Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 39920 de 2018

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ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No condena

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

SÍNTESIS DEL CASO: La corporación Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander solicitó la nulidad de las decisiones administrativas del municipio de Floridablanca, que le impidieron prestar sus servicios como administradora del régimen subsidio en salud en dicho ente territorial.

PROBLEMA JURÍDICO: 14. La Sala debe verificar, según la apelación de la parte actora, si el a quo erró (i) cuando pasó por alto que el Decreto 506 de 2005 exceptuó, en todos los ámbitos, a las cajas de compensación familiar de cumplir con el requisito de usuarios mínimos, lo que conlleva la infracción de las normas en que deberían fundarse y (ii) por no anular los actos que fueron expedidos sin competencia y de forma irregular, ya que se dieron fuera del término previsto en el acuerdo nro. 303 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y fueron notificados con desconocimiento de las disposiciones que regulan dicho trámite.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Como en el presente asunto funge como parte el municipio de Floridablanca, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativo

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 129

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación

Las partes se encuentran legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que son los extremos de los actos administrativos cuestionados en esta sede.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna

Teniendo en cuenta que el recurso de reposición interpuesto en contra del acto que decidió que la demandante no podía seguir operando como administradora del régimen subsidiado en el municipio de Floridablanca, fue notificado con edicto desfijado el 21 de abril de 2006, por tanto, la demanda promovida el 16 de junio de 2006, lo fue dentro de los cuatro meses de que trata el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.2 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

RÉGIMEN SUBSIDIADO - Noción. Definición. Concepto / RÉGIMEN SUBSIDIADO - Recuento histórico / CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - Facultades / CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - Requisitos para su funcionamiento / ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN SUBSIDIAD - Condiciones para habilitar su operación. Clases

La Ley 100 de 1993 prevé que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud hay dos regímenes, uno contributivo y otro subsidiado. Conforme al artículo 211 ejusdem, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación de las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que lo hacen mediante una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad.(...) el artículo 215 ibidem prevé que la administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto (...) a efectos de poder manejar esos recursos, las prestadoras del servicio, entre ellas las cajas de compensación familiar, deben estar facultadas para ello por la Superintendencia Nacional de Salud, quien autorizará su funcionamiento y las habilitará . Así, para que una caja de compensación familiar pueda operar esos recursos debe estar autorizada para funcionar y habilitada para operar a efectos de poder fungir como administradora del régimen subsidiado. (...) Los requisitos necesarios para obtener la autorización así como el procedimiento a seguir están dados (...) los artículos 2 y 3 del Decreto 515 de 2004 prevén las condiciones que deben cumplir las entonces denominadas entidades administradoras del régimen subsidiado (ARS), para poder ser habilitada su operación, (...) las condiciones de habilitación de las ARS se dividen en condiciones de operación y permanencia, en las que principalmente se toma en cuenta la capacidad técnico-administrativa, financiera, tecnológica y científica, según los requisitos y procedimiento previstos en el Decreto 515 de 2004.(...) para el momento en que fueron expedidos los actos acusados, una caja de compensación familiar que pretendiera fungir como administradora del régimen subsidiado a nivel territorial debía: a. estar autorizada para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud; b. habilitada para operar por la misma entidad, sin que le fuera exigible para ello un número mínimo de afiliados; c. ser seleccionada por el Ministerio de la Protección Social para poder participar en alguna de las cinco regiones de operación del régimen subsidiado; d. figurar en el listado que elabora el respectivo ente territorial de las ARS que prestan el servicio en su jurisdicción y e. una vez afiliados los beneficiarios, contar con un mínimo de afiliados en el municipio para poder operar en el ente territorial, durante el siguiente periodo de contratación, conforme a la decisión del municipio sobre el particular.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 211 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 215 / DECRETO 1804 DE 1999 - ARTÍCULO 6 DECRETO 515 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 515 DE 2004 - ARTÍCULO 3

CAJAS DE COMPENSACIÓN - Excepción

La demandante, a pesar de ser una caja de compensación familiar, sí debía tener un número mínimo de afiliados en el municipio de Floridablanca para poder seguir operando en este. La Sala advierte que la excepción contenida en el Decreto 506 de 2005, sobre el número mínimo de usuarios, no es extensible a las previsiones de los acuerdos nros. 294 de 2005 y 303 de 2005, por tanto, no se configura la violación de normas superiores.el ámbito de regulación de ambas normas es distinto. El decreto se ocupa de las condiciones de habilitación que deben cumplir las ARS ante la Superintendencia Nacional de Salud y los acuerdos el número mínimo de afiliados para continuar operando en un municipio específico. La habilitación no se otorga para un territorio en específico, en contraste, la posibilidad de seguir operando en un municipio es exclusiva a este. (...) la competencia para decidir sobre la habilitación para ser administradora del régimen subsidiado fue otorgada a la superintendencia y la posibilidad de seguir operando en un municipio, al respectivo ente territorial.(...) la finalidad de las previsiones es distinta. (-...) Las cajas de compensación familiar, conforme a los artículos 15 de la Ley 21 de 1982 y 43 del Decreto 341 de 1988 y al alcance que a estos ha dado la Corporación, operan a nivel departamental. Si se llegare a aplicar la exigencia sobre el número mínimo de afiliados a las cajas de compensación familiar, difícilmente podrían cumplir con el requisito. El campo de acción de las cajas de compensación familiar es menor al de las otras ARS, que podrían completar el número porque actúan en alrededor de seis departamentos –o en más departamentos si participan en más de una región– y aquellas, en solo uno. En esa medida, se hizo necesaria la introducción de la excepción prevista en el artículo 4 del Decreto 506 de 2005, puesto que tenía en cuenta la realidad operativa de las cajas de compensación familiar. Esa excepción les permitía participar en la administración del régimen subsidiado, sin ella era difícil que cumplieran con el requisito de afiliados. Ese artículo es claro en indicar que la excepción aplica, siempre que las cajas de compensación familiar limiten "su actuar a la circunscripción que le ha sido autorizada para funcionar como Caja de Compensación Familiar, en desarrollo del principio de territorialidad", esto es, dentro de un solo departamento.(...) las cajas de compensación familiar, según las normas vigentes al momento de la expedición de los actos acusados, no estaban sujetas al número mínimo de afiliados para que la Superintendencia Nacional de Salud las habilitara para operar. Sin embargo, esa excepción no se extiende a los afiliados que debe tener en un municipio para poder seguir operando en este. (...), la excepción por su finalidad –dificultad de alcanzar un número mínimo de usuarios en un solo departamento– solo es aplicable en el ámbito de la habilitación para operar pero no en nada se relaciona con los afiliados que debe tener cualquier ARS en un municipio para poder prestar sus servicios en este.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 341 DE 1988 - ARTÍCULO 43

PERDIDA DE COMPETENCIA TEMPORAL DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA PARA EXPEDIR LOS ACTOS ACUSADOS - No operó

Si bien el artículo 3 del acuerdo nro. 303 de 2005 del CNSSS asignó un término –20 de enero de 2006 – y este fue incumplido por el ente territorial, ya que expidió el acto por fuera de esa fecha –7 de febrero de 2006–, lo cierto es que dicha disposición no prevé alguno de los supuestos para que proceda la anulación del acto por desatender el término. En efecto, en ningún aparte contempla la pérdida de competencia, la invalidez del acto por ese hecho o el traslado de la competencia a otra autoridad.

INDEBIDA NOTIFICACIÓN - Procedencia. Configura inoponibilidad / CAUSAL DE NULIDAD - No se configuró. Inexistencia de vicios jurídicos

S]e advierte que, en efecto, hubo una irregularidad en el trámite de notificación de la resolución nro. 65 del 24 de marzo de 2006. Si la citación para que el representante legal de la actora se notificara personalmente, fue enviada el 6 de abril de 2006 –supra párr. 15.7–, debió esperarse cinco días para fijar el edicto, esto es, hasta el 11 de abril de 2006, por tanto, el edicto no debió ser fijado el 3 de abril de 2006 (...) el único efecto que produce la indebida notificación es la inoponibilidad, pero en ningún momento esa irregularidad acarrea la nulidad. Las causales de anulación son las del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y todas se refieren a irregularidades que son propias del acto y que están presentes desde en el momento mismo de su expedición. Es decir, para que se configure una causal de nulidad, el acto debe estar viciado desde su aparición en el tráfico jurídico. (...) los problemas que se presentan con la ausencia de notificación, o con las notificaciones defectuosas del acto, son obviamente posteriores a este y, lejos de producir su anulación, solo dan lugar a su inoponibilidad, comoquiera que la publicidad es un elemento ajeno del acto y la anulación de estos se da solo por elementos que le son propios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03162-01(39920)

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Requisitos que deben cumplir las cajas de compensación familiar para poder ser administradoras del régimen subsidiado en salud. Nulidad de actos administrativo por falta de competencia temporal para expedirlos. Las irregularidades en la notificación del acto administrativo no lo afectan de nulidad.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 29 de octubre de 2009 del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda (fl. 127-151, c. ppal.).

SÍNTESIS

La corporación Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander solicitó la nulidad de las decisiones administrativas del municipio de Floridablanca, que le impidieron prestar sus servicios como administradora del régimen subsidio en salud en dicho ente territorial.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 16 de junio de 2006 (fl. 57, c. ppal.), la corporación Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del municipio de Floridablanca (fl. 3-14, c. ppal.).

