 2º que será deber del empleador “suministrar instrucción adecuada a los trabajadores antes de que se inicie cualquier ocupación, sobre los riesgos y peligros que puedan afectarles, y sobre la forma, métodos y sistemas que deban observarse para prevenirlos o evitarlos”.

24.6. Aparte de ello, la Resolución 2400 de 1979 contiene múltiples disposiciones sobre las condiciones en las que deben laborar los trabajadores, tales como la forma en que debe estar organizado su sitio de trabajo, los elementos mínimos que deben cumplir las instalaciones donde se desarrolla su labor, los servicios de higiene, las condiciones de iluminación, los límites de ruidos, vibraciones, radiaciones, material particulado, contaminación, sustancias tóxicas, las características de la ropa de trabajo, equipos y elementos de protección, prevención de incendios etc.

24.6. También contiene la mencionada norma, varios capítulos que señalan de manera más concreta, las condiciones que se deben observar para los trabajadores que se dedican a ciertas labores específicas⁵³, en lo que nos atañe, en el título X, artículos 388 a 447, aluden al manejo y transporte de materiales, ya sea por medio manual o mecánico, que incluye claramente el izaje de cargas⁵⁴, no obstante, no se encuentra que se exija para su desempeño, el que tanto el operario de la maquinaria o el encargado de asegurar la carga deba contar con certificaciones escritas que acrediten que hubieren sido capacitados sobre la materia.

24.7. Bajo tales circunstancias, y a falta de una norma concreta que tal y como lo afirma el demandante, exija de manera puntual certificaciones de capacitación en labores de izaje de cargas a los trabajadores que la desempeñan, la Sala concluye que se trata de una exigencia que no podría hacerse al consorcio constructor. Ello, sin dejar de lado, que sí existe una obligación general para el empleador de adoptar en cada caso medidas especiales de prevención y de informar a los trabajadores de los riesgos a los que pueden verse expuestos en la ejecución de la tarea encomendada.

24.8. Bajo ese horizonte de compresión, la Sala puede afirmar sin duda, que dentro del expediente se halla probado que al señor Beiro Manrique Duque sí se le dieron instrucciones relativas encaminadas a la prevención de accidentes, de tal circunstancia dan cuanta documentos tales como la correspondiente inducción de riesgos realizada el 21 de abril de 2009 (v. párr. 19.3.) y las capacitaciones sobre autocuidado, prevención de accidentes y trabajo en alturas (v. párr. 19.4).

24.9. Sobre las labores específicas de izaje de cargas, se cuenta con los informes y declaraciones de la señora María Helena López, que en su calidad de profesional en salud ocupacional y asesora del Consorcio Aragón, de una parte, indicó que el señor Beiro Manrique Duque era una persona apta para el trabajo, sin limitaciones físicas, buenas condiciones de salud, experiencia y habilidad para desempeñar la tarea asignada (v. párr. 20.3); y de otra, en la declaración surtida ante el Tribunal de Risaralda, expresó que sí proporcionó al trabajador instrucciones precisas de cómo realizar el procedimiento de izaje, tanto al maestro que operaba la pluma, como a Beiro Manrique, procedimiento que consistía en los siguiente: anclar la carga, dejarla a plomo, salir del foso del ascensor e ingresar al foso, solamente cuando el balde fuera depositado en una llanta colocada en el piso (v. párr. 20.4).

24.10. Esas declaraciones son creíbles en la medida que fueron dadas de primera mano por quien surtió las capacitaciones al trabajador, son precisas y coherentes. Además porque guarda concordancia con lo dicho por el operador de la pluma, el señor, Luis Ángel Cardona quien dijo que también recibió capacitación para la labor de izaje consistente en “despachar, enganchar y salirse”, además de no descargar el bache duro, “subir la carga primero un poquito”, continuar, “después de que se haya estabilizado la carga”, instrucciones que había recibido en varias ocasiones (v. párr. 20.6.2).

24.11. Vistas tales instrucciones, es preciso que la Sala las compare con las normas del decreto 2400 de 1979 sobre manejo y transporte mecánico de materiales, que indican:

ARTÍCULO 417. Serán responsables del movimiento y manejo de la carga (materiales) el operador y su señalador, el operario vigilará que la carga esté bien asegurada y debidamente equilibrada en la eslinga una vez la haya izado unos pocos centímetros. Cuando el operador no pueda ver la carga y esté operando por medio de señales que se le hagan con la mano, silbato, campana u otro medio, la responsabilidad de vigilar que la carga esté bien asegurada y debidamente equilibrada en la eslinga, será la persona que supervise la izada.

ARTÍCULO 418. Antes de proceder a izar la carga, el operador pondrá los cables de izada a plomo, en cuyo caso moverá el botalón, el carro o el puente, según sea necesario (…)

ARTÍCULO 420. El operador evitará lo más posible que la carga pase sobre la gente; cuando alguna carga, de cualquier clase, vaya a quedar suspendida por algún tiempo, se aplicará el seguro si lo hay; a nadie se permitirá estacionar o transitar por debajo de un cucharón de gajos, almeja, etc., en operación; el operador no abandonará la grúa fija o viajera si previamente no ha bajado a tierra la tina, etc. o la carga que esté en suspensión.

24.12. En resumen, básicamente, tales reglas indican: (i) tanto el operario como el señalador son responsables de que la carga se encuentre bien asegurada y debidamente equilibrada, incluso una vez esta se hubiere izado unos pocos centímetros; (ii) los cables de izaje deben encontrarse a plomo antes del ascenso; y (iii) debe evitarse al máximo que la carga se encuentre suspendida sobre las personas.

24.13. Se trata, aunque con otras palabras, de los mismos pasos y aspectos a tener en cuenta que fueron indicados por la señora María Helena López, que replicó el operador de la pluma en la audiencia de testimonio y que también habrían sido dados al señor Beiro Manrique, consistente en: anclar la carga, dejarla a plomo, subir la carga un poco y continuar con el izaje luego de que carga se hubiere estabilizado, aunado a que nadie podía permanecer en el foso durante el desplazamiento del balde.

24.15. Se trata de instrucciones que en su momento, tanto la normativa ocupacional como quienes desarrollaron la actividad y contemplaron los posibles riesgos, consideraron suficientes para evitar algún siniestro, sin que por otro lado, se advierta que ante una labor que no era compleja en su operación se haya exigido por parte del señor Beiro Manrique Duque una capacitación más formal o específica ante un organismo de formación especializada para que estuviera en aptitud de realizar la labor encomendada, al menos, no se encuentra que así lo exigiera la normatividad vigente para la época de los hechos.

24.16. De igual modo, se tiene que el impugnante criticó que tales capacitaciones se hubieren dado de manera verbal y que no existiera constancia escrita, pero no respaldó su dicho en precepto alguno que obligara a ello, máxime cuando se trataba de instrucciones para una labor tan específica y que implicaba solo a dos obreros.

24.17. El apelante también cuestionó la idoneidad de la señora María Helena López para dar instrucciones sobre la materia, no obstante, no se encuentra normativa que exigiera de esta una formación especializada en el tema, aunado a que, se insiste, las indicaciones dadas, coinciden con lo que obliga el Decreto 2400 de 1979 sobre el transporte mecánico de materiales. Adicionalmente, no encuentra la Sala evidencia, de que la presunta falta de capacitación, hubiere sido en realidad la causa adecuada del daño.

