CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de mil veintitrés (2023) Consejera Ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Referencia:

Radicación: Demandante: Demandado: Tema:

NULIDAD

76001-23-31-000-2012-00319-01

Óscar Ruiz Moreno

Hospital Rubén Cruz Vélez de Tulua E.S.E. del Valle Competencias de las Juntas Directivas de Empresas Sociales en cuanto al proceso de selección del cargo de gerente. Alcance de la figura de la delegación. La función delegada no excede el ámbito de competencias de la Junta Directiva del Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez E.S.E. de Tuluá

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- La demanda

1. El ciudadano óscar Ruiz Moreno, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo¹, presentó demanda² con el fin de obtener las siguientes declaraciones:

"[.. .] 2.1.Que es nulo el Acuerdo núm. 001 de fecha 27 de enero de 2012. "POR MEDIO DEL CUAL SE OTORGAN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL SUBGERENTE DE LA E.S.E HOSPITAL RUBÉN CRUZ

VÉLEZ DE TULUÁ ", expedido por el presidente de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Rubén Cruz Vélez.

2.2. Una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales subsiguientes [. ..]".

1.2. Los hechos

¹ En adelante CCA.

² Folios 20 a 30.

Calle 12 No 7-65-Tel (57-1) 350-6700- Bogotá D C - Colombia

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2. Los fundamentos en que se sustenta la demanda, son los siguientes:
1. El 27 de enero de 2012 la Junta Directiva del Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez E.S.E. de Tuluá, celebró una reunión extraordinaria en la que el Presidente de la Junta propuso que el Subgerente administrativo y financiero de ese hospital se encargara «del proceso de convocatoria para escoger la universidad que adelantará el concurso de méritos para escoger el nuevo gerente de la ES.E.».
2. El demandante afirmó que en esa reunión no se discutió la expedición de un acuerdo para tal propósito.
3. El Alcalde de Tuluá, en su calidad de Presidente de la Junta Directiva del Hospital Rubén Cruz Vélez E.S.E, expidió el Acuerdo núm. 001 de 27 de enero de 2012, "Por medio del cual se otorga una facultades pro tempore al Subgerente de la ES.E Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá".
4. El Secretario de la Junta Directiva no suscribió el Acuerdo núm. 001 de 2012.

1.3.- Normas violadas y el concepto de violación

3. A juicio del demandante, el Acuerdo 001 de 2012 desconoce los artículos: 4º, 6º, 29, 121 y 125 superiores; 12 del Decreto 1876 de 1994; 2º del Decreto

800 de 2008; 28 de la Ley 1122 de 2008; 11, numeral 3, literal e), de la Ley 80 de 1993; y 9º de la Ley 498 de 1998. Para explicar el concepto de violación formuló los siguientes cargos:

Desconocimiento de las normas en que debía fundarse y falta de competencia

4. Para explicar cuales son las normas que le señalan las funciones de las Juntas Directivas y de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, el demandante aludió al parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 800 de 2008 y a los artículos 11 y 14 del Decreto 1876 de 1994.
5. Sostuvo que de la lectura del artículo 2º del Decreto 800 de 2008, se establece que a la Junta Directiva no le está permitido delegar en un funcionario distinto al gerente la autorización de suscribir convenios para adelantar el concurso público requerido a efectos de proveer dicho cargo.
6. En ese sentido alegó que, por lo mismo, la Junta Directiva de ese hospital, en reunión de 27 enero 2012 no debatió ni aprobó el Acuerdo 001 de 2012, no concedió facultades pro tempore al subgerente o le nombró gerente ad hoc,

no le otorgó al subgerente facultades contractuales ni le delegó la potestad de contratar.

7. Estimó que «el Presidente de la Junta Directiva no cuenta con la facultad de delegar funciones propias del gerente en otros funcionarios, hacer nombramientos de Gerente Ad Hoc y Ad honorem, ni proferir acuerdos de ESE sin previa autorización de la Junta Directiva».
8. Concluyó que «el presidente de la Junta Directiva no tenia competencia funcional ni legal para expedir el acto demandado».

Expedición irregular del acto administrativo

9. El demandante afirmó que el acto acusado no cumplió con los trámites necesarios para su expedición, puesto que «el artículo 12 del Decreto 1876 de 1994 exige que todo acuerdo de Junta Directiva sea suscrito por el Presidente y el Secretario, situación que no se presenta en nuestro caso de estudio». Además, argumentó que la decisión allí contenida «nunca fue aprobada por la Junta Directiva».

Desviación del poder o falsa motivación

10. Explicó que la parte considerativa del Acuerdo 001 de 2012, refiere a situaciones fácticas que nunca fueron debatidas ni aprobadas por la Junta Directiva. Igualmente, anotó que: «la motivación del acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable», situación que difiere a las «razones engañosas, simuladas y contrarias a la realidad», citadas en el caso concreto.

11.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

11. El Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez E.S.E. de Tuluá, por conducto de apoderado judicial, contestó extemporaneamente la demanda³.