1.1. Las pretensiones

La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl. 6, c. ppal.):

1. Declarar Nulos los siguientes actos administrativos:

Resolución nro. 23 de febrero 7 de 2006, por medio de la cual se decidió sobre la permanencia de las ARS inscritas en el municipio de Floridablanca.

Resolución nro. 65-6287 de marzo 24 de 2006, (debemos aclarar a ese Despacho que no obstante esta fecha que está en la primera página del Acto, en la última se señala que fue dada en el municipio de Floridablanca a los 24 días del mes de febrero ¿? (sic)). Este acto resolvió el recurso de reposición, pero no concedió la apelación.

2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho de mi representada en el sentido de ordenar que continúe participando en la Administración del Régimen Subsidiado en el municipio de Floridablanca, en las mismas o mejores condiciones en que ha venido haciéndolo, garantizando la afiliación y prestando servicios a sus actuales afiliados y operando como ARS en condiciones normales.

3. Que se condene a la Entidad a cancelar las costas y las agencias en derecho.

1.2. Los hechos

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 6-7, c. ppal.):

La demandante suscribió los contratos nros. 13-001, 13-010 y 13-011 de 2005 con el municipio de Floridablanca para ser la administradora del régimen subsidiado (ARS) en ese municipio. Por motivo de estos contratos, la actora contaba con 2.853 usuarios en el municipio.
A efectos de continuar prestando el servicio en 2006, la demandante solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que la habilitara como administradora del régimen subsidiado, autorización que fue concedida con resolución nro. 228 del 6 de febrero de 2006.
El 7 de febrero de 2006, a través de resolución nro. 23, el municipio de Floridablanca dispuso que la accionante no podía operar en su jurisdicción a partir del 1° de abril de 2006, por cuanto el artículo 6 del acuerdo nro. 294 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), según la interpretación que le dio el ente territorial, estableció que las cajas de compensación familiar debían tener un número mínimo de afiliados, con el que no contaba la actora.
El 24 de marzo de 2006, mediante resolución nro. 65, el municipio desestimó la reposición interpuesta por la demandante en contra de la anterior decisión y se abstuvo de conceder la apelación.
A pesar de lo anterior, el 1° de abril de 2006, las partes suscribieron otrosíes respecto de los contratos nros. 13-001, 13-010 y 13-011, para ampliar la vigencia hasta el 31 de julio de 2006, del primero, y el 30 de septiembre de 2006, de los restantes.
Igualmente, la Secretaría de Salud del municipio de Floridablanca, con oficios nros. 9711 y 9472 del 3 de abril de 2006, informó a la actora la obligación que tenía de seguir prestando el servicio de salud, el que se suministró, por lo menos, hasta la fecha de presentación de la demanda.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación

La demandante sostuvo (fl. 7-13, c. ppal.) que el ente territorial desconoció los artículos 29 y 85 de la Constitución Política, el artículo 4 del Decreto 506 de 2005 y el artículo 3 del acuerdo nro. 303 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Lo anterior, porque el municipio adoptó los actos acusados con infracción en las normas en que deberían fundarse. En efecto, el ente territorial estaba obligado a interpretar el artículo 6 del acuerdo nro. 294 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que exigía a las ARS un número mínimo de afiliados, conforme al artículo 4 del Decreto 506 de 2005 que exceptuaba a las cajas de compensación familiar, cuando fungieran como ARS, del requisito de usuarios mínimos, tal como lo hizo la Superintendencia Nacional de Salud en la resolución nro. 228 del 6 de febrero de 2006, cuando la habilitó para ser administradora del régimen subsidiado.
Además, el demandado expidió las resoluciones censuradas de forma irregular por desconocer el debido proceso en la actuación administrativa. Por cuanto, de un lado, omitió conceder la apelación interpuesta por la demandante y, de otro, desconoció el procedimiento para calcular el número mínimo de afiliados previsto en el artículo 3 del acuerdo nro. 303 de 2005 del CNSSS que lo obligaba a expedir la decisión máximo el 20 de enero de 2006 a efectos de que, según lo preveía el acuerdo en comento, la decisión produjera efectos a partir del 1° de abril de 2006; sin embargo, la decisión se expidió el 7 de febrero de 2006 y por virtud de la reposición interpuesta solo quedó en firme y produjo efectos desde el 21 de abril de 2006, lo que igualmente configuró la pérdida de competencia temporal para adoptar la decisión.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Floridablanca (fl. 99-106, c. ppal.) aclaró que las resoluciones acusadas se ciñeron a los mandatos de los acuerdos nros. 294 y 303 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que imponían verificar que la administradora del régimen subsidiado contara con el número mínimo de usuarios para poder operar en el municipio, cantidad que no cumplía la actora. Por lo anterior, aseguró que los actos fueron expedidos según las competencias legales, con apego al ordenamiento jurídico y según el procedimiento previsto para ello.

LA SENTENCIA APELADA

El a quo negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, sostuvo que las disposiciones que estimó violadas la demandante regulaban aspectos distintos. En efecto, el Decreto 506 de 2005 exceptuaba a las cajas de compensación familiar del número mínimo de usuarios, en lo que toca a la habilitación que la Superintendencia Nacional de Salud les debe otorgar para ser administradoras del régimen subsidiado, y los acuerdos nros. 294 y 303 de 2005 desarrollan el proceso de verificación de las condiciones de operación regional del régimen subsidiado que deben adelantar los municipios en su jurisdicción, en el que sí se exige un número mínimo de afiliados para poder operar.

Si bien el municipio incumplió el término que preveía el artículo 3 del acuerdo nro. 303 de 2005 para decidir sobre la operación de la actora en su jurisdicción, ya que feneció el 20 de enero de 2006 y la decisión quedó en firme el 21 de abril siguiente, ello no comporta la nulidad del acto. Para que proceda es preciso que la disposición que prevea el término de que trate, incluya además, como consecuencia expresa, la pérdida de competencia para adoptar la decisión, lo que no ocurre en el sub lite.
Como tampoco es posible anular el acto por irregularidades en su notificación, aunque sea un desconocimiento del debido proceso, como ocurrió en el presente asunto, cuando se desatendieron los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo para notificar la resolución que resolvió la reposición, pues se envió citación al representante legal de la demandante para que se notificara el 6 de abril de 2006, pero el edicto fue fijado antes, el 3 de abril de 2006.
Además, la apelación era improcedente, por cuanto no existía segunda instancia que resolviera la alzada promovida por al parte actora en contra de los actos acusados.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación (fl. 154-158, c. ppal.) y advirtió que el a quo pasó por alto que el Decreto 506 de 2005 exceptuó, en todos los ámbitos, a las cajas de compensación familiar de cumplir con el requisito de usuarios mínimos, por tanto, los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debían interpretarse en consonancia con las disposiciones de mayor jerarquía, de ahí que las resoluciones censuradas debieron anularse por infracción a las normas en que debían fundarse.

Además, si el a quo detectó una anomalía en el término que tenía el municipio para dictar los actos acusados y en su notificación, ello necesariamente le imponía anularlos por falta de competencia temporal.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La corporación Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander (fl. 186-189, c. ppal.) insistió en las razones de anulación expuestas en la demanda y en los motivos de apelación.
El Ministerio Público (fl. 190-193 rev., c. ppal.) indicó que la excepción respecto al número mínimo de afiliados no era aplicable a la actora, por cuanto estaba condicionada a que la respectiva caja de compensación familiar operara en un solo territorio, cosa que no acreditó la demandante[1].

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

Como en el presente asunto funge como parte el municipio de Floridablanca, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[2].

Con todo, vale aclarar que si bien dentro de las distribuciones de asuntos realizada por el Acuerdo nro. 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, este no corresponde a esta Sección sino a la Primera, atendiendo a la competencia residual de esta última, dentro de la cual se encuadra el sub lite, lo cierto es que esa distribución interna de asuntos no puede ser obstáculo para resolver de fondo el presente asunto, toda vez que la competencia recae sobre esta Corporación. En consecuencia, como lo ha hecho la Sala en otras oportunidades[3], procederá a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto.

De otro lado, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente para adelantar el juicio de legalidad de los actos censurados es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

A pesar de que las resoluciones censuradas fueron expedidas con posterioridad a la celebración de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que se afirma en la demanda fueron suscritos entre las partes, lo cierto es que, como después se verá con detenimiento, su expedición no se dio con ocasión de la actividad contractual, sino que son actos administrativos producto del ejercicio de una potestad autónoma de la entidad territorial, atribuida por el ordenamiento, sin que esté fundamentada o presuponga la celebración de un contrato para poder ser ejercida, pues se limitó a verificar el cumplimiento de unos requisitos por parte de una administradora del régimen subsidiado para poder operar en el territorio del municipio.
Además, no se acreditó la existencia de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado, comoquiera que en el plenario no obra prueba documental que permita conocer si tales contratos fueron suscritos, razón de más para sostener que los actos no fueron producto de actividad contractual alguna, máxime cuando los otrosíes no están suscritos por una de las partes contratantes y tampoco se acreditó la ejecución de los contratos que se aducen.

1.2. La legitimación en la causa

Las partes se encuentran legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que son los extremos de los actos administrativos cuestionados en esta sede.