25. (ii) Acerca de no haberse contemplado en el panorama de riesgos lo relativo al izaje de cargas, se trata de una aseveración que la parte accionada formuló a partir de una respuesta dada por la señora María Helena López en testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, donde indicó que dentro del panorama de riesgos “nunca llegamos a contemplar al detalle de desglosar lo que es un proceso hasta la más mínima tarea”, por cuanto no era lo común. De ahí que la parte actora adujera que dentro del panorama de riesgos, también debía contemplarse todo el procedimiento de izaje “tal como se encuentra en el de las “EMPRESAS COMPAX” y en el del protocolo de la Alcaldía Mayor de Bogotá”.

25.1. De cara a tal cuestionamiento, la Sala reitera que se está refiriendo a fuentes normativas que no son aplicables al caso, y que no advierte regulación vigente a la época de los hechos que hubiera exigido que se regule, punto a punto, todos los procedimientos a realizar dentro de la labor de la construcción. Además, como se advirtió en precedencia, la Resolución 2400 de 1979 ya consideró unas normas básicas y generales sobre el movimiento mecanizado de cargas, las cuales fueron indicadas a la víctima en su momento.

25.2. Aparte de lo indicado, se resalta también que de las declaraciones de la señora Maria Helena López es posible destacar que sobre las labores de izaje sí hubo un estudio previo sobre las condiciones de seguridad antes de ser ejecutadas, donde se contempló que el foso del ascensor del Palacio Nacional era un sitio adecuado por estar confinado, evitaba el riesgo de la circulación de personal y que contaba con buena iluminación (v. párr. 20.5.1). Además, la orden de no permanecer en el foso durante la elevación de la carga, al ser, ciertamente, un sitio confinado y cerrado, implica que sea una de las más idóneas para evitar accidentes, aún frente a un posible desprendimiento de la carga. Igualmente, tal como se dijo en el acápite anterior, esa presunta falta implementación de un procedimiento específico por parte de la empresa, no se revela como la causa adecuada del daño que se alega.

26. (iii) De otra parte, el demandante asegura que el obrero en su labor de izaje se encontraba solo, pues así lo extracta de los testimonios rendidos dentro del proceso, circunstancia que considera, incumple las normas de las “Empresas Compax” que indican que la labores de izaje deben ser cuidadosamente supervisadas.

26.1. De nuevo, el argumento alude a fuentes normativas no aplicables al presente caso, sin que por otra parte se anuncie o encuentre otro precepto del cual se pueda derivar que era exigible para el Consorcio Aragón que tuviera a disposición y de manera permanente una persona que supervisara la labor del accidentado.

26.2. Ahora, la parte apelante alude en su escrito a un documento suscrito por el señor Omar Ortiz, en donde al referirse al accidente expresó que en cada área de trabajo debía permanecer un miembro del COPASO, de manera que cuestiona que este no se encontrara en el momento del accidente y que de haberse hallado en el lugar, el siniestro se hubiera evitado.

26.3. Frente a ello, aparte de que no se encuentra norma que indique de manera precisa que la labor que desempeñaba el señor Manrique Duque debía ser supervisada de manera constante, tampoco resultaría razonable tal exigencia, frente a una actividad que había desarrollado el obrero con anterioridad sin inconvenientes, que no requería de gran complejidad y respecto de la cual se había indicado el procedimiento adecuado para su realización por parte de la asesora en salud ocupacional, de manera que este cargo tampoco es de recibo.

27. (iv) De igual modo, la parte que apeló la sentencia de primera instancia, aludió como causa del accidente la no utilización de un mosquetón de seguridad para impedir el desprendimiento de la carga por el movimiento, de suerte que el que se había usado, tipo cola de ratón, no era el idóneo para la labor, hecho que se constataba con las afirmaciones del perito Mario Ramírez Moreno.

27.1. Dentro del proceso no existe duda y ninguna de las partes cuestiona que para el izaje de la carga se hubiera usado el gancho nominado “cola de ratón”, hecho que fue aceptado por la asesora en salud ocupacional María Helena López, quien dijo que su uso obedeció a que se venía utilizando desde casi dos años atrás y que venía funcionando de manera correcta y sin incidente alguno (v. párr. 20.5.4).

27.2. Igualmente es cierto que dentro de este proceso, el Ingeniero Metalúrgico Manuel Pinzón Candelario, emitió un informe donde afirmó que la utilización de un mosquetón de seguridad otorgaba una mayor seguridad en los procedimientos de izaje de cargas, pues contaba con un pin que evitaba el desprendimiento frente a los posibles golpes o movimientos que pudieran presentarse durante el ascenso y descenso (v. párr. 20.7.1).

27.3. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que pese que el uso de un “mosquetón” en el procedimiento de izaje puede ser lo técnicamente recomendable, ello no implica necesariamente que su no utilización en este caso hubiere sido la causa adecuada del daño y menos que esta se predique solo con sustento en las afirmaciones de dicho perito quien también fue claro en anunciar que no podía emitir un concepto acerca de las condiciones del equipo utilizado para la labor de izaje, por cuanto solo contaba con fotografías y que en cualquier caso era obligación del operador de la carga el ubicarse fuera del área de influencia del bache para efectos de evitar cualquier siniestro, aspecto que será valorado con más detalle en los acápites siguientes que hacen referencia al hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad (v. párr. 20.7.1).

28. (V) y (VI) En estos apartes de la apelación, el abogado de la parte actora señaló que el comportamiento de la víctima no fue lo que determinó el accidente, sino la creación de un riesgo injustificado por parte del empleador al utilizar el denominado gancho “cola de ratón”. Adicionalmente, consideró la posibilidad de que el lesionado no permaneciera en el foso, sino que una vez enganchada la carga, saliera del mismo, pero que debido a un problema de comunicación por no contar con radio, este retornó al foso frente a los gritos de alerta del operario de la pluma.

28.1. Ya en líneas precedentes la Sala destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que cuando el trabajador se vincula para el desarrollo de una actividad riesgosa, este asume voluntariamente el riesgo, lo que trae consigo la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse⁵⁵.

28.2. En el presente asunto, existen pruebas documentales, tales como el formato de investigación de accidentes de la ARL Positiva (v. párr. 20) y el Concepto Técnico de Investigación del 22 de noviembre de 2010 de ARL Positiva (v. párr. 20.1), en las que se señaló que la causa básica del accidente fue un hecho inseguro del trabajador.

28.3. Ello se complementa con las afirmaciones del señor Mario Ramírez Moreno, quien en calidad de asesor en salud ocupacional de la ARL, además de afirmar que acudió al lugar de los hechos, aseveró que el accidente ocurrió dentro del foso del ascensor en el área de influencia del bache, a lo cual agregó que sí existía una zona de seguridad debidamente delimitada (v. párr. 20.2). Declaraciones que coinciden con las de la señora María Helena quien en informe escrito también expresó que el obrero realizó un acto inseguro y se expuso de manera innecesaria bajo una carga suspendida (v. párr. 20.3), situación que ratificó en testimonio ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, oportunidad en la que dijo que no existía forma de que ocurriera el accidente si el trabajador hubiera permanecido en la zona de resguardo ya que tenía la orden precisa de ingresar al foso solo cuando el balde se depositara en una llanta allí dispuesta para amortiguar el peso del mismo (v. párr. 20.5.2). Se aúnan las consideraciones del Comité Paritario de Salud Ocupacional que concluyó que el accidente ocurrió por imprudencia del trabajador al omitir la instrucción de cargar el cable y salir del foso del ascensor (v. párr. 20.4).

28.4. También se destacan los dichos del señor Luis Ángel Cardona, quien operaba la pluma al momento del accidente, que en el testimonio rendido dentro de este proceso adujo que no era normal que permanecieran personas en la parte inferior del foso del ascensor, aunque dijo no haber visto el momento en que el bache impactó al señor Beiro Manrique Duque.

