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Expediente 23623
CONALVIAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero Ponente DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2003)
Radicación 76001232500020020026 01
Número interno 23623
Actor: Conalvías.
Resuelve la sala la apelación interpuesta por la parte actora en contra del auto de 2 de agosto de 2002, por medio del cual el tribunal Contencioso Administrativo el Valle del Cauca resolvió lo siguiente:
“1.- LEVANTAR EL EMBARGO DE LAS SUMAS DE DINERO DEPOSITADAS en la cuenta corriente del Banco de Colombia, Banca Corporativa o empresarial... Cta (sic) corriente No. 801-072429-11 o que a cualquier otro título bancario o financiero posea el MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI.-
2.- LEVANTAR EL EMBARGO de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente del Banco de Bogota... Cta (sic) corriente No, 484-21315-2 o que a cualquier otro título bancario o financiero posea el MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI...”
ANTECEDENTES
Por medio de apoderado, la Sociedad Conalvías S.A. ejerció demanda ejecutiva en contra del Municipio de Cali para que se librara mandamiento ejecutivo por las siguientes sumas:
“Por la suma adeudada por El Municipio de Cali en virtud del Contrato SIVV-SSM-017-99, suscrito el 29 de diciembre de 1999: CIENTO SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS... correspondientes a :
Acta Nro. SSM09FINAL DE OBRA de fecha febrero 9 de 2001 por valor de $170'855.295, entregada en el Municipio de Cali – Secretaría de Infraestructura y Valorización el 28 de marzo de 2001. Acta la cual (sic) según la forma de pago pactada en la cláusula novena numeral 9.3 del contrato, se debió haber pagado dentro de los 45 días calendario siguientes, o sea a mas tardar el 12 de mayo de 2001, y a la fecha de presentación de esta demanda lleva 289 de mora.
Por los intereses moratorios causados por el no pago oportuno del acta SSM-09 FINAL DE OBRA... desde la fecha en que se incurrió en mora, o sea desde el 13 de mayo de 2001 hasta la fecha en que se haga el pago real y efectivo de ella...”
El apoderado de la parte actora explicó en la demanda que el Municipio celebró un convenio con el INVIAS en el que éste se comprometió a entregar al municipio $59.100'000.000 para la ejecución de la obra de la avenida Ciudad de Cali.
Que se celebró el contrato SIVVV.SSM-017-99 entre el Municipio y conalvías cuyo objeto era la Construcción de un tramo de la Avenida Ciudad de Cali, por valor de $1.634'632.050.
Se acordó que los pagos mensuales se efectuarían mediante “el sistema de ACTAS DE OBRA”, de manera que, mensualmente, se liquidaría la obra ejecutada y, una vez legalizada el acta respectiva, el municipio contaría con 45 días para pagar.
El acta número 9 se presentó y legalizó. Vencido el término para cancelarla, el 12 de mayo de 2001, no se realizó el pago. El apoderado de la actora afirmó que la entidad tiene 289 días de mora.
Sostuvo que la obra se terminó y que, en consecuencia, se liquidó por medio de acta de liquidación final suscrita el 17 de mayo de 2001. Al respecto, hizo las siguientes aclaraciones:
“En está (sic) acta se dejó expresa constancia del Valor Liquidado en actas de obra y en el punto 11 se reconoce expresamente el valor liquidado en el acta 9, por un valor de $170´855.295.oo
En el mismo punto 11 se precisa que el valor total liquidado en actas de obra incluida el acta Nro 9, asciende a $1.938'667.884.
(...)
Y en el punto 14 del acta se indica que el valor total del contrato ascendió a $1.938'667.884, habiéndose liquidado obra por un total de $1.938669.884. Suma esta (sic) en que esta (sic) comprendido el valor del acta Nro 9 final.
En esto (sic) términos, en el acta de liquidación final del contrato, las partes se declaran a paz y salvo, o sea que reconocen que no existen conceptos adicionales a liquidar y pagar al contratista, distintos a los consignados en las NUEVE (9) actas de liquidación de obra, relacionadas en el punto 11 del acta.
