ATENCION EN SALUD DE MILITAR DESVINCULADO - Evento en el que las Fuerzas Militares se encuentran obligadas a prestala / ATENCION ASISTENCIAL EN SALUD - Por regla general las Fuerzas Militares sólo se encuentran obligadas a presentarla a su personal activo / DERECHO A LA SALUD DE MILITAR DESVINCULADO - No se vulnera al no estar comprobado que la enfermedad provino por causa del servicio

Ahora, en cuanto al derecho fundamental a la salud, el Decreto 1795 de 2000 sólo considera como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados; pero el actor no se encuentra entre ellos al ser retirado del servicio por declararlo no apto, con una disminución de su capacidad laboral, perdiendo la posibilidad de acceder a los servicios médicos del Ejército. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad  que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de las mismas. En ese sentido, se reitera “se indica que uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos a saber, primero que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y segundo que la lesión este estrechamente relacionada con la prestación del servicio. Así pues, de existir relación de causalidad entre uno y otro es posible aplicar una excepción a la regla general que consiste en brindar asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica al ex -soldado mientras se recupera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho.  No es posible que al momento de la desvinculación se interrumpa la obligación de las Fuerzas Militares de garantizar la prestación del servicio de salud al soldado que es declarado no apto por una lesión causada en el servicio y con ocasión del mismo, pues esa conducta, es violatoria de los derechos a la vida, integridad personal, igualdad y salud del soldado”. Cuando un soldado con ocasión de sus funciones, como son las de defender y mantener la soberanía del país, la independencia y la integridad territorial, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral trayendo como consecuencia su desincorporación de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo. Orlando Santander Monares, ex soldado de la Armada Nacional, no cumple con los requisitos para que se dé la excepción antes citada, pues si bien se demuestra la enfermedad que padece y que ésta lleva doce años de antigüedad no se demostró que fue adquirida por razón del servicio activo o que el actor haya informado oportunamente a Sanidad sobre sus lesiones y afecciones, ni que la accionada, en la época en que fue dado de baja le haya negado realizar la Junta Médico Laboral, dentro de los treinta días siguientes contados a partir de la fecha de su retiro tal como lo disponía el Decreto 094 de 1989, vigente para la época y tampoco el actor presentó reclamo dentro de los cuatro meses siguientes.   

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente (E): HECTOR  J.  ROMERO DIAZ

Bogotá D.C, veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00407-01(AC)

Actor: ORLANDO SANTANDER MONARES

Demandado: FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA ARMADA NACIONAL –BATALLON DE FUSILEROS

FALLO

Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de 29 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo de Santander.

1.- ANTECEDENTES

Orlando Santander Monares instauró acción de tutela contra las Fuerzas Militares de Colombia Armada Nacional –Batallón de Fusileros de Infantería de Marina 4 Corozal (Sucre), por considerar que le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad (fl. 29 y 30).

2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS

Solicitó la protección de los mencionados derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene la celebración de Junta Médica Laboral para que determine la incapacidad laboral del actor.  

  

Fundó las pretensiones en los hechos que se compendian así (fls.1 y 2):

2.1. Se vinculó a la Armada Nacional el 17 de septiembre de 1989 en el Batallón de Fusileros de Infantería de Marina 4 en Corozal (Sucre) y terminó el servicio el 15 de marzo de 1991.

2.2. Para ingresar a las fuerzas militares, fue sometido a un riguroso examen físico por sanidad y fue considerado apto para el servicio.  

2.3. A los doce meses de estar en la Armada empezó a sentir dolor en los costados de la columna.

2.4. El 5 de febrero de 1991 fue examinado en el Dispensario de la Armada y le informaron que debía quedarse en sanidad seis meses más, pero sin atender la decisión médica, a los dieciocho meses de prestar el servicio fue dado de baja.

2.5. El 16 de junio de 1992 estuvo en consulta médica en la Caja de Compensación Familiar FENALCO y el especialista le diagnosticó dolor lumbar con severa limitación para los movimientos del tronco, enfermedad que venía en progreso desde aproximadamente un año.   

2.6. En varias oportunidades ha solicitado a las Fuerzas Militares-Armada Nacional que asuman la responsabilidad derivada de su enfermedad, la cual tuvo origen en la prestación del servicio militar, pero le responden que una vez expedido el certificado médico de evaluación, para esa entidad cesó toda obligación asistencial por parte del Estado para con él, salvo los casos excepcionales de enfermedades que a juicio de la respectiva Sanidad sean consecuencia de la actividad militar o policial y aparezcan dentro de los treinta días siguientes al licenciamiento.  

2.7. La enfermedad que padece es progresiva, en la actualidad presenta un deterioro absoluto de su salud, pues ésta ha avanzado tanto que la columna está completamente torcida y camina totalmente jorobado.