28.5. Se destaca entonces, que todas estas pruebas se inclinan hacia un actuar imprudente de la víctima y aunque es cierto que no hay medio probatorio que revele con claridad que el balde fuera mal enganchado por la víctima, pues esta solo fue una mera suposición de la asesora en salud ocupacional, no hay asomo de duda de que el señor Beiro Manrique Duque fue impactado por el bache que llevaba la carga y que para que esto fuera posible, al tratarse de un lugar cerrado, necesariamente este debió estar ubicado dentro del área de influencia de la carga que se encontraba suspendida.

28.6. Esta última premisa que se asume como cierta, indica un desconocimiento del trabajador de las órdenes encaminadas a mantener el autocuidado, la cual si bien era simple, igual era de gran relevancia su acatamiento, y es el hecho de no permanecer bajo la carga que se encontraba en ascenso. No hay duda de que la orden se dio por la asesora en salud ocupacional, María Helena López, y no solo porque esta lo afirmara bajo juramento, sino porque igualmente sus aseveraciones coinciden y encajan con las suministradas por el operador de la pluma, el señor Luís Ángel Cardona.

28.7. Así las cosas, esta instancia coincide con las consideraciones del a-quo, bajo el entendido que no hay lugar a declarar la responsabilidad de los entes demandados, por aparecer demostrada la causal eximente del hecho exclusivo de la víctima, sin que sean de recibo la hipótesis planteadas por la parte actora que anuncian que fue la falta de utilización de un mosquetón de seguridad y el reingreso al foso bajo las voces de alerta del operador del pluma, pues no hay duda de que el accidente no hubiera tenido lugar si la víctima hubiera obedecido la indicación de permanecer fuera del foso del ascensor, ya que en caso de caer la carga, ya fuere por un mal enganche o por haber golpeado contra la pared, esta simplemente hubiera caído al suelo dentro de su área de influencia sin producir lesión alguna.

28.8. Es importante agregar que el comportamiento de la víctima claramente reúne el elemento de imprevisibilidad que debe contener dicha causal eximente, pues aunque en el ejercicio de la actividad constructiva si puede ser previsible el desprendimiento de una carga en proceso de izaje, no lo era en este caso para el empleador que el obrero permaneciera debajo de ella, a pesar de las indicaciones claras de mantenerse en la zona de seguridad. Tampoco podría ser resistible para el empleador, en la medida que si bien se contaba con personas que debían supervisar las labores, para el caso no era razonable que esta se ejerciera de manera permanente e ininterrumpida sobre el trabajador, lo que no quiere decir que el personal encargado no estuviera atento, en la medida de lo posible, al actuar de sus obreros, pues no debe olvidarse que si existía una labor de supervisión sobre el trabajador, al punto que este ya había sido sancionado con 3 días de suspensión, justamente, por haber incumplido las correspondientes normas de seguridad, pese a ello, la víctima siguió cometiendo actos inseguros que dieron lugar a un trágico resultado, pero que no le es imputable a los entes demandados.

29. Así las cosas, considera esta instancia que no existe razones para revocar la sentencia del 27 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de suerte que esta será confirmada.

VI. Costas

30. Por último, con relación a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

 

30.1. Por su parte, la Ley 1564 de 2012, dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

 

30.2. Una vez revisado el expediente, se advierte, de una parte, que la condena en costas realizada en la primera instancia no fue objeto de apelación; y de otra, que en esta instancia no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, no serán declaradas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia

TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de Subsección

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

Magistrado

1 Todos los demandantes otorgaron poder a un abogado, excepto el señor Beiro Manrique Duque, de quien dijeron actuar como agentes oficiosos, debido a su imposibilidad para comparecer a juicio (fl. 6. C.1). Más tarde, el 27 de febrero de 2013, el Juzgado Civil de Circuito de Santa Rosa de Cabal, mediante auto, designó como curadora interina del señor Beiro Manrique a su hermana María Orfalidia Manrique Duque (fl. 341 a 344, 1.1). De este modo, mediante poder aportado a este proceso el 23 de abril de 2013, la señora María Orfalidia Manrique Duque, en su calidad de curadora interina de Beiro Manrique Duque emitió poder en el que ratificó todas las actuaciones del apoderado de la parte demandante (fl. 340, c.1.1). El 7 de octubre de 2013 dicho juzgado, mediante sentencia, declaró la interdicción por discapacidad mental del señor Beiro Marique Duque y designó como curadora general a su hermana María Orfalida Manrique Duque (fl. 646 a 654, c.1-3), luego de lo cual esta última otorgó una nueva ratificación al apoderado a nombre de su hermano interdicto (fl. 659, c.1-3).

2 Entidades que fueron notificadas vía correo electrónico el 14 de diciembre de 2012, acorde aparece en las respectivas constancias secretariales (fl. 163 a 167, c.1).

3 “A los Riggers también se les suele denominar como señaladores de grúas o aparejador de grúas, Mientras que el término Rigger proviene del vocablo en inglés que se deriva del sustantivo 'rig' que significa 'aparejo', por lo que una traducción adecuada de Rigger es 'aparejador'. de esta manera el personal que desarrolla este tipo de funciones trabaja siempre en un área donde se desarrolla izaje y transferencia de cargas y su responsabilidad resulta fundamental para el éxito de este tipo de maniobras, ya que participan guiando al operador de grúa a través de señales pre establecidas, para desarrollar ciertas tareas como movilizar, apilar, estibar y desestibar cargas de peso considerable, por lo que los Riggers deben recibir periódicamente una capacitación especializada”. Definición disponible en: htttp: orma-ohsas18001.blogspot.com/2015/10/funciones-del-rigger-durante-el-izaje.html-

4 El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, prevé: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”.

5 La demanda fue presentada el 30 de noviembre de 2012, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 que en el artículo 152, numeral 6º, atribuyó a los tribunales administrativos el conocimiento en primera instancia de las acciones de reparación directa cuando la cuantía “exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Así, debido a que para la fecha de la presentación de la demanda, año 2012, el salario mínimo era de 566.700, esta suma multiplicada por 500 ascendía a $283.350.000, de manera que acorde con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, si se toma en cuenta que la pretensión mayor de la demanda, la del daño emergente, se calculó en $1.260.000.000, es claro que la primera instancia debía ser tramitada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y la segunda por el Consejo de Estado.

6 Tal como se acredita con los registros civiles de matrimonio y nacimiento que reposan a folios 1 y 2 del cuaderno 2.

7 Condición que se acredita conforme a los registros civiles de nacimiento que obran a folios 3, 4, 5 y 6 del cuaderno 2.

8 Conforme se resalta del certificado de tradición y libertad de la Oficina de Instrumentos Públicos de Pereira que da cuenta de la matrícula inmobiliaria n.º 290-28622 que aparece a folio 1110 del cuaderno c- 2-5.

9 El contrato de obra n. º 2230 del 29 de diciembre de 2008, aparece a folios 53 a73 del cuaderno 2.

10 Así aparece en el formato de investigación de accidentes de trabajo diligenciado por la ARL Positiva (fl. 071, c.1).

11 Tal como consta en la certificación emitida por el Procurador 210 Judicial I de Pereira del 29 de noviembre de 212 (fl. 502, c.2-2).

