RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL – Es necesario probar la omisión en materia de salud ocupacional por parte de la administración
No es suficiente acreditar en el plenario el daño causado con la enfermedad profesional, sino que se debe demostrar la omisión de la entidad demandada en el cumplimiento de las normas de salud ocupacional a efectos de probar el nexo causal. (…) De conformidad con la postura asumida por esta corporación, la Sala encuentra que, en efecto, el sub-lite carece de pruebas que indiquen, por un lado, que la entidad demandada fue negligente en adoptar medidas de salud ocupacional tendientes a reducir los riesgos laborales de los docentes de su planta de personal, y que tal situación hubiere sido la causa eficiente de la patología de la demandante.(…) Adicional a ello, no obra en el plenario prueba de que se hubiera puesto en conocimiento del empleador el inicio o padecimiento de la enfermedad que terminó con su invalidez, ni requerimiento alguno que hubiere hecho hacia la adopción de medidas de protección o de mitigación de los efectos nocivos de los factores de riesgo ocupacional, ni copia de la historia clínica de la señora Vargas Niño, ni solicitud de esta como prueba documental; para poder así evaluar la progresión de su estado de salud y analizar la conducta de la demandada en función de si favoreció o no el padecimiento de origen profesional o si fue omisiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba de omisión en materia de salud ocupacional por parte de la administración para el reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional, ver: C de E, Sección Segunda, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de abril de 2018, expediente 68001233300020150009601 (1613 – 2017).
FUENTE FORMAL: DECRETO 1295 DE 1994 / LEY 776 DE 2002 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO -ARTÍCULO 20 / LEY 1562 DE 2012
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00050-01(1607-17)
Actor: MARTHA CECILIA VARGAS NIÑO
Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BARRANCABERMEJA
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: indemnización por enfermedad profesional
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Martha Cecilia Vargas Niño, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio SAC 2014 EE1460 del 19 de mayo de 2014, proferido por el secretario de Educación Municipal de Barrancabermeja, mediante el cual se negó el reconocimiento de una indemnización por enfermedad profesional.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la suma de trescientos treinta y un millones noventa y tres mil trescientos sesenta pesos ($331.093.360) como indemnización por enfermedad profesional; ii) disponer el reconocimiento de 96 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales; iii) concretar el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, y iv) condenar en costas a la entidad demandada.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente:
- La señora Martha Cecilia Vargas Niño fue nombrada docente al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Barrancabermeja mediante el Decreto 018 del 16 de enero de 1996. Para el momento de su incorporación se omitió la realización del examen ocupacional de ingreso.
- Durante la vinculación legal y reglamentaria el empleador omitió el control eficiente de los riesgos laborales propios de la función docente como el estrés laboral o el desgaste de la voz y nunca recibió capacitaciones atinentes a la prevención de enfermedades de origen profesional.
- En consideración a la falta de prevención y promoción sobre salud ocupacional la demandante desarrolló disfonía crónica por sobre uso y abuso vocal; trastorno mixto de ansiedad y depresión; síndrome del túnel carpiano y epicondilitis lateral, enfermedades que se prolongaron durante la prestación del servicio al establecerse como enfermedades permanentes caracterizadas por la imposibilidad de desarrollar la labor docente de la mejor manera.
- A través del dictamen médico del 9 de enero de 2013, se determinó que la señora Vargas Niño tenía una pérdida de capacidad laboral del 96 %, de origen profesional, y los factores de riesgo a los que estuvo sometida fueron ergonómicos y propios de la voz, por lo que se cumplieron los criterios para adquirir una pensión por invalidez, que fue reconocida mediante la Resolución 689 del 15 de abril de 2013.