1.3. La caducidad

Teniendo en cuenta que el recurso de reposición interpuesto en contra del acto que decidió que la demandante no podía seguir operando como administradora del régimen subsidiado en el municipio de Floridablanca, fue notificado con edicto desfijado el 21 de abril de 2006 (fl. 77, 82, c. ppal.), por tanto, la demanda promovida el 16 de junio de 2006 (fl. 57, c. ppal.), lo fue dentro de los cuatro meses de que trata el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. PROBLEMA JURÍDICO

La Sala debe verificar, según la apelación de la parte actora, si el a quo erró (i) cuando pasó por alto que el Decreto 506 de 2005 exceptuó, en todos los ámbitos, a las cajas de compensación familiar de cumplir con el requisito de usuarios mínimos, lo que conlleva la infracción de las normas en que deberían fundarse y (ii) por no anular los actos que fueron expedidos sin competencia y de forma irregular, ya que se dieron fuera del término previsto en el acuerdo nro. 303 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y fueron notificados con desconocimiento de las disposiciones que regulan dicho trámite.

3. HECHOS PROBADOS

Sea lo primero referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados[4], de los que se advierten los siguientes hechos que interesan al proceso:

El 7 de febrero de 2006, con resolución nro. 23, la Secretaría de Salud del municipio de Floridablanca decidió que la demandante no podía seguir operando como administradora del régimen subsidiado en dicho municipio, a partir del 1° de abril de 2006, así (fl. 15-16, c. ppal.):

A. Que las ARS deben cumplir con el requisito establecido en el inciso 4° del artículo 6 del acuerdo nro. 294 del CNSSS, con corte a diciembre 31 de 2005, previa la realización del procedimiento administrativo adelantado por esta Secretaría, descrito en el artículo 3 del acuerdo nro. 303 del CNSSS.

B. Que efectuada la revisión del número de los afiliados exigidos en el inciso 4° del artículo 6 del acuerdo nro. 294 de 2005 emanado de CNSSS, con corte a 31 de diciembre de 2005, realizada por la oficina de Sistemas de Información, y la oficina de Aseguramiento, se obtuvieron los resultados que se anexan a la presente.

C. Que de acuerdo a los resultados obtenidos, se hace necesario dar cumplimiento a lo exigido en los acuerdos nros. 294 y 303 del CNSSS, con base en el informe de revisión del número de afiliados mínimos y mediante acto motivado se decidirá sobre la procedencia de permanencia de las siguientes ARS. SALUD VIDA E.P.S., COMPARTA, COMFENALCO.

En mérito de lo anteriormente expuesto,

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Las Administradoras del Régimen Subsidiado COMFENALCO, SALUD VIDA E.P.S., COMPARTA, inscritas legalmente para participar en la administración del régimen subsidiado, no pueden permanecer operando en el municipio de Floridablanca a partir del 1° de abril del año 2006, por que no cuenta según lo estipulado en el acuerdo nro. 294 del 2005 del CNSSS, artículo 6 inciso 4° que reza: "Para que las ARS puedan permanecer en determinado municipio o distrito deberán contar con un número mínimo de 20.000 afiliados o el 5% del total de afiliados del municipio o distrito sin que en ningún caso sea menor a 500 personas".

ARTICULO SEGUNDO: Notificar la presente a los representantes legales de las ARS, COMFENALCO, COMPARTA Y SALUD VIDA E.P.S., advirtiéndose que contra la misma proceden los recursos de ley.

ARTICULO TERCERO: Para los fines pertinentes remítase copia de este acto administrativo a la Secretaría Departamental y a la Superintendencia Nacional de Salud.

ARTICULO CUARTO: La presente resolución surte efecto a partir del 1° de abril del año 2006, procediendo a la aplicación del artículo 7 del acuerdo nro. 294 del CNSSS, para los afiliados de las ARS, que no cumplieron las condiciones para continuar con el municipio.

El 24 de marzo de 2006, mediante resolución nro. 65, la Secretaría de Salud desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la anterior decisión (fl. 17-21, c. ppal.):

Que mediante resolución nro. 23 de febrero 7 de 2006, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 3 del acuerdo nro. 303 del CNSSS, para la verificación del requisito del número mínimo de afiliados de las ARS de cada localidad, para dar cumplimiento a lo establecido en el inciso 4° del art. 6 del acuerdo nro. 294 del CNSSS, sobre la permanencia de las ARS en cada municipio decidió excluir a la administradora del régimen subsidiado COMFENALCO SANTANDER, por no cumplir con el puntaje de afiliación del 5% del total de afiliados del municipio.

Que mediante oficio SSE-RS-172-06 de fecha 21 de marzo de 2006, y oficio SSE-RS-227-06 de fecha 8 de marzo de 2006, la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO SANTANDER interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución nro. 23 del 7 de febrero de 2006 (...)

De conformidad con lo estatuido en el acuerdo nro. 294 de 2005 el CNSSS, que modifica parcialmente el acuerdo nro. 244 del CNSSS y en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 212 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de la Protección Social establece el procedimiento para garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado, y fija entre otros aspectos, el retiro por incumplimiento de participación mínima en el mercedo dentro de un municipio y fija los parámetros a seguir.

En cumplimiento de la normatividad señalada, se adoptó la resolución nro. 23 de febrero 7 de 2006 y estando dentro del término legal, el director administrativo de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.

Habiendo cobrado ejecutoria dicha resolución, y no habiendo sida impetrada por las demás ARS (COMPARTA Y SALUD VIDA E.P.S.), y siguiendo las disposiciones señaladas por el Ministerio de la Protección Social, sin otros argumentos que los señalando en la mencionada resolución, y en virtud principio constitucional de legalidad que deben cumplir todos los actos de la administración, y siguiendo los lineamientos del Ministerio de la Protección Social, a continuación me permito reseñar el concepto recibido de esa oficina el día 16 de marzo de la presente anualidad en los siguientes aspectos:

"En respuesta a la comunicación de la referencia (febrero 20 de 2006), le informo que el acuerdo nro. 303 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el artículo 3. Determina el procedimiento para la verificación del requisito de número mínimo de afiliados de la ARS en los municipios, el cual está definido en el inciso 4° del artículo 6 del acuerdo nro. 294 de 2005.

En cumplimiento de dicho requisito solarmente se ha exceptuado en el artículo 2° del acuerdo nro. 303 de 2005 a las ARS-I, siempre y cuando los afiliados sean miembros de las comunidades indígenas, sin embargo cuando la ARS-I afilie población no indígena, respecto de esta población se dará aplicación pare verificar los requisitos a que hace referencia el inciso 4° del artículo 6 del acuerdo nro. 294.

Conforme a la normatividad vigente las cajas de compensación familiar deben cumplir en el municipio con el requisito exigido en el inciso 4° del acuerdo 294 de 2005, es decir deben contar con 20.000 afiliados o el 5% del total de afiliados del municipio o distrito, sin que en ningún caso ese 5% sea menor a 500 personas".

Conforme a lo anterior al no cumplir la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO SANTANDER, con el número mínimo de afiliados en el municipio de Floridablanca sobre el 5% del total de los Afiliados deberá ser excluida de la operacionalización, debiendo en todo caso la ARS garantizar la prestación tanto de los servicios asistenciales como administrativos según los establecido en el inciso 4° del artículo 6 del acuerdo nro. 294 del CNSSS, la asignación e sus afiliados será realizada por Secretaría de Salud Departamental, siguiendo las disposiciones del acuerdo nro. 244 de 2005.

En mérito de lo expuesto.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: La Secretaría de Salud de Floridablanca, decide no reponer la resolución nro. 23 de febrero 7 de 2006 y por ello se mantiene en firme su decisión, debiéndose aplicar de inmediato el procedimiento establecido en el artículo 7 del acuerdo nro. 294 de 2005 modificatorio del artículo 53 del acuerdo nro. 244 del CNSSS y en razón a las consideraciones y fundamentos anteriormente expuestos.

ARTÍCULO SEGUNDO: No se concede recurso de apelación por no existir segunda instancia, por lo que se entiende agotada la vía gubernativa.

ARTÍCULO TERCERO: COMFENALCO SANTANDER deberá garantizar los servicios asistenciales corno administrativos según lo establecido en el inciso 4° del artículo 6 del acuerdo nro. 294 del CNSSS, dando aplicación a la norma citada.

ARTÍCULO CUARTO: La exclusión de COMFENALCO SANTANDER, se hará a partir del 1° de abril de 2006.

El 1° de abril de 2006, el municipio suscribió tres otrosíes respecto de los contratos nros. 13-001 del 1° de agosto de 2005, 13-010 y 13-011 –sin fecha–. Se advierte que los contratos en mención no reposan en el plenario y que ninguno de los otrosíes fueron firmados por el representante legal de la actora.

El otrosí al contrato nro. 13-001 es del siguiente tenor (fl. 50, c. ppal.):

Entre los suscritos a saber (...) obrando en calidad de SECRETARIA DE SALUD DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, quien para efectos del presente otrosí se denominara EL CONTRATANTE de una parte y de la otra, (...) obrando en nombre y representación de la ARS COMFENALCO y quien para efectos del presente otrosí se denominará EL CONTRATISTA, acuerdan ADICIONAR EN NÚMERO DE AFILIADOS y VALOR por ampliación de cobertura efecto de la redistribución de usuarios dando cumplimiento a los acuerdos nros. 294 y 363 de 2005, en contrato para ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO No 13-001 suscrito el 1° de agosto de 2005, de conformidad con las siguientes cláusulas:

CLÁUSULA PRIMERA: ADICIÓN EN NÚMERO DE AFILIADOS: modificar los numerales 6.2 y 6.3 DE LA POBLACIÓN AFILIADA, adicionando el número de afiliados de ampliación en 137 afiliados, para un total de 480 afiliados.