12 Copia de esta acta aparece a folios 498 a 501 del cuaderno 2-2.

13 En la correspondiente evaluación encontró: “Paciente que presenta alteraciones significativas en todas las funciones cognoscitivas básicas y superiores (…) Lesiones hipocampales. Lesiones temporales medias y superiores (área 22). Lesiones en la segunda circunvolución temporal: Productividad disminuida (…) Severo compromiso de los procesos de memoria, presentando desorientación tanto en espacio como en el tiempo, deficiente información personal y general. Alteraciones de memoria generalizadas, tanto visual como verbal. Disminución del volumen de memoria. Dificultad para fijar huella de memoria. Alteraciones para codificar elementos espaciales o visuales no verbales. Fallas en los procesos de codificación y decodificación de la información verbal. Alteraciones de memoria auditiva inmediata y memoria verbal. Disminución de volumen de memoria verbal, curva de memoria poco productiva. Curva de retención disminuida, con preservación de los mismos elementos. Afasia global y dinámica. Alteración en la memoria de formas. Lesiones axonales y poscentrales inferiores (…) Lesiones aéreas premotoras y motoras bilaterales, tanto en los sistemas aferentes como eferentes: dispraxia, hemiparesia derecha, imprecisión en los movimientos de los dedos, dificultad para realizar movimientos finos. Alteraciones en la actividad, la postura y la marcha. Las funciones visoespaciales se encuentran disminuidas. Apraxia construccional. Lesiones parietales y parietooccipitales, Lesiones prefrontales y frontales. Dificultades de atención y concentración. Fallas del control mental y memoria lógica. Estilo de pensamiento entre lo concreto y lo abstracto, sin lograr realizar inferencias o asociaciones, fallas en los procesos de análisis, síntesis y generalización, en la función ejecutiva y el control de la conducta. Alteraciones de lenguaje generalizado, tanto receptivo como expresivo, dificultades para la producción oral y escrita, disfasia y disgrafía. Discalculia (…) El paciente requiere terapia integral por neurocirugía, neurología, neuropsicología, psicología, fonoaudiología, terapia ocupacional y fisiatría. El paciente se encuentra incapacitado para ejercer actividad laboral. No debe realizar actividades que requieran responsabilidad, ya que tiene pocos controles de la conducta, fallas en la función ejecutiva, dificultades en la solución de problemas y toma de decisiones. Alteración en los procesos de análisis, síntesis y generalización” (fl. 077 a 080, c.2 y 529 a 533 c.2-2).

14 En la referida audiencia, dicha profesional de la salud, señaló: El paciente fue remitido por el Neurocirujano tratante por sospecha de alteraciones cognoscitivas como consecuencias del trauma craneoencefálico sufrido por la caída (…) al hacer la valoración se encuentran alteraciones a nivel de todas las áreas, acá hay un deterioro generalizado de las funciones, alteraciones de pensamiento y que correlacionan con las áreas de la lesión, es decir que hay un mayor compromiso en las áreas parietales y frontales, correlaciona con los para clínicos porque hay una consecuencias de un hematoma subdural y hay unas lesiones absolanes difusas. Si en la valoración los resultados dan por encima del 70% en las puntuaciones típicas, quiere decir que le paciente tiene unas alteraciones cognitivas importantes (…) a pesar de las alteraciones, el paciente podría contar con un buen pronóstico si se realiza un proceso de rehabilitación con el paciente, porque los hematomas tienen la característica que producen el daño, pero una vez que en el cerebro haya una descompresión y desparece la inflamación pueden volver a recuperarse las funciones (…) recuperación funcional para que el paciente pueda desempeñarse de manera independiente(…) Se hace la sugerencia de que la familia se entrene porque el paciente tenía unas limitaciones tanto a nivel motor como a nivel cognitivo en el momento que se evalúa (…) En el momento de la evaluación sí requería de acompañamiento, porque era un paciente que estaba desorientado, en tiempo, persona, en lugar y no tenía las habilidades motoras para realizar actividades de la vida diaria (…) Había unos síntomas depresivos, el paciente no respondía al lenguaje espontáneo (…) PREGUNTADO: Cuando usted manifiesta que el señor tiene buen pronóstico de recuperación esto significa que las alteraciones no son permanentes. CONTESTÓ: Significa que podemos volver funcional al paciente a nivel cognitivo teniendo en cuenta su historia previa, un paciente con nivel educativo sexto grado tiene la actividad que realizaba, puedo volver a ese paciente funcional y hay posibilidades de recuperación incluso porque la clínica dice que al desinflamarse el cerebro puede haber recuperación que es más tardía, pero se puede lograr (…)PREGUNTADO: Haciendo énfasis en que usted ha manifestado que es un paciente de un buen pronóstico, cuéntele al despacho si a futuro este paciente necesita o requiere de personas que le ayuden en su subsistir o puede subsistir por sí solo. CONTESTÓ: La valoración neurosicológica tiene una duración de seis meses en promedio máximo, para poder darle esa respuesta habría que volver a evaluar el paciente y conocer las condiciones actuales (…)” (minutos 13:00 a 26:30, Cd fl. 729, c 1-3)

15 En su valoración médica, el Dr. Ramírez consignó: “El paciente tuvo un accidente el día cuatro de noviembre de 2010, al caerle un objeto pesado en su cabeza mientras trabajaba (en construcción). Tuvo un trauma craneoencefálico severo. Posteriormente tuvo crisis convulsivas. Quedó con secuelas en cuanto a su función de memoria, así como en cuanto a su personalidad.

Examen físico: Disminución de su fuerza muscular en mid facial periférico izquierdo. Resto no realizo (sic), con apariencia estable. Marcha mejor con apoyo parcial (aún presenta dificultades en cuanto al equilibrio).

Examen mental: Alerta, orientado en persona y parcialmente en lugar, desorientado parcialmente en tiempo (…) Memoria globalmente alterada, con predominio para información a corto plazo. Coherente, no delirante. No ideas negativas, lenguaje adecuado. Afecto bien modulado, juicio alterado. Colabora.

Diagnóstico: (…)Las condiciones clínicas descritas anteriormente corresponden a secuelas. El paciente en mención presenta compromiso importante de su función de memoria, como secuela permanente del accidente” (fl. 81 a 83, c.2.).

16 En la diligencia de testimonio, el Dr. Flórez Ramírez señaló: “ él desde que yo lo vi la Primera vez presentaba secuelas neurológicas motoras con cierta limitación parcial también para el habla y adicionalmente presentaba secuelas cognoscitivas dadas por alteraciones en su función de memoria principalmente así como alteraciones en su estado de ánimo y cambios de personalidad todo ello secundario a las secuelas del accidente, durante todo el período de tiempo que yo lo atendí su evolución fue similar, estacionaria, no hubo ni por la naturaleza de la lesión puede haber mejoría completa de las secuelas que (…) PREGUNTADO: En un informe suscrito por usted, dice que el paciente presenta un compromiso importante de su función de memoria, le pregunto si esa función fue recuperada, por lo menos parcialmente en las entrevistas posteriores. CONTESTÓ: No, es una secuela del accidente del trauma severo que tuvo el paciente y no es susceptible de recuperarse ni que eso sea evidente en algún examen para ese fin (…) PREGUNTADO: Indique que quiere decir que le paciente no se encuentra en capacidad de auto determinarse. CONTESTÓ: Quiere decir que por el compromiso de varias de sus funciones cognoscitivas, la principal de ellas, su función de memoria y otras funciones que facilitan y permiten la adaptación de un ser humano al medio en que tiene que desenvolverse, por este compromiso su juicio crítico está alterado de forma permanente y eso hace que no tenga capacidad para auto determinarse (…) no puede tomar decisiones de la vida diaria adecuadamente, no tiene capacidad para manejar el dinero, no debe ni puede salir a la calle solo por el riesgo que ya se indicó, es una persona que tiene limitaciones en su función motora, por lo cual requiere de cierto apoyo y debido a los olvidos, a la falla en la función de memoria para desenvolverse en la vida diaria requiere también de ayuda. (…) PREGUNTADO: Conforme a su exposición anterior, y teniendo en cuenta desde hace seis meses, usted dejó de atender al paciente, indique al despacho si el paciente, con un tratamiento integral, se puede mejorar su recuperación y estado de salud. CONTESTÓ: La respuesta es no, pero hago una aclaración, cuando un paciente tiene una accidente de trabajo, para poder ser calificado medico laboralmente, se requiere de que todos los tratamientos pertinentes para el caso se hayan realizado, en este caso de esta persona ya se habían realizado (…)” (minutos 27:00 a 38:00, Cd fl. 729, c 1-3).