- Posteriormente, por medio de derecho de petición solicitó al municipio de Barrancabermeja que le reconociera una indemnización por haber adquirido una enfermedad de origen laboral, solicitud que fue resuelta mediante el Oficio SAC 2014 EE 1460 del 19 mayo 2014, en el que se indicó que dicha entidad no era competente para reconocer indemnización alguna, toda vez que no tiene a su cargo la salud ocupacional de los maestros en ejercicio de la actividad docente.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 80, 82, 84 y 111 de la Ley 9 de 1979; 2 de la Resolución 2400 de 1979; 2 de la Resolución 2400 de 1979; 1, 7, 11 y 14 de la Resolución 2013 de 1986; 24 y 34 del Decreto 614 de 1984; 1, 2, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 14 de la Resolución 1016 de 1989; y 1 y 4 de la Resolución 1016 de 1989. Así mismo invocó como violadas las Resoluciones 6389 de 1991 y 2646 de 2008; los Decretos 2831 de 2005 y 2566 de 2009 y la Ley 962 de 2005.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se exponen a continuación:
El Estado ha regulado de manera precisa lo concerniente a la prevención de enfermedades de origen profesional; no obstante, la entidad territorial ha sido omisiva e indolente al aplicar la normatividad de salud ocupacional, pues donde se hubiesen concretado y aplicado de manera efectiva las disposiciones que se han creado para evitar la aparición de esta clase de patologías, distinta hubiera sido la situación de la demandante.
En materia de salud ocupacional es necesario implementar y ejecutar programas de promoción y prevención, toda vez que no tenerlos significa la omisión directa de la administración respecto del cuidado del personal, hecho que determina además la inobservancia del contenido obligacional que el Estado ha definido frente al bienestar de sus empleados.
La entidad territorial no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar la enfermedad profesional que padece la accionante, por cuanto no se acreditó el establecimiento del programa de salud ocupacional de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 1989, ni se diseñó un programa de salud completo, ni se creó un comité paritario de salud ocupacional, ni uno de higiene y seguridad industrial; no se destinaron recursos humanos, financieros o físicos indispensables para la realización de las labores de dichos comités; ni se contemplaron en el programa de salud ocupacional subprogramas de medicina preventiva, de medicina del trabajo, entre otras.
Por ende, no se dio lugar a la promoción y prevención de los riesgos en salud del trabajador, por lo que éste quedaba desprotegido de factores de riesgos ocupacionales. Adicionalmente, tampoco se realizaron exámenes médicos y clínicos para la admisión, ubicación o cambios de ocupación en el trabajo del personal y otras situaciones que alteraran o pudieran producir riesgos para la salud de los docentes.
Teniendo en cuenta ello, es evidente la culpa del empleador en la enfermedad profesional que le fue detectada a la demandante, por cuanto la entidad tuvo una actuación negligente y violó las normas legales sobre salud ocupacional.
Finalmente, hizo énfasis en que el artículo 7 de la Ley 776 de 2002 determina que todo afiliado al sistema general de riesgos profesionales, a quién se le define una incapacidad permanente parcial, tiene derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido a cargo de la entidad de riesgos profesionales.
Como apoyo de su argumentación la demandante citó la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 7 de febrero de 2013, expediente 25000-23-25-000-2004-09462-01 (0496-09), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
1.2. Contestación de la demanda
Municipio de Barrancabermeja
El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demand y expuso las siguientes razones de defensa:
El municipio no omitió acciones o conductas relacionadas con la prevención y promoción del programa de salud ocupacional a causa de las cuales, supuestamente, la demandante hubiera adquirido la enfermedad laboral.
La responsabilidad del Estado frente a sus servidores solo puede predicarse cuando se les somete a un riesgo que desborda los propios del servicio que realizan, y, en el caso concreto, el origen de los padecimientos de la señora Vargas Niño se encuentra dentro de los riesgos inherentes a la actividad docente, pues fueron adquiridos en el desempeño de condiciones normales de su labor.
En atención a las normas sobre salud ocupacional y riesgos laborales que constituyen fuente de responsabilidad objetiva, a la demandante se le suministraron las prestaciones económicas y asistenciales correspondientes a su estado de salud hasta el momento en que se reconoció la pensión por invalidez, sin que pueda endilgarse al municipio algún tipo de responsabilidad por haber incurrido en omisiones, descuidos o negligencias generadoras de sus padecimientos o de la invalidez.
Finalmente, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.
