CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01072-02

Actores: SALUDCOLOMBIA EPS S.A. Y OTRO

Demandados: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia. Revocatoria de autorización de funcionamiento de EPS.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMAND

SALUDCOLOMBIA EPS S.A. y MILCIADES GARCÍA RODRÍGUEZ (accionista), por conducto de apoderado, presentaro demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“2.1. Que es NULO el acto administrativo contenido en la Resolución 00028 del 9 de enero de 2008, proferido por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (…).

(…)

2.2. Que es NULO el acto administrativo contenido en la Resolución 01318 del 22 de septiembre de 2008, proferido por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (…).

(…)

2.3. Como consecuencia de la declaración de NULIDAD de los actos administrativos ilegales demandados en este proceso la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD es, además, administrativamente responsable del restablecimiento de los derechos de la sociedad actora y la reparación de los daños y perjuicios ocasionados a la EPS demandante y a sus accionistas, por lo que para tal efecto se habrá de declarar

2.3.1. Que la autorización de funcionamiento de la Entidad Promotora de salud SALUDCOLOMBIA EPS. S.A., para administrar y operar el Régimen Contributivo del Sistema General de la Seguridad Social en Salud, otorgada por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 1131, del 19 de julio de 2002, a título de restablecimiento [sic], se encuentra vigente y, en consecuencia, SALUDCOLOMBIA EPS. S.A está legalmente habilitada para ofrecer sus servicios al público dentro del marco de sus propios estatutos y mantener su propia administración, desde esa fecha.

2.3.2. La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD deberá reconocer y pagar a la Sociedad SALUDCOLOMBIA EPS. S.A a título de indemnización, por los perjuicios al nombre comercial y a la imagen corporativa acreditados dentro de este proceso, la suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la condena, derivados de la privación injusta de la administración de su negocio, la confiscación de los bienes y haberes de la empresa y los daños al nombre y a la imagen de la actora en el mercado competitivo de la salud donde desarrolla el giro habitual de sus negocios y su actividad mercantil y comercial.

2.3.3. La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD deberá reconocer y pagar a la Sociedad SALUDCOLOMBIA EPS. S.A ,o a sus accionistas, a título de indemnización, por los perjuicios materiales la suma de $ (27.486.398.470) millones de pesos, al momento de la presentación de esta demanda, valor indemnizatorio que se discrimina en $(4.999.872.00) al momento de presentar esta demanda, más $ (22.486.398.470) del valor de la empresa proyectado a cinco (5) años, perjuicios derivados de los daños causados por la liquidación anticipada, arbitraria e ilegal de la Entidad Promotora de Salud que fue creada con sus aportes, de acuerdo con la ley, para una duración de 20 años, todo lo cual se calcula a partir de su estimación financiera, el valor de las acciones en el mercado al momento de la presentación de la demanda y sus proyecciones, lo mismo que con base en la utilidad anual históricamente acreditada en sus libros contables y financieros legalmente diligenciados, y, en la valoración patrimonial técnica de sus activos y la proyección de su valor desde la fecha de la presentación de la demanda hasta por 5 años.

2.3.4. La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD deberá reconocer y pagar a MILCIADES GARCÍA RODRÍGUEZ, en su calidad de accionista de la Sociedad SALUDCOLOMBIA EPS. S.A , a título de indemnización, por los perjuicios materiales y morales acreditados dentro de este proceso la suma de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

2.4.Las sumas de dinero a las que resulte condenada la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD generarán intereses comerciales y moratorios de conformidad con lo dispuesto en el Art. 177 del C.C.A., y su valor deberá ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto en el Art. 178 ibídem.

2.5. Que se condene en costas, gastos del proceso y agencias en derecho, a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD dado que los actos administrativos anulados fueron proferidos con abuso de poder, temeridad y mala fe que ha sido mantenida como conducta procesal del demandado para obstaculizar el reconocimiento y ejercicio de los derechos de la EPS demandante y los socios que la crearon..

Coetáneamente pidió la suspensión provisional de los actos acusados.

1.2. HECHOS

El libelista los narró, en la demanda y en su escrito de corrección y adición de la demanda, en síntesis, así:

1.2.1. SALUDCOLOMBIA EPS S.A. fue creada el 30 de noviembre de 2001 con el objeto de administrar y operar el régimen contributivo del Sistema General de Salud.

1.2.2. La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, mediante Resolución No. 1131 del 19 de julio de 2002, autorizó su funcionamiento.

1.2.3. Desde entonces, nunca fue sancionada por dicha entidad ni por ninguna otra autoridad de inspección y vigilancia del Estado.

1.2.4. La SUPERINTENDENCIA, adelantó un procedimiento ilegal que comprendió las siguientes actuaciones:

En los Autos 325 del 4 de mayo de 2007 y 362 del 7 de mayo de 2007 la Secretaria General de la entidad ordenó “visitas inspectivas” a SALUDCOLOMBIA EPS S.A.

Con Auto 0425 del 12 de julio de 2007, La Superintendente Delegada para el Sector Salud volvió a hacer lo propio.

Entre el 13 y el 19 de julio de 2007, en cumplimiento de lo anterior, la SUPERINTENDENCIA, con apoyo de la firma JAHV McGregor realizó visita de “auditoría integral”.

El 13 de agosto de 2007 se dio traslado de los “Informes preliminares de visita”.

El 30 de agosto de 2007 la empresa presentó observaciones a los 44 “hallazgos”.

El 8 de octubre de 2007 la entidad le dio traslado del “informe final de visita” para contradecir los “hallazgos”.

Una vez concluido, en Resolución 00028 del 9 de enero de 2008, la entidad, de manera “fulminante” revocó la autorización de funcionamiento de la empresa y ordenó la toma de posesión para liquidarla, a través de un agente especial liquidador designado por la fiduciaria LA PREVISORA.