17 En el testimonio, el Dr. López Herrera Señaló: “(…) se determinó por historia y por valoración que él tenía pérdida en un nivel de importante las funciones mentales superiores, por ejemplo funciones ejecutivas, cognición, memoria y las básicas para ser autosuficiente para las actividades básicas cotidianas (…) el señor Beiro tenía una pérdida de capacidad laboral que significaba una invalidez derivada de su trauma cerebral (…) El trauma craneoencefálico que es como se califica la lesión que tuvo el señor, produce un daño al sistema nervioso, derivado del estiramiento de los axones, o sea las fibras que tenemos intercomunicando las neuronas que son billones, ese estiramiento de ese daño axonal tiene repercusiones funcionales inmediatas, a mediano y a largo plazo, teóricamente hablando, son daños establecidos, la tendencia natural del daño es a empeorar con el tiempo, puesto que todos tenemos una plasticidad neural neuronal, digamos de remodelamiento, cuando aprendemos las neuronas también aprenden, cambian, pero igual cuando tenemos lesiones es muy difícil lograr reconexiones iguales a las anteriores, de modo que, en esencia, el daño axonal severo tiende a empeorar con el tiempo (…) yo no esperaría que en una revisión hubiera cambio sustancial respecto a eso (…) PREGUNTADO: Esa dependencia es total o parcial. CONTESTÓ: Es total él requiere ayuda para odas sus actividades de supervivencia” (minutos 29:00 a 55:07, CD fl. 737, c. 1-3).

18 El médico Carlos Ariel Giraldo en su declaración precisó los siguiente: “(…) es importante destacar (…)que el paciente ingresa con un indicador que se llama Glasgow 3 sobre 15, siendo lo normal 15 sobre 15, el paciente evoluciona tórpidamente, tórpidamente, quiere decir una evolución no satisfactoria, finalmente el paciente egresa de la entidad hospitalaria donde fue atendido con secuelas tipo hemiparesia, quizá izquierda no recuerdo, hemiparesia es la parálisis de la mitad del cuerpo, tenía una parálisis del nervio facial y tenía alteraciones severas a nivel de cognitivas, de las funciones complejas integradas del cerebro, para nuestro dictamen nos basamos en registros periciales médicos que obraban en el expediente aportado y de donde se destaca una valoración por neuropsicología proferida en marzo del 2011 (…) éste registro pericial de neuropsicología evidencia alteraciones en todos los niveles, profundas, alteraciones en memoria, lectoescritura, es muy extenso (...) en cuanto al pronóstico que establece la neuropsicología (…) observamos que era positivo, pero nuestra experticia y mi experticia en particular que es la que vengo a sustentar, durante casi 15 años en la junta de calificación de invalidez, nos indicaba que el pronóstico del paciente era un pronóstico pobre (…) además se ajustaba nuestro concepto a que el paciente podía tener un pronóstico pobre, el que se está referenciado por expertos en el tema (…)” (minutos 57:00 a 1:20:00 CD fl. 737, c. 1-3).

19 Entre las actas de las capacitaciones de salud ocupacional que reposan en el expediente se destacan las siguientes: (i) la del 7 de abril de 2009, sobre protección de manos y pies, calidad de obra (fl. 94, anexo 1); (ii) el 15 de abril de 2009, acerca de protección trabajo en alturas, uso correcto de EPP (fl. 95 anexo 1); (iii) el 29 de abril de 2009, sobre cuidado de la columna vertebral (fl. 96, anexo 1); (iv) el 12 de mayo de 2009, concerniente a conducta de autocuidado y prevención trabajo en alturas (fl. 97, anexo 1); (v) el 19 de mayo de 2009 sobre primeros auxilios (fl. 98, anexo 1); (vi) el 29 de mayo de 2009, acerca de análisis de riesgos actuales y forma de prevenirlos, rutas de evacuación (fl. 99, anexo 1); (vii) el 3 de julio de 2009 sobre trabajo en alturas (fl. 100, anexo 1); el 30 de julio de 2009, capacitación sobre trabajo en andamio (fl. 103, anexo 1); (viii) el 10 de agosto de 2009, referente a trabajo en altura y manejo de arnés con su respectiva línea de vida (fl. 104, anexo 1); (ix) el 9 de octubre de 2009, acerca de seguridad proactiva, uso de EPP, andamio tubular – andamio colgante (fl. 11, anexo 1); (x) el 3 de diciembre de 2009, sobre comportamiento seguro en la construcción (fl. 128, anexo 1); (xi) el 29 de octubre de 2010, de seguridad de trabajo en altura, zonas ruidosas, zonas contaminadas con polvo (fl. 114, anexo 1); y (xii) el 24 de octubre de 2010, acerca de trabajo en alturas, zonas ruidosas, zonas contaminadas con polvo, uso de baños, prevención hasta el final de la obra (fl. 1089, c 2-5). De igual manera, en el CD que reposa a folio 1154 del cuaderno 2-5, reposan documentos que dan cuenta de otras capacitaciones que impartiera Positiva Compañía de Seguros ARP al personal acerca de los factores de riesgo, en las obras de restauración del Palacio Nacional, entre ellas se destaca las recibidas por el señor Beiro Manrique Duque en las siguientes fechas: el 21 de abril de 2010, acerca de entrenamiento en pista; y el 3 de diciembre de 2009, en comportamiento seguro en la construcción.

20 El contenido de ese formato de investigación es el siguiente: “V. Descripción del incidente o accidente de trabajo: El trabajador se encontraba en el piso 1º despachando el bache de la pluma que tiene un peso aproximado de 15 kilogramos, la que se encuentra ubicada en el piso 9º aprovechando el foso del ascensor para subir y balar objetos. Según información suministrada por el operador de la pluma, señor LUIS ÁNGEL CARDONA, más o menos a la altura del piso 8º el bache se soltó y bajó alcanzando al trabajador que se encontraba dentro del foso del ascensor quien no atendió la voz de alerta dada por el operador de la pluma. El trabajador recibió un golpe en la base craneal lado izquierdo (…)

VI. Descripción del agente que produjo el accidente: Bache balde – Peso 15 k

Detalles adicionales: Pluma grúa en buen estado de funcionamiento cable en perfecto estado – bache en buen estado.

El trabajador estaba usando casco de seguridad. No requería ningún otro EPP para realizar la labor.

VII. Caracterización del accidente de trabajo: Tipo de lesión: Lesiones múltiples – Parte del cuerpo afectada: cabeza cuello – Mecanismo del accidente: Caída de objetos (…)

Análisis de causalidad: Descripción de causas básicas - Factores personales: Confianza en la tarea; Descripción de causas inmediatas: No prestar atención a normas establecidas (…)

IX Análisis y recomendaciones del grupo investigador: Realizada la investigación se concluye que el trabajador accidentado incurrió en acto inseguro al permanecer en zona de riesgo. Se presume que enganchó mal el bache.

Análisis especializado: Especialista en salud ocupacional: María Elena Salazar López - Licencia En Salud Ocupacional No. 30291550.