1.3. La audiencia inicial
El 9 de febrero de 2016, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA Al resolver la excepción previa ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción que propuso el municipio de Barrancabermeja indicó que resulta procedente que, a través del medio de control incoado, además de pretenderse la nulidad del acto que negó la petición de pago de una indemnización por enfermedad profesional, se solicite la reparación de los daños que considere causados con la expedición de dicho acto. En consecuencia, declaró no probado el medio exceptivo.
En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe:
{…} determinar si hay lugar, o no, a que el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, en su condición de ente territorial, conforme a sus competencias y en virtud de lo que se pruebe en el proceso, le reconozca y pague a la demandante la indemnización por enfermedad profesional pretendida.
1.4. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita proferida el 9 de febrero de 2017 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:
No existe material probatorio suficiente que permita determinar la fecha en la que se originaron todos los padecimientos de la accionante, la progresión de su enfermedad o inclusive que se hubiera acudido a recibir atención médica para el tratamiento de estos.
No sólo es necesario demostrar el diagnóstico, sino las restricciones médicas, recomendaciones y tratamientos que los médicos laborales hubieran otorgado a la señora Martha Cecilia Vargas Niño durante los años que estuvo expuesta a los riesgos propios de la labor docente, ya que de esta forma se tendría claridad acerca de las medidas que se podrían imponer a las partes para mejorar el estado de salud.
No observó solicitudes o algún tipo de documentación que evidencie que la docente puso en conocimiento del empleador las condiciones que presuntamente afectarían su salud con posterioridad y ante las cuales se hubiera hecho caso omiso.
Tampoco pudo establecer, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, que el municipio de Barrancabermeja hubiera incumplido sus obligaciones y que no se emprendiera ningún tipo de acción hasta la ocurrencia del daño sufrido por la señora Vargas Niño que hiciera necesaria una indemnización por enfermedad profesional a su favor, toda vez que en materia de seguridad social no es posible determinar que las obligaciones del Estado son de resultado.
La calificación del origen profesional de una enfermedad no genera la obligación de reconocer y cancelar una indemnización que repare integralmente al servidor público que se ha visto afectado, debido a que la parte que alega el desconocimiento de los derechos que se refieren a la salud ocupacional es la que se encuentra en la obligación de demostrar esta situación con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
1.5. El recurso de apelación
El apoderado de la señora Martha Cecilia Vargas Niño, interpuso recurso de apelació en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:
En el caso bajo estudio se encuentra acreditada la incapacidad para laborar que ostenta la demandante que se deriva de la enfermedad profesional, luego se ve imposibilitada para seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso, ya que padece una afectación física permanente.
La sentencia de primera instancia le endilgó al empleado el cuidado de su salud, pero nada sostuvo sobre las actividades que debió realizar la administración y la verificación de estas. En ese orden, hizo énfasis en la falta de verificación normativa por parte del Tribunal respecto de a quién se le impone la obligación de propender por el cuidado de la salud de los trabajadores.
La entidad no cumplió con las normas de salud ocupacional, por cuanto no acreditó el establecimiento del programa relativo a esa área de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 1989, así como no se encuentra conformado el comité paritario, el de higiene y seguridad industrial, entre otros.
La demandante no tenía la obligación de gestionar los riesgos laborales de la entidad demandada, por lo que la exigencia de la carga de la prueba desborda la esencia de la norma, correspondiéndole al empleador, liberarse de la carga de la presunción de la enfermedad, demostrando que dio pleno cumplimiento a las actividades requeridas para la conjuración del riesgo, situación que no analizó el a quo.
1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia
1.6.1. La demandante
La señora Martha Cecilia Vargas Niño, no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal
1.6.2. El demandado
El municipio de Barrancabermeja, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la demanda
1.7. El ministerio público
El agente del ministerio público no rindió concepto
2. Consideraciones
2.1. El problema jurídico
Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una indemnización por la enfermedad profesional que contrajo y padeció durante su vinculación laboral al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Barrancabermeja.