111.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

12. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo de 13 de marzo de 20154, declaró no probada la excepción de cosa juzgada y denegó las pretensiones de la demanda.

³ Folios 141 a 163.

⁴ Folios 340 a 344 del expediente.

13. Explicó que la excepción de cosa juzgada a la que aludió la entidad demandada en los alegatos de conclusión, no se configuraba, en tanto la solicitud de nulidad de ambos procesos versaba sobre distintos actos administrativos.
14. En cuanto a la pretensión de nulidad, el a quo afirmó que el Acuerdo 001 de 2012 fue expedido por el órgano competente y con observancia de los requisitos previstos para su expedición, establecidos en los artículos 11 del Decreto 1876 de 1994 y 2º del Decreto 800 de 2008.
15. Respecto del vicio de falta de competencia el Tribunal aludió a las normas que delimitan las funciones de las Juntas Directivas y del Gerente de las E.S.E., y concluyó lo siguiente:

"[. ..) Si bien es cierto en el parágrafo 1 º del artículo 2º del Decreto núm. 800 de 2008 establece que la junta directiva podrá autorizar al Gerente o Director para que suscriba convenios para adelantar el concurso de méritos, dicha facultad podía ser conferida al subgerente administrativo o financiero de las ES.E., pues la junta directiva es la encargada de establecer los parámetros para la realización del concurso de méritos.

Las funciones fueron asignadas al subgerente administrativo y financiero del Hospital Rubén Cruz Vélez E S E, como Gerente ad- hoc, por un término de un mes y se le exigió rendir un informe del trámite adelantado durante dicho período.

Adicionalmente, está probado que una vez vencido el mes señalado en el acuerdo demandado las funciones para continuar con el proceso de selección de candidatos para la designación del Gerente de la E S E. Hospital Rubén fueron otorgadas a la gerente del hospital de la época, tal como se constata en el Acuerdo No. 002 del 7 de mayo de 2012 [. ..]".

16. En cuanto al cargo de falsa motivación, el Tribunal señaló que:

"[. ..] [EJI Ingeniero José German Gómez García, quien ostentaba el cargo de Presidente de la Junta Directiva del Hospital Rubén Cruz Vélez al expedir el acto administrativo atendió lo decidido en la reunión ordinaria de la Junta Directiva TDR 1000- 02- 08 específicamente la propuesta que él mismo planteó de que el proceso de convocatoria para proveer el cargo de gerente del hospital estuviera a cargo del subgerente administrativo yfinanciero, propuesta que fue acogida por todos los miembros de la Junta, tal como se constata a folio 19 del expediente [. ..]".

17. Con fundamento en lo anterior, afirmó que la autoridad demandada no transgredió el literal c) del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 9º de la Ley 489 de 1998.
18. Adujo que el cargo de nulidad por desviación de poder tampoco prosperaba, pues «la facultad para celebrar contratos estaba a cargo del

gerente, pero en el presente caso so/o se delegó parte del proceso de selección del contratista (la fase inicial) con plena aquiescencia de todos los miembros de la junta directiva del hospital».

19. También señaló que el demandante no acreditó que el acuerdo demandado se haya expedido con fines diferentes al interés público o social o que el mismo desconozca los principios de transparencia, equidad, imparcialidad y participación.
20. Por el contrario, de conformidad con el acta TRD 1000-02-08 de 27 de enero de 2012, el Gerente del Hospital Rubén Cruz Vélez E.S.E., en aras de garantizar los principios antes mencionados, puso en consideración de la Junta la convocatoria para proveer el cargo que en ese momento desempeñaba. Y, posteriormente, el presidente de la Junta Directiva propuso que el trámite para la selección de la universidad estuviera a cargo del subgerente administrativo y financiero del hospital.
21. Finalmente, el Tribunal reconoció que el acto demandado fue suscrito sólo por el presidente de la Junta Directiva del Hospital Rubén Cruz Vélez E.S.E. y no por su secretario. Sin embargo, consideró que dicho defecto «es meramente formal y no es suficiente para afectar la validez del acuerdo, pues la decisión obedece a la manifestación de la voluntad de los miembros de la Junta Directiva del hospital y en su expedición no se probó ni tampoco se advierte el desconocimiento de las normas constitucionales y legales invocadas».

IV.- RECURSO DE APELACIÓN

22. Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el demandante solicitó la revocatoria del fallo de 13 de marzo de 2015⁵.
23. La razón en la que se fundó la apelación se concretó en la reiteración de uno solo de los reproches de la demanda, consistente en que las funciones conferidas al subgerente de la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez eran

«indelegables, incurriendo en el vicio de falta de competencia en pleno abuso del derecho».

24. Reiteró que, en los términos del parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 800 de 2008, las Juntas Directivas pueden autorizar exclusivamente al gerente o al director para que adelante el concurso de méritos público necesario para proveer ese cargo.

⁵ Folios 168 a 171.