2.8. Por lo expresado la accionada le está vulnerando sus derechos a la vida, a la seguridad social y los demás que se deriven por conexidad, pues fue a prestar el servicio militar y al ingresar fue declarado apto, la enfermedad fue adquirida en la prestación del servicio, por tanto no se puede tener como excusa la respuesta de la Armada ni prescripción para los derechos pensionales, pues, en las condiciones en que se encuentra al hacerse una valoración por la Junta Médico Laboral se establecería una incapacidad que conllevaría al reconocimiento de la pensión por invalidez.

3. OPOSICIÓN

3.1. La Dirección de Sanidad Naval dio respuesta a la tutela interpuesta. Informó que el actor no registra antecedentes por sanidad durante el término de prestación del servicio obligatorio. Que para la época de los hechos entre 1989 y 1991, se encontraba vigente el Decreto 094[9] de 11 de enero de 1989 el cual señala que una vez expedido el certificado médico de evaluación el cual es practicado al momento del licenciamiento, cesa para el Estado toda obligación asistencial con el soldado, el grumete y agentes, salvo casos graves y excepciones de enfermedades que a juicio de esa entidad sean consecuencia de la actividad militar o policial y aparezca dentro de los treinta días siguientes al momento de retiro. Así mismo, el interesado debió acudir dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que se le notificó la decisión de la Junta Médico Laboral al Tribunal Médico Laboral como última instancia.

  3.2. Manifestó que la pretensión del actor de practicarle nueva Junta Médico Laboral va en contraposición a los lineamientos legales citados, toda vez que no registra antecedentes por sanidad durante el término de prestación del servicio obligatorio y no existe manifestación alguna por parte del peticionario de haber presentado una patología relacionada con la columna vertebral al momento de su licenciamiento. Que al contestar la tutela no contó con el certificado médico de evaluación practicado en el momento de su retiro, pero éste fue solicitado al Archivo General del Ministerio de Defensa.

3.3. Aseguró no haber vulnerado los derechos constitucionales fundamentales al actor y además, a la fecha de presentación de la tutela se encuentra prescrita la acción y la oportunidad para convocar a la Junta Médico Laboral, más aún cuando nunca fue solicitada por el actor. Pidió se denegara la solicitud.

     

4. FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Santander en fallo de 29 de julio de 2008, denegó por improcedente la acción. Manifestó que el tutelista debió seguir el procedimiento administrativo establecido por el Decreto 094 de 1989 para lograr la valoración médica que después de 17 años pretende por esta vía judicial, lo cual rompe con el principio de inmediatez de la tutela.   

5. IMPUGNACIÓN

El actor impugnó el fallo con los mismos argumentos expuestos en la solicitud y manifestó que debido a su enfermedad progresiva debe estudiarse de fondo la tutela y aportó constancia del Seguro Social, de la incapacidad de 56.4% dada en 8 de marzo 2007.

6. TRÁMITE PROCESAL

Por auto de 7 de octubre de 2008 del Magistrado Ponente, ordenó al Ministerio de Densa Nacional expidiera copia de las fichas médicas de ingreso y retiro con Certificado Médico de Evaluación y demás documentos correspondientes al actor. El Coordinador Grupo Archivo General de ese Ministerio dio respuesta a folios 129 a 135, en donde informa:

Orlando Santander Monares ingresó a la Armada Nacional como soldado en el Batallón de Infantería Marina N° 2 de guarnición Tumaco, dado de alta el día 16 de septiembre de 1989 y dado de baja el 15 de marzo de 1991, según certificado expedido por el Coordinador del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional y Orden Administrativa de Personal 041 del 15 de marzo de 1991 de la Armada Nacional  (fls. 131 a 134).

No existen antecedentes médicos de ingreso y de retiro del actor porque estos documentos sólo debían permanecer dos años en el archivo de gestión y no eran enviados al Archivo General, según el Reglamento de Correspondencia y Archivo 3-25 Público para las Fuerzas Militares, Clasificación Decimal vigente para la época.

Al personal de soldados regulares de las diferentes fuerzas no se les lleva una Historia Laboral.

Informó respecto del expediente prestacional que se conserva cuando durante el tiempo de servicio militar el soldado hubiese sufrido algún tipo de accidente o lesión que diera origen a una compensación, caso que no es el del peticionario.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio  para controvertir cualquier diferencia.

De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

En el sub exámine, solicita el actor la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad y en consecuencia, se ordene la celebración de Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional para que determine la incapacidad laboral del actor.

De los documentos que se encuentran en el expediente, se tiene probado que:

- Orlando Santander Monares ingresó a la Armada Nacional como soldado en el Batallón de Infantería Marina N° 2, dado de alta el día 16 de septiembre de 1989 y dado de baja el 15 de marzo de 1991, según certificado expedido por el Coordinador del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional y Orden Administrativa de Personal 041 del 15 de marzo de 1991 de la Armada Nacional  (fls. 131 a 134).