2.2. Marco jurídico
Sobre los riesgos laborales
En la actualidad, el sistema general de riesgos profesionales se encuentra regulado en el Decreto 1295 de 1994, por el cual se determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales y por la Ley 776 de 2002, mediante la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del sistema general de riesgos profesionales, definido como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan
La Corte Constitucional en la sentencia T – 1075 de 2005, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño, señaló que el legislador adoptó un modelo provisional que se funda en la teoría del riesgo creado por el empleador, en el cual no se toma en cuenta la culpa de este, sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio.
Por su parte el artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, definió el concepto de enfermedad profesional, de la siguiente manera:
Artículo 11. Se considera enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional por el Gobierno Nacional
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1155 del 26 de noviembre de 2008, con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentería, providencia que estableció que, en vista de dicha declaración, se debía revivir el ordenamiento jurídico anterior con sus modificaciones, respecto al concepto de enfermedad profesional.
En ese orden se revivió el contenido del artículo 200 del Código Sustantivo del Trabajo, que estipuló la definición que a continuación se transcribe:
Artículo 200. DEFINICION DE ENFERMEDAD PROFESIONAL.
1. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos.
2. Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región sólo se consideran como profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por razón de su oficio.
A su vez, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1562 de 2012, por medio de la cual se modificó el Sistema de Riesgos Laborales y se dictaron disposiciones relativas al tema de salud ocupacional, que en su sentido literal dispuso lo siguiente:
Artículo 4º. Enfermedad laboral. Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacional será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes.
Parágrafo 1o. El Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Laborales, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales.
Parágrafo 2o. Para tal efecto, El Ministerio de la Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo, realizará una actualización de la tabla de enfermedades laborales por lo menos cada tres (3) años atendiendo a los estudios técnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.'
En ese orden, con la definición del sistema de riesgos profesionales y del concepto de enfermedad laboral se pretende amparar al trabajador, haciendo uso de las diversas prerrogativas constitucionales de las cuales es titular, entre ellas, el derecho a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y al mínimo vital, que en un determinado momento se pueden ver afectados por los riesgos propios de la actividad laboral.
En lo relativo a la estructura del sistema, este se basa en el esquema de aseguramiento que deben asumir las entidades especializadas, previo el pago del aporte hecho por el empleador, en donde la cotización que se traslada al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados, crea un fondo común, a efectos de financiar las contingencias aseguradas por el empleador.
2.3. Hechos probados
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:
Por medio del Decreto 018 del 16 de enero de 1996, la señora Martha Cecilia Vargas niño fue nombrada en propiedad de tiempo completo como docente municipal de la planta globalizada del municipio de Barrancabermeja
El 9 de enero 2013, la Fundación Avanzar FOS emitió concepto de calificación de pérdida de capacidad laboral, en el que se sugirió pensionar por invalidez a la señora Martha Cecilia Vargas Niño, debido a que en la misma fecha la UT Oriente Región 5, diligenció el formulario de dictamen para la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez en el que se determinó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en el 96 %, de origen profesional
Mediante la Resolución 00047 del 10 de enero de 2013, la señora Vargas Niño se retiró del servicio por habérsele reconocido una pensión de invalidez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
A través de la Resolución 689 del 15 de abril de 2013, el secretario de Educación Municipal de Barrancabermeja le reconoció a la accionante una pensión de invalidez en suma de dos millones ochocientos setenta y cuatro mil setenta y cinco pesos (2.874.075), efectiva a partir del 10 de enero de 2013
El 24 enero 2014, la UT Oriente Región 5 emitió concepto para pensión de invalidez en el que determinó como diagnóstico a) trastorno mixto de ansiedad y depresión (F412), b) trastorno del sueño (F512), c) disfonía crónica por sobre uso y abuso vocal (R490), d) fibromialgias (M791) y e) STC bilateral (G560), e hizo la siguiente afirmación:
CONCEPTO: La paciente MARTHA CECILIA VARGAS NIÑO, presenta enfermedad de Origen Laboral, descrita anteriormente, que le da una Pérdida de Capacidad Laboral del 96%; por lo cual debe continuar pensionada por invalidez según Decreto 1848 de 1969, capítulo XII, artículos 60-61-67. La paciente debe continuar bajo control médico establecido
Caso concreto. Análisis de la Sala
El aspecto por abordar consiste en establecer si es viable el reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional, a la que supone tener derecho la señora Martha Cecilia Vargas Niño, la cual adquirió y padeció durante su vinculación laboral al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, el cual se resolverá como sigue.