1.2.5. El Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, dentro del trámite de la acción de tutela No. 2008-00032 presentada por SALUDCOLOMBIA EPS S.A., en medida cautelar de 18 de febrero de 2008, y posteriormente en sentencia tutelar de 29 de febrero de 2008 dejó sin efectos el referido acto administrativo.

Esta decisión fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con fallo de 15 de mayo de 2008, en aplicación del requisito de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

1.2.6. La SUPERINTENDENCIA, Por medio de la Resolución 01318 del 22 de septiembre de 2008, confirmó la Resolución 00028 del 9 de enero de 2008, al despachar negativamente el recurso de reposición interpuesto por SALUDCOLOMBIA EPS S.A. en su contra, el cual le fue concedido en el efecto devolutivo.

1.2.7. Por su parte, el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali, en fallo de 6 de octubre de 2008, dictado dentro del trámite de la acción de tutela No. 2008-00268 presentada por Viviana Andrea Osorio (trabajadora de la empresa y madre cabeza de familia), dispuso la inaplicación transitoria de los mencionados actos administrativos.

En el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se tramita la impugnación interpuesta en contra de este fallo tutelar.

1.2.8. Mediante Oficio No. 8026-1-0473672 del 29 de mayo de 2008, la SUPERINTENDENCIA comunicó a la EPS “… el cumplimiento de la fase I de SAR [sistema de gestión de riesgos], siendo beneficiario de los descuentos establecidos en el Decreto 1698 de 2007 y aquellas normas que lo adicionen, reglamenten o sustituyan.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

1.3.1. El apoderado de la parte demandante invocó como violadas por los actos enjuiciados las siguientes normas:

Constitución Política: artículos 4, 13, 29, 58 y 333.

Decreto 506 de 2005: artículo 6 inciso final.

Ley 100 de 1993: artículo 230, 232.7 y 232.9.

Decreto 2211 de 2004: artículos 1 y 16.

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: artículo 208.

Ley 795 de 2003: artículos 45.4.g y 45.4.i.

Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 28, 36 y 69.

Resolución 1117 de 2005 de la Supersalud: artículos 1 y 3.

Resolución 1212 de 2007 de la Supersalud: artículos 35 y 40.c.

El precedente constitucional sobre la materi.

1.3.2. Explicó su concepto de violación a partir de que, a su juicio, SALUDCOLOMBIA EPS S.A. resultó sorpresivamente sancionada, a través de un procedimiento impertinente e ilegal, que terminó con la orden simultánea de (i) revocatoria de la autorización de funcionamiento, (ii) toma de posesión y (ii) liquidación forzada, sin indicación de causales que justificaran tales medidas, en desmedro de su derecho al debido proceso y del desarrollo legítimo de una actividad empresarial respaldada por el Estado.

Tales señalamientos los concretó en las siguientes censuras:

De acuerdo con los artículos 1º y 16 del Decreto 2211 de 2004, aplicable por remisión del artículo 6º del Decreto 506 de 2005, la toma de posesión tiene por objeto establecer si la “entidad” vigilada debe ser liquidada. Por eso, ambas medidas no podían adoptarse en el mismo acto.

El Auto de trámite 0425 del 12 de julio de 2007 no se acompañó de un memorando de planeación ni estableció las directrices y alcances de la visita, como lo ordenaba la Resolución 1117 de 2005 de la SUPERINTENDENCIA (manual de visitas). Ello afecta insubsanablemente la legalidad de los actos definitivos, pues a la EPS nunca se le hizo saber que la diligencia tenía fines revocatorios.

Se violó la libertad de empresa y los actos fueron, prácticamente, confiscatorios. No se le permitió conocer y controvertir eficazmente los cargos; y lo que es peor, la visita no culminó con un “plan de mejoramiento”, que es lo que imponía el referido manual y otras preceptivas como el Estatuto Orgánico Financiero.

Hay violación del debido proceso por varias razones: (i) la Secretaria General de la Superintendencia no era competente para proferir los Autos 325 del 4 de mayo de 2007 y 362 del 7 de mayo de 2007, (ii) cuyo contenido, además, era incomplet y (iii) fundado en normas derogadas como el Decreto 1259 de 199. (iv) Aunque estos autos supuestamente se dictaron en el marco de una actuación diferente, pero en todo caso subrepticia e irregular que “no terminó en nada”, fueron el insumo del Auto 425, y de las resoluciones demandadas que se profirieron bajo el abrigo de este último.

Las sanciones y medidas administrativas impuestas son discriminatorias. Basta observar, a manera de ejemplo, que a partir de los Autos 325 del 4 de mayo de 2007 y 362 del 7 de mayo de 2007 también se visitó a Calisalud y a Confenalco en Cali, y contrario a lo ocurrido en el sub lite, la SUPERINTENDENCIA, suscribió un plan de mejoramiento con la primera, y no revocó la licencia de la segunda a pesar de que no cumplió con uno de tales planes, sino que la mantuvo de manera condicionada. Igualment a Humana Vivir EPS le fue levantada la toma de posesión (no acompañada de orden liquidatoria) por cumplir las fases del SAR.

Los actos enjuiciados se dictaron con base en un “procedimiento abreviado de la Ley 100 de 1993” –según dijo, aupado en la usurpación de la función legislativa a través del Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1212 de 2007–, que en realidad no existe. Lo aplicable era el trámite dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en la Ley 795 de 2003, que no admiten pasar de la formulación de cargos al “aniquilamiento” inmediato de la EPS.