- No existen antecedentes médicos de ingreso y de retiro del actor porque estos documentos sólo debían permanecer dos años en el archivo de gestión y no eran enviados al Archivo General, según el Reglamento de Correspondencia y Archivo 3-25 Público para las Fuerzas Militares, Clasificación Decimal vigente para la época.

- El actor presenta las siguientes lesiones y afecciones: “limitación funcional y deformidad de columna de aproximadamente 12 años de evolución con Dx de Espondilitis Anquilosante o Espondiloartropía Sero-negativa”. A 3 de mayo de 2001, (…) limitación severa para movimientos de columna dorsolumbar de un 90%. Estado funcional II que corresponde a paciente independiente en sus actividades básicas cotidianas, pero con severa incapacidad para realizar labores que impliquen esfuerzos de baja intensidad. (…) como complicación  secundaria una Meralgia Parestésica causada en comprensión de nervio Fémoro –cutáneo izquierdo por retracción de flexores de cadera. (…) la calidad evolutiva de la enfermedad que causará lentamente progreso a estadios funcionales más incapacitantes”(fl. 92).

- En Radiografía Columna Lumbosacra y Oblicuas, realizada el 9 de febrero de 2007, se observó: “esclerosis de los espacios intervertrebrales, curva escoliótica de convexidad izquierda. Se observan osteofitos marginales en los diferentes cuerpos vertebrales. A nivel de las articulaciones sacroiliacas se observa esclerosis o fusión de las mismas signos que sugieren cambios de espondilitis anquilosante.    radiografía    cifoescoliosis progresiva con severa limitación de movilidad de columna DL y compromiso femorocutáneo y con gran compromiso de marcha y postura”.

“CONCLUSIÓN: Columna lumbrosacra con signos sugestivos de espondilitis anquilosantes”.  (fl. 25)

Ahora, en cuanto al derecho fundamental a la salud, el Decreto 1795 de 2000 sólo considera como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados; pero el actor no se encuentra entre ellos al ser retirado del servicio por declararlo no apto, con una disminución de su capacidad laboral, perdiendo la posibilidad de acceder a los servicios médicos del Ejército.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad  que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de las misma.

   

En ese sentido, se reiter “se indica que uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos a saber, primero que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y segundo que la lesión este estrechamente relacionada con la prestación del servicio. Así pues, de existir relación de causalidad entre uno y otro es posible aplicar una excepción a la regla general que consiste en brindar asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica al ex -soldado mientras se recupera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho.  No es posible que al momento de la desvinculación se interrumpa la obligación de las Fuerzas Militares de garantizar la prestación del servicio de salud al soldado que es declarado no apto por una lesión causada en el servicio y con ocasión del mismo, pues esa conducta, es violatoria de los derechos a la vida, integridad personal, igualdad y salud del soldado”.

Cuando un soldado con ocasión de sus funciones, como son las de defender y mantener la soberanía del país, la independencia y la integridad territorial, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral trayendo como consecuencia su desincorporación de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo.

No obstante al suspenderle los servicios médicos se pone en riesgo su salud y la vida en condiciones dignas, desconociendo el deber correlativo que se desprende del servicio prestado al Estado.

También es aplicable para el caso concreto la excepción de inconstitucionalidad siempre y cuando se reúnan los requisitos citados, para el anterior decreto (094 de 1989) que reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidad, invalidez e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el caso de que éste transgreda el derecho a la vida en condiciones dignas y ponga en riesgo la salud.

  

Orlando Santander Monares, ex soldado de la Armada Nacional, no cumple con los requisitos para que se dé la excepción antes citada, pues si bien se demuestra la enfermedad que padece y que ésta lleva doce años de antigüedad no se demostró que fue adquirida por razón del servicio activo o que el actor haya informado oportunamente a Sanidad sobre sus lesiones y afecciones, ni que la accionada, en la época en que fue dado de baja le haya negado realizar la Junta Médico Laboral, dentro de los treinta días siguientes contados a partir de la fecha de su retiro tal como lo disponía el Decreto 094 de 1989, vigente para la época y tampoco el actor presentó reclamo dentro de los cuatro meses siguientes.   

Así las cosas al no estar comprobado que la enfermedad padecida por el actor provino por causa del servicio, se denegará el amparo.

Si  bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe  ejercerse  en  un tiempo razonable. Se observa, que en el caso concreto, la vulneración a  los  derechos  constitucionales  fundamentales  invocados  se  causaron  presuntamente en el año 1991,  lo  cual  desconoce  el  principio  de  la  inmediatez  y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Confírmase el fallo proferido el 29 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA  

 Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