SUSPENSION PROVISIONAL - Nulidad y restablecimiento del derecho / MULTA CONTRACTUAL - Imposición antes de la liquidación del contrato / POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN - Vigencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores de derecho positivo y a que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que causa o podría causar al actor la ejecución del acto demandado. Para tal efecto, resulta pertinente precisar que la violación de la norma superior debe lograse con el simple cotejo de ella con el acto censurado o de la apreciación de documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia. En este caso, lo que la parte actora discute y en ello funda el motivo de su inconformidad, es lo relacionado con la extemporaneidad de la multa ya que esta fue impuesta cuando el contrato ya se había cumplido. La jurisprudencia de esta Sala en sentencia del 29 de junio de 2000, Exp. 16756, no hace referencia a la imposición de una multa, sino a la caducidad por incumplimiento del contratista, resulta pertinente aplicarla para el caso en comento, toda vez, que en aquella oportunidad se dijo que, la administración podía declarar la caducidad después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación, o incluso dentro del acto liquidatorio; situación similar, a la presentada en esta controversia, pero con la diferencia de que en esta ocasión, no se declaró la caducidad, sino que se impuso una multa después de ejecutado el contrato pero antes de su liquidación. En ese orden de ideas, se puede afirmar que, en el desarrollo de la actividad contractual, la administración puede imponer sanciones al contratista cuando este no cumple con sus obligaciones, imposición que puede ocurrir incluso después del vencimiento del plazo contractual. De allí que el argumento esgrimido por el actor, en este caso, admita, por lo menos, una muy seria discusión que se revela con la expresada tesis jurisprudencial. Nota de Relatoría: Ver Exp. 16756 del 29 de junio de 2000
Auto 01628 del 04/02/19. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Actor: CONSORCIO INGEPRIMA. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01628-01(26054)
Actor: CONSORCIO INGEPRIMA
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del CONSORCIO INGEPRIMA contra el auto de 4 de septiembre de 2003 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, negando la suspensión provisional de la resolución No. 003186 del 31 de Julio de 2002, por medio de la cual se declaró la ocurrencia del riesgo de incumplimiento parcial del contrato No 064 de 2001 e impuso una multa en contra del Consorcio INGEPRIMA, así como de la resolución 005128 del 15 de noviembre de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, ambas proferidas por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS
ANTECEDENTES PROCESALES
La sociedad actora, por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A solicitó que se declarara nula en su totalidad la Resolución No 003186 del 31 de julio de 2002, proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS, por
medio de la cual se declaró la ocurrencia del riesgo de incumplimiento parcial del contrato 064 de 2001, celebrado entre el CONSORCIO INGEPRIMA y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS, y ordenó hacer efectiva la Garantía Única de cumplimiento del Contrato No 064, Póliza No 9531010 expedida por la Compañía Aseguradora Liberty Seguros S.A.; la misma decisión se le impuso al CONSORCIO, una multa por la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON 40/100 ($5.283.674.40); al mismo tiempo pidió la nulidad de la Resolución No 005128 del 15 de noviembre de 2002, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición confirmando la anterior.
Adicionalmente, solicitó que se declarara que con las decisiones acusadas se causó al demandante un daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales.
Así mismo, en escrito aparte, solicitó la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de las citadas Resoluciones acusadas, por cuanto vulneraron la Ley 80 de 1.993 en su artículo 18, al ser proferidas una vez vencido el plazo contractual. Al respecto dijo:
"El plazo del Contrato 064 de 2001, modificado por el Contrato Adicional No de 2.002 venció el día 15 de julio de 2.002, fecha que corresponde también a la terminación del Contrato.
(...)
Sin embargo, y a pesar de que, en los términos de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1.993, la administración sólo puede adoptar las medidas de control, tales como la imposición de multas, para garantizar la ejecución del objeto contratado, el INVIAS, mediante la Resolución No 003186 del 31 de julio de 2002, impone una multa al Consorcio INGEPRIMA con relación al contrato 064 de 2.001, el cual como consta en el Oficio No GC-INV-095-02-0-24 del interventor del Contrato Ing. Gerardo Cabrera, fue terminado el día 15 de agosto de 2002, lo cual significa que la imposición de la multa fue extemporánea, ya que su finalidad es garantizar la ejecución del objeto contratado, y, como queda claro , el mismo ya había sido cumplido".
Con base en lo anterior, solicitó decretar la suspensión provisional de las Resoluciones mencionadas.