Tenemos pues que en el Acta de liquidación final del contrato se reconoce expresamente la obligación del Municipio de Pagar el acta Nro. 9 final de obra, por valor de 170'855.295”
Sostuvo que el 10 de mayo de 2001, el Jefe de la División de gestión de Proyectos Vías Colectoras de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización del Municipio de Cali certificó que el acta número 9 no había sido pagada.
Con la demanda se allegaron, entre otras, copias del contrato, de los contratos adicionales y de las actas de liquidación.
Mandamiento de pago
Por medio de auto de 12 de abril de 2002, el Tribunal dictó mandamiento ejecutivo “teniendo en cuenta que los documentos presentados como títulos de recaudo ejecutivo reúnen las condiciones exigidas por el artículo 488del Código de Procedimiento Civil”.
Medidas cautelares
Mediante memorial radicado el 25 de febrero de 2002, el apoderado de la parte actora solicitó que se decretaran las siguientes medidas cautelares “con carácter de previas”:
“El embargo, secuestro y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente o que a cualquier otro título bancario o financiero posea el MUNICIPIO DE SATIAGO DE CALI en el Banco BANCOLOMBIA... Cuenta Corriente No. 801-072429-11.
En la cuenta antes denunciada se manejan los recursos del Municipio de Cali, pudiendo ser que la misma figure a nombre del CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A – FIDUCOMERCIO S.A. en virtud del Contrato de Encargo fiduciario irrevocable de recaudo, administración, garantía y pagos celebrado el 13 de junio de 2001...
(...)
El embargo, secuestro y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente o que a cualquier otro título bancario o financiero posea EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI en el Banco de Bogotá... Cuenta Corriente No. 484-21315-2
En la cuenta antes denunciada se manejan los recursos del Municipio de Cali, pudiendo ser que la misma figure a nombre del CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A – FIDUCOMERCIO S.A. en virtud del Contrato de Encargo fiduciario irrevocable de recaudo, administración, garantía y pagos celebrado el 13 de junio de 2001...
(...)
El embargo, secuestro y retención de las sumas de dinero que a título de ENCARGO FIDUCIARIO IRREVOCABLE DE RECAUDO, ADMINISTRACIÓN, GARANTÚA Y PAGOS, en virtud de contrato suscrito entre EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y EL CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A.- FIDUCOMERCIO S.A., posea el MUNICIPIO DE CALI en fideicomiso que administra el CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A. – FIDUCOMERCIO S.A....”
Por medio de auto de 12 de abril de 2002 el tribunal resolvió no acceder a la solicitud de embargo secuestro y retención de las sumas que figuren a nombre del Consorcio o del municipio porque no es su competencia “la escogencia de la entidad a la cual se debe embargar”
Decretó el embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente del Banco de Colombia número 801-072429-11 al igual que los de los dineros de la cuenta corriente del Banco de Bogotá número 484-21315-2.
El apoderado del actor presentó memorial el 26 de junio de 2002, y, teniendo en cuenta que no se había notificado al señor Alcalde de Cali, solicitó la práctica de los embargos decretados. Tales embargos no fueron realizados porque los gerentes de los Bancos certificaron que tales cuentas no estaban a nombre del municipio y que los bienes entregados en fiducia son inembargables. En el mencionado memorial, el apoderado de la parte actora sostuvo que los dineros depositados en las cuentas citadas son ingresos corrientes de la entidad territorial, y que son embargables porque en los encargos fiduciarios y en las fiducias públicas no hay transmisión del dominio a la fiduciaria.
Auto impugnado
Por medio de auto de agosto 2 de 2002 el a quo señaló que el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil prescribe que los objetos que se posean fiduciariamente son inembargables, de manera que, como el legislador no previó que se exceptuarían aquellos que se tuvieran a título de fiducia pública, entonces “no es procedente que el juez realice tal diferencia” .
En consecuencia ordenó levantar el embargo de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente del Banco de Colombia número 801-072429-11 y el de los depositados en la cuenta corriente del Banco de Bogotá número 484-21315-2.
Recurso de apelación.