CLÁUSULA SEGUNDA: ADICIÓN EN VALOR: modificar el numeral 7 y la CLÁUSULA SÉPTIMA del VALOR TOTAL DEL CONTRATO que se adicionan en NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON CERO CENTAVOS MCTE ($9.455.829,oo) para un valor total de SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS MCTE ($76.584.417,31), por la ampliación de cobertura señalada en la cláusula primera del presente otrosí, para el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 2005 a 31 de julio de 2006. (...)

CLÁUSULA TERCERA: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL: el valor de la adición consignado en la cláusula anterior corresponde al rubro régimen subsidiado y se imputará al código presupuestal No 50122002 de la presente vigencia fiscal, de conformidad con el certificado de disponibilidad nro. 06-00571 y registro presupuestal nro. 06-01020 anexos.

CLÁUSULA CUARTA: los demás numerales y cláusulas del contrato de administración de recursos del régimen subsidiado nro. 13-001 suscrito entre las partes el día 1° de agosto de 2005, no sufren modificación alguna y con la suscripción de este otrosí nro. 1 declaramos conocer la totalidad de los numerales y cláusulas incorporadas en el presente otrosí.

CLÁUSULA QUINTA: VALIDEZ: el presente otrosí, se perfecciona con la firma de quienes intervienen en el mismo y con el correspondiente registro presupuestal.

El otrosí al contrato nro. 13-010 es del siguiente tenor (fl. 53, c. ppal.):

3. OBJETO DEL CONTRATO: el presente contrato tiene por objeto la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del general de Seguridad Social en Salud al régimen subsidiado, identificados mediante listado anexo y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen. (...)

5. Vigencia del contrato. Fecha iniciación: 01/04/2006. Fecha terminación: 30/09/2006.

6. Población afiliada. Continuidad: 1.323. Ampliación: 262. Total población afiliada: 1.585.

El otrosí al contrato nro. 13-011 es del siguiente tenor (fl. 56, c. ppal.):

5. Vigencia del contrato. Fecha iniciación: 01/04/2006. Fecha terminación: 30/09/2006.

6. Población afiliada. Continuidad: 279. Ampliación: 7. Total población afiliada: 286.

En todos los otrosíes se incluyó la siguiente cláusula (fls. 50 rev., 53 rev., 56 rev., c. ppal.):

De conformidad con lo establecido en el artículo 50 del C.C.A., por intermedio del representante legal de la ARS COMFENALCO SANTANDER, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, contra la resolución nro. 23 del 7 de febrero de 2006, mediante la cual se decidió sobre la NO permanencia de la ARS COMFENALCO SANTANDER por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos para ser administradora del régimen subsidiado en este municipio. Mediante resolución nro. 65 del 24 de marzo de 2006, se decidió el recurso de reposición, denegando las pretensiones de la ARS COMFENALCO SANTANDER. Decisión que fue notificada por edicto el día 3 de abril de la presente anualidad, procediendo a desfijarlo el día 21 de abril de 2006, fecha en la cual cobrará ejecutoria el acto administrativo. Por lo anteriormente expuesto, el plazo de ejecutoria del presente contrato es desde el día 1° de abril del 2006 hasta la fecha en que cobre ejecutoria dicha notificación. PARÁGRAFO 1: una vez verificados los requisitos fijados en el numeral anterior, la Secretaria de Salud Departamental, dando cumplimiento a lo estipulado en los acuerdo nros. 294 y 303 del CNSSS, hará la correspondiente distribución de usuarios. PARÁGRAFO 2: agotado el trámite del parágrafo 1 se procederá a terminar y liquidar el presente contrato.

El 3 de abril de 2006, se fijó el edicto con el que se notificó la resolución nro. 65 del 24 de marzo de 2006, por la cual el ente territorial desestimó el recurso de reposición de la actora y el 21 de abril de 2006, se desfijó (fl. 77, 82, c. ppal.).
Ese día, la Secretaría de Salud comunicó a la actora que debía seguir prestando el servicio a los afiliados (fl. 42, c. ppal.):

En atención al proceso en el que se encuentran la ARS COMFENALCO SANTANDER y SALUD VIDA S.A. E.P.S., con relación a la operacionalización con el municipio, me permito solicitarles prestar el servicio a los usuarios que se encuentran con estas ARS asegurados, a fin de garantizarles la prestación de los servicios, y una vez la secretaria departamental realice la correspondiente asignación de los usuarios, las cuentas que se hayan causado por prestación del servicio serán trasladadas a las correspondientes ARS.

En la misma fecha, la Secretaría de Salud remitió a la demandante otra comunicación para que continuara prestando el servicio (fl. 43, c. ppal.):

Conocedores del proceso en el que se encuentra la ARS COMFENALCO SANTANDER, con relación a la operacionalización con el municipio, me permito recordarles la obligación de continuar prestando el servicio a los usuarios que con ustedes se encuentran asegurados, sabiendo de las implicaciones que pueden acarrearles la no prestación del servicio, en especial los pacientes de alto costo.

El 6 de abril de 2006, la entidad envió una comunicación a la parte actora para que acudiera a sus instalaciones a notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reposición por ella promovido (fl. 22, c. ppal.).
El 9 de mayo de 2006, el jefe del Departamento de Régimen Subsidiado de la corporación Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander certificó que contaban con 2.853 afiliados, así (fl. 47, c. ppal.):

Que con corte al día de hoy, COMFENALCO SANTANDER tiene contratos vigentes de administración de recursos del régimen subsidiado, en el municipio de Floridablanca (Santander), cuyo objeto es el aseguramiento en salud de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES (2.853) beneficiarios de ese municipio.

Que, conforme a sus obligaciones contractuales, viene garantizando de forma continua la afiliación y el acceso a los servicios de salud de sus afiliados.

4. LA CUESTIÓN DE FONDO

Verificados los antecedentes fácticos de los actos acusados y su contenido, la Sala considera necesario, previo a abordar los puntos del problema jurídico y a efectos de dar claridad a la solución del asunto, indicar los requisitos que debían cumplir, al momento de expedición de los actos enjuiciados, las cajas de compensación familiar para poder ser administradoras del régimen subsidiado en salud.

4.1. Las cajas de compensación familiar como administradoras del régimen subsidiado en salud

La Ley 100 de 1993 prevé que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud hay dos regímenes, uno contributivo y otro subsidiado. Conforme al artículo 211 ejusdem, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación de las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que lo hacen mediante una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad.

Por su parte, el artículo 215 ibidem prevé que la administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

A efectos de poder manejar esos recursos, las prestadoras del servicio, entre ellas las cajas de compensación familiar, deben estar facultadas para ello por la Superintendencia Nacional de Salud, quien autorizará su funcionamiento y las habilitará[5]. Así, para que una caja de compensación familiar pueda operar esos recursos debe estar autorizada para funcionar y habilitada para operar a efectos de poder fungir como administradora del régimen subsidiado.

Los requisitos necesarios para obtener la autorización así como el procedimiento a seguir están dados, principalmente, en el artículo 6 del Decreto 1804 de 1999:

Artículo 6. Reglas para la obtención de la autorización de funcionamiento. Para la obtención de la autorización de funcionamiento se deberán tener en cuenta las siguientes reglas:

1. Requisitos para adelantar operaciones. Las personas jurídicas que pretendan actuar como administradoras del régimen subsidiado deberán obtener, con una antelación mínima de cuarenta y cinco (45) días a la fecha del respectivo período de contratación, el certificado de funcionamiento que expedirá la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo previsto en la ley y el presente decreto.

Las Entidades de naturaleza cooperativa y demás entidades del sector se regirán por las disposiciones propias de las administradoras del régimen subsidiado, en concordancia con las demás normas que les son aplicables de conformidad con su naturaleza.

La promoción de la creación de las Administradoras de naturaleza comercial se regirá por lo previsto en los artículos 140 y 141 del Código de Comercio.

2. Contenido de la solicitud. La solicitud para obtener el certificado de funcionamiento de una Administradora del Régimen Subsidiado deberá estar acompañada de la siguiente documentación:

a) El estudio de factibilidad que permita establecer la viabilidad financiera de la entidad y el proyecto de presupuesto para el primer año de operación;

b) Los documentos que acrediten el monto del capital que se exige en el presente decreto;

c) La acreditación de los instrumentos técnicos en materia de software, hardware y recurso humano disponibles con los cuales va a garantizar la correcta operación del régimen subsidiado, especialmente lo relacionado con el sistema de información frente a las autoridades administrativas y de inspección y vigilancia;

d) El estudio sobre la capacidad de oferta de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de la disponibilidad de profesionales y grupos de práctica de la región en donde proyecta operar, o a través de los cuales garantizará la prestación de los servicios de salud incluidos en el POS-S. Dentro de este estudio debe presentarse el plan de organización de la red para la prestación del POS-S ya sea a través de la infraestructura existente o de la propia en caso de que no exista oferta disponible, cerciorándose de que su organización y capacidad es la adecuada frente a los volúmenes de afiliación proyectados;

e) El número máximo de afiliados que podrán ser atendidos de acuerdo con su capacidad y el área geográfica de su cobertura, indicando el período máximo dentro del cual alcanzará el respectivo límite mínimo, sin perjuicio de que una vez otorgada la autorización correspondiente, se puedan presentar modificaciones debidamente fundamentadas;

f) El documento que acredite que en sus estatutos se ha incorporado el régimen previsto en el presente decreto;

g) La información adicional que requiera la Superintendencia Nacional de Salud para cerciorarse del cumplimiento de los requisitos anteriores y los previstos en las disposiciones legales.