25. Sin embargo, el acto acusado excede esa potestad porque otorga facultades al subgerente para: i) iniciar y adelantar el trámite legal correspondiente para la convocatoria pública del concurso para proveer el cargo de Gerente en el Hospital Rubén Cruz Vélez y ii) contratar la entidad Universitaria o Institución de Educación Superior que lleve a cabo el concurso.
26. Insistió en que «las facultades que Je asignaron pro tempore al subgerente (. ..) eran indelegables, ya que la norma no contempla la delegación de esas facultades. Lo anterior en concordancia con el artículo 11 de la ley 489 de 1998».
27. Concluyó que la Junta Directiva solo podía delegar esa función al subgerente, previo relevo del funcionario que desempeñaba el cargo de gerente y con la consecuente designación, situación que no acaeció en el asunto bajo examen.

V-. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

28. Mediante auto de 5 de junio de 2015, el a quo concedió el recurso de apelación⁶.
29. Una vez el proceso fue repartido entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, el Consejero sustanciador admitió el recurso interpuesto, a través de auto de 25 de febrero de 2016⁷.
30. Mediante providencia de 25 de mayo de 2016⁸, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de diez (1O) días presentaran sus alegatos de conclusión.
31. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, mediante escrito de 1o. de julio de 2016⁹, rindió concepto en el sentido de solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia por las razones que se resumen a continuación:

Que el Acuerdo núm. 001 de 2012 fue expedido por el órgano competente y con observancia de los requisitos previstos para su expedición, establecidos en el Decreto 1876 de 1994 y en el artículo 2º del Decreto núm. 800 de 2008.

⁶ Folio 179.

⁷ Folio 4 cuaderno 2.

⁸ Folio 7 ibídem.

⁹ Folio 10 a 18 ibidem.

Afirmó que: «la Junta Directiva tuvo la función de decisión de delegar en el subgerente administrativo y financiero el cargo de gerente pro tempore y una vez aprobado, expedir el Acuerdo núm. 001 de 2012, puesto que es la misma junta quien se encarga de establecer los parámetros para desarrollar el concurso de méritos requerido y además, porque una vez vencido el término de un mes otorgado al funcionario, por medio del Acuerdo núm. 002 del 7 de mayo de 2012, fue retomado el tema por el nuevo gerente de la E.S.E, sin que para ello pueda vislumbrarse falta de competencia por parte de la junta directiva como argumenta el actor».

Consideró improcedentes los demás cargos de la demanda; sin embargo, comoquiera que el apelante circunscribió el recurso de alzada a un solo motivo, no hay lugar a exponer los argumentos esbozados.

32. Tanto el apelante como la entidad accionada guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Vl.1.- Competencia

33. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA¹º,la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Vl.2.- El acto administrativo acusado

34. En el presente caso, el ciudadano óscar Ruiz Moreno interpuso demanda de simple nulidad con el fin de controvertir la presunción de legalidad del Acuerdo 001 de 2012 «Por medio del cual se otorga unas facultades pro tempore al Subgerente de la ES.E Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá».
35. El contenido del acto acusado es del siguiente tenor:

"[. . .] Acuerdo núm. 001 Enero 27 de 2012 [. ..)

LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL RUBÉN CRUZ VÉLEZ, en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias, en especial las conferidas por el Decreto 1876 de 1994 y el artículo 2º del Decreto 800 del 2008 y,

¹⁰ "[. •.] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión [. ..]":

CONSIDERANDO

Que según el artículo 2º del Decreto 800 del 2008, el cual reglamenta parcialmente el articulo 28 de la Ley 1122 de 2007, establece que las Juntas Directivas de las Empresas del Estado del Nivel Territorial, determinaran los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos públicos y abierto para la designación del Gerente de la E.S.E, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad a través de Universidades o Instituciones de Educación superior públicas o privadas que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por lo expresado, se otorgan facultades pro tempore al Subgerente Administrativo de la E.S.E Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá, como Gerente Adhoc y Adhonorem en la Etapa de Convocatoria, Precontractual y Contractual. Para adelantar los trámites necesarios con el fin de iniciar el concurso público para la elección del Gerente, convoque a las Universidades idóneas para que presenten propuestas y realice el proceso de adjudicación para elegir la mejor opción para la entidad.

ACUERDA:

ARTICULO PRIMERO: Otorgar por el termino de un (1) mes facultades pro tempore al Subgerente de la ESE Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá, para que inicie y adelante el trámite legal correspondiente para la convocatoria pública del concurso para proveer el cargo de Gerente en el Hospital Rubén Cruz Vélez, con el fin de contratar la entidad Universitaria o Institución de Educación Superior, idóneo para que efectué el concurso.

Parágrafo: El Subgerente deberá rendir informe a la Junta Directiva de la E S E de todos los tramites que se hayan adelantado durante el tiempo, de las facultades concedidas y presente los resultados del mismo conforme a la Ley.

ARTÍCULO SEGUNDO: El presente Acuerdo rige a partir de su aprobación. [. ..]".