El apoderado de la actora apeló el auto que ordenó los desembargos insistiendo en los argumentos expuestos anteriormente, es decir, en que no habiendo traslado de dominio en la fiducia pública y en el encargo fiduciario, los bienes poseídos con ocasión de esos contratos son embargables.
Explicó que la norma del código civil no diferencia entre tipos de fiducia porque para la época de su expedición no había sido promulgada la ley 80 de 1993 que tipificó la fiducia pública.
CONSIDERACIONES
Al momento de resolver, la Sala nota que en el presente caso no hay título ejecutivo, por lo que se resolverá el asunto de acuerdo con las reglas que, para casos similares, ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación.
En un asunto anterior, en el que se habían decretado medidas cautelares, cuando esta Sala debió conocer sobre la apelación presentada en contra del auto que decidió sobre ellas, observó una ilegalidad evidente ocurrida al principio del proceso: se había librado mandamiento de pago sin que existiese título ejecutivo.
En esa oportunida la Sala explicó que el hecho de que Colombia haya sido declarada un Estado Social de derecho tiene implicaciones también en la administración de justicia, de manera que no puede admitirse que, frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, el juez a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio.
Recordó la Sala que, hoy día los errores judiciales constitutivos de vía de hecho son conocidos y, en lo posible, enmendados por el juez de tutela; ello, sin contar con que los perjuicios ocasionados por los mismos han sido indemnizados por medio de la acción de reparación directa por error judicial. Entonces, “¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello?”.
De acuerdo con eso, en la providencia comentada, esta Corporación precisó que “el juez no debe permitir que el proceso continúe como venía, a sabiendas de que ha ocurrido una irregularidad que tiene entidad suficiente para variar, en absoluto, el destino o rumbo del juicio, de otra parte, el juez no está vedado para ver retroactivamente el proceso, cuando la decisión que ha de adoptar dependería de legalidad real, y no formal de otra anterior”.
Entonces, dijo, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que si no hay título ejecutivo no puede haber pronunciamiento sobre las medidas cautelares.
Concluyó la Sala que,
“Tal circunstancia conduce al juzgador que (sic) tome medidas sobre la irregularidad de lo actuado, en primer lugar, declarando el error advertido y, en consecuencia, la insubsistencia de lo actuado y, en segundo lugar, negando el mandamiento de pago”.
Títulos ejecutivos
Reiteradamente, la jurisprudenci ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones formales y sustantivas esenciales. Las formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos, y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley.
Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.
La Sala ha aclarado que es expresa la obligación que aparece nítida y manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando aparece fácilmente determinada en el título y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición.
Acta de liquidación del contrato en procesos ejecutivos
De otra parte, en lo que tiene que ver específicamente con el acta de liquidación de los contratos, esta Corporación ha insistido en que ella determina el estado económico del contrato y los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha establecido que
“cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato...
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas...
La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”
En otros términos, ha dicho la Sala, “el acta de liquidación del contrato contiene el balance final respecto del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se suscribe de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores
Adicionalmente, la Sala ya ha aclarado qu
“cuando el contrato ya ha sido liquidado y el contratista pretende el cobro ejecutivo con fundamento en actas parciales de obra... el acta de liquidación del contrato se constituye en la prueba principal del estado económico del contrato y de las obligaciones que subsistan a cargo de cada una de las partes contratantes. Así lo precisó en el auto proferido el 3 de agosto de 2000, expediente 17979, cuando afirmó:
“Una vez que las partes suscriben el acta de liquidación del contrato sin reparos, en la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las diferencias que entre ellas pudiesen haber y son éstas, deudas o acreencias, las únicas obligaciones vigentes entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato.
Por tanto, el contratista debió manifestar en el acta de liquidación que los valores pendientes de pago eran, a esa fecha, otros distintos; debió indicar expresamente que la fecha de las obligaciones pendientes de pago eran anteriores a la fecha de liquidación del contrato, manifestar que esos valores debían actualizarse y que los intereses se habían causado con anterioridad.