3. Publicidad de la solicitud y oposición de terceros. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la documentación completa a que hace alusión el numeral precedente, la Superintendencia Nacional de Salud autorizará la publicación de un aviso sobre la intención de obtener el certificado de funcionamiento por parte de la entidad, en un diario de amplia circulación nacional y regional, en día domingo y en página impar, en el cual se exprese por lo menos, el nombre e identificación de las personas que se asociaron, el nombre de la entidad, dependencia, ramo o programa, el monto de su capital y el lugar en donde haya de funcionar, todo ello de acuerdo con la información suministrada en la solicitud.

Tal aviso será publicado por cuenta de los interesados en dos ocasiones, con un intervalo no superior a siete (7) días calendario, con el propósito de que los terceros puedan presentar oposición en relación con dicha intención, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la última publicación.

De la oposición se dará traslado inmediato al solicitante, dentro del día hábil siguiente al que se reciba.

4. Autorización para el funcionamiento. Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, la Superintendencia Nacional de Salud deberá resolver la solicitud dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes.

La Superintendencia Nacional de Salud concederá la autorización para el funcionamiento de la entidad cuando la solicitud satisfaga los requisitos legales y verifique el carácter, la responsabilidad, la idoneidad y la solvencia patrimonial, de las personas que participen como socios, aportantes o administradores, en relación con la operación.

Por su parte, los artículos 2 y 3 del Decreto 515 de 2004 prevén las condiciones que deben cumplir las entonces denominadas entidades administradoras del régimen subsidiado (ARS), para poder ser habilitada su operación, así:

Artículo 2. Modificado por el artículo 1º Decreto 506 de 2005. De la habilitación. Para garantizar la administración del riesgo en salud de sus afiliados y la organización de la prestación de los servicios de salud, las entidades objeto del presente decreto, deberán dar cumplimiento a las siguientes condiciones:

2.1 De operación: Necesarias para determinar la idoneidad de las ARS para la administración del riesgo en salud en cada una de las áreas geográficas donde va a operar.

2.2 De permanencia: Necesarias para que el funcionamiento de las Administradoras del Régimen Subsidiado, en desarrollo de su objeto social y respecto de cada una de las áreas geográficas que le fueron habilitadas, se ajuste a las condiciones de operación. El cumplimiento de las condiciones de permanencia se deberá demostrar y mantener durante todo el tiempo de operación.

Para su permanencia y operación en más de una de las regiones que establezca el CNSSS deberán acreditar como mínimo un número de 300.000 personas afiliadas antes del 1º de abril de 2005 y 400.000 antes del 1º de abril 2006. Las entidades que se constituyan a partir de la fecha, deberán acreditar un número mínimo de 400.000 afiliados, sin lugar a excepción, vencido el segundo año de operación.

Para su permanencia y operación en una sola de las regiones que establezca el CNSSS deberán acreditar como mínimo un número de 100.000 personas afiliadas antes del 1º de abril de 2005 y 150.000 antes del 1º de abril de 2006.

De conformidad con las disposiciones vigentes, el número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas, será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, pero en todo caso, por lo menos el 60% de los afiliados de la EPS o ARS indígena deberá pertenecer a Pueblos Indígenas tradicionalmente reconocidos.

Artículo 3. Condiciones para la habilitación. Las condiciones de operación y de permanencia, incluyen la capacidad técnico-administrativa, financiera, tecnológica y científica.

3.1. Condiciones de capacidad técnico-administrativa. Es el conjunto de requisitos establecidos por el Ministerio de la Protección Social, relacionados con la organización administrativa y sistema de información de la respectiva entidad, así como los procesos para el cumplimiento de sus responsabilidades en mercadeo, información y educación al usuario, afiliación y registro en cada área geográfica.

3.2. Condiciones de capacidad financiera. Son los requisitos establecidos por el Ministerio de la Protección Social para acreditar la capacidad financiera necesaria para garantizar la operación y permanencia de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado.

3.3. Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Son aquellas establecidas por el Ministerio de la Protección Social como indispensables para la administración del riesgo en salud, la organización de la red de prestadores de servicios y la prestación de los planes de beneficios en cada una de las áreas geográficas.

Así, las condiciones de habilitación de las ARS se dividen en condiciones de operación y permanencia, en las que principalmente se toma en cuenta la capacidad técnico-administrativa, financiera, tecnológica y científica, según los requisitos y procedimiento previstos en el Decreto 515 de 2004.
El decreto en comento, dentro de las condiciones de permanencia, prevé, según su artículo 7[6], en concordancia con el artículo 2, un número mínimo de afiliados. De tal forma que este requisito, principal motivo de la demanda, está comprendido en las condiciones de habilitación de las ARS.
Sin embargo, el artículo 4 del Decreto 506 del 20 de febrero de 2005 eximió a las cajas de compensación familiar de cumplir ese requisito, bajo las siguientes condiciones:

Artículo 4. De las Cajas de Compensación Familiar. Las Cajas de Compensación Familiar que a la fecha de expedición del presente decreto, operan en el régimen subsidiado directamente o a través de unión temporal, podrán administrar los recursos del régimen subsidiado cumpliendo con los requisitos de funcionamiento y habilitación, sin sujeción a un límite mínimo de afiliados, siempre y cuando lo hagan en virtud de la administración de los recursos a que se refiere el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 o administrando otros recursos del régimen subsidiado, limitando su actuar a la circunscripción que le ha sido autorizada para funcionar como Caja de Compensación Familiar, en desarrollo del principio de territorialidad.

En ese orden, a las cajas de compensación familiar, cuando pretendan ser administradoras del régimen subsidiado, se les exige que estén autorizadas y habilitadas para ello, sin embargo, la Superintendencia Nacional de Salud no les podrá requerir un número mínimo de afiliados para habilitarlas, en los precisos términos del artículo en comento.
Ahora bien, el cumplimiento de los anteriores requisitos no era suficiente para poder fungir como administradora del régimen subsidiado. En efecto, el artículo 4 de la Ley 812 de 2001 incorporó, al plan de desarrollo que por esa ley se adoptaba, el documento denominado Hacia un Estado Comunitario. En dicho instrumento se estableció que el régimen subsidiado funcionaría por zonas de operación regional[7], que se fijaron en cinco por el entonces Ministerio de la Protección Social.
Para implementar el funcionamiento de la operación regional de las ARS, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) adoptó, entre otros, los acuerdos nros. 244 de 2003, 294, 300 y 303 de 2005 –todos derogados por el acuerdo nro. 415 de 2009–.

El artículo 1° del acuerdo nro. 300 de 2005, dispuso que a partir del 1º de octubre de 2005 entraría en vigencia la operación regional del régimen subsidiado de salud y el artículo 1° del acuerdo nro. 294 de 2005 previó que tal operación "significa que los municipios solo podrán contratar el régimen subsidiado con las ARS que mediante la convocatoria cuyas bases se señalan en este acuerdo, hayan sido seleccionadas para operar en la respectiva región y que los beneficiarios del subsidio solo podrán escoger una ARS entre aquellas seleccionadas en la región".
Sobre la autorización para funcionar, en dicho artículo se estableció que las ARS debían cumplir "con todos los requisitos legales y reglamentarios para funcionar" y respecto de la habilitación para operar se dispuso que si la ARS no era "habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud por no cumplir con los requisitos para ello, no [podría] ser contratada". Así, una vez entró en vigencia la operación regional del régimen subsidiado, las ARS igualmente debían cumplir con los requisitos de autorización y habilitación ante la Superintendencia Nacional de Salud, por tanto, en esos aspectos no hubo modificación.
Lo que sí varió fue la necesidad, para que una ARS pudiera participar en una o varias regiones, de quedar seleccionada, previa inscripción[9], por la Dirección General de Gestión de la Demanda del Ministerio de la Protección Social; pues por región solo podían operar las quince ARS[10] que obtuvieran el mayor puntaje[11], con las cuales los municipios podían celebrar los contratos de administración del subsidio. De tal suerte que para poder participar en una región, la respectiva ARS debía estar en la lista que para el efecto hiciera el ministerio.
Cumplidos los anteriores requisitos una ARS podía contratar a nivel territorial la administración del régimen subsidiado, contratos que tendrían un periodo de un año, entre el 1° de abril y el 31 de marzo del año siguiente[12].
Entre 90 y 30 días antes de que se venciera el periodo de contratación en mención o de las prórrogas que se hayan pactado, los beneficiarios del régimen podían escoger la ARS de su preferencia del listado publicado por el respectivo ente territorial[13]. Para figurar en ese listado, la ARS debía inscribirse, con anterioridad al periodo de libre elección de los beneficiarios, ante el ente territorial, mediante una comunicación dirigida al alcalde o director de salud, a efectos de que los interesados conocieran que la ARS podía prestar el servicio en ese territorio y que podían afiliarse a esta.
En el proceso de libre elección por parte de los beneficiarios surte efectos el artículo 6 del acuerdo nro. 294 de 2005 que la apelante considera debe interpretarse con apego al artículo 4 del Decreto 506 de 2005, disposición que eximió a las cajas de compensación familiar, que fungieran como ARS, de tener un número mínimo de afiliados. El artículo 6 en comento es del siguiente tenor:

Artículo 6. Proceso de libre elección de ARS en los municipios. La selección de las Administradoras del Régimen Subsidiado se hará mediante la libre elección de los usuarios de que trata el artículo 11 del Acuerdo 244 en cada municipio conforme a las siguientes reglas:

Las ARS se inscribirán en todos aquellos municipios en los que desee participar sin que el número de estos en que se inscribe sea inferior al 20% del total de municipios de la región mediante comunicación dirigida al alcalde o director de salud con anterioridad al inicio del primer proceso de libre elección en el que vaya a participar.