La parte actora en su recurso de apelación centró su argumentación en atacar la conducta, a su juicio omisiva, asumida por el municipio de Barrancabermeja, en su calidad de empleador, respecto de los deberes de cuidado frente a los riesgos laborales inherentes a las funciones realizadas por la demandante, que presuntamente desencadenaron la enfermedad profesional que padece, circunstancia que la faculta para reclamar una indemnización por enfermedad profesional.
Hizo énfasis en que, contrario a lo afirmado por el a quo, le corresponde al empleador la carga de demostrar que dio pleno cumplimiento a las actividades requeridas en el ordenamiento jurídico sobre prevención y promoción en materia de riesgos laborales, no a la docente.
En síntesis, el recurso de apelación contiene múltiples argumentos jurídicos que denotan el deber que tiene la administración de implementar medidas de salud ocupacional tendientes a reducir los riesgos a que se expone el empleado.
En ese orden, es pertinente señalar, tal y como lo sostuvo el Tribunal, que en asuntos como el que se estudia, es competencia de la parte interesada, en este caso del docente demandante, demostrar los hechos que alega en su favor a efectos de lograr el derecho reclamado, esto es, debe probar en el plenario que efectivamente puso en consideración del empleador su situación médica, intentó hacer uso de las herramientas institucionales establecidas para conjurar su padecimiento, entre otro tipo de circunstancias que permitan establecer, de manera clara, la falencia que pretende enrostrar con la demanda.
En otras palabras, no es suficiente acreditar en el plenario el daño causado con la enfermedad profesional, sino que se debe demostrar la omisión de la entidad demandada en el cumplimiento de las normas de salud ocupacional a efectos de probar el nexo causal.
La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y ha concluido sobre los riesgos profesionales de los empleados públicos, en particular de los docentes, lo siguiente con respecto a la comprobación probatoria que echa de menos el a quo–
Resulta imperativo señalar, que frente a la enfermedad profesional, el legislador previó un conjunto de prestaciones e indemnizaciones destinadas al amparo del trabajador frente a su estado de discapacidad, permitiéndole acceder a una pensión de invalidez o a una indemnización a causa de tal patología, y que están inspiradas en la relación laboral.
No obstante, en circunstancias como la presente, el debate no se centra puntualmente en el reconocimiento de las mencionadas prestaciones, que como hemos manifestado tienen origen legal, sino que trasciende a la evaluación de la conducta del empleador alrededor de los deberes de cuidado del trabajador frente los riesgos inherentes a las actividades y funciones que despliega, y que habilitan al reclamo indemnizatorio no por lo dispuesto en el régimen prestacional positivo, sino por la sustracción del deber funcional, también relacionado con el vínculo laboral.
Vale la pena señalar que en este panorama, es la parte interesada a quien le corresponde probar los hechos que alega a su favor para la consecución de un derecho, pues no basta con acreditar el daño causado con la enfermedad profesional, sino que también le incumbe demostrar la omisión del ente demandado en el cumplimiento de las normas de salud ocupacional para con ello probar el nexo causal, máxime cuando sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretende impugnarlos, siendo inviable aplicar la tesis jurisprudencial señalada en la apelación de parte de la Corte Suprema de Justici, para las relaciones laborales de tipo legal y reglamentario.
Es pertinente señalar entonces, que dentro del plenario no hay una sola prueba que evidencie que la enfermedad padecida por la demandante fuera por causa del empleador, pues aun cuando fue calificada como de origen profesional por parte del Médico Laboral de Foscal Fundación Avanzar FOS, ello no la hace imputable a él, pues ese tipo de patologías son generadas por las actividades de prestación del servicio, que no necesariamente deben estar ligadas con el desacato de las políticas e implementación de los programas de salud ocupacional.