Observaciones del especialista: Durante la investigación se realizó inspección minuciosa al equipo (pluma-cable-balde) encontrando buen estado V adecuado funcionamiento. Se presume acto inseguro trabajador accidentado.

X El empleador se compromete a adoptar estas medidas de Intervención en la fuente, el medio o el trabajador:

Medidas de intervención:

Sobre causas inmediatas: Retroalimentación a los trabajadores sobre riesgos presentes y medidas de prevención.

Sobre causas básicas: Cambio de gancho de pluma por mosquetón de seguridad. Analizar redefinir y documentar procedimientos de operación segura de plumas (…)” (fl. 71 a 73, c.2).

21 Esto fue lo insertado en el Concepto Técnico de Investigación de Positiva: “Trabajador que se desempeña con el cargo de Ayudante en Construcción para la empresa Consorcio Aragón, en centro de trabajo Remodelación Palacio Nacional al momento del evento realizaba cargue de material balde pluma en foso de ascensor al dar señal de elevar balde el trabajador permanece en el mismo lugar, sin tomar precaución de retirarse del foso desprendiéndosele el balde de la pluma del piso 7 cayendo sobre trabajador ocasionándole múltiples lesiones.

No se evidencian ruptura de cable y de gancho cola de marrano de la pluma (…)

Conclusión:

1. El trabajador al momento del presunto evento estaba cumpliendo con la función para la cual fue contratado.
2. El evento ocurrió dentro de la jomada laboral”. (fl. 74 a 76, c. 2).

22 Acorde con las palabras del testigo, dijo: “(…) asistí al lugar del accidente por requerimiento de medicina laboral para ampliar los servicios se requería un concepto técnico del accidente para poder cumplir con unos criterios y para ampliar la cobertura de atención y servicios médicos a la persona que sufrió el accidente (…) lo que yo hice fue un concepto para medicina laboral, el proceso de investigación como se hace con la administradora de riesgos laborales, eso es un proceso administrativo donde el cual el gerente hace requerimiento a la empresa mediante un oficio de una serie de documentación y asigna un asesor para hacer ese procedimiento administrativo, eso no se hizo, lo que se hizo fue un concepto desde la parte como profesional en el área de salud ocupacional, para establecer un análisis causal y definir prestación de servicios(…)”

23 Sobre este aspecto dijo: “En una visita que se hizo inicialmente en verificar las condiciones de la máquina y verificar las condiciones del gancho que el gancho en sí no estaba reventado la máquina cumplía con unos criterios de segurabilidad (sic) y funcionalidad (…) lo que se pudo ver que del lugar donde los hechos ocurrió fue en un foso de un ascensor que fue ocasionado el evento como tal dentro del foso del ascensor porque era el área como tal de influencia del bache o de caída, ellos tenían una zona de seguridad que es la entrada del foso del ascensor donde se ubicaba el trabajador y hacía el respectivo movimiento (…)Yo vi cinta reflectiva y tenía una especie de bombón o colombina como le llamamos, que es un sistema que le indica al trabajador como zona de seguridad”.

24 Acerca de este aspecto expresó; “mosquetón es un artículo que sirve para descenso y asenso y para seguridad de un trabajador, gancho de seguridad es para un proceso de izaje de cargas, el cual tiene un pin de seguridad que permite que sin en caso de que por x o y motivo el bache choque contra una pared no se salga por su movimiento, porque ese pin de seguridad va a evitar que se salga. PREGUNTADO: le ruego que nos explique en qué consiste “condiciones inseguras, uso de métodos o procedimientos de por sí inseguros”. CONTESTÓ: Cuando uno analiza el accidente como tal, mira los factores del trabajo, factores de la persona, medio ambiente, en el caso de una condición insegura está enfocada al medio ambiente, porque de por sí la actividad de construcción es una actividad de riesgo alto (…) por qué hablamos de métodos o procedimientos de por sí peligrosos, el solo hecho de tener cargas suspendidas es un riesgo (…) es un riesgo inherente a la actividad de la construcción (…) PREGUNTADO: Según el estudio por usted realizado en el trabajo que estaba desempeñando el señor Beiro y con ocasión del accidente que se presentó, pudo usted constatar que el gancho era de seguridad. CONTESTÓ: Hago una observación frente a ese concepto, antiguamente o en ese tiempo a las empresas que alquilaban equipos, ese tipo de ganchos venían acondicionados a los equipos, hoy en día a través de que han sido mucha causalidad de accidentes ya les están exigiendo a las empresas que alquilan estos equipos que tengan un sistema de gancho de seguridad con el objetivo de controlar ese aspecto de accidentalidad, como gancho de seguridad, es que una cosa es un gancho de seguridad y el que lo que tenía es una un gancho que se llama cola de ratón, que si yo como trabajador lo coloco mal, va a funcionar mal, si lo coloco bien, va a funcionar bien, depende de qué comportamiento tengo yo frente a ese momento como trabajador, estoy hablando yo como trabajador” (minutos 2:11:00 a 2:35:00, CD fl. 729. C 1-3)

25 Según copia de la Resolución n. º 1355 del 18 de noviembre de 2010 (fl. 978 y 979, c. 2.4).

26 Existen dentro del expediente, sendas certificaciones emitidas por el SENA, en las que se certifica a la señora María Helena López en el curso básico administrativos de trabajo seguro en alturas (fl. 969 a 977, c. 2-4).

27 En el documento emitido por la ingeniera María Helena López, dijo: Realizada la investigación del accidente de trabajo se concluye que la CAUSA PRINCIPAL del evento fue:

ACTO INSEGURO: Estar en zona no autorizada - Enganche inadecuado de bache (balde)

FACTOR PERSONAL. Confianza en la tarea.

SUSTENTACIÓN: La investigación del accidente de trabajo se realizó dando cumplimiento a la RESOLUCIÓN 1401 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, se utilizó el formato que por ley suministró la ARP POSITIVA en el cual se indica utilizar para el análisis de las causas básicas la norma técnica: NORMA TECNICA COLOMBIANA NTC 3701 - HIGIENE Y SEGURIDAD - GUÍA PARA LA CLASIFICACIÓN, REGISTRO Y ESTADISTICA DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES (…)

El trabajador era una persona sin ninguna limitación o restricción, según resultados del examen médico ocupacional (…)

El trabajador era una persona sin ninguna limitación o restricción en su capacidad mental o psicológica, según lo demostró durante el tiempo de servicio en obra (…)

El trabajador se encontraba en buen estado de salud, sin riesgos externos que le produjeran tensión física y fisiológica, en un buen ambiente de trabajo, sin presiones y con instrucción de pausas activas a través de las capacitaciones que recibió (…)

El trabajador era un ayudante con experiencia, había ingresado el 14 de abril de 2009, y había recibido inducción y entrenamiento requerido para el desarrollo del trabajo (…)

El trabajador era un ayudante con experiencia y la habilidad para desarrollar la tarea asignada (…)

Además de los controles y supervisiones diarias rutinarias, semanalmente se realizaba el comité de obra, espacio en el cual se analizaban las ejecuciones y avances en la parte técnica y administrativa de la obra (…)

Los equipos de trabajo se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, los equipos fueron inspeccionados por el profesional de la ARP más o menos 1 hora después del accidente (…)

Tanto la pluma con el gancho y el bache (balde) se encontraban en buen estado, así fue corroborado, por el funcionario de la ARP POSITIVA, por el operario de la pluma y por los miembros del COPASO que participaron en la investigación (…)

El espacio era adecuado para desarrollar la tarea que consistía en: cargar el balde, engancharlo, despacharlo y salir del foso del ascensor. La pluma se había ubicado en el foso del ascensor, precisamente para evitar el riesgo de cargas en suspensión (…)

El trabajador portaba sus EPP (…) El trabajador usaba ropa de trabajo adecuada (…)

El trabajador despachó el balde y se quedó dentro del foso del ascensor, haciendo caso omiso a instrucciones dadas por Salud Ocupacional y a las advertencias hechas por el compañero operador de la pluma (…) El trabajador no enganchó correctamente el balde (…)

Adoptar una posición insegura: (…) Exponerse innecesariamente bajo cargas suspendidas (…)

CONCLUSIÓN: El análisis de causalidad nos llevó a concluir que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima – ACTO INSEGURO -, al permanecer balo carga suspendida, si el trabajador no permanece en foso del ascensor, así hubiera incurrido en el error de enganchar mal el bache, nada le hubiese pasado.