Vl.3.- El problema jurídico

36. Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 13 de marzo de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda, luego de examinar el cargo de inconformidad planteado y en el que se insiste que el Acuerdo 001 de 2012 incurrió en la causal de nulidad de falta de competencia debido a que la Junta Directiva del Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez E.S.E. solo podía delegar la función de «suscribir convenios para adelantar el concurso de méritos para la designación del cargo de Gerente de la ESP» en la persona designada como gerente de esa entidad.
37. En este orden de ideas, a la Sala le corresponde determinar si esa Junta Directiva estaba o no facultada para delegar en el subgerente financiero la función de iniciar y adelantar el trámite correspondiente para llevar a cabo el concurso de méritos tendiente a proveer el cargo de Gerente.

Vl.4.- La solución del caso concreto

38. Para resolver este planteamiento, cabe recordar que «la validez del acto administrativo depende, entre otras razones, de que sea expedido por el funcionario o la autoridad pública habilitada por el ordenamiento jurídico para ello, es decir, que tal función se encuentre dentro de la órbita de las atribuciones asignadas en la Constitución, la ley o el reglamento» ¹¹.
39. Además, es pertinente mencionar que el Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez E.S.E. es una Empresa Social del Estado, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada con el objetivo de prestar el servicio de salud y sometida a lo dispuesto en el capítulo 111 de la Ley 100 de 1993¹².
40. El numeral 4 del artículo 195 del estatuto ídem señaló que, en este tipo de sociedades, «el director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley». Veamos:

"[. ..]  ARTICULO  192¹³.   DIRECCIÓN  DE  LOS  HOSPITALES

PÚBLICOS. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 1O de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. [. ..]"(Destacado fuera del texto original)

41. En cuanto al citado proceso de selección, cabe destacar que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 dispuso lo siguiente:

¹¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Exp. 110010324000201600457-00. C.P. Oswaldo Giraldo López.

¹² «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones»

¹³ Artículo declarado EXEQUIBLE con excepción del aparte final del párrafo transcrito que preveía:

de#rudas mediante regl.amente del Gobierne NaGienaf', el cual se declaró INEXEQUIBLE. Corte Constitucional mediante Sentencia C-655-00 de 8 de junio de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo,

"[. ..] ARTICULO  28. DE LOS GERENTES  DE LAS  EMPRESAS

SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva. según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente ⁴

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez. cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente¹⁵ [.. ,J'. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

42. De la norma se aprecia que el legislador decidió que la provisión de los cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado se realizara mediante concurso de méritos, y para ello, le asignó a las Juntas Directivas la competencia de adelantarlos, es decir, les habilitó para desarrollar el procedimiento objetivo orientado a la conformación de la terna compuesta por los tres concursantes con las mejores calificaciones, en los términos y bajo el

¹⁴ Este apartado en negrillas fue objeto de examen de constitucionalidad. La Corte Constitucional lo declaró EXEQUIBLE de manera condicionada mediante Sentencia C-181-10 de 17 de marzo de 2010, bajo "el entendido de que la tema a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la tema operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación. el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero·.

¹⁵ La ley 1438 de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en

Salud y se dictan otras disposiciones", reitera en su artículo 72 la función de las Juntas Directivas de las ESE, para cual dispone: ARTICULO 72. ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE

HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el periodo para el cual ha sido

designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial s, los hubiere, y el rePorle de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección

La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a qwen haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) dlas calendan·o siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la tema operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este. con el tercero".

entendimiento conferido por el Tribunal Constitucional al inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001.

43. Ahora bien, el Decreto 800 de 2008¹⁶ reglamentó las funciones otorgadas a esas Juntas Directivas por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, así:

"[. ..} Artículo 1º. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformarán la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de méritos público y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

Artículo 2º. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La Universidad o Institución de educación superior deberá ser escogida bajo criterios de selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad logística y contar con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud.

Parágrafo 1º. Las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Dirección Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior

o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección. [. ..]".

44. En este orden, corresponde a las Juntas Directivas de las E.S.E. determinar los parámetros necesarios del concurso de méritos público y abierto exigido para proveer el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial. Su rol comprende los trámites relacionados con la convocatoria y la evaluación de aspirantes, en tanto su participación finaliza al momento de la conformación de la terna de elegibles. Además, las Juntas Directivas pueden autorizar al gerente o director de la entidad para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado

o con la respectiva Dirección Territorial de Salud. para adelantar dicho concurso, cuando lo estimen pertinente¹⁷.