Aun ante una eventual ausencia de regulación expresa frente al trámite de la revocatoria directa de la licencia de funcionamiento, y bajo la hipótesis del carácter no sancionatorio de la misma, por lo menos debieron seguirse las previsiones de los artículos 28, 73 y 74 del CCA, dándose al investigado todas las claridades sobre el objeto del procedimiento aplicado y el efecto suspensivo al recurso de reposición que pudo interponer contra el acto, hasta ese momento, definitivo. Aunque se hablara de hallazgos en los actos censurados, nunca se concretaron cargos ni se advirtieron consecuencias.

Se echa de menos la fundamentación normativa de causales, v.gr. las del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que justificaran las tres medidas coetáneas que se tomaron (revocatoria de licencia, posesión y liquidación) de tan desproporcionada forma. Hallazgos y cargos no son conceptos equivalentes; y si no todo hallazgo sería causal de intervención, tanto menos de liquidación.

Hay violación de norma superior. En virtud de la supremacía constitucional consagrada en el artículo 4º superior, se debe inaplicar la Resolución 1212 de 2007, en cuanto definió un procedimiento que concierne regular exclusivamente al Congreso de la República, y excepcionalmente al Gobierno, para quien en tal caso, de todos modos, sería indelegable.

Existe falsa motivación ya que todos los señalamientos efectuados por la SUPERINTENDENCIA fueron desvirtuados en sede administrativa por la EPS –para el efecto se remitió a los argumentos de su recurso de reposición en vía administrativa–, especialmente en lo tocante al número de afiliados y la delegación de responsabilidades a las IPS. Además no es cierto que los supuestos “hallazgos” debieran conducir a la toma de posesión o a la liquidación sin mediar un plan de mejoramiento.

Se presentó la desviación de poder del Superintendente en propiedad, José Renán Trujillo García, a través de la persona que desde Bogotá delegó en la Seccional de Cali, para materializar en los actos enjuiciados su revancha por la declarada enemistad política, por demás conocida en la región, entre aquel y el representante legal de SALUDCOLOMBIA EPS S.A.

La SUPERINTENDENCIA violó su propio reglamento, adoptado mediante Resolución 1117 de 2005 al eliminar la EPS sin la imposición previa de un plan de mejoramiento, desconociendo sus avances en el SAR, incurriendo de paso en violación del artículo 36 del CCA, en tanto la orden tríplice contenida en los actos censurados no es adecuada a los fines que la autorizan ni proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.

1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Atlántic, mediante auto de 4 de septiembre de 200 admitió la demanda, dispuso las notificaciones de rigor y negó la medida cautelar por cuanto su objeto ya había sido satisfecho por mandatos de la jurisdicción constitucional. Con proveído de 7 de mayo de 201 se hizo lo propio con el escrito de adición de la demanda.

En relación con lo referido al pedido de suspensión provisional, la parte demandante interpuso recursos de reposició. Este fue resuelto mediante auto de 20 de noviembre de 200, que negó la solicitud, pero por no reunir los requisitos señalados en el artículo 152 del CCA, esto es, concretamente, la evidente transgresión de las normas invocadas.

SALUDCOLOMBIA EPS S.A. apel esta decisión. La alzada fue despachada desfavorablemente por el Consejo de Estad a través de auto calendado 10 de junio de 201, con fundamento en que la transgresión aludida no podría desentrañarse prima facie, sino hasta la sentencia.

Mediante auto de 24 de julio de 201, el expediente fue distribuido entre los despachos del mismo Tribunal por razones de descongestión.

1.5. CONTESTACIÓ

La parte demandada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, “por carecer de respaldo legal y soporte probatorio, y por avenirse los actos censurados al ordenamiento aplicable, de acuerdo con los siguientes argumentos:

1.5.1. La Corte Constitucional, con la sentencia T-926 de 2009, revocó el amparo tutelar concedido el 11 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cal, que ordenaba la suspensión provisional de la Resolución 028 del 9 de enero de 2008 proferida por la SUPERINTENDENCIA.

1.5.2. Como consecuencia, la entidad dio curso a lo ordenado en los actos administrativos aquí enjuiciados. Incluso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en lo sucesivo, despachó negativamente las acciones de tutela que pretendían dejar sin efecto tales actos. Así mismo, los jueces constitucionales de primera instancia que concedieron medidas similares fueron requeridos por la Corte Constitucional para que atendieran lo ordenado en el fallo T-926 de 200.

1.5.3. El artículo 5º del Decreto 506 de 2005 facultaba a la entidad a revocar el permiso de funcionamiento de la sociedad accionante, en virtud de las “flagrantes violaciones” al sistema de salud, que fueron detectadas, luego de un procedimiento garantista y respetuoso del derecho de defensa y contradicción de la EPS.

1.5.4. La SUPERINTEDENCIA no tenía que noticiar a la accionante que la visita tenía como fin revocarles la licencia sin mediar plan de mejoramiento, pues el objeto de la misma fue claro: “… realizar la evaluación integral a SALUDCOLOMBIA EPS S.A. para verificar el cumplimiento de los requisitos, responsabilidades y funciones que les compete como Empresa Promotora de Salud.

Fue así que se hallaron incumplimientos tan graves que hacían improcedente la aplicación de un plan de mejoramiento, que hubiesen puesto en un riesgo de tal magnitud a sus usuarios.

1.5.5. La vistita en cuestión se adelantó en acatamiento del Auto 358 del 4 de mayo de 2007 de la propia entidad, y en ella se evaluaron temas fundamentales para el funcionamiento de la EPS, que condujeron a establecer, entre otros aspectos: (i) no acreditaba más de 50.000 usuarios, a pesar de los 4 años y 10 meses de haber sido autorizada; (ii) contaba con 7.785 afiliados en el Atlántico, que superaban en 95% la cobertura poblacional autorizada para dicho departamento, y sin mediar solicitud de ampliación; (iii) carece de organización administrativa en el 96% de los municipios donde tiene afiliados y en el 89% de los departamentos donde opera, lo cual conduce a deficiencias en los procesos de “… promoción de la afiliación, afiliación, carnetización, organización y coordinación de la red de prestadores y la evaluación de la satisfacción de los usuarios….