Esa omisión del contratista se traduce en que está de acuerdo y conforme con el contenido del acta de liquidación; y que los valores pendientes de pago allí señalados corresponden a lo que le debe la Administración con ocasión de la ejecución del contrato 245 de 1995.”
Caso concreto
Como quedó dicho, esta Corporación decidió un caso similar al sub judice, que planteó el mismo problema jurídico que ahora debe resolverse, es decir, el atinente a la capacidad del juez para dejar sin efectos un proceso que, pese a no soportar ninguna causal de nulidad, ha surgido de una apreciación abiertamente ilegal por dar un valor jurídico equivocado a una circunstancia fáctica, en otros términos, por haber tenido como título ejecutivo un conjunto de documentos al que, de acuerdo con las normas aplicables, no puede reconocérsele tal carácter.
Clara la circunstancia de la que la Sala puede dejar sin efectos un proceso ejecutivo adelantado sobre el supuesto falso de la existencia de un título ejecutivo, se expondrán las razones por las cuales, en este caso los documentos allegados al proceso no tienen las características esenciales de ese tipo de instrumento jurídico.
En efecto, con la demanda se allegó copia del contrato, de los contratos adicionales, de algunas de las actas de obra y del acta final de liquidación.
El acta de liquidación, suscrita por las partes el 17 de mayo de 2001, advierte que se suscribió el contrato mencionado en la demanda, que se adicionó varias veces, que”ejecutados los trabajos objeto del contrato... y recibidos mediante Acta de Recibo Final de Obra de fecha cinco de marzo del año 2001” se hizo necesario “liquidar el contrato de acuerdo a (sic) lo establecido en la cláusula cuadragésima segunda”. Seguidamente, se señala el monto de la reserva constituida a la fecha de la liquidación, luego se relacionan los valores liquidados en actas de obra, y se anota que el valor pendiente de liquidar es de $0.00, y el saldo pendiente por amortizar, igualmente, $0.00. Finalmente, se señala que el valor total de la obra liquidada es de $1.938.667.884 y que el valor a pagar al contratista es $0.00.
No es cierto que en dicha acta se haya dejado constancia sobre saldos no pagados contenidos en actas anteriores. Al contrario, luego de relacionar los comentados valores, las partes dejaron constancia de que aceptaban el contenido del acta de liquidación del contrato número SIVV-SSM-017-99 y declararon “a Paz y Salvo al Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización”.
En aplicación de los criterios legales y jurisprudenciales expuestos, la Sala encuentra que, en este caso, el contratista, al omitir dejar salvedades respecto de las actas parciales supuestamente impagadas por la entidad, admite que está de acuerdo y conforme con los valores señalados en el acta, es decir con que nada se le adeuda con ocasión del contrato liquidado.
Lo antedicho supone que la obligación cuya ejecución se reclama no es clara, pues siendo que el acta de liquidación se constituye en la prueba principal del balance final y definitivo del estado económico del contrato y de los derechos de las partes, y dado que en dicha acta las partes se declaran a paz y salvo, la mencionada obligación no aparece fácilmente determinada en los documentos que se allegaron para conformar el título ejecutivo.
Es más, teniendo en cuenta los efectos que se han reconocido legal y jurisprudencialmente a las actas de liquidación en que conste que no hay saldos pendientes, en este caso es claro que la obligación cuyo pago se pretende no es exigible, pues con la declaración que hicieron las partes al suscribir el acta de 17 de mayo de 2001, perdieron la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.
En consecuencia, no existiendo título ejecutivo, es claro que el proceso no tiene fundamento legal, por lo que continuarlo a pesar de ello, sería tanto como renunciar al deber impuesto al juez en el artículo 228 de la Constitución Política de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre lo formal en su tarea de administrar justicia.
Por lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
R E S U E L V E :
1.- DECLARAR la irregularidad de todo lo actuado desde el auto mediante el cual se libró mandamiento ejecutivo, inclusive, por no existir título ejecutivo.
2.- Negar el mandamiento de pago. En consecuencia, LEVÁNTENSE las medidas cautelares que se hayan decretado.
3.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidente de Sección
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