¹⁶ "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007"

¹⁷ Al respecto en fallo de 9 de septiembre de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado. C.P. Luis Alberto Alvarez Parra. Rad. No. 54001-23-33-000-2020-00470-01, precisó: "{...]En esta reglamentación se reiteró que, en el ámbito territorial. las entidades encargadas del proceso de selección de los

45. Precisamente, mediante la Resolución núm. 165 de 18 de marzo de 2008, el Departamento Administrativo de la Función Pública estableció los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial. Esa reglamentación reiteró que las entidades encargadas del proceso de selección de los aspirantes a ocupar el cargo de gerente, en el ámbito territorial, son las juntas directivas de las ESE, como puede apreciarse:

"[. ..] ARTÍCULO 1º. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites pertinentes para la realización de los procesos de que trata el Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de los gerentes o directores de dichas empresas.

El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la conformación de la terna, deberá ser adelantado por Universidades o Instituciones de Educación Superior Públicas o Privadas, con aprobación oficial, o por estas en asocio con entidades especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e institución que se escoja, según corresponda, deberán demostrar experiencia en procesos de selección de personal directivo, competencia técnica, capacidad logística y contar para la realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud superior a tres (3) años. [. ..]".

46. En ese sentido, las normas transcritas, esto es, los artículos 28 de la Ley 1122 de 2007, el 2ºdel Decreto 800 de 2008 y 1o. de la Resolución 165 de 2008, identifican a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial como las responsables de adelantar los trámites pertinentes para la realización de los procesos de selección a efectos de integrar la terna de la cual se nombrará al gerente de la ESE¹⁸.

aspirantes a ocupar el cargo de gerente son las iuntas directivas de las E.S.E. (art. 1), por intermedio de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o en asocio con personas especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia [. ..)"

18 Dicha terna debía elaborarse en los términos del artículo 12 del Decreto 2993 de 2011"Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territolial (municipal. departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones" que modificó el articulo 4º del Decreto 800 de 2008, en los siguientes términos: "Articulo 12 Modifíquese el a1tículo 4º del Decreto 800 de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, el cual quedar/a as/" "Artículo 4º La Junta Directiva conformará una terna con tos concursantes que hayan obtenido las tres meiores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaJe dentro de los quince (15) días calendario siguientes a fa finalización del proceso de elección El resto de la tema operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación. se continúe con el segundo y de no ser posible fa designación de este, con el tercero".

47. En ese sentido, es del caso aclarar que es potestativo de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado delegar en el gerente la realización de las actividades concernientes con la contratación del convenio que permita realizar la evaluación de los participantes, en cuanto su intervención se orienta a la de gestionar que la realización de tales procesos se realice por universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas con experiencia en la selección de personal.
48. Entonces, para la Sala es evidente que el titular de la función administrativa pueda investir a otro funcionario de autoridad para que atienda el desarrollo de las funciones que por atribución de la ley le corresponde.
49. Este mecanismo que constituye una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia se reglamentó por la Ley 489 de 1998 en sus artículos 9º, 1Oº y 11, normas que establecen los límites y las formas a través de las cuales las autoridades públicas pueden transferir el ejercicio de sus competencias a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias, así:

"[. ..] ARTÍCULO 9. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos

a ellos confiados por la ley v los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo v asesor vinculados al

organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Politica y en la presente ley.

PARÁGRAFO. Los representantes legales de /as entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean /os estatutos respectivos[. ..].

ARTICULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACION. En el acto de

delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad de/egataria y /as funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

ARTICULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin

perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o

legal no son susceptibles de delegación [. ..]".

50. Para aclarar el contenido de las citadas disposiciones, se trascribe lo considerado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación¹⁹, a través de concepto de 12 de septiembre de 2013:

u[.. .] La figura de la delegación tiene como propósitos racionalizar la función administrativa, descongestionar los despachos públicos, y lograr que las entidades públicas ejecuten con mayor eficiencia, eficacia y celeridad las tareas que les han sido asignadas²⁰.

En este contexto, a la delegación de funciones le han sido reconocidos los siguientes rasgos distintivos:

Permite la distribución de competencias entre distintas instancias de la Administración²¹.

Requiere de autorización legal; en otras palabras, solamente puede haber delegación sobre asuntos en los cuales la ley ha autorizado que esta se presente²².

Solamente envuelve una transferencia del ejercicio de la competencia, más no la transferencia de la titularidad sobre esta. En consecuencia, el delegante no deja de ser el titular de la competencia²³.

El delegatario actúa como si lo hiciera el delegante (artículo 12, ley 489 de 1998).

¹⁹ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001030600020130039400.Providencia de 12 de septiembre de 2013.

²⁰ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00029-00(IJ).

²¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2008. RadIcacI6n número: 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP).

²² "Corolario de lo anterior es la exigencia de autorización legal previa para que pueda producirse la

delegación o, en otros términos, la restricción consistente en que las autoridades públicas sólo podrán delegar el ejercicio de aquellos asuntos que el legislador expresamente ha autorizado como susceptibles de la multicitada delegación". Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00029-00(IJ).

²³ "[E)n la medida en que la delegación es esencialmente revocable y en cualquier momento el delegante, igualmente de manera expresa, puede reasumir la competencia delegada, se transfiere tan sólo el

ejercicio, mas no la titularidad de la misma, la cual se mantiene siempre en el catálogo de funciones asignadas por la ley al órgano delegante correspondiente". Ibídem.