1.5.6. Finalmente, propuso las excepción que denominó “de Legalidad de la actuación – Inextistencia de causal alguna que afecte la validez de los actos administrativos demandados, así como la de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de cargos imputables, dado que no hay desarrollo suficiente de las censuras que la sustentan.

1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1.6.1. La parte demandant reiteró los argumentos presentados en su escrito iniciático, tanto en defensa de la pretendida nulidad como del valor estimado del consecuencial restablecimiento del derecho.

Aunado a ello, puso de presente que en el trámite contencioso se decretó una prueba pericial que no se pudo practicar porque los documentos requeridos para ello están a merced de la SUPERINTENDENCIA que tiene en posesión la EPS, y se mostró renuente a facilitar la experticia.

Resaltó el carácter ambiguo del escrito de contestación de la demanda, que a su juicio “… no logró defender la legalidad de los actos acusados…”, y resaltó que “… el procedimiento sancionatorio vigente, aplicable para la época, era únicamente el contenido en la Resolución No. 1212 de 2007…” que obligaba a un plan de salvamento antes de la toma de posesión para liquidación.

La parte demandad replicó la mayoría de planteamientos esbozados en su escrito de contestación de la demanda, y añadió que la simultaneidad de medidas en los actos atacados responde a los principios de economía y celeridad.

Igualmente, indicó que conforme con el artículo 291.4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el recurso de reposición contra la toma de posesión no la suspende.

También señaló que las decisiones de la jurisdicción constitucional que se invocan no tienen que ver con la legalidad de las Resoluciones enjuiciadas, cuya presunción no ha sido desvirtuada, sino con temas netamente laborales.

Por último, en esta etapa procesal, propuso la excepción que denominó “genérica”, para que el juzgador contencioso declare cualquiera que oficiosamente encuentre probada.

El Ministerio Público guardó silencio.

1.7. SENTENCIA APELAD

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de fallo de 26 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, luego de exponer los siguientes razonamientos:

1.7.1. De la auditoría integral realizada por la autoridad demandada se revelaron 44 hallazgos debidamente descritos por aquella en cumplimiento de lo ordenado en Auto 0425 del 12 de julio de 2007, que condujeron a la violación de los numerales 3, 4.C, 5 y del artículo 180 de la Ley 100 de 1993, así como los numerales 4 y 5 del artículo 230 ibídem.

1.7.2. No existe prueba de que los actos censurados tuvieran su génesis en la presunta enemistad entre el Superintendente Nacional de Salud y el representante legal de SALUDCOLOMBIA EPS S.A. o en cualquier razón distinta a la protección de los derechos de los usuarios de salud; aunado a lo advertido en las respectivas visitas realizadas a la sociedad. Por tal, se descarta la desviación de poder.

1.7.3. Con fundamento en consideraciones similares también se desvanece la censura de falsa motivación, ya que no se probó la irrealidad de los argumentos depositados en los actos administrativos enjuiciados, de tal manera que se enervara su presunción de legalidad; máxime si se tiene en cuenta que la SUPERINTENDENCIA en todo momento respetó el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la hoy demandante.

1.7.4. Finalmente, “… en cuanto a lo atinente al caso de la EPSS CONDO, respecto a que se le adelantó un procedimiento distinto y se adoptó una decisión diferente, no se probó que se tratara de situaciones idénticas….

1.8. RECURSO DE APELACIÓN

SALUDCOLOMBIA EPS S.A. pide que se revoque la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. Concentró su disenso en los reparos que a continuación se resumen:

El procedimiento sancionatorio vigente al expedirse los actos era el contenido en la Resolución No. 1212 de 2007, que ordenaba un plan de salvamento antes de la toma de posesión para liquidación, y no las Resoluciones 1242 de 2008 y 280 de 2009 invocadas por la Superintendencia, que son posteriores a ellos.

Se violaron los artículos 1º del Decreto 2211 de 2004 y 6 del Decreto 506 de 2005, en tanto de tales normas no se deduce la posibilidad de declarar la toma de posesión y simultáneamente la liquidación, pues lo que procedía era un plan de mejoramiento o la adopción de medidas cautelares; aspectos que ni siquiera fueron analizados por el Tribunal.

La autoridad demanda no acreditó la existencia de ninguna de las cinco causales establecidas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para que procediera la revocatoria del permiso de funcionamiento como presupuesto de la liquidación; así como tampoco adecuó su actuación a lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 1922 de 1994 que remiten al artículo 116 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiaron) y normas que lo complementan, “… pues la entidad no estaba habilitada para ordenar legalmente la revocatoria del certificado o habilitación para funcionar de SALUDCOLOMBIA….

1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1.9.1. La parte demandant replicó los argumentos que esbozó en su escrito de apelación, y puso de manifiesto que SALUDCOLOMBIA EPS S.A. en la actualidad no existe, por lo que el restablecimiento debe hacerse extensivo a sus socios.

1.9.2. La parte demandad reiteró las razones de hecho y de derecho que presentó en el curso de la primera instancia, e hizo propias algunas consideraciones del a quo.

1.9.3. El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el artículo 129 del CCA, en concordancia con el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala, de cara a los planteamientos esbozados en el escrito de apelación, determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual resulta necesario abordar los siguientes aspectos:

Procedimiento aplicable a la actuación desplegada por la SUPERINTENDENCIA.