El listado de las ARS inscritas en cada municipio se publicará ampliamente por cada entidad territorial, para efecto de que las personas con derecho a afiliación en el régimen subsidiado escojan ARS.

Para que las ARS puedan permanecer después del proceso de libre elección en un determinado municipio o distrito deberán contar con un número mínimo de 20.000 afiliados o el 5% del total de afiliados del municipio o distrito sin que en ningún caso ese 5% sea menor a 500 personas, y en todo caso deberán garantizar la prestación tanto de los servicios asistenciales como administrativos. No aplicará este criterio de permanencia cuando el número de 500 personas represente más del 25% de los afiliados.

Los actuales afiliados a una entidad del régimen subsidiado continuarán afiliados a la misma entidad si no manifiestan intención contraria, siempre y cuando la entidad haya sido seleccionada para operar en la respectiva región o sea aplicable a solicitud de la ARS la excepción por departamento de que trata el inciso 5 del artículo 3° del presente acuerdo. (negrillas fuera de texto)

El CNSSS, en el artículo 3 del acuerdo nro. 303 de 2005, estableció la metodología y el procedimiento que debían seguir los entes territoriales para verificar el número de afiliados de las ARS en su respectiva jurisdicción, así:

Artículo 3. Procedimiento para la verificación del requisito de número mínimo de afiliados de las ARS en los municipios. Las ARS deben cumplir con el requisito establecido en el inciso 4º del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS, con corte a 31 de diciembre de 2005, previa la realización del siguiente procedimiento administrativo que adelantará el municipio o distrito, así:

1. El municipio o distrito dentro de los quince (15) días calendario del mes de enero de 2006, procederá a la revisión del número de afiliados mínimos exigidos en el inciso 4º del artículo 6° del Acuerdo 294 del CNSSS, con corte al 31 de diciembre de 2005.

2. Dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el numeral anterior el municipio o distrito, mediante acto administrativo motivado y con base en el informe de revisión del número de afiliados mínimos, decidirá sobre la procedencia de permanencia de la ARS. Dicho acto administrativo será proferido por el alcalde o el director de salud del municipio o distrito y se le notificará al representante legal de la ARS, en los términos de los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Contra el mismo proceden los recursos de ley.

3. El acto administrativo que decide sobre la permanencia de las ARS en el municipio o distrito debe contemplar que surte efectos a partir del 1º de abril de 2006, procediendo la aplicación del artículo 7º del Acuerdo 294 del CNSSS, para los afiliados de las ARS que no cumplieron las condiciones para continuar en el municipio o distrito. Las ARS que a 31 de diciembre no cumplan con lo señalado en el inciso 4º del artículo 6° del Acuerdo 294 del CNSSS no podrán realizar afiliaciones en los meses de enero y febrero de 2006.

Las normas en comento establecieron un requisito para que las ARS permanecieran en la administración del régimen subsidiado en un municipio, luego de que finalizara el proceso de libre elección por parte de los beneficiarios. Decisión que adoptaría el ente territorial, a través de acto administrativo.
Para el caso que nos ocupa, el acuerdo nro. 303 de 2005 dispuso que las ARS debían tener un número mínimo de afiliados con corte a 31 de diciembre de 2005, para poder seguir operando a nivel territorial en el siguiente periodo de contratación que iniciaba el 1° de abril de 2006.

En síntesis, para el momento en que fueron expedidos los actos acusados, una caja de compensación familiar que pretendiera fungir como administradora del régimen subsidiado a nivel territorial debía: a. estar autorizada para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud; b. habilitada para operar por la misma entidad, sin que le fuera exigible para ello un número mínimo de afiliados; c. ser seleccionada por el Ministerio de la Protección Social para poder participar en alguna de las cinco regiones de operación del régimen subsidiado; d. figurar en el listado que elabora el respectivo ente territorial de las ARS que prestan el servicio en su jurisdicción y e. una vez afiliados los beneficiarios, contar con un mínimo de afiliados en el municipio para poder operar en el ente territorial, durante el siguiente periodo de contratación, conforme a la decisión del municipio sobre el particular.

4.2. La demandante, a pesar de ser una caja de compensación familiar, sí debía tener un número mínimo de afiliados en el municipio de Floridablanca para poder seguir operando en este

Visto lo anterior, la Sala advierte que la excepción contenida en el Decreto 506 de 2005, sobre el número mínimo de usuarios, no es extensible a las previsiones de los acuerdos nros. 294 de 2005 y 303 de 2005, por tanto, no se configura la violación de normas superiores.

En primer lugar, el ámbito de regulación de ambas normas es distinto. El decreto se ocupa de las condiciones de habilitación que deben cumplir las ARS ante la Superintendencia Nacional de Salud y los acuerdos el número mínimo de afiliados para continuar operando en un municipio específico. La habilitación no se otorga para un territorio en específico, en contraste, la posibilidad de seguir operando en un municipio es exclusiva a este.
Además, la competencia para decidir sobre la habilitación para ser administradora del régimen subsidiado fue otorgada a la superintendencia y la posibilidad de seguir operando en un municipio, al respectivo ente territorial.
Igualmente, la finalidad de las previsiones es distinta. Para verificar tal afirmación es preciso recordar que el artículo 2 del Decreto 515 de 2004, modificado por el artículo 1º Decreto 506 de 2005, previó que las ARS que operan en más de una región debían acreditar como mínimo 300.000 afiliados antes del 1º de abril de 2005, 400.000 antes del 1º de abril 2006 y en adelante 400.000 afiliados, luego del segundo año de operación. Igualmente, estableció que aquellas ARS que operaran en una sola región debían acreditar como mínimo 100.000 afiliados antes del 1º de abril de 2005 y 150.000 antes del 1º de abril 2006. Las regiones de operación del régimen subsidiado están compuestas, en promedio, por seis departamentos.

Las cajas de compensación familiar, conforme a los artículos 15[14] de la Ley 21 de 1982 y 43[15] del Decreto 341 de 1988 y al alcance que a estos ha dado la Corporación[16], operan a nivel departamental. Si se llegare a aplicar la exigencia sobre el número mínimo de afiliados a las cajas de compensación familiar, difícilmente podrían cumplir con el requisito. El campo de acción de las cajas de compensación familiar es menor al de las otras ARS, que podrían completar el número porque actúan en alrededor de seis departamentos –o en más departamentos si participan en más de una región– y aquellas, en solo uno.
En esa medida, se hizo necesaria la introducción de la excepción prevista en el artículo 4 del Decreto 506 de 2005, puesto que tenía en cuenta la realidad operativa de las cajas de compensación familiar. Esa excepción les permitía participar en la administración del régimen subsidiado, sin ella era difícil que cumplieran con el requisito de afiliados. Ese artículo es claro en indicar que la excepción aplica, siempre que las cajas de compensación familiar limiten "su actuar a la circunscripción que le ha sido autorizada para funcionar como Caja de Compensación Familiar, en desarrollo del principio de territorialidad", esto es, dentro de un solo departamento.

Por tanto, las cajas de compensación familiar, según las normas vigentes al momento de la expedición de los actos acusados, no estaban sujetas al número mínimo de afiliados para que la Superintendencia Nacional de Salud las habilitara para operar. Sin embargo, esa excepción no se extiende a los afiliados que debe tener en un municipio para poder seguir operando en este.
Piénsese, por ejemplo, que una caja de compensación familiar, que a su vez sea ARS, tiene un solo afiliado en el municipio, si se interpretan los acuerdo en los términos propuestos por la demandante, ese único afiliado sería suficiente para suscribir el contrato de administración del régimen subsidiado. Situación abiertamente contraria al principio de eficiencia[17] que rige el Sistema de Seguridad Social, por la mala distribución de los recursos que supondría celebrar contratos de administración del régimen subsidiado con cajas de compensación familiar que tengan menos de los usuarios necesarios para la viabilidad del sistema.

Por ende, la excepción por su finalidad –dificultad de alcanzar un número mínimo de usuarios en un solo departamento– solo es aplicable en el ámbito de la habilitación para operar pero no en nada se relaciona con los afiliados que debe tener cualquier ARS en un municipio para poder prestar sus servicios en este.

4.3. No se dio la pérdida de competencia temporal del municipio de Floridablanca para expedir los actos acusados

Ahora bien, en cuanto a la pérdida de competencia temporal alegada por la apelante[18]. La Sección Quinta, de tiempo atrás, tiene sentado que superar el término legal para adoptar una decisión administrativa no necesariamente significa la pérdida de competencia para hacerlo, en efecto, "no siempre que se señala un plazo para resolver, está disponiéndose una limitación temporal, de manera que transcurrido ese plazo el órgano pierda la competencia y la decisión adoptada resulte inválida. Sin embargo, ello es así cuando expresamente así se establezca o cuando lo determine la naturaleza misma del plazo".