Como consecuencia de lo anterior, los actos administrativos que profiera el delegatario, están sometidos a los mismos requisitos de expedición y recursos que proceden contra los actos proferidos por el delegante²⁴.

La calidad de delegante se obtiene en virtud de la ley o la Constitución²⁵.

 Quien delega debe ostentar la titularidad de la atribución o función. Por lo tanto, no se pueden delegar funciones que no se tienen²⁶.

Aunque una autoridad tenga la facultad para delegar una función a su cargo, puede discrecionalmente decidir si ejercita dicha prerrogativa o no²⁷.

 El delegante tiene la potestad de fijar o establecer los parámetros y condiciones bajo las cuales el delegatario puede ejercitar la función delegada (artículos 9 y 10, ley 489 de 1998).

1O. En virtud de los artículos 209 y 211 de la Constitución, el delegante no puede tomar decisiones en asuntos que han sido objeto de delegación²⁸.

La delegación requiere la existencia de un acto formal, en el cual se señale la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario, y las condiciones relativas al tiempo, modo y Jugar en las cuales se hará ejercicio de la función delegada²⁹. En este sentido, se debe cumplir con unos elementos

²⁴ "[C]omo quiera que el delegatario actúa como si lo estuviera haciendo el delegante", contra las decisiones que aquél adopta en ejercicio de las atribuciones delegadas proceden los mismos recursos que seria viable ejercer en contra de los actos administrativos proferidos por éste. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 21 de noviembre de 2003. Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00548- 01. "En cuanto al régimen de los actos del delegatario, el articulo 12 de la ley 489 establece que los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2008. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP).

²⁵ "El delegante es designado por la Constitución o la ley. Por ejemplo, el articulo 211 de la Constitución otorga la calidad de delegante al Presidente de la República y faculta al legislador para que señale las "autoridades administrativas" que pueden actuar como delegantes". Corte Constitucional, Sentencia del 12 de junio de 2012, C-540/012.

²⁶ "[E]I carácter de delegante está reservado al titular de la atribución o del empleo público, pues, como lo ha señalado la Corte, ninguna autoridad puede ''delegar funciones que no tiene", es decir, se requiere "que las funciones delegadas estén asignadas al delegante"369. Ibídem.

²⁷ "Aunque se disponga de la autorización para delegar, al delegante se le garantiza un amplio margen de discrecionalidad para decidir si delega o no el ejerc1c10 de funciones propias de su empleo o cargo·. Ibídem.

²⁸ "[E]n aplicación de los artículos 209 y 211 de la Constitución, el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo ejercicio haya sido delegado". Ibídem.

²⁹ Sobre este requisito señaló la Corte que: "la posibilidad de transferir su competencia - no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica"³⁷². lbidem.

constitutivos, consistentes en un presupuesto de forma, uno subjetivo y uno objetivo o materiat3°.

El delegatario puede estar o no, subordinado al delegante³¹

[...132,,_

51. En este orden, la Sección también se ha ocupado del tema, identificando tres elementos característicos de la delegación, a saber: «i) la entrega transitoria de funciones que son propias del órgano o funcionario delegante, ii) la posibilidad de revocarse en cualquier momento y de asumir la competencia o funciones por parte del titular de la atribución, y iii) la existencia de autorización legal previa al acto. La delegación de funciones administrativas constituye un importante mecanismo para desarrollar la gestión pública con eficacia, economía y celeridad, en tanto que no se puede desconocer que los servidores públicos que tienen a su cargo la representación de las entidades públicas no siempre pueden cumplir directamente todas las funciones estatutaria, legal y constitucionalmente asignadas»³³.
52. En este contexto normativo y jurisprudencia!, es importante mencionar, a efectos de descender en el caso concreto, que el 27 de enero de 2012 la Junta Directiva del Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez E.S.E. llevó a cabo una sesión ordinaria con el proposito de atender diversos asuntos, entre estos, la necesidad de proveer el cargo de gerente.
53. A esa sesión concurrieron los siguientes funcionarios en calidad de asistentes: «lng. José Germán Gómez García, Presidente de la Junta Directiva; Dr. Eliecid Avila Avila, Representante del Estamento Politicoadministrativo; Dr. Alberto Pérez, Representante Estamento Medicocientífico; Dra. Beatriz Eugenia Vallejo, Representante Personal Administrativo de Planta y Sr. Justiniano Rivas Beltrán, Representante de la Comunidad».

³⁰ "En cuanto a los elementos constitutivos, el artículo 1O de la citada ley 489 prescribe los requisitos que debe reunir el acto administrativo motivado de delegación: i) siempre será escrito (presupuesto de fonna);

ii) se determinará la autoridad delegataria (presupuesto subjetivo) y iíi) se señalarán las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren (presupuesto objetivo o material). De ahí que, en tratándose de este mecanismo de transferencia de atribuciones administrativas, quien realiza y revoca la delegación es la autoridad administrativa titular de la función". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia del 31 de julio de 2008. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP).