Ha de ser así, pues en juicio de la Sala, el reconocimiento de una indemnización por la ocurrencia de un hecho dañoso, en este caso una enfermedad profesional, debe antecederse de actos u omisiones inequívocas de la administración que sean su causa eficiente, de modo que exista el nexo causal imprescindible para predicar responsabilidad de una entidad públic.
Por ello, debe distinguirse la ocurrencia de la enfermedad profesional, que comprende el reconocimiento de las prestaciones a que hubiere lugar, y que tal como quedó advertido, procede por ministerio de la ley al margen de la conducta de la administración; del hecho que el padecimiento que sufra el empleado, sea consecuencia directa de los actos u omisiones del ente patronal; en cuyo caso, deberá demostrar el afectado la correspondiente falla, pues lo contrario, sería admitir que la enfermedad profesional, es siempre responsabilidad del empleador.
De conformidad con la postura asumida por esta corporación, la Sala encuentra que, en efecto, el sub-lite carece de pruebas que indiquen, por un lado, que la entidad demandada fue negligente en adoptar medidas de salud ocupacional tendientes a reducir los riesgos laborales de los docentes de su planta de personal, y que tal situación hubiere sido la causa eficiente de la patología de la demandante.
Tampoco se desprende de los textos normativos traídos a colación por la demandante, alguna presunción en contra del empleador como pretende hacerlo ver.
Adicional a ello, no obra en el plenario prueba de que se hubiera puesto en conocimiento del empleador el inicio o padecimiento de la enfermedad que terminó con su invalidez, ni requerimiento alguno que hubiere hecho hacia la adopción de medidas de protección o de mitigación de los efectos nocivos de los factores de riesgo ocupacional, ni copia de la historia clínica de la señora Vargas Niño, ni solicitud de esta como prueba documental; para poder así evaluar la progresión de su estado de salud y analizar la conducta de la demandada en función de si favoreció o no el padecimiento de origen profesional o si fue omisiva.
No se puede perder de vista que el padecimiento más severo de la actora, esto es, la disfonía crónica por sobreuso y abuso vocal se encuentra en relación directa con el uso de la voz en la labor de impartir clases durante un tiempo de servicio prolongado, sin que ello, necesariamente implique desidia o negligencia de parte del municipio de Barrancabermeja en proteger la salud de aquella o demuestre la falta o inexistencia de programas de salud ocupacional.
Así pues, se puede concluir que no es viable el reconocimiento de la indemnización por el padecimiento de la enfermedad profesional pretendida por la demandante, ya que no existen evidencias que la hagan imputable al municipio de Barrancabermeja, lo cual, se insiste, era necesario para lo pretendido con el medio de control (reconocimiento de una suma de dinero a título de indemnización).
Finalmente, precisa la Sala que la contingencia derivada de la enfermedad profesional que padece la demandante fue cubierta a través de la pensión de invalidez que le fue reconocida.
De la condena en costas
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso tendría que condenarse en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y porque no presentó alegatos de conclusión en este trámite. Sin embargo, esta Sala ha tenido la oportunidad de indicar que en casos donde el demandante tiene una pérdida de la capacidad laboral tan alta, es dable abstenerse de condenar en costas a la parte vencida para no afectar la situación económica de quien solo tiene como medio de subsistencia la pensión de invalidez, ante la imposibilidad de laborar o generar otros ingresos. En ese orden, no se condenará en costas de segunda instancia.
3. Conclusión
Con base en la perceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron las circunstancias pertinentes para acceder a la indemnización por enfermedad profesional que se solicita, esto es, no existen evidencias que hagan imputable al ente demandado los padecimientos de la señora Martha Cecilia Vargas Niño. Sin condena en costas de la segunda instancia a la accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero. Confirmar la sentencia del 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso instaurado por la señora Martha Cecilia Vargas Niño en contra del municipio de Barrancabermeja, Secretaría de Educación, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia.
Segundo. No condenar en costas a la parte demandante.
Tercero. Reconocer al abogado Jorge Enrique Serrano Villabona como apoderado judicial del municipio de Barrancabermeja, en la forma y términos del poder que en el memorial recibido el 31 de agosto de 2020.
Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
Avm
constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