La procedencia de esa causal de anulación está supeditada a dos circunstancias, de un lado, la presencia de un plazo y, de otro, la consecuencia de incumplir dicho término, tal como lo precisó la Sala[20]:

La falta de competencia en el tiempo, como causal de los actos administrativos, se da cuando se cumplen dos requisitos concurrentes. El primero cuando la ley otorga un plazo, especial o en su defecto general, para dictar un acto administrativo y el segundo requisito, cuando la ley o:

a. Señala expresamente la pérdida de competencia, o b. sanciona ese incumplimiento en el tiempo con la invalidez del acto, por la expedición extemporánea, y/o c. traslada esa competencia a otra autoridad.

Sólo, entonces cuando se cumplan esos dos requisitos, la Administración incurrirá en falta de competencia temporal o en el tiempo.

Por consiguiente, si el funcionario encargado de pronunciarse no lo hace dentro del término fijado por la ley, salvo que la ley prevea sanción, incurrirá, en principio, en causal disciplinaria y no incurrirá en causal de nulidad por incompetencia temporal, siempre y cuando dicha competencia no se entienda transferida por la ley a otra Autoridad.

Obsérvese en relación con la expedición de los actos administrativos particulares que formulada una petición, en interés general o particular, la ley dispone que:

La Administración debe pronunciarse en determinado término (arts. 6 y 9 C.C.A); que

La inobservancia de los términos para resolver o contestar, constituirán causal de mala conducta para el funcionario y darán lugar a las sanciones correspondientes (art. 7 ibidem) pero no conlleva la pérdida de la competencia en el tiempo; que

Si desde la presentación de la petición ha corrido cierto tiempo, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que la respuesta es negativa (silencio negativo); y que

La ocurrencia de ese silencio no eximirá de responsabilidad a las autoridades "ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto" –art. 40 ibidem–.

En la misma línea, la Sección Primera, en atención a lo precisado por la doctrina, sostuvo[22]:

La falta de competencia temporal –como cuando el órgano mismo tenía un plazo fijo de vida y actúa después de estar jurídicamente extinguido, que sería una incompetencia absoluta–, no debe confundirse con los supuestos de anticipación o prolongación de funciones públicas, lo que afecta no a la competencia del órgano, sino más propiamente a la investidura del titular, ni con aquellos en que se señala un plazo para resolver determinados procedimientos o asuntos, lo que es más que una limitación temporal de la competencia, una medida para la negligencia administrativa, cuya infracción puede originar la responsabilidad de la Administración o del funcionario por los daños ocasionados por el retraso; pero que no implica que pasado ese plazo el titular del órgano pierda la competencia decisoria, ni que la resolución dictada fuera del tiempo establecido sea inválida, salvo que así lo impusiera la naturaleza del término o plazo.

En ese orden, si bien el artículo 3 del acuerdo nro. 303 de 2005 del CNSSS asignó un término –20 de enero de 2006[24]– y este fue incumplido por el ente territorial, ya que expidió el acto por fuera de esa fecha –7 de febrero de 2006–, lo cierto es que dicha disposición no prevé alguno de los supuestos para que proceda la anulación del acto por desatender el término. En efecto, en ningún aparte contempla la pérdida de competencia, la invalidez del acto por ese hecho o el traslado de la competencia a otra autoridad.
La previsión del término obedece al periodo de contratación del régimen subsidiado, pues, como se vio, este iba desde el 1° de abril al 31 de marzo del año siguiente. De ahí que era conveniente que la decisión se adoptara antes de iniciar el periodo de contratación, a efectos de que la ARS conociera con antelación si podía o no seguir operando en el municipio.
Es por ello que el artículo 3 ibidem obligaba a que "el acto administrativo que decid[iera] sobre la permanencia de las ARS en el municipio o distrito deb[ía] contemplar que surt[ía] efectos a partir del 1º de abril de 2006" y la ARS que no superara el número de usuarios no podría "realizar afiliaciones en los meses de enero y febrero de 2006". Apartes que revelan la importancia sobre el cumplimiento del término por parte del municipio, pero que no le quitaban la competencia para adoptar la decisión, ni tampoco lo eximían de hacerlo, así fuera después del plazo señalado, ya que el acto era necesario para la continuidad de la prestación del servicio del régimen subsidiado.
Así, la Sala avala la conclusión esbozada por el a quo, puesto que el desconocimiento del término en comento no comporta la nulidad de las decisiones enjuiciadas.

4.4. La irregular notificación del acto que resolvió la reposición no acarrea su nulidad

Ahora bien, respecto de la expedición irregular derivada de la notificación de las resoluciones acusadas. Se advierte que esa inconformidad no fue aducida en la demanda, sin embargo, el a quo la desarrolló por cuanto, a su juicio, era una vulneración al debido proceso y el juez del acto administrativo está habilitado para pronunciarse cuando verifique la transgresión del debido proceso. Si bien la Sala comparte la conclusión del a quo, sobre la posibilidad de abordar aspectos no discutidos en la demanda, lo cierto es que ello procede cuando se verifique la transgresión a un derecho fundamental de aplicación inmediata y que tal irregularidad tenga la capacidad de afectar de nulidad el acto.

Por tanto, era innecesario pronunciarse sobre el desconocimiento del trámite para notificar actos administrativos, si ello era indistinto de cara a la nulidad de las resoluciones. La violación del debido proceso como motivo de nulidad de los actos se refiere a su formación, no a su falta de notificación, dado que ello solo los hace inoponibles, no nulos. Sin embargo, la Sala abordará el punto por cuanto el a quo lo incluyó en su decisión y la apelante estuvo en desacuerdo con su conclusión y es obligación pronunciarse sobre todos los extremos de la litis.

Pues bien, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa deben notificarse de manera personal, directamente al interesado, o a su representante o apoderado, tal como lo contempló el artículo 3 del acuerdo nro. 303 de 2005.

Para llevar a cabo la diligencia de notificación personal se debe, en caso de que no exista un medio más eficaz para adelantar el trámite, enviar al interesado una citación por correo certificado dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto.
Una vez agotado dicho trámite anterior y sin que se haya podido notificar personalmente el acto, el artículo 45 ejusdem prevé que pasados cinco días de enviada la citación, la notificación se hará por edicto fijado por espacio de diez días con inserción de la parte resolutiva de la providencia en un lugar público del respectivo despacho.
Si se incumplen tales ritualidades, conforme al artículo 48 ibidem, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales, por lo que se ha advertido que "el desconocimiento o pretermisión de una cualquiera de las exigencias que regulan la forma de hacer las notificaciones se sanciona con la inexistencia de la notificación, y por tanto, el acto no produce efectos legales, al tiempo que se mantienen intactos los términos de que dispone el administrado para impugnarlo"[25].
Así, se advierte que, en efecto, hubo una irregularidad en el trámite de notificación de la resolución nro. 65 del 24 de marzo de 2006. Si la citación para que el representante legal de la actora se notificara personalmente, fue enviada el 6 de abril de 2006 –supra párr. 15.7–, debió esperarse cinco días para fijar el edicto, esto es, hasta el 11 de abril de 2006, por tanto, el edicto no debió ser fijado el 3 de abril de 2006 –supra párr. –.
A pesar de ello, el único efecto que produce la indebida notificación es la inoponibilidad, pero en ningún momento esa irregularidad acarrea la nulidad. Las causales de anulación son las del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y todas se refieren a irregularidades que son propias del acto y que están presentes desde en el momento mismo de su expedición. Es decir, para que se configure una causal de nulidad, el acto debe estar viciado desde su aparición en el tráfico jurídico.
En contraste, los problemas que se presentan con la ausencia de notificación, o con las notificaciones defectuosas del acto, son obviamente posteriores a este y, lejos de producir su anulación, solo dan lugar a su inoponibilidad, comoquiera que la publicidad es un elemento ajeno del acto y la anulación de estos se da solo por elementos que le son propios.

Así, se confirmará la sentencia de primera instancia, comoquiera la demandante no logró desvirtuar la legalidad de las decisiones censuradas.
Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de octubre de 2009 del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RAMIRO PAZOS GUERRERO SOLMARINA DE LA ROSA FLÓREZ

Magistrado Conjuez

[1] El municipio de Floridablanca guardó silencio en esta oportunidad procesal.

[2] La cuantía del proceso asciende a $290.645.943, según quedó explicado en el acápite de la demanda correspondiente a la estimación razonada de la cuantía (fl. 14, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia.

[3] En esa oportunidad, se precisó: "[E]l asunto que aquí se decide es diferente, porque en esta ocasión la acción interpuesta no fue la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho de orden laboral, por lo que su decisión correspondería, se insiste, en el reparto de trabajo de la Corporación, a la Sección Segunda; sin embargo, por tratarse de una cuestión de reparto de trabajo y no de competencia y para no prologar aún más la decisión, la Subsección entrará a decidirla, sin que por ello se incurra en causal de nulidad alguna". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 21353, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En el mismo sentido, véase: Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2016, exp. 34715, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: "[S]i se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (...) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso". En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[5] El artículo 1° del Decreto 1804 de 1999 indica qué entidades pueden manejar los recursos del régimen subsidiado, así: "Entidades habilitadas para administrar recursos del régimen subsidiado. Podrán administrar los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Empresas Solidarias de Salud, ESS, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud, EPS, de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente decreto y sean autorizadas previamente por la Superintendencia Nacional de Salud".