El trabajador contaba con las aptitudes físicas y mentales, era ayudante de construcción experimentado, había sido ampliamente capacitado como lo corroboraron los registros, se contaba con una supervisión adecuada y los equipos de trabajo se encontraban en buen estado de conservación funcionamiento. (fl. 927 a 943, c.2-4)

28 Esto fue lo que consideró el Comité Paritario de Salud: “Analizadas las causas se llega a la conclusión que el accidente sucedió por la imprudencia del trabajador al omitir la instrucción de cargar el balde y salir del foso, pues si hubiera salido, así hubiese en anchado mal el bache nada le habría pasado. Es claro que la instrucción verbal le había sido dada por la Asesora de Salud ocupacional y repetida varias veces por el maestro de obra, también los compañeros le habían llamado la atención por permanecer en el foso con la pluma en funcionamiento situación que era desconocida por el personal técnico de obra, pues de lo contrario se hubiera actuado corrigiendo el comportamiento inseguro del trabajador”. (fl. 1054 y 1055, c 2-4).

29 Las palabras exactas de la ingeniera fueron: (...)Yo conocí a Beiro Manrique Duque como trabajador de la obra de la restauración del Palacio Nacional lo conocí desde el inicio de la obra, la empezamos en el año 2009 como en marzo más o menos y ahí conocí a Beiro Manrique Duque (…) el accidente ocurrió en el foso del ascensor (…) él estaba operando en el primer piso, él era quien despachaba el balde o el bache, la pluma estaba localizada en el piso nueve como ya estábamos finalizando la obra la pluma se estaba utilizando para limpiar obra para sacar los escombros (…) la pluma realmente se colocó para cargas muy livianas (…) de manera muy directa yo le había dado entrenamiento, yo estuve dentro de la obra todo el tiempo, yo fui casi que se llegó a ser muy cansona con la instrucción, con la verificación, con estar detrás de los trabajadores (…)siempre que íbamos a iniciar alguna actividad específica o siempre que se iba a iniciar o a retomar el manejo de cualquier herramienta o de cualquier equipo nunca se iniciaba sin que se definiera cuáles iban a ser las condiciones de seguridad, cuáles eran los riesgos en los cuales íbamos a incurrir y de la misma manera pues se establecían las condiciones de seguridad, establecíamos las medidas de intervención y dábamos las instrucciones a los trabajadores (…) cuando analizamos por dónde poníamos la pluma, pues era un sitio que estaba confinado, no había riesgo que hubiera personal circulando, no teníamos problema de vientos, ni de afectación con cualquier situación climática, se forraron los cables para que no tuviera ningún problema, se puso iluminación completa a través de todo el buque para facilitar la visibilidad y la maniobrabilidad (…)”(minutos 2:45:00 a 3:44:30, CD fl. 729. C 1-3).

30 Esto fue lo que dijo la señora López Salazar sobre la conducta del trabajador: “se estableció el sitio de trabajo con todas las medidas, qué había allí muy importante para los trabajadores y no solamente yo sino el maestro la tenía muy clara y el ingeniero de que él debía cargar y salirse del buque del ascensor, se colocó dentro del centro y buscando el plomo dentro del buque del ascensor había una llanta que era en la cual se descargaba el buque del ascensor, de la pluma, el balde de la pluma, ¿qué se había establecido?, yo de manera personal se lo repetí a Beiro, se lo repetí al operador, se lo repetí al maestro, cuidado esta es la zona en la cual no puede circular y se había establecido y se había definido con el procedimiento de cómo se iba a desarrollar la actividad, con la ocurrencia del accidente y analizado el accidente llegamos a la conclusión y de acuerdo con toda la información que se recogió dentro de la obra que desafortunadamente el trabajador fue imprudente y el trabajador tuvo un acto inseguro y entró cuando no debía haber entrado, es la conclusión a la cual llegamos después de hacer un análisis en la investigación de todos los factores que podían haber afectado en ese momento y definitivamente llegamos a la conclusión, enganchó mal y se metió (…) yo siempre he pensado que más que el mal enganche la causa raizal del accidente fue el que él hubiera estado metido allí, porque así se hubiera caído la pluma, que no había riesgos de que se cayera por la forma como estaba anclada, así se hubiera caído, si él hubiera obedecido instrucciones y hubiera estado en la zona de resguardo y de seguridad nada le hubiera pasado (…) concretamente, él tenía la instrucción clara de entrar solamente cuando el balde estuviera depositado sobre la llanta que era la que amortiguaba el peso del balde, concretamente él tenía la instrucción clara de desenganchar, cargar lo que hubiera que cargar o incluso muchas veces él no era el que cargaba, sino que si iban a subir cualquier material llegaba el ayudante sacaban el balde, cargaban, metían al balde, se enganchaba y para arriba, ¿qué instrucción clara tenía Beiro?, la instrucción de la señal que debía darle al de arriba cuando estuviera listo, que era una señal con la mano, él debía señalar hágale “pa” arriba, porque la cosa era muy localizada y él tenía la instrucción, cargue y salga, cuando bajaban algo, entre única y exclusivamente cuando el balde esté listo sobre la llanta que era la que lo recibía”. (minutos 2:45:00 a 3:44:30, CD fl. 729. C 1-3).

31 Sobre este aspecto, la señora María Helena López, aseveró: “La presunción obedece a que no había razón para que se soltara si se enganchaba bien, cuando se instaló la máquina, siempre se hacen ensayos, siempre se verifica funcionamiento y manera de hacer las operaciones y sobre todo la aplicación del procedimiento, posteriormente en la investigación se hizo de probar por todos los lados con una operación mala, inadecuada, sobre cargado, sin carga, medio cargado, el bache y definitivamente no había forma de que se saliera, la única manera en la etapa de investigación que nosotros lograrnos ver que se soltara era sin medio se colocaba, entonces por eso lo decimos y yo pienso que de una manera cauta presumimos y presumimos con base en eso que les estoy indicando” (minutos 2:45:00 a 3:44:30, CD fl. 729. C 1-3).

32 Sobre esto, dijo la testigo: “Específicamente en el manejo de pluma requiere el entrenamiento, la capacitación, el entrenamiento específico en el manejo de la pluma, la pluma es quizá el elemento de izaje más simple, con un mecanismo simple, donde solamente sube y baja y tiene un freno mientras esté bien anclado se mueva, cuando usted me hace la pregunta de personal de izaje si es otro tipo de izaje requiere lo que se quiera hablar de torres grúas, hablar de otro tipo de equipos de izaje mayor pero específicamente, para manejo del tipo de pluma que se manejaba en obra era la capacitación y el entrenamiento que se le brindó al operador (…) PREGUNTADO: Indique cuál era el medio de comunicación existente entre el operario encargado de cargar el bache y aquel que se encargaba del izaje. CONTESTÓ: Era a través de señas, teníamos muy buena iluminación dentro del túnel” (minutos 2:45:00 a 3:44:30, CD fl. 729. C 1-3).