Simultaneidad de las medidas adoptadas en los actos enjuiciados.

Causales para la revocatoria del permiso de funcionamiento de la sociedad actora.

2.3. CASO CONCRETO

2.3.1. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA ACTUACIÓN DESPLEGADA POR LA SUPERINTENDENCIA

La parte actora sostiene en su escrito de alzada que el procedimiento que debió preceder la expedición de los actos administrativos acusados es el de la Resolución No. 1212 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud:

“… el procedimiento sancionatorio vigente, aplicable para la época en materia de inspección vigilancia y vigilancia de las EPS era únicamente el contenido en la Resolución No. 1212 de 2007 (…) porque las resoluciones 1242 de 2008 y 280 de 2009, que la Superintendencia invocó en el proceso fueron posteriores a la expedición de los actos acusados y dicha norma obligaba, en cualquier evento, a un plan de mejoramiento antes de la toma de posesión para liquidar SALUDCOLOMBIA EPS….

No obstante, en la demanda censuró fehacientemente la aplicación de esa misma Resolución No. 1212 de 2007, por considerar que conlleva la usurpación de funciones legislativas:

“Pero no hay tal. En verdad, es necesario resaltar que la Ley 100 de 1993 no trae explícito ni implícito 'un procedimiento abreviado' para tramitar las revocatorias o suspensión de las autorizaciones de funcionamiento de las EPS sino que, más bien, éste ha sido pretextado por la misma Superintendencia Nacional de Salud con apoyo en la Resolución No. 1212 de 2007, prevalida de la delegación efectuada por el gobierno a través del Decreto 1018 de 2007 por el cual le trasladó la función de señalar los procedimientos aplicables a los vigilados respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que debía surtir, tal vez con el fin de compilar y ordenar normas, pero, en nuestro sentir, jamás se le delegó la autonomía o libertad de configuración normativa propia de la potestad legislativa que de acuerdo con nuestra Constitución corresponde exclusivamente al Congreso por medio de ley.

(…)

Como no fue así, la Superintendencia Nacional de Salud aplicó una sanción sin la observancia de los procedimientos legales establecidos para garantizar el debido proceso de los administrados; insistiendo en un trámite abreviado inexistente cuando la ley especial determina que debe aplicarse lo establecido –en el régimen sancionatorio– en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (modificado por la Ley 795 de 2003), y no como lo determina el capítulo IV de la Resolución 1212 de 2007 que se debe inaplicar de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política citado como norma violada, por cuanto la configuración normativa de los procedimientos sancionatorios hace parte de la potestad legislativa que es exclusiva del Congreso y excepcionalmente del gobierno, en todo caso, indelegable (Negrillas de la Sala).

Como puede verse existe una seria discordancia frente al alcance que se le dio a la mentada resolución, de un lado, en el libelo genitor –que tampoco fue variado en el escrito de adición y corrección de la demand– y, del otro, en el recurso de apelación.

Es así que siendo el marco decisional de este ad quem el decantado en el escrito de alzada, en virtud de la congruencia que se predica de los fallos y del carácter rogado de la jurisdicción contenciosa, queda claro que la posición defendida finalmente por el recurrente constituye un argumento nuevo de cara a la litis trabada, que no puede ser abordado por la Sala, so pena de quebrantar los enunciados principios.

Por tal, “en este punto, conviene recordar que no es procedente someter a consideración en el trámite de la segunda instancia, un argumento nuevo que no ha sido presentado en la primera, en la medida que tal oportunidad no está prevista legalmente para aducir los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan las pretensiones, pues las mismas están circunscritas a la demanda y a su adición o corrección, de conformidad con los artículos 137 y 208 del C.C.A.

Las mismas consideraciones resultan extensibles a la mención que se hace de las “resoluciones 1242 de 2008 y 280 de 2009” en el escrito de apelación, habida cuenta que sobre el particular reinó el silencio en el escrito iniciático.

En ese orden de cosas, le está vedado a la Sala referirse a la aplicabilidad de los actos regulatorios que soportan la censura que se analiza en el presente acápite.

2.3.2. SIMULTANEIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN LOS ACTOS ENJUICIADOS

En la Resolución 00028 del 9 de enero de 2008 (demandada), la SUPERINTENDENCIA, concretamente, resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR la autorización de funcionamiento de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo SALUDCOLOMBIA EPS S.A., identificada con (…), otorgada mediante Resolución 01131 del 19 de julio de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR la toma de posesión y la intervención forzosa administrativa para liquidar a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SALUDCOLOMBIA EPS S.A.

PARÁGRAFO:  La decisión de intervenir forzosamente para liquidar la entidad, conlleva los efectos de la toma de posesión previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Decreto 2211 de 2004, no obstante lo anterior, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo SALUDCOLOMBIA EPS S.A., debe garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados, hasta tanto se surta el traslado a otra Entidad Promotora de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 055 de 2007 (Negrillas de la Sala).

La SUPERINTENDENCIA confirmó en su integridad esta decisión por medio de la Resolución 01318 del 22 de septiembre de 2008.

A juicio del recurrente, de los artículos 1º del Decreto 2211 de 200 y 6 del Decreto 506 de 200 no se deduce la posibilidad de decretar conjuntamente la toma de posesión y la liquidación de la EPS. El primero de tales preceptos, en lo pertinente, refiere:

“Artículo 1°. Toma de posesión y medidas preventivas. De conformidad con el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, la toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad vigilada debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses contados a partir de la fecha de la toma de posesión, prorrogables por un término igual por dicha entidad, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Para el efecto, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras durante dicho plazo, mantendrán mecanismos de coordinación e intercambio de información sobre los antecedentes, situación de la entidad, posibles medidas a adoptar y demás acciones necesarias, para lo cual designarán a los funcionarios encargados de las distintas labores derivadas del proceso.