[6] "Condiciones de capacidad técnico-administrativa. Para su permanencia, en cada una de las áreas geográficas, respecto de las cuales estén habilitadas para operar, las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, deberán demostrar, como mínimo, las siguientes condiciones técnico-administrativas: (...) 7.4 El cumplimiento del número mínimo de afiliados exigidos para la operación como entidades administradoras del régimen subsidiado, establecidos en el presente decreto".

[7] "Para la operación del régimen subsidiado, el Ministerio de la Protección Social definirá zonas de operación regional, con el fin de lograr la concentración poblacional que permita la operación eficiente del aseguramiento y la adecuada prestación del servicio a los afiliados. El otorgamiento de las zonas de operación lo hará el CNSSS por concurso público entre todas las EPS autorizadas, en especial aquellas sin ánimo de lucro, por un período no inferior a cuatro años. La población beneficiaria podrá afiliarse libremente a cualquiera de las EPS autorizadas en la respectiva zona de operación. Las direcciones municipales y distritales serán las responsables de convocar y contratar con las EPS autorizadas para la operación del régimen subsidiado en su jurisdicción y con las elegidas por los beneficiarios seleccionados a través del Sisbén". COLOMBIA. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Plan nacional de desarrollo 2002-2006. Hacia un Estado comunitario [en línea]. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 2003. p. 199. Disponible en: <https://colaboracion.dnp.gov.co/cdt/pnd/pnd.pdf> [citado en: 11 de diciembre de 2017].

[8] En el artículo 2 de la resolución nro. 1013 del 18 de abril de 2005, el Ministerio de la Protección Social dispuso que el régimen subsidiado operaría en cinco regiones, así: "a) Región Norte: Departamentos de Córdoba, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena y Guajira; // b) Región Noroccidental: Departamentos de Antioquia, San Andrés y Providencia, Chocó, Caldas, Risaralda, Quindío y Tolima; // c) Región Nororiental: Departamentos de Norte de Santander, Santander, Cesar, Boyacá, Arauca y Casanare; // d) Región Centroriental: Bogotá, D. C., y los departamentos de Huila, Cundinamarca, Meta, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada; // e) Región Sur: Departamentos de Valle, Cauca, Nariño, Putumayo, Caquetá y Amazonas".

[9] El artículo 5 del acuerdo nro. 294 de 2005 preveía: "Proceso de selección de ARS para las regiones. Las ARS interesadas en participar en una o varias de las regiones definidas en el artículo 2º del presente acuerdo deberán presentar a más tardar el 29 de julio de 2005 al Ministerio de la Protección Social -Dirección General de Gestión de la Demanda- su solicitud de inscripción junto con los siguientes documentos: // Preferencia de las regiones en donde están interesados en participar. // Copia de un contrato suscrito para la administración del régimen subsidiado por cada año de experiencia que quiera acreditar en el nivel nacional o regional. // Relación de los municipios que representen como mínimo el 20% de los municipios de la región en donde se ofertará los servicios como ARS sin perjuicio de que puedan adicionarse o sustituirse por otros municipios con posterioridad a la selección".

[10] El artículo 3 ibidem a la letra rezaba: "Número de ARS por región. Entre las ARS inscritas con base en lo previsto en el presente acuerdo, en cada una de las regiones, se efectuará la selección de las ARS que dentro de cada región presenten los mejores puntajes hasta completar los 15 cupos acorde con el procedimiento establecido en el presente acuerdo".

[11] El artículo 4 ejusdem indicaba: "Selección de las ARS para cada región. Las ARS para cada región serán seleccionadas de acuerdo con el puntaje obtenido al aplicar la siguiente matriz a cada una de las ARS que se inscriban para operar en una determinada región".

[12] El artículo 45 del acuerdo nro. 244 de 2003, sobre el particular, prevé: "Contratos de aseguramiento. Para administrar los recursos del Régimen Subsidiado y proveer el aseguramiento de la población afiliada a este régimen, la entidad territorial suscribirá un solo contrato con cada administradora del régimen subsidiado, por el número de afiliados carnetizados que incluye la población trasladada, la nueva por ampliación de cobertura y la población de continuidad. El periodo de contratación será de un (1) año comprendido entre el primero (1) de Abril y el treinta y uno (31) de Marzo, el cual será prorrogable anualmente por dos años más, previo el tramite presupuestal pertinente".

[13] El artículo 11 del acuerdo nro. 244 de 2003 desarrolla el proceso de afiliación, así: "Procedimiento de afiliación. El procedimiento y características para la afiliación será el siguiente: // 1. Las entidades territoriales a través de las Direcciones Departamentales, Municipales o Distritales de Salud deberán mantener en lugar visible al público en forma permanente y actualizada, el listado y la ubicación de las entidades que se encuentran autorizadas y cumplan las condiciones de habilitación para ser seleccionadas como Administradoras del Régimen Subsidiado en la Región. (...)4. Las entidades territoriales a través de las direcciones departamentales, municipales o distritales de salud, convocarán a los potenciales beneficiarios de los subsidios a participar del proceso de libre elección. El período de afiliación se llevará a cabo por acto público, entre los noventa (90) y treinta (30) días calendario antes de iniciarse un nuevo período de contratación o de adición por ampliación de cobertura a los contratos vigentes. Durante este proceso la Entidad Territorial deberá garantizar que no se presente multiafiliación a las ARS".

[14] "Los empleadores obligados al pago de aportes para el subsidio familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) los demás con destinación especial, según los articulo 7º y 8º, deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías".

[15] "Para efectos de la aplicación del artículo 15 de la Ley 21 de 1982, se entiende que sólo en ausencia de una caja de compensación familiar que funcione en la ciudad o localidad donde se causen los salarios, el empleador podrá optar por una caja que funcione dentro de la ciudad o localidad más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías".

[16] La Sección Primera de esta Corporación sobre el particular advirtió: "El artículo 15 de la Ley 21 de 1982 le señala a los empleadores, en forma determinante, la obligación de pagar los aportes en 'la Caja de Compensación que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías' indicando, sin lugar a dobles interpretaciones que las Cajas tienen una sede ubicada en un lugar preciso de la geografía nacional, idea que se hace más enfática con la expresión 'dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías'. // Se ve manifestada así, ciertamente, la pretensión del legislador de buscar una descentralización en la creación y funcionamiento de las Cajas de Compensación buscando que su operatividad estuviera enmarcada dentro de los límites territoriales de las diversas regiones del país denominadas, después de la Constitución de 1991 con el nombre genérico de departamentos". Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 24 de marzo de 1995, exp. 3097, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Reiterada en: Sección Primera, sentencia del 8 de mayo de 2006, exp. 2004-01571-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

[17] El artículo 2 desarrolla los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social, así; "Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. // a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente".

[18] Sobre la pérdida de competencia por el factor temporal, esta Corporación, en anterior oportunidad, indicó: "[L]a competencia rationae temporis se trata de las atribuciones para cuyo ejercicio el titular dispone de un término fijado en la ley para su ejercicio, al cabo del cual desaparece o se extingue la competencia, de modo que de emplearse más allá del lapso estipulado da lugar a la producción de un acto viciado de nulidad. // Con todo, solamente el legislador es quien puede fijar tales condiciones, pues si originalmente la competencia se concibe pura y simple –por llamarla de alguna forma–, con la posibilidad de poderse ejercer en cualquier tiempo, ninguna restricción se puede imponer al respecto por parte de la administración, y si lo hace, ha de entenderse que no es para limitar el alcance mismo de la Ley ni las atribuciones constitucionalmente entregadas al legislador, sino simplemente para desarrollar algunos de los principios que gobiernan a la Administración Pública, como serían el de la eficacia, economía y celeridad (C.P. Art. 209)". Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de marzo de 2014, exp. 2013-00026-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[19] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de julio de 1997, exp. 1570, C.P. Libardo Aguilar García. Reiterada en: Sección Quinta, sentencia del 13 de febrero de 2009, exp. 2008-00022-00, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

[20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2000, exp. 12723, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

[21] [cita original del texto] Obsérvese también que en la Rama Judicial con ocasión del término fijado por la ley para que los jueces se pronuncien, trátase (sic) de autos o de sentencias, el vencimiento de ese término no les quita competencia a aquellos; la mora puede ser hecho a examinarse disciplinariamente. // Cosa distinta ocurre en la Rama Legislativa en lo que atañe con la competencia que la Constitución le otorga al Congreso para la expedición de la ley sobre el plan nacional de inversiones; "si no lo aprueba en un término de tres meses después de presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley" (inc. 3 art. 341 C. N.).

[22] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 8574, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Reiterada en: Sección Primera, sentencia del 2 de marzo de 2016, exp. 2013-00127-01, C.P. María Elizabeth García González.

[23] [cita original del texto] PARADA, Ramón. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1993, p. 227.

[24] El numeral 1° del artículo 3 en comento prevé que dentro de los quince días calendario del mes de enero de 2006, el municipio verificaría el número de afiliados y en los cinco días siguientes, expediría el acto administrativo respecto a la permanencia de la ARS, por tanto, tenía hasta el 20 de enero de 2006 para adoptar la decisión.

[25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2003, exp. 4343-02, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

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Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 39920 de 2018