LA PROVIDENCIA RECURRIDA
El 4 de septiembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional. Como fundamento de su decisión afirmó:
"Cabe decir, que examinada la actuación advierte la Sala que la medida precautoria no cumple con los requisitos establecidos para su procedencia, toda vez que no hay una manifiesta infracción de la disposición invocada, por cuanto entrar a analizarla, implicaría un estudio que se acerca más al fondo del asunto y como lo ha precisado el H. Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Quinta de fecha 23 de julio de 1.992:
" (..) De manera general, la Sala de debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal como lo establece la disposición reguladora, que se observe a primera vista la grave violación de la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. En cualquiera de los casos previstos en la ley es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación porque en tal caso la violación no será la ostensible requerida por la norma y, por lo mismo, no sería procedente la medida en estudio".
RECURSO DE APELACIÓN
El 26 de septiembre de 2003, la apoderada de la parte demandante presentó Recurso de Apelación en contra del auto anterior, argumentando que no se explica porqué el Tribunal considera que la solicitud de suspensión no plantea la violación ostensible de la norma citada. Al respecto señala:
" el escrito registra de manera clara cada uno de los hechos que atentan contra la norma que se considera violada, apoyado con pruebas contundentes de la actuación flagrantemente violatoria de la ley por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS, lo que no requiere de un análisis concienzudo y metódico de la violación. Dicha violación se encuentra demostrada en la tabla presentada de manera clara e inequívoca, de modo tal que sin mayor análisis puede concluirse que las actuaciones del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS fueron abiertamente violatorias de la normatividad vigente."
CONSIDERACIONES
Para la parte actora, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS, al expedir las resoluciones No. 003186 y 005128 del 31 de julio y 15 de noviembre de 2.002, respectivamente, vulneró el Artículo 18 de la Ley 80 de 1.993 en la medida que la multa se impuso de manera extemporánea, teniendo en cuenta que su finalidad, consiste en garantizar la ejecución del objeto contratado, y tal como quedó demostrado, al momento de expedir el acto censurado, el mismo ya se había cumplido.
De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores de derecho positivo y a que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que causa o podría causar al actor la ejecución del acto demandado.
Para tal efecto, resulta pertinente precisar que la violación de la norma superior debe lograse con el simple cotejo de ella con el acto censurado o de la apreciación de documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo , debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.
En este caso, lo que la parte actora discute y en ello funda el motivo de su inconformidad, es lo relacionado con la extemporaneidad de la multa ya que esta fue impuesta cuando el contrato ya se había cumplido. Al respecto, esta Sala en sentencia del 29 de junio de 2000, sostuvo:
"(...) Ahora bien, respecto a la facultad de la administración para declarar el incumplimiento del contrato y ejercerla luego de vencido el plazo del contrato, es verdad como lo afirma la actora que mediante la providencia que se acaba de citar, esta Sala declaró la nulidad de los actos que allí se impugnaban en razón a que fueron expedidos cuando estaba vencido el plazo del contrato. Sin
embargo, la vigencia del plazo del contrato como límite temporal para el ejercicio de las potestades excepcionales, fue objeto de precisión por la Sala, en la sentencia de 13 de septiembre de 1999, expediente 10.264, en el siguiente sentido:
"(…)
Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.
(…)
En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.
En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad) después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste" .
Si bien es cierto, la jurisprudencia citada no hace referencia a la imposición de una multa, sino a la caducidad por incumplimiento del contratista, resulta pertinente aplicarla para el caso en comento, toda vez, que en aquella oportunidad se dijo que, la administración podía declarar la caducidad después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación, o incluso dentro del acto liquidatorio; situación similar, a la presentada en esta controversia, pero con la diferencia de que en esta ocasión, no se declaró la caducidad, sino que se impuso una multa después de ejecutado el contrato pero antes de su liquidación. En ese orden de ideas, se puede afirmar que, en el desarrollo de la actividad contractual, la administración puede imponer sanciones al contratista cuando este no cumple con sus obligaciones, imposición que puede ocurrir incluso después del vencimiento del plazo contractual. De allí que el argumento esgrimido por el actor, en este caso, admita, por lo menos, una muy seria discusión que se revela con la expresada tesis jurisprudencial.
CASO CONCRETO
Teniendo en cuenta que el fundamento de la parte actora para solicitar la suspensión provisional de la resolución No 003186 y 005128 del 2.002, se basa en la vulneración del artículo 18 de la Ley 80 de 1.993 por cuanto el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS aplicó una multa de manera extemporánea, generando con ello una violación manifiesta de las normas invocadas, y que tal hecho no resulta evidente con la tesis que se ha citado de esta Sala, no se cumple el requisito de violación manifiesta para que la medida de la suspensión provisional resulte procedente; será al momento del fallo cuando se evalúe la situación planteada y se adopte, con todos los elementos de juicio la decisión que corresponda
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
RESUELVE:
CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander proferido el 4 de septiembre de 2003, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.
Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ.
Presidente de la Sala
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE.
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