Lo anterior no impedirá que la Superintendencia Bancaria adopte las medidas previstas en el inciso tercero del artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999.

El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria dispondrá las siguientes medidas preventivas:

(…)

Parágrafo 3°. Cuando quiera que al decretar la toma de posesión de una entidad, la Superintendencia Bancaria encuentre acreditado que la misma debe ser liquidada, podrá disponer la liquidación en el mismo acto” (Énfasis de la Sala).

Por su parte, el artículo 6º del referido Decreto 506 de 2005 consagra:

“Artículo 6º. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

La toma de posesión de bienes haberes y negocios se podrá adoptar como consecuencia de la revocatoria del certificado de funcionamiento o de la habilitación, por el cumplimiento de las causales previstas en los estatutos para la liquidación o por la ocurrencia de las causales de revocatoria, cuando esté en riesgo el manejo de los recursos públicos de la seguridad social en salud o la prestación del servicio a sus afiliados.

Las medidas cautelares y de toma de posesión, que en ejercicio de su s funciones adopte la Superintendencia Nacional de Salud, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.

La revocatoria del certificado de funcionamiento o de la habilitación pueden adoptarse simultáneamente o de manera independiente con la toma de posesión, cuando esas mismas causales que la originan puedan poner en peligro los recursos de la seguridad social en salud o la atención de la población afiliada. Cuando la revocatoria sea simultánea con la toma de posesión, el procedimiento, los recursos, las reglas y los efectos serán los de la toma de posesión” (Énfasis de la Sala).

Contrario a lo señalado en el escrito de alzada, las normas que invoca el propio recurrente, antes que desvirtuar la viabilidad de decretar conjuntamente la toma de posesión y la liquidación, la reafirman –lo cual no obsta para que durante ese proceso el liquidador advierta que la intervenida pueda ser puesta en condiciones de desarrollar su objeto social, según lo previene el inciso 3º del artículo 115 del Decreto 663 de 1993–; basta ver el tenor literal de ambas disposiciones, que no solo permiten combinar tales medidas, sino que también habilitan a la SUPERINTENDENCIA para hacer lo propio a partir de la revocatoria del permiso de funcionamiento de la EPS.

En otras palabras, desde la más elemental lectura de los dictados normativos antedichos, emerge con total claridad la competencia –que es lo que cuestiona la parte actora– de la entidad demandada para decretar, al mismo tiempo, (i) la revocatoria de la autorización de funcionamiento de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo SALUDCOLOMBIA EPS S.A., otorgada mediante Resolución 01131 del 19 de julio de 2002, así como (ii) la toma de posesión y (iii) la intervención forzosa administrativa con fines liquidatorios.

Del mismo modo, cabe decir que en ninguno de los apartados transcritos se advierte que tal potestad se encontrara inexorablemente condicionada a la emisión de un “plan de mejoramiento o salvamento”, pues se insiste, tales preceptos son claros en la determinación de las órdenes que puede impartir la SUPERINTENDENCIA en el marco de sus facultades de inspección, vigilancia y control.

Ahora, otra cosa es que la aplicación de uno o de todos estos poderes de los que se encuentra revestida la autoridad administrativa en mención dependa de las circunstancias particulares de cada caso. Sin embargo, quiere dejar en claro la Sala que lo que se discute en esta segunda instancia es si, tal como lo señaló el recurrente, se “… justifica la anulación del acto por incompetencia del funcionario para ordenar la liquidación en el mismo acto que ordenaba por primera vez la toma de posesión…, lo cual, queda descartado por las razones expuestas en precedencia.

En ese orden de ideas, se concluye que el reproche analizado en líneas previas carece de total vocación de prosperidad y, por tanto, será despachado negativamente.

2.3.3. CAUSALES PARA LA REVOCATORIA DEL PERMISO DE FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ACTORA

SALUDCOLOMBIA EPS S.A., en contra del fallo de primera instancia, arguyó que “… la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD en el expediente no acreditó la existencia, cierta y real… de ninguna de las cinco causales establecidas en el artículo 230 de la Ley 100 de 199 para que procediera la censurada revocatoria del permiso de funcionamiento, a saber:

“ARTÍCULO 230. RÉGIMEN SANCIONATORIO. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.

PARÁGRAFO 2o. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica” (Énfasis de la Sala).

Pues bien, antes que nada, para la Sala es imperioso acotar que no es a la entidad accionada a quien le corresponde acreditar los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a los actos administrativos enjuiciados, sino que, por el contrario, es la parte demandante la que debe desvirtuarlos.

Lo anterior se explica a partir de la presunción de legalidad de la que se encuentran revestidos los actos administrativos. En relación con esta máxima, el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento de 25 de enero de 201, se refirió en los siguientes términos:

“La teoría general de los actos administrativos explica que, en virtud del principio de legalidad, la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía y de ahí que los actos producto de su actividad estén amparados por la presunción de legalidad, esto es, que son eficaces mientras no sean anulados. Se trata de una presunción juris tantum o puramente legal que admite prueba en contrario, la cual debe ser alegada ante el Órgano Jurisdiccional demostrando las causales de anulación de los actos.