³¹ 38 En relación con el carácter jerárquico de la delegación, el articulo 211 de la Constitución Política señala que la ley "fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades". Por lo tanto, el delegatario puede ser o no un funcionario subordinado al delegante [... ) 373. Corte Constitucional, Sentencia del 12 de junio de 2012, C-540/012.

³² Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: William Zambrano Cetina. 12 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00394-00

³³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: Oiga Inés Navarrete Barrero. Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2003. Radicación número: 25000-23-24-000- 2000-00548- 01. Actor: Distribuidora Toyota Ltda. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

54. Igualmente, participaron los siguientes invitados: «Dr. Alexander Venté Rodríguez, Subgerente Administrativo de la ES.E.; Dr. Mario Alberto Mora, Asesor Jurídico contratista de la ES.E.; Dr. Edier Femando Vélez, Contador Público, contratista de la E.S.E.; Dr. Carlos Malina, Jefe Oficina de Planeacíón, contratista de la ES.E. y Dr. Jairo Mauricio Escobar Guzmán, Gerente de la ES.E.».
55. En desarrollo de la reunión, el entonces Gerente presentó el informe de gestión gerencial del Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez E.S.E. y planteó su interés de permanecer en el cargo, así como la posibilidad de convocar un concurso de méritos para garantizar la aplicación del principio de imparcialidad durante el procedimiento de selección.
56. Lo anterior consta en el acta TRD 1000-02-08 de 27 de enero de 2012, en los siguientes términos:

"[. ..] Una vez finalizada la exposición del informe de Gestión, el Gerente de la E.S.E., Dr. Jairo Mauricio Escobar Guzmán, comenta que a él como Gerente de la Empresa Social del Estado, de acuerdo con las herramientas que otorga la Ley puede ser reelegido por un segundo período por los miembros de la Junta Directiva, pero en aras de garantizar la transparencia, equidad, imparcialidad y participación, expresa que el proceso de convocatoria3⁴ sea abierto para la elección del nuevo gerente.

En tal sentido manifiesta a los integrantes de la Junta Directiva, que él participará en el Concurso de méritos. Para mayor claridad con respecto al proceso. [. ..]"

57. Ante esa determinación, la Junta Directiva estimó que delegaría en el subgerente de la entidad la función de adelantar el proceso de convocatoria, en los siguientes términos:

"[. ..] El presidente de la Junta Directiva, Ingeniero José Germán Gómez García, manifiesta que es buena precisión del gerente hacer un concurso

³⁴ Sobre el particular la Corte Constitucional en la Sentencia C-777 de 201O al respecto y para declarar exequible el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por el cargo analizado, refirió: "Pues bien, en el presente caso el legislador consideró que los fines de una adecuada y eficiente administración de lo público y del derecho que tienen todos los interesados de acceder a un determinado cargo estatal, se podían alcanzar permitiendo, por una sola vez, la reelección de los gerentes de las ESE, previo concurso público de méritos. Se trata, en consecuencia, de una fórmula que permite garantizar, por una parte, que un buen gestor pueda culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando

pero que, al mismo tiempo, se le permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de dirección en el Estado.

En tal sentido, en gracia de discusión, se podría alegar que el derecho a acceder a cargos públicos, desde la perspectiva de quien no se ha desempeñado como gerente de una ESE, se encuentra garantizado por el concurso de méritos, y que al mismo tiempo, no existirían razones de peso para negarte tal opción a quien si lo ha ocupado. En otras palabras, que por tratarse de un concurso de méritos y no de un sistema de nominación o de elección por cuerpos colegiados, no existen razones para prohibir la reelección indefinida de los gerentes de las ESE". MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

acorde a la norma, amplio y transparente. Y convocar a los (sic) a las universidades de otras Ciudades del Suroccidente del País.

El presidente de la Junta Directiva en pleno propone que todo el proceso de convocatoria para escoger el nuevo gerente de la E.S.E, se realice en cabeza del subgerente Administrativo y financiero, a partir de la fecha y se propone otorgar las facultades pro-tempore al subgerente para realizar el proceso de convocatoria de la institución universitaria que llevara a cabo el concurso de elección del gerente de la ESE para lo cual se pone en consideración de los miembros de junta directiva por parte del presidente la anterior propuesta, consecuentemente todos los miembros de junta aprueban por unanimidad la propuesta de convocatoria para iniciar el proceso de selección de la universidad que adelantara el proceso de elección del nuevo Gerente de la E.S.E HOSPITAL RUBÉN CRUZ VÉLEZ.

El subgerente Dr, Alexander Venté agradece a los integrantes de la Junta Directiva la designación para adelantar el proceso de convocatoria [. ..]".

58. La referida acta fue suscrita por la totalidad de los miembros de la Junta Directiva, como consta en el referido documento y en el certificado de 5 de agosto de 2013, expedido por la funcionaria que posteriormente desempeñó el cargo de gerente del Hospital Rubén Cruz Vélez, Diana María Deiva Rodríguez³⁵.
59. Así fue como el entonces presidente de aquella Junta, José Germán Gómez García, expidió el acto administrativo demandado, cuya parte resolutiva indicó lo siguiente:

"{...] ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar por el termino de un (1) mes facultades pro tempore al Subgerente de la ESE Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá, para que inicie y adelante el trámite legal correspondiente para la convocatoria pública del concurso para proveer el cargo de Gerente en el Hospital Rubén Cruz Vélez, con el fin de contratar la entidad Universitaria o Institución de Educación Superior, idóneo para que efectué el concurso.

Parágrafo: El Subgerente deberá rendir informe a la Junta Directiva de la E S E de todos los tramites que se hayan adelantado durante el tiempo, de las facultades concedidas y presente los resultados del mismo conforme a la Ley[...]".

60. En este contexto, la Sala advierte que la Junta Directiva del Hospital demandado estaba habilitada para «determinar los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto (de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007), el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se

³⁵ Folio 129.

encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil».

61. Además, el numeral 17 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994³⁶ establece las siguientes funciones relacionadas con el caso:

"[. ..] Artículo 11º.- Funciones de la Junta Directiva. Sin periuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes: (. ..)

17. Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe del al respectiva Entidad Territorial para la designación del Director o Gerente. [.. .]"

62. Esto significa que las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en ejercicio de la atribución que les confiere la ley son las llamadas a adelantar las actuaciones legales necesarias para elaborar la terna de candidatos y, por ello, podían delegar en el nivel asesor o directivo la facultad de determinar los parámetros necesarios para la realización de ese concurso de méritos público y abierto, máxime que, como en este caso, el gerente de turno manifestó su interés de participar en el proceso de selección, hecho que debía considerarse por la Junta Directiva de la ESE a fin de evitar la invalidación de tales actuaciones por la participación de quien se desempeñaba como el gerente de la ESE y quien aspiraba a ser reelegido por cuenta de la participación en el concurso de méritos.
63. Entonces, la Sala considera que la Junta Directiva sí tenía la competencia para expedir el acuerdo acusado, en tanto que la atribución que delegó le fue asignada por norma superior y, contrario a lo expuesto por el apelante, no estaba restringida a ser trasladada únicamente al gerente que para ese momento ocupada el cargo en esa Empresa Social del Estado, pues, como quedó reseñado, el régimen normativo y las condiciones de participación en el proceso meritocrático le permitían a ese funcionario, -el gerente de la ESE­

, la participación en la convocatoria en la que se nombraría al nuevo gerente de la ESE, y frente a la cual, se insiste, expresó su interés.

64. De allí que no se acoja el reproche del apelante frente a que la delegación³⁷ hecha al Subgerente de la ESE Hospital Rubén Cruz Vélez de

³⁶ "Por el cual se reglamentan los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado"

³⁷ En los términos del acuerdo para que iniciara y adelantara el trámite correspondiente para la convocatoria pública del concurso para proveer el cargo de Gerente en el Hospital Rubén Cruz Vélez.

Tuluá³⁸ estuviera prohibida, pues para la Sala por las condiciones propias del regimen normativo que habilitaba al gerente a participar para una posible reelección le habilitaban para atribuir en otro funcionario tales competencias, sumado al hecho de que en el expediente se aprecia que el 7 de mayo de 2012, esa misma Junta Directiva expidió el Acuerdo 002, «por medio del cual se otorgan facultades a la gerente (E), del Hospital Ruben Cruz Velez ES.E del municipio de Tulua-Valle, para dar continuidad al proceso selección de candidatos para la designacion de gerente en propiedad de la E.S.E de nivel I», esto es, la Junta Directiva retomó su atribución y volvió a delegarla.

65. Por todo lo expuesto, para la Sala el único cargo al que se circunscribió la apelación no logró acreditarse en esta instancia, pues, como se concluyó, el Acuerdo 001 de 2012 acusado, fue expedido por un funcionario competente y no desconoció los límites exigidos por los artículos 9º, 1Oº y 11 de la Ley 489 en materia de delegación.
66. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará en su integridad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones consignadas en esta providencia.
67. Sobre la condena en costas prevista en el artículo 171 del CCA, esta Sala considera que no se configuran los presupuestos para que la parte demandada sea obligada a su pago, en tanto no se observó en su proceder un actuar doloso o temerario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.

TERCERO: DEVOLVER  el expediente al Tribunal de origen, una vez

ejecutada esta providencia.

³⁸ En el expediente reposa el acta de cierre de recibo de propuestas de 18 de octubre de 201O suscrita por el Subgerente de la ESE Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá (folio 71), el acta de evaluación de la invitación pública núm. 001 de 2012 (folio 72 a 74).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 14 de septiembre de 2023.

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CONSTANCIA: La presente sente cia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.