33 En palabras de la testigo: “PREGUNTADO: Se le pregunta si dentro de ese inventario de riesgos o ese panorama de riesgos, estaba contemplado como previsible el desprendimiento del bache por alguna circunstancia. CONTESTÓ: Sí, y por eso se estableció la medida de seguridad directamente en el trabajador que era retirado del sitio de influencia de la carga (…) (minutos 2:45:00 a 3:44:30, CD fl. 729. C 1-3).

34 En palabras del testigo: “Yo era el operador de la pluma, sucedía de que en el momento de subir el bache se desprendía el bache del siete llegando al ocho, cuando desprendió, pues yo di una voz de alarma y miré hacia abajo y dije ojo abajo, por prevención y seguí manejando la pluma, porque el cable seguía subiendo, pues al fijarme en eso, pues yo apagué y cuando bajé pues él ya era atendido ya, yo no me acuerdo más que hubiera pasado abajo.” (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3)

35 Sobre esto, el testigo dijo: “PREGUNTADO: Cuando usted dice que se deprendió el bache, en virtud de qué o por qué motivo se desprendió el bache. CONTESTÓ: No sé, no sé, porque el bache iba subiendo bien y no tuvo ningún tropiezo de ninguna de las paredes del buque o por el ascensor que era donde subía y no tengo relativamente la razón el por qué se tenía que desprender, porque nunca se me había desprendido” PREGUNTADO: Cuando el bache va digamos subiendo con material, es normal que permanezcan personas en la parte inferior, en la línea por donde va subiendo la pluma. CONTESTÓ: No debe permanecer porque esa es la seguridad”. (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3)

36 Textualmente dijo: “PREGUNTADO: Indique si cuando usted gritó, vio o no a su compañero en el primer piso, al señor Beiro. CONTESTÓ: No vi a nadie, porque yo procedí a frenar el cable, porque yo tenía que frenar (…) yo solamente miré y dije ojo abajo y seguí y miré la pluma y paré (…)”(minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

37 De manera puntual manifestó: “PREGUNTADO: Cual era el sistema de comunicación entre usted que era el operador de la pluma y el operario ubicado en el primer piso. CONTESTÓ. Con señas, con las manos. PREGUNTADO: Don Luis Ángel cómo era la visibilidad, desde donde usted estaba en el piso nueve hasta el piso uno. CONTESTÓ: Bien, porque todo tenía iluminación” (…)” (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

38 (…) PREGUNTADO: Cuanto tiempo llevaba usted operando la pluma. CONTESTÓ: Aproximadamente seis meses. PREGUNTADO: Quién lo capacitó a usted para operar la pluma. CONTESTÓ: El maestro Álvaro y el compañero quien me entregó el cargo. PREGUNTADO: Durante cuánto tiempo fue usted capacitado. CONTESTÓ: Yo estuve aproximadamente ensayando durante tres días”. (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

39 Antes de referirse a este procedimiento dijo: “CONTESTÓ: Cómo la operaba, haber, yo miraba, ella tenía una palanquita con tres movenciones (sic) que era frenar, arrancar y aflojar para que bajara, yo cogía cuando iba a subir la carga la subía aproximadamente de 15 a 20 centímetros para que la carga se instalara, para que subiera derecho y no tuviera problemas en los pisos de subir, allá procedía yo con la palanca a subir hasta el piso adecuado” (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

40 Sobre la frecuencia en que le fueron referidas las instrucciones para la labor de izaje, manifestó: “PREGUNTADO: Indique si esto se lo explicaron una sola vez y usted lo aprendió o varias veces. CONTESTÓ: A mí me repetían varias veces en los mismos instantes, en el momento en que estaba aprendiendo, porque ellos me estaban explicando e indicando como debía de operarla y de por si me estaban dando vuelta, y el otro a un lado, mirando cómo la operaba” (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

41 Específicamente expresó: “PREGUNTADO: Indique si usted le encontró alguna explicación acerca de por qué se desprendió ese balde en la altura. CONTESTÓ: ese balde para desprenderse pues, tendría que haberse golpeado porque pues nunca se me había ocurrido, nunca se había ocurrido, ni cuando verdaderamente trabajábamos pues con mucho, con mucho material, no encuentro el motivo, no encuentro el motivo” (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

42 Sobre este hecho puntual aseveró el testigo: “PREGUNTADO: Indique si algún momento usted y su compañero Beiro Manrique fueron instruidos de manera conjunta en cuanto a operación o no (…) CONTESTÓ: Él era el despachador mucho más antes, era el despachador de los materiales mucho más antes de yo operar la pluma, porque él despachaba con otro compañero, ahí fue que yo recibí el cargo, pero si trabajamos, trabajamos como compañeros mucho tiempo” (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

43 Esto dijo respecto de la pluma: “En relación con el equipo mecánico, no resulta posible su inspección directa, toda vez que no ha sido puesto a disposición de la Universidad y hasta donde se tiene entendido el dictamen se llevará a cabo con fundamento en el expediente” (minuto 1:20 a 2:05, CD fl. 729, c 1-3).

44 Sobre el mosquetón, dijo: “En cuanto al mosquetón de seguridad insinuado por POSITIVA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en el informe de accidentes, es la manera ideal de dar seguridad, evitando la caída del bache, pues siempre estará asegurada el asa o aro del balde impidiendo su desprendimiento. Se observa que el gancho utilizado para la operación no poseía inicialmente este seguro, habiendo sido implementado a través del suceso (…) se reitera que el gancho utilizado en este caso, no es el recomendable, dado el peso que va a transportar y adicionado por el peso del bache, resultando más recomendable el uso del mosquetón el cual impediría la caída del balde. De igual maneta ya se hizo referencia” (fl. 978 y 979, c. 2.4).

45 Así lo dijo de manera puntual: “El operario deberá ubicarse fuera de la zona de riesgo por la caída de objetos, y esta área deberá encontrarse debidamente señalizada con los avisos de alerta respectivos. Este perito no cuenta con elementos de juicio para pronunciarse en relación con el tema de la señalización y advertencia del riesgo o peligro (…)”” (fl. 978 y 979, c. 2.4).

46 El 7 de octubre de 2013, el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, mediante sentencia, declaró la interdicción por discapacidad mental del señor Beiro Manrique Duque y designó como curadora general a su hermana María Orfalida Manrique Duque (fl. 646 a 654, c.1-3),

47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, exp. 16344, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

48 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 19420 C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

49 Sentencia de 8 de noviembre de 2007, Expediente 15967. Consejero Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

50 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 29 de enero de 1999, Exp. No. 16689. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

51 En el caso específico hace relación a normas internas implementadas por la empresa CONPAX sobre albores de izaje, caso en el que se solo se permitía realizarlas a personas con licencia para el efecto. Igualmente se refrió a un manual de la Alcaldía Mayor de Bogotá sobre tal aspecto (v. párr. 9.3).

52 Compax, es una empresa chilena, relacionada con la construcción civil pesada, infraestructura, minería y energía, se especializa en obras de infraestructura vial, sanitarias, hidráulicas, hidroeléctricas, eólicas, portuarias, movimientos de tierra, túneles y montaje industrial. Ver: https://www.conpax.cl/quienes_somos.html.

53 Dentro de las actividades específicas que regula la Resolución 2400 de 1979, se encuentra: la de manipulación y trasporte, operación de máquinas industriales, tanques de almacenamiento, tuberías y conductos, el uso de herramientas de mano, herramientas de fuerza motriz, etc.

54 Sobre esta reglamentación se volverá más adelante, cuando se resuelvan los demás puntos de la apelación.

55 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 29 de enero de 1999, Exp. No. 16689. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.