A tal ejercicio se circunscribe el control de legalidad, en el cual, mediante el cotejo de la decisión con la norma, se extrae su “conformidad o contradicción entre ambas, según las siguientes situaciones: a) conformidad con la norma que la gobierna, b) inconformidad parcial entre ambas, c) inconformidad total, d) desvío de poder, e) desproporción entre la situación de hecho y la decisión tomada, f) falta de motivos, g) falsa motivación, h) vicios de forma, i) incompetencia del funcionario que la expide y violación del derecho defensa y de audiencia del afectado”. En este evento, la declaración judicial de nulidad se condiciona pues a la prueba y sustentación de la ilegalidad, por parte de quien acciona contra la manifestación de la Administración. Es por esa razón que el principio de legalidad es correlativo al de justicia rogada, pues si se busca desvirtuar aquel en instancia jurisdiccional deberá atenderse a la carga procesal de señalar qué normas del ordenamiento se estarían contrariando con la decisión censurada, así como explicar el concepto de dicha violación, ello con miras a que el Juez pueda delimitar el marco de la litis” (Negrillas de la Sala).

Aclarado lo anterior, conviene precisar que, de las cinco causales autónomas establecidas en el artículo 230 ejusdem, la contenida en el numeral segundo de dicha disposición tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización de funcionamiento de la respectiva EPS, por lo tanto, esta debe ser comprendida en armonía con lo dispuesto en el artículo 180 de esta misma normativa, que en su tenor literal enseña:

“ARTÍCULO 180. REQUISITOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.

2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.

3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la Ley.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:

a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios;

c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.

5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el gobierno nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.

6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el gobierno nacional.

7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional.

8. Las demás que establezca la Ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>.

PARÁGRAFO. El gobierno nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo”.

Es así entonces que la revocatoria del permiso de funcionamiento en cuestión se encontraba supeditada a la configuración de cualquiera de los supuestos decantados en los artículos 180 y 230 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto concierne al caso concreto, de los actos administrativos demandado se advierte que, al unísono, recabaron en la existencia de los hallazgos que la Sala procede a resumir tal y como sigue:

1. Hallazgo 1: transcurridos dos años del certificado de funcionamiento, no contaba con más de 50.000 usuarios.
2. Hallazgo 2: no cuenta con organización administrativa en el 31% de los departamentos y en el 90,3% de los municipios donde tiene afiliados, ya que presta servicios a través de intermediarios y carece de oficinas.
3. Hallazgo 3: delegó en las IPS contratadas por capitación la responsabilidad de organizar y coordinar la red de prestadores de servicios de salud, las funciones administrativas y el control de calidad.
4. Hallazgo 4: Hubo subcontratación y delegación de la indelegable responsabilidad en los procesos de autorización de servicios, referencia y contrarreferencia.
5. Hallazgo 5: No cuenta con organización administrativa ni capacidad técnica y científica para garantizar el PO en los 174 municipios y 13 departamentos donde tiene afiliados activos.
6. Hallazgo 7: No cuenta con red de prestadores de servicio suficiente y plural en los distintos niveles de atención, grados de complejidad y por nivel territorial.
7. Hallazgo 8: No identifica la capacidad real de resolución de las IPS que contrata ni verifica la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud.
8. Hallazgo 10: En los contratos con las IPS se excluyó la responsabilidad solidaria de la EPS frente a los perjuicios ocasionados por la prestación del servicio de salud.
9. Hallazgo 11: No hay informes de auditoría a las IPS en 28 departamentos.
10. Hallazgo 15: Se evidencian la negativas de 1 medicamento, 18 cirugías y 64 procedimientos incluidos en el POS, a usuarios que se vieron obligados a acudir a la acción de tutela.
11. Hallazgo 16: La entidad contempla selección adversa en sus procedimientos de afiliación.
12. Hallazgo 17: No se ha implementado un Plan de Auditoría Integral para el Mejoramiento de la Calidad (PAMEC).
13. Hallazgo 18: La entidad no tiene implementado el proceso de autorización del servicio de salud para la atención programada y de urgencias, de acuerdo con la norma vigente, los estándares de oportunidad, trasladándose además dicha responsabilidad al prestador. Así mismo, existen irregularidades en los sub procesos de negación de eventos POSC, recobros y devoluciones de dinero por insuficiencia de la red.
14. Hallazgo 19: falta de capacidad para atender peticiones, quejas y reclamos de los usuarios; sumado a la ausencia de capacitación de empleados en atención, información y satisfacción de los derechos de los usuarios.
15. Hallazgo 20: No hay control sobre los soportes de afiliación ni se garantiza la calidad de la información o el seguimiento a los mismos.
16. Hallazgo 24: Se presentan demoras de hasta 10 meses en el pago de licencias e incapacidades.
17. Hallazgo 26: Se evidencia que fueron “colocadas” a la venta acciones de la empresa, sin que la SUPERINTEDENCIA hubiera aprobado el respectivo reglamento de colocación.
18. Hallazgo 44: la EPS no cuenta con un patrimonio mínimo por violación a las normas de colocación accionaria y por no presentar soportes de la prima de colocación de acciones en cuantía de “3.890.404 mil”.

Cabe decir que, acreditados tales señalamientos, la SUPERINTENDENCIA arribó a las siguientes conclusiones en el primero de los actos enjuiciados, de cara a su confrontación con los artículos 180 y 230 de la Ley 100 de 1993 (causales de revocatoria del permiso de funcionamiento):

“5. CONCLUSIONES

Debido a que se comprobaron varios incumplimientos a los requisitos que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud, Artículo 180 de la Ley 100 de 1993, y algunas causales de revocatoria del certificado de funcionamiento, Artículo 230 de la Ley 100 de 1993, en el acápite anterior se hizo mención únicamente de los hallazgos que tienen relación directa con estas transgresiones, los cuales se relacionaran a continuación:

3.1 Los hallazgos 3, 4, 10 y 19 demuestran el incumplimiento al Numeral 3 del Artículo 180 de la Ley 100 de 1993. "Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia".

3.2 Los hallazgos 2,5, 7, 8, 18 y 20 comprueban la violación al Literal B Numeral 4 del Artículo 180 de la Ley 100 de 1993. “Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios”.

3.3 Los hallazgos 11 y 17 confirman la trasgresión al Literal C Numeral 4 del artículo 180 de la Ley 100 de 1993. "Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos",

3.4 El hallazgo 1 comprueba la inobservancia al Numeral 5 del Artículo 180 de la Ley 100 de 1993. “Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo”.

3.5 El hallazgo 16 prueba el quebrantamiento al Numeral 4 del Artículo 230 de la Ley 100 de 1993, al ejecutar prácticas de selección adversa.

3.6 Los hallazgos 15 y 24 confirman el incumplimiento al Numeral 5 del Artículo 230 de la Ley 100 de 1993. Por haberse comprobado que no presta efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

3.7 Los hallazgos 26 y 44 demuestran la trasgresión al Numeral 7 del Artículo 180 de la Ley 100 de 1993 “Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional (Negrillas de la Sala).

Se observa, entonces, que, aunado a la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados, y contrario a lo señalado por la sociedad demandante, la SUPERINTENDENCIA sí acreditó la existencia, cierta y real de por lo menos dos causales establecidas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, esto es, la del numeral 5º, por un lado, y la del numeral 2º que remite a los supuestos del artículo 180 ibídem, por el otro.

En contraposición a lo anterior, en el escrito de alzada no se ofrecen mayores razones para infirmar lo argüido por la autoridad accionada. Aunque en el libelo genitor de este trámite contencioso SALUDCOLOMBIA EPS S.A. refirió de manera general que “estos reparos fueron desvirtuados suficientemente dentro del expediente que contiene la actuación administrativa como se puede apreciar en los escritos de contradicción y fundamentalmente en el recurso de reposición, al que me remito como prueba….

Pues bien, al respecto, basta decir que tal mecanismo de contradicción fue oportunamente desatado por la SUPERINTENDENCIA quien, por medio de la Resolución 01318 del 22 de septiembre de 2008 confirmó la Resolución 00028 del 9 de enero de 2008.

En el acto confirmatorio se atendieron todas las inconformidades de la EPS, con nuevos argumentos presentados por la entidad demandada. De ahí que siendo este el que puso fin a la actuación administrativa, era necesario que en sede jurisdiccional se controvirtieran también los motivos ofrecidos en este segundo acto administrativo respecto de los diferentes hallazgos que dieron pie especialmente a la revocatoria del permiso de funcionamiento en cuestión, pero tal carga argumentativa brilla por su ausencia en este proceso, más allá de algunas menciones superficiales sobre la existencia de más de 50.000 afiliados, el suministro de medicamentos por orden de tutela y la delegación de responsabilidades a sus IPS, que, tal y como se corroboró constituyen apenas una parte del universo, por demás muy nutridos, de señalamientos en los que se fundamentó la SUPERINTENDENCIA para producir los actos enjuiciados.

Por otro lado, también se señala en el escrito de alzada que dicha entidad no adecuó su actuación a lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 1922 de 1994 que remiten al artículo 116 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiaron) y normas que lo complementan, “… pues la entidad no estaba habilitada para ordenar legalmente la revocatoria del certificado o habilitación para funcionar de SALUDCOLOMBIA…”.

Sobre el particular basta decir que tal remisión normativa aplica a “… los procedimientos administrativos para la intervención o toma de posesión para liquidar una entidad promotora de salud, serán en lo que sea pertinente…. Esto significa que si existe definición al respecto en norma especial, se prefiere esta última. Es así que como se vio en precedencia, la SUPERINTENDENCIA estaba facultada para emitir la orden tríplice contenida en los actos censurados.

De ahí que si bien el artículo 116 del Decreto 663 de 1993 contempla que dentro de los 2 meses siguientes a la toma de posesión “…la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación”, ello no debe entenderse en desmedro con la posibilidad que tiene la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD para, acorde con los preceptuado por los artículos 1º del Decreto 2211 de 2004 y 6 del Decreto 506 de 2005, decretar en simultánea y en el mismo acto administrativo la revocatoria del permiso de funcionamiento de la EPS y la toma de posesión para liquidarla.

Y es que debe ser comprendido en esos términos, pues de no atenderse lo que establece el propio artículo 32 del Decreto 1922 de 1994, en cuanto a que la remisión al artículo 116 del Decreto 663 de 1993 es “en lo que sea pertinente”, se caería en el absurdo de requerir el concepto previo de FOGAFIN para el trámite liquidatorio de la EPS, o la participación de entidades propias del sistema financiero que no tienen injerencia en temas como el de marras, y estaría desoyendo la literalidad de la norma que implica no solo en su trasfondo la aplicación prevalente de la norma especial, de cara a la complementación o subsidiariedad de la norma que contiene la expresión “en lo que sea pertinente”, sino la adecuación a la naturaleza y compatibilidad respecto de la regulación principal especial.

Por lo demás el referido artículo 116 consagra el procedimiento a seguir cuando se ha declarado la toma de posesión, es decir, cuando se expidió el acto administrativo definitivo, lo que impone que su relación con el asunto de la referencia es mínima, pues al sub judice no incumbe lo que debe hacer el agente liquidador de SALUDCOLOMBIA EPS S.A., sino la avencia al orden jurídico de las Resoluciones demandadas.

Así las cosas, visto que ninguno de los reproches que sustentan el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia está llamado a prosperar, se impone para esta Sala la confirmación de dicho proveído, en tanto no hay lugar a declarar la pretendida nulidad ni mucho menos a conceder restablecimiento alguno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: CONFIRMAR la sentencia de 26 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

Segundo.- DